Teoria geral do processo SERGIO PINTO MARTINS 2023_ (2)

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SUMÁRIO
Livros do Autor
Nota do autor
Capítulo 1 
Evolução Histórica
No estrangeiro..
Direito romano
Processo germânico
França
Portugal
No Brasil
Capítulo 2 
Denominação e Conceito de Direito Processual
Denominação
Conceito
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Capítulo 3 
Autonomia do Direito Processual
Teoria monista
Teoria dualista
Características da autonomia de uma ciência
Desenvolvimento legal
Desenvolvimento doutrinário
Desenvolvimento didático
Autonomia jurisdicional
Autonomia científica
Capítulo 4 
Posição Enciclopédica do Direito Processual
Capítulo 5 
Relações do Direito Processual com os Demais Ramos do
Direito
Direito constitucional
Direito civil
Direito penal
Direito do trabalho
Direito Tributário
Capítulo 6 
Fontes do Direito Processual
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Fontes
Hierarquia
Capítulo 7 
Aplicação das Normas do Direito Processual
Interpretação
Integração
Eficácia
Eficácia no tempo
Eficácia no espaço
Capítulo 8 
Princípios do Direito Processual
Conceito
Distinção
Funções dos princípios
Princípios constitucionais e outros
Devido processo legal
Contraditório e ampla defesa
Juiz imparcial
Acesso à justiça
Direito de petição
Igualdade processual
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Publicidade
Motivação das decisões judiciais
Celeridade e razoável duração do processo
Legalidade processual
Licitude da prova
Oralidade
Concentração dos atos na audiência
Lealdade processual
Economia processual
Dispositivo
Cooperação
Capítulo 9 
Solução dos Conflitos
Denominação
Classificação
Meios de solução dos conflitos
Autodefesa
Autocomposição
Heterocomposição
Mediação
Mediação extrajudicial
Mediação judicial
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Confidencialidade e suas exceções
Pessoa jurídica de direito público
Arbitragem
Histórico
Denominação
Conceitos
DistinçãoNatureza jurídica
Classificação
Espécies
Compromisso
Admissibilidade
Vantagens e desvantagens
Procedimentos
Dificuldades
Jurisdição
Capítulo 10 
Jurisdição
Etimologia
Conceito
Distinção
Funções
Elementos
Características
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Princípios
Poderes da jurisdição
Classificação
Limites
Capítulo 11 
Poder Judiciário
Órgãos não jurisdicionais
Independência do poder judiciário
Vitaliciedade
Inamovibilidade
Irredutibilidade de subsídios
Impedimentos
Capítulo 12 
Organização Judiciária
Introdução
Supremo Tribunal Federal
Conselho Nacional de Justiça
Superior Tribunal de Justiça
Tribunais Regionais Federais e dos Juízes Federais
Tribunais e Juízes do Trabalho
Tribunais e Juízes Eleitorais
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Tribunais e Juízes Militares
Tribunais e Juízes dos Estados
Carreira da Magistratura
Órgãos auxiliares do Poder Judiciário
Distribuidor
Contadoria
Capítulo 13 
Ministério Público
Denominação
Evolução
Princípios
Divisão
Ministério Público Estadual
Impedimentos
Conselho Nacional do Ministério Público
Capítulo 14 
Advogado
Denominação
Evolução legislativa
O advogado
Direitos do advogado
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7.2
7.3
7.4
7.5
Honorários advocatícios
Incompatibilidades e impedimentos
OAB
Defensoria pública
Advocacia pública
Capítulo 15 
Competência
Etimologia
Conceito
Classificação
Competência interna ou internacional
Competência absoluta
Competência relativa
Competência em razão da matéria
Competência em razão da matéria do STF
Competência em razão da matéria do STJ
Competência em razão da matéria dos
Tribunais Regionais Federais
