Aplicação das penas (3)

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Aplicação	da	Pena
Atenuantes	e	agravantes
(Aula	04	e	05)
2ª	FASE	DA	APLICAÇÃO	DA
PENA finalidade fixar	a	pena	intermediária
Instrumentos:
Atenuantes As	atenuantes	estão	nos	arts.	65	e	66	doCódigo	Penal	e	na	legislação	extravagante.
Agravantes As	agravantes	estão	nos	arts.	61	e	62	doCódigo	Penal	e	na	legislação	extravagante.
Quantum
Ponto	de	partida:	pena	base
Em	quanto	a	pena	será	aumentada	em
razão	de	uma	agravante?	De	quanto	a
pena	será	diminuída	em	razão	de	uma
atenuante?
A	lei	NÃO	diz,	mas	a	jurisprudência	fixou	o
percentual	de	1/6	a	mais	para	as	agravantes
e	a	menos	para	as	atenuantes.
Porque	1/6?
Porque	1/6	é	o	menor	limite	previsto	pela
lei	tanto	pela	causa	de	aumento	como	de
diminuição.
As	agravantes	sempre	agravam	a	pena? Em	regra	sim,	salvo:
a)	quando	constituem	ou	qualificam	o	crime
(evitar	bis	in	idem);
b)	quando	a	pena	base	foi	fixada	no	máximo
(também	na	segunda	fase	o	juiz,	na	fixação	a
pena	intermediária,	está	atrelado	aos	limites
legais);	
c)	quando	a	atenuante	for	preponderante
(art.67).
As	atenuantes	sempre	atenuam	a	pena?
Art.65	–	o	Código	Penal	diz	que	as
circunstâncias	atenuantes	sempre	atenuam
a	pena.	Em	regra	as	atenuantes	sempre
atenuam	a	pena,	salvo:
a)	quando	constituem	ou	privilegiam	o	crime
(regra	criada	pela	doutrina,	mas	criticada
por	Zaffaroni,	pois,	de	acordo	com	ele,	se
não	há	vedação	legal,	não	pode	a	doutrina
criar	tal	ressalva);
b)	quando	a	pena	base	foi	fixada	no	mínimo
(STJ	231).
231	STJ:	A	incidência	da	circunstância
atenuante	não	pode	conduzir	à	redução	da
pena	abaixo	do	mínimo	legal.
Críticas	à	súmula	231	do	STJ:	viola	o
princípio	da	legalidade	(não	existe	lei
limitando	o	juiz	ao	mínimo	legal	previsto
no	preceito	secundário);	
viola	o	princípio	da	individualização	da
pena;	
viola	o	princípio	da	isonomia;
c)	quando	a	agravante	for	preponderante
(art.67).
Cuidado
Sendo	a	agravante	prejudicial	ao	réu,	não
se	admite	a	analogia,	devendo,	portanto
ser	expressa.
Se	não	há	agravantes	nem	atenuantes,	a
pena	provisória	será	igual	à	pena	base.
Se	só	houver	atenuantes,	o	juiz	aplica	a
pena	provisória	inferior	à	pena	base,	mas
sempre	respeitando	o	limite
mínimo.(diminuição	de	1/6	para	cada
atenuante).
Se	só	houver	agravantes,	o	juiz	aplica	a
pena	provisória	superior	à	pena	base
(aumento	de	1/6	para	cada	agravante,
sem,	contudo,	ultrapassar	o	máximo	legal).
Concurso	entre	agravantes	e
atenuantes
Regra
A	regra	geral	do	Código	Penal	é	a	de	que
uma	agravante	compensa	uma	atenuante	e
vice-versa.
Circunstâncias	preponderantes
As	circunstâncias	preponderantes	valem
mais	do	que	as	demais.
O	juiz	deve	priorizar	as	preponderantes.	Se
as	circunstâncias	se	equivalem,	uma
neutraliza	o	efeito	agravador	ou	atenuador
da	outra.
são	as	que	dizem	respeito	à	personalidade
do	agente,	aos	motivos	do	crime	e	à
reincidência	(todas	de	caráter	subjetivo.
Art.67).
Art.67:	no	concurso	de	agravantes	e
atenuantes,	a	pena	deve	aproximar-se	do
limite	indicado	pelas	circunstâncias
preponderantes,	entendendo-se	como	tais
as	que	resultam	dos	motivos
determinantes	do	crime,	da	personalidade
do	agente	e	da	reincidência.
Tabela	de	preponderantes
Atenuante	da	menoridade	relativa	(ser
menor	de	21	anos	na	data	dos	fatos)	ou
maior	de	70	anos	na	data	da	sentença.