Competência em razão da matéria da Justiça
do Trabalho
Competência em razão da matéria da Justiça
Estadual
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7.5.1
7.6
8
8.1
8.2
8.3
8.4
8.5
9
10
11
12
13
14
15
1
2
2.1
2.2
Acidente do trabalho
Competência da Justiça Militar
Competência em razão das pessoas
Competência pessoal do STF
Competência pessoal do STJ
Competência pessoal dos juízes federais
Competência pessoal da Justiça do Trabalho
Competência pessoal da Justiça Estadual
Competência em razão do valor
Competência territorial
Competência funcional
Perpetuação da jurisdição
Conflitos de competência
Regras gerais
Competência por distribuição
Capítulo 16 
Ação
Conceitos
Teorias da ação
Imanentista ou clássica
Windscheid-Muther
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2.3
2.3.1
2.3.2
2.4
3
4
5
6
7
1
2
3
3.1
3.2
3.3
3.4
3.5
3.6
4
Direito autônomo
Ação como direito autônomo e concreto
Ação como direito autônomo e abstrato
Liebman
Natureza jurídica da ação
Elementos da ação
Classificação das ações individuais
Classificação das ações coletivas
Condições da ação
Capítulo 17 
Processo
Conceitos
Espécies
Natureza jurídica do processo
Direito romano
Processo como quase-contrato
Processo como relação jurídica
Processo como situação jurídica
Processo como instituição
Conclusão
Relação jurídica processual
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5
5.1
5.2
6
7
8
1
2
3
3.1
3.2
4
4.1
4.1.1
4.1.2
4.1.3
4.2
Sujeitos do processo
Litisconsórcio
Intervenção de terceiros
Pressupostos da existência do processo
Pressupostos de validade do processo
Procedimento
Capítulo 18 
Atos, Termos e Prazos Processuais
Atos
Termo
Prazos processuais
Contagem do prazo
Exceções à regra
Comunicação dos atos processuais
Formas
Citação dependente de ato do juiz
Comunicação processual por carta
Nulidade da citação
Demais notificações
Capítulo 19 
Nulidades
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1
2
3
4
5
5.1
5.2
5.3
5.4
5.5
6
6.1
6.2
6.3
6.4
6.5
6.6
6.7
6.8
6.9
6.10
Introdução
Conceito
Distinção
Sistema de nulidades
Vícios
Inexistência
Nulidade absoluta
Nulidade relativa
Anulabilidade
Irregularidades
Princípios das nulidades
Legalidade
Instrumentalidade das formas ou da finalidade
Economia processual
Aproveitamento da parte válida do ato
Interesse de agir
Causalidade
Lealdade processual
Repressão ao dolo processual
Princípio da conversão
Princípio da transcendência ou do prejuízo
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6.11
7
7.1
7.2
7.2.1
7.2.2
7.2.3
8
1
2
3
4
5
6
7
8
9
Convalidação
Preclusão
Diferenças
Classificação da preclusão
Preclusão temporal
Preclusão lógica
Preclusão consumativa
Perempção
Capítulo 20 
Petição Inicial
Forma
Autoridade competente
Requisitos
Valor da causa
Outros requisitos
Documentos
Indeferimento da petição inicial
Inépcia da inicial
Modificações à postulação inicial
Capítulo 21 
Contestação
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1
2
2.1
2.1.1
2.1.2
2.1.3
2.1.4
2.1.5
2.1.6
2.1.7
2.1.8
2.2
2.2.1
2.2.2
2.3
1
2
3
4
Denominação
Contestação
Preliminares
Inexistência ou nulidade de citação
Incorreção do valor da causa
Inépcia da petição inicial
Litispendência
Coisa julgada
Conexão e continência
Ausência de legitimidade ou de interesse
processual
Incapacidade de parte, defeito de representação
ou falta de autorização
Preliminares de mérito
Prescrição
Decadência
Defesa de mérito
Capítulo 22 
Prova
Histórico
Etimologia
Conceito
Princípios
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5
6
7
8
1
2
3
4
5
6
7
1
2
3
4
5
6
Objetivo da prova
Ônus da prova
Valoração da prova
Meios de prova
Capítulo 23 
Sentença
Definições
Natureza jurídica
Função da sentença
Classificação das sentenças
Efeitos da sentença
Identidade física do juiz
Direito intertemporal
Capítulo 24 
Recursos
Histórico
Conceito
Natureza jurídica
Fundamentos
Classificação
Duplo grau de jurisdição
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7
7.1
7.2
7.3
7.4
7.5
8
8.1
8.2
9
10
11
12
12.1
12.1.1
12.1.2
12.1.3
12.1.4
12.1.5
12.2
12.2.1
12.2.2
Princípios dos recursos
Vigência imediata da lei nova
Unirrecorribilidade
Fungibilidade
Variabilidade
Legalidade
Peculiaridades
Efeito devolutivo
Uniformidade de prazos para recurso
Juízo de admissibilidade
Efeitos dos recursos
Regras gerais
Pressupostos dos recursos
Objetivos
Previsão legal
Adequação ou cabimento
Tempestividade
Preparo
Representação
Subjetivos
Legitimidade
Capacidade
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12.2.3
13
14
1
2
3
4
5
5.1
5.2
6
7
1
2
3
4
5
Interesse
Proibição de “reformatio in peius”
Uniformização de jurisprudência
Capítulo 25 
Coisa Julgada
Histórico
Etimologia
Fundamentos da coisa julgada
Classificação
Limites da coisa julgada
Objetivos
Subjetivos
Coisa julgada e declaratória incidente
Coisa julgada criminal e cível
Capítulo 26 
Execução
Histórico
Conceito
Princípios
Características
Pressupostos
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6 Título executivo
Bibliografia
Índice remissivo
Notas
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Capítulo 1
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
�.�
� NO ESTRANGEIRO
Inicialmente, a forma de solução do conflito era confiada aos
sacerdotes, pois eles eram ligados aos deuses e, portanto, decidiam
de acordo com a vontade dos deuses.
Em outras oportunidades, os conflitos eram solucionados pelos
anciãos, que tinham maior experiência e conhecimentos dos
costumes do grupo, ou pelos reis.
O processo vai surgindo no curso do tempo como forma de
arbitragem obrigatória.
Direito romano
No Direito Romano, o período das legis actiones vai entre a
fundação de Roma (754 a.C.) até 149 a.C.
A legis actio iudicis arbitrive postulatio, a actio per iudicis
postulatione e a legis actio per condictionem eram ações de
conhecimento, de declaração; a legis actio per pignoris inectionem e
a legis actio per pignoris capionem eram ações de execução.
A utilização da palavra errada poderia importar a perda da
postulação, pois era um direito formal. Gaio (I, 4.11) afirma que certa
pessoa, “agindo por causa de videiras cortadas”, menciona diante
do magistrado a palavra vites, e não arbor, e, por isso, perdeu a sua
postulação. A Lei das XII Tábuas fazia referência a árvores cortadas
em geral.
O procedimento era oral. As partes deveriam estar presentes
pessoalmente.
O autor convidava o réu a comparecer perante o magistrado.
Em caso de recusa ou resistência, o autor poderia conduzi-lo à
força.
�.�
O juiz concedia ou não a postulação do autor. Concedida a
postulação, era estabelecida a litiscontestatio, em que havia a
fixação do objeto do litígio, não mais podendo ser alterada a ação.
Na fase do iudicio, as provas eram produzidas perante o iudex,
ou arbiter ou mesmo diante dos jurados, sendo ouvidas as
testemunhas, feitos os debates entre as partes e proferida a
sentença.
Tudo era presenciado pelos parentes ou amigos.
O segundo período é o período formulário, que vai de 149 a.C.
até o século III d.C.
Os estrangeiros, ao fazerem comércio, moravam em Roma, daí
haver necessidade de se estabelecer uma nova magistratura. Surge
o pretor peregrino. Ele concedia uma fórmula escrita, em que se
estabelecia o objeto do litígio. As partes compareciam perante o juiz
ou juízes para conhecer os fatos e ser proferida a sentença.