A	menoridade	relativa	(menos	de	21)
prepondera	sobre	todas	as	demais
circunstâncias	(inclusive	sobre	a
reincidência,	que	também	é	circunstância
preponderante).
Agravante	da	reincidência.
Agravante	ou	atenuante	subjetiva
prepondera	sobre	agravante	ou	atenuante
objetiva.
Agravante	e	atenuante	subjetivas	podem
ser	compensadas.
Ex.	confissão	e	motivo	fútil	do	furto	=
possibilidade	de	compensação.
É	possível	compensar	a	agravante	da
reincidência	com	a	atenuante	da	confissão
espontânea?
Apesar	de	haver	decisão	na	6a	turma	do
STJ	autorizando	a	compensação,	prevalece
entendimento	em	sentido	contrário.	A
agravante	da	reincidência	deve
preponderar,	nos	termos	do	art.67	do
Código	Penal	(STJ	HC	143699;	STF	HC
102.486).
Mesmo	nos	casos	de	reincidência	específica,
é	possível	fazer	a	compensação	com	a
atenuante	de	confissão	espontânea	para	fins
de	dosimetria	da	pena.	O	entendimento	foi
firmado	pela	Terceira	Seção	do	Superior
Tribunal	de	Justiça	(STJ	-	2017)
Exige-se	dolo	do	agente	nas
agravantes	e	atenuantes?
As	atenuantes	incidem	nos	crimes	dolosos
e	culposos.
As	agravantes,	em	regra,	exigem	dolo	do
agente.
Exceção	(agravante	também	aplicada	em
crime	culposo):	reincidência.
De	acordo	com	o	STF,	apesar	de	a
doutrina	só	admitir	a	agravante	da
reincidência	no	crime	culposo,	reconhece
possível	outras	circunstâncias	agravantes,
como	as	atinentes	ao	motivo	que	levou	à
conduta	negligente	(HC	70362).
Aplicação	da	Pena	Atenuantes	e	agravantes	(Aula	04	e	05)
1.	2ª	FASE	DA	APLICAÇÃO	DA	PENA
1.1.	finalidade
1.1.1.	fixar	a	pena	intermediária
2.	Instrumentos:
2.1.	Atenuantes
2.1.1.	As	atenuantes	estão	nos	arts.	65	e	66	do	Código	Penal	e	na	legislação	extravagante.
2.2.	Agravantes
2.2.1.	As	agravantes	estão	nos	arts.	61	e	62	do	Código	Penal	e	na	legislação	extravagante.
3.	Quantum
3.1.	Ponto	de	partida:	pena	base
3.2.	Em	quanto	a	pena	será	aumentada	em	razão	de	uma	agravante?	De	quanto	a	pena	será	diminuída
em	razão	de	uma	atenuante?
3.2.1.	A	lei	NÃO	diz,	mas	a	jurisprudência	fixou	o	percentual	de	1/6	a	mais	para	as	agravantes	e	a
menos	para	as	atenuantes.
3.2.2.	Porque	1/6?
3.2.2.1.	Porque	1/6	é	o	menor	limite	previsto	pela	lei	tanto	pela	causa	de	aumento	como	de
diminuição.
3.3.	As	agravantes	sempre	agravam	a	pena?
3.3.1.	Em	regra	sim,	salvo:
3.3.1.1.	a)	quando	constituem	ou	qualificam	o	crime	(evitar	bis	in	idem);
3.3.1.2.	b)	quando	a	pena	base	foi	fixada	no	máximo	(também	na	segunda	fase	o	juiz,	na	fixação	a
pena	intermediária,	está	atrelado	aos	limites	legais);
3.3.1.3.	c)	quando	a	atenuante	for	preponderante	(art.67).
3.4.	As	atenuantes	sempre	atenuam	a	pena?
3.4.1.	Art.65	–	o	Código	Penal	diz	que	as	circunstâncias	atenuantes	sempre	atenuam	a	pena.	Em	regra
as	atenuantes	sempre	atenuam	a	pena,	salvo:
3.4.1.1.	a)	quando	constituem	ou	privilegiam	o	crime	(regra	criada	pela	doutrina,	mas	criticada	por
Zaffaroni,	pois,	de	acordo	com	ele,	se	não	há	vedação	legal,	não	pode	a	doutrina	criar	tal	ressalva);
3.4.1.2.	b)	quando	a	pena	base	foi	fixada	no	mínimo	(STJ	231).
3.4.1.2.1.	231	STJ:	A	incidência	da	circunstância	atenuante	não	pode	conduzir	à	redução	da	pena
abaixo	do	mínimo	legal.