Depois de 136 a.C., as duas Leis Julia extinguiram o sistema
processual per formulas.
A fórmula era um pequeno documento no qual era feito por
escrito a pretensão das partes.
O sistema romano era um sistema de actiones, mas não de
direitos. Actio, para os romanos, é o que hoje se chama de
pretensão (Anspruch), ou seja, a faculdade de impor a própria
vontade por via judiciária .
Na extraordinaria cognitio, o Estado passou a assumir a
prestação jurisdicional, indicando não apenas o bem que formou o
objeto do julgamento, mas o próprio julgamento, a sentença e a sua
autoridade.
Processo germânico
1
https://jigsaw.vitalsource.com/books/9786555599541/epub/OEBPS/Text/notas.xhtml#footnote-099
�.�
�.�
No processo germânico, a jurisdição era exercida pelo povo, pelasassembleias populares dos homens livres (Ding). O procedimento
era inteiramente oral e era instaurado perante a Assembleia.
As ordálias, ou juízos de Deus, eram: a) a prova pelo fogo, em
que o réu tinha de caminhar sobre brasas durante certo tempo ou
colocar a mão num braseiro; b) pela água fervendo; c) pela prova do
cadáver; d) pela prova da água fria. Se submergisse, estava dizendo
a verdade. Se voltasse à tona, era considerado culpado; d) pela
prova da serpente, em que o herege somente seria picado se fosse
culpado. O réu era submetido a esses procedimentos. Se ele dizia a
verdade, Deus o salvaria dos tormentos. Na antiga Pérsia, para se
descobrir a verdade, havia a prova do arroz. A pessoa deveria
engolir certa quantidade de arroz, ainda cru. Se não digerisse o
cereal, estaria mentindo.
França
Na França, a Ordenança Civil de Luiz XIV, de 1667, deu os
fundamentos para o Código de Processo Civil francês de 1806.
O Código de Processo Civil francês serviu de modelo para os
códigos da Bélgica, Holanda, Grécia, Rússia e de outros povos.
Portugal
As Ordenações Afonsinas, de 1446, eram divididas em cinco livros.
O terceiro livro era o referente ao processo civil. Tinha por
fundamentos o Direito Romano e o direito canônico.
As Ordenações Manuelinas, de 1521, faziam a compilação das
leis promulgadas depois do Código anterior. O processo civil era
previsto no livro terceiro.
As Ordenações Filipinas, promulgadas em 11 de janeiro de
1603, foram elaboradas por Jorge Cabedo, Pedro Barbosa, Paulo
Afonso e Damião de Aguiar. Eram compostas de cinco livros. O
terceiro era o referente ao processo civil. Havia divisão em fases:
postulatória, que compreendia o pedido, a réplica e a tréplica;
instrutória, de produção de provas, em que eram ouvidas
testemunhas de forma secreta, com fundamento no direito canônico;
decisória e executória. O L. III das Ordenações previa o princípio
dispositivo. O processo era movimentado pelo impulso das partes. O
processo criminal era regulado pelo L. V, que admitia tortura,
mutilações, marcas de fogo, açoites, degredo.
� NO BRASIL
A Constituição de 1824 previa a proibição de prender e conservar
alguém preso sem prévia culpa formada (§§ 8º, 9º e 10 do art. 179),
a abolição imediata de açoites, da tortura, da marca de ferro quente
e de todas as demais penas cruéis (§ 19 do art. 179). Estabelece
que fosse elaborado um Código Criminal, fundado nas sólidas bases
da justiça e da equidade (§ 18 do art. 179).
O Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, determinava
a “ordem do juízo no processo comercial” (art. 27).
A Consolidação das Leis do Processo Civil foi elaborada pelo
Conselheiro Ribas. Teve força de lei em razão da resolução imperial
de 28 de dezembro de 1876. Houve compilação de disposições
vigentes, mas também o Conselheiro Ribas interpretava as normas,
fazia referência a textos romanos e a autores.