3.4.1.2.1.1.	Críticas	à	súmula	231	do	STJ:	viola	o	princípio	da	legalidade	(não	existe	lei
limitando	o	juiz	ao	mínimo	legal	previsto	no	preceito	secundário);
3.4.1.2.1.2.	viola	o	princípio	da	individualização	da	pena;
3.4.1.2.1.3.	viola	o	princípio	da	isonomia;
3.4.1.3.	c)	quando	a	agravante	for	preponderante	(art.67).
3.5.	Cuidado
3.5.1.	Sendo	a	agravante	prejudicial	ao	réu,	não	se	admite	a	analogia,	devendo,	portanto	ser
expressa.
3.5.2.	Se	não	há	agravantes	nem	atenuantes,	a	pena	provisória	será	igual	à	pena	base.
3.5.3.	Se	só	houver	atenuantes,	o	juiz	aplica	a	pena	provisória	inferior	à	pena	base,	mas	sempre
respeitando	o	limite	mínimo.(diminuição	de	1/6	para	cada	atenuante).
3.5.4.	Se	só	houver	agravantes,	o	juiz	aplica	a	pena	provisória	superior	à	pena	base	(aumento	de	1/6
para	cada	agravante,	sem,	contudo,	ultrapassar	o	máximo	legal).
4.	Concurso	entre	agravantes	e	atenuantes
4.1.	Regra
4.1.1.	A	regra	geral	do	Código	Penal	é	a	de	que	uma	agravante	compensa	uma	atenuante	e	vice-
versa.
4.2.	Circunstâncias	preponderantes
4.2.1.	As	circunstâncias	preponderantes	valem	mais	do	que	as	demais.
4.2.1.1.	O	juiz	deve	priorizar	as	preponderantes.	Se	as	circunstâncias	se	equivalem,	uma	neutraliza
o	efeito	agravador	ou	atenuador	da	outra.
4.2.2.	são	as	que	dizem	respeito	à	personalidade	do	agente,	aos	motivos	do	crime	e	à	reincidência
(todas	de	caráter	subjetivo.	Art.67).
4.2.3.	Art.67:	no	concurso	de	agravantes	e	atenuantes,	a	pena	deve	aproximar-se	do	limite	indicado
pelas	circunstâncias	preponderantes,	entendendo-se	como	tais	as	que	resultam	dos	motivos
determinantes	do	crime,	da	personalidade	do	agente	e	da	reincidência.4.2.4.	Tabela	de	preponderantes
4.2.4.1.	Atenuante	da	menoridade	relativa	(ser	menor	de	21	anos	na	data	dos	fatos)	ou	maior	de	70
anos	na	data	da	sentença.
4.2.4.1.1.	A	menoridade	relativa	(menos	de	21)	prepondera	sobre	todas	as	demais
circunstâncias	(inclusive	sobre	a	reincidência,	que	também	é	circunstância	preponderante).
4.2.4.2.	Agravante	da	reincidência.
4.2.4.3.	Agravante	ou	atenuante	subjetiva	prepondera	sobre	agravante	ou	atenuante	objetiva.
4.2.4.3.1.	Agravante	e	atenuante	subjetivas	podem	ser	compensadas.
4.2.4.3.2.	Ex.	confissão	e	motivo	fútil	do	furto	=	possibilidade	de	compensação.
4.2.5.	É	possível	compensar	a	agravante	da	reincidência	com	a	atenuante	da	confissão	espontânea?
4.2.5.1.	Apesar	de	haver	decisão	na	6a	turma	do	STJ	autorizando	a	compensação,	prevalece
entendimento	em	sentido	contrário.	A	agravante	da	reincidência	deve	preponderar,	nos	termos	do
art.67	do	Código	Penal	(STJ	HC	143699;	STF	HC	102.486).
4.2.5.2.	Mesmo	nos	casos	de	reincidência	específica,	é	possível	fazer	a	compensação	com	a
atenuante	de	confissão	espontânea	para	fins	de	dosimetria	da	pena.	O	entendimento	foi	firmado
pela	Terceira	Seção	do	Superior	Tribunal	de	Justiça	(STJ	-	2017)
5.	Exige-se	dolo	do	agente	nas	agravantes	e	atenuantes?
5.1.	As	atenuantes	incidem	nos	crimes	dolosos	e	culposos.
5.2.	As	agravantes,	em	regra,	exigem	dolo	do	agente.
5.3.	Exceção	(agravante	também	aplicada	em	crime	culposo):	reincidência.
5.3.1.	De	acordo	com	o	STF,	apesar	de	a	doutrina	só	admitir	a	agravante	da	reincidência	no	crime
culposo,	reconhece	possível	outras	circunstâncias	agravantes,	como	as	atinentes	ao	motivo	que	levou
à	conduta	negligente	(HC	70362).