O Decreto n. 763, de 16 de setembro de 1890, estendeu as
normas do Regulamento 737 para as causas civis em geral.
A Constituição de 1891 institui a forma federativa,
estabelecendo a justiça da União e dos Estados (art. 34, 26). Havia
também dualidade de processos (art. 34, 23), pois o Estado tinha o
poder de organizar a sua justiça e a de legislar sobre processo.
Foram surgindo os Códigos Estaduais, como o Código
processual da Bahia, em 1915, e o de Minas Gerais, em 1916.
A Constituição de 1934 estabeleceu a competência privativa da
União para legislar sobre processo (art. 5º, XIX, a).
A Carta Magna de 1937 previa a competência privativa da
União para legislar sobre processo (art. 16, XVI).
O anteprojeto do Código de Processo Civil foi elaborado pelo
advogado Pedro Batista Martins. Foi feita revisão pelo Ministro da
Justiça Francisco Campos, por Guilherme Estellita e por Abgar
Renault. Foi transformado no CPC de 1939. Teve como
fundamentos os Códigos da Áustria, Alemanha e Portugal. Utiliza o
princípio da oralidade, da concentração dos atos processuais, da
imediação do juiz, da identidade física do juiz. Os prazos eram
curtos para a prática dos atos processuais, o que mostrava a
celeridade processual.
Em 1940, veio para o Brasil Enrico Tulio Liebman. Ele foi aluno
de Chiovenda e trouxe para o nosso país a experiência europeia.
Ficou seis anos no Brasil. Ministrou aulas na Faculdade de Direito
da USP. Fazia reuniões na sua residência em São Paulo, na
alameda Ministro Rocha Azevedo, para debater temas de direito
processual. Foram discípulos dele Luis Eulálio Bueno Vidigal,
Alfredo Buzaid e José Frederico Marques. A Escola Processual de
São Paulo se formou assim, estabelecendo pressupostos
metodológicos no processo, como a autonomia da ação e a
instrumentalidade do processo.
O Código de Processo Penal foi instituído pelo Decreto-lei n.
3.869, de 3 de outubro de 1941, entrando em vigor em 1º de janeiro
de 1942. Decorre do projeto elaborado por Vieira Braga, Nélson
Hungria, Narcélio Queiroz, Roberto Lyra, Florêncio de Abreu e
Cândido Mendes de Almeida.
Determinava a Constituição de 1946 a competência da União
para legislar sobre processo (art. 5º, XV, a). Não se fazia referência
à competência privativa.
A Constituição de 1967 rezava sobre a competência da União
para legislar sobre processo (art. 8º, XVII, b).
A Emenda Constitucional n. 1, de 1969, destacava a
competência da União para legislar sobre processo (art. 8º, XVII, b).
Alfredo Buzaid e José Frederico Marques foram encarregados
pelo Governo Federal de elaborar, respectivamente, os anteprojetos
de Código de Processo Civil e de Código de Processo Penal. O
anteprojeto de Alfredo Buzaid foi revisto pela comissão composta
pelos professores José Frederico Marques, Luis Machado
Guimarães e pelo desembargador Luis Antônio de Andrade. Foi
submetido ao Congresso Nacional (projeto 810/72). Depois de
muitas emendas, foi aprovado e promulgado pela Lei n. 5.869, de 11
de janeiro de 1973. O Código era dividido em cinco livros: I – do
processo de conhecimento; II – do processo de execução; III – do
processo cautelar; IV – dos procedimentos especiais; V – das
disposições finais e transitórias. O Livro V contém 10 artigos, que
tratam também da vigência residual de algumas seções do CPC de
1939 (art. 1.218). Antes de o Código entrar em vigor, a Lei n. 5.925,
de 1º de outubro de 1973, alterou quase uma centena de artigos.
A Lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984, instituiu a Lei das
Pequenas Causas.
Foi criada comissão para elaborar a lei de execução penal,
composta pelos professores Francisco de Assis Toledo, René Ariel
Dotti, Miguel Reale Jr., Ricardo Antunes Andreucci, Rogerio Lauria
Tucci, Sergio Marcos de Moraes Pitombo, Benjamin Moraes Filho e
Negi Calixto. Foi promulgada a Lei n. 7.210, de 11-7-1984, a Lei de
Execução Penal.
A Constituição de 1988 estabeleceu a competência privativa da
União para legislar sobre direito processual (art. 22, I), que
compreende processo civil, processo penal, processo do trabalho,
processo tributário. Há competência concorrente aos Estados para
legislar “sobre procedimentos em matéria processual” (art. 24, XI) e
é prevista a “criação, funcionamento e processo do juizado de
pequenas causas” (art. 24, X). Atualmente, a Lei n. 9.099, de 26 de
dezembro de 1995, trata dos juizados especiais cíveis e criminais.
A partir de 1992 foram sendo feitas pequenas reformas no CPC.
Altera a Lei n. 8.455, de 24 de agosto de 1992, dispositivos do
CPC sobre prova pericial e revoga os arts. 430, 431 e 432 do CPC.
A Lei n. 8.710, de 24 de setembro de 1993, amplia a citação
postal (art. 222 do CPC), permitindo a citação de todas as pessoas
pelo correio e não mais apenas empresas e empresários. As partes
também podem ser intimadas pelo correio.
A Lei n. 8.718, de 14 de outubro de 1993, permite o aditamento
do pedido antes da citação, alterando o art. 294 do CPC.
A Lei n. 8.898, de 29 de junho de 1994, elimina a liquidação por
cálculos. A citação do devedor pode ser feita na pessoa dos
advogados, na liquidação por arbitramento ou por artigos.
A Lei n. 8.950, de 13 de dezembro de 1994, altera artigosdo
CPC sobre recursos. Os recursos extraordinário e o especial, o
ordinário constitucional e os embargos de divergência passam a ter
previsão no CPC (arts. 541 a 546).
A Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, instituiu a tutela
antecipada (art. 273 do CPC) e a tutela específica de obrigação de
fazer ou não fazer (art. 461 do CPC).
A Lei n. 9.079, de 14 de julho de 1995, criou o processo
monitório.
A Lei n. 9.245, de 26 de dezembro de 1995, alterou o
procedimento sumário.
A Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, tratou da arbitragem
numa única norma. Revogou dispositivos do Código Civil de 1916 e
do CPC de 1973 sobre o tema.
Instituiu a Lei n. 9.507, de 12 de novembro de 1997, a
regulamentação constitucional sobre o habeas data.
A Lei n. 9.800, de 26 de maio de 1999, permite às partes a
utilização do sistema fax símile “para a prática de atos processuais
que dependam de petição escrita”.
A Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, trata da arguição de
descumprimento de preceito fundamental.
A Emenda Constitucional n. 24, de 9 de dezembro de 1999,
extinguiu os juízes classistas na Justiça do Trabalho e transformou
as Juntas de Conciliação e Julgamento em Varas do Trabalho.
A Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004,
trata da reforma do Poder Judiciário. Altera vários artigos da
Constituição sobre competência e organização judiciária. Ampliou a
competência recursal do STF. Extinguiu as férias forenses coletivas
nos tribunais, com exceção dos tribunais superiores. Estabeleceu a
súmula vinculante do STF.
As Leis ns. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, 10.358, de 27
de dezembro de 2001, 10.444, de 7 de maio de 2002, fizeram novas
alterações no CPC de 1973. Foram chamadas de reforma da
reforma .
A Lei n. 11.187, de 19 de outubro de 2005, altera o agravo,
determinando regras para efeito do agravo retido.
A Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, trata do
cumprimento da sentença. É originária de projeto do Ministro Athos
Gusmão Carneiro. Altera dispositivo sobre a execução de título
judicial. Elimina o processo autônomo de execução.
A Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006, reza sobre a
informatização do processo judicial.
A Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, permitiu a realização
de inventários, partilhas, separação consensual e divórcio
consensual nos cartórios extrajudiciais.
A Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, trata do mandado de
segurança, revogando a Lei n. 1.533/51.
Foi constituída comissão de juristas para elaborar um novo
CPC pelo ato n. 379, de setembro de 2009, composta pelo Min. Luiz
Fux, Tereza Arruda Alvim Wambier, Adroaldo Furtado Fabricio,
Humberto Theodoro Jr., José Miguel Garcia Medina, José Roberto
dos Santos Bedaque, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro. A necessidade
de apresentar resultados à opinião pública levou o Senador José
Sarney, presidente do Senado, a determinar que a comissão teria
180 dias para elaborar o projeto de novo CPC.
2
https://jigsaw.vitalsource.com/books/9786555599541/epub/OEBPS/Text/notas.xhtml#footnote-098
A Lei n. 13.103, de 16 de março de 2015, instituiu o novo CPC,
revogando a Lei n. 5.869/73. É um código que tem redação
aperfeiçoada em relação ao código anterior. O Código de 1973 tinha
redação truncada, com muitas vírgulas. Os artigos são melhor
agrupados. Eliminou as medidas cautelares específicas, passando a
tratar de tutela cautelar. Não existem mais cautelares de jurisdição
voluntária, mas apenas a jurisdição voluntária. Institui as tutelas de
urgência e de evidência. Não mais falou em tutela antecipada.
Estabeleceu o incidente de desconsideração da personalidade
jurídica, que não existia no código anterior. Em muitos casos, o novo
código muda apenas o número do artigo do CPC de 1973. A maioria
dos prazos foi unificada em 15 dias úteis, aumentando o tempo do
processo. Houve incorporação da jurisprudência dos tribunais no
Código. Foi dividido em uma Parte Geral e uma Parte Especial. O
CPC de 2015 é informado pela ideia de solução integral do mérito,
incluída a atividade satisfativa que está prevista no inciso LXXVIII do
art. 5º da Constituição. Logo, não cabe mais a ideia da
jurisprudência defensiva, no sentido de impedir o julgamento do
mérito da pretensão da parte. São exemplos os arts. 321, 488, 932,
parágrafo único, 1.007, § 4º, 1.007, § 6º, 1.032 e 1.033 do CPC.
Capítulo 2
DENOMINAÇÃO E CONCEITO DE
DIREITO PROCESSUAL
� DENOMINAÇÃO
Processo vem do latim procedere, seguir adiante. É a marcha
avante.
A denominação Direito Judiciário era atribuída a João Mendes
Jr., pois o juiz era o principal sujeito do processo. Ele fazia distinção
entre Direito Judiciário Civil e Direito Judiciário Penal. Tudo que não
era civil era penal, e vice-versa.
A crítica que se fazia a essa denominação era que não se pode
falar em Direito Judiciário, pois não se estuda apenas o juiz ou o
Judiciário, mas o processo. O juiz é apenas um dos sujeitos do
processo, que precisa da postulação do autor, que é resistida pelo
réu, para poder decidir o litígio.
A expressão direito processual vem do direito alemão.
� CONCEITO
Direito processual é o conjunto de princípios, de regras e de
instituições que visa solucionar o litígio entre as partes.
Não se trata de algo isolado, mas de um conjunto, de um todo,
de um sistema.
O Direito Processual tem princípios próprios. Muitos deles estão
na Constituição, como o devido processo legal (due process of law),
o juiz natural, o contraditório, a ampla defesa, a celeridade ou
razoável duração do processo etc.
Há regras próprias, como o Código de Processo Civil, o Código
de Processo Penal, a CLT (arts. 643 a 910).
Existem instituições próprias, como o Poder Judiciário, nos seus
diversos ramos, a Justiça Estadual, a Justiça Federal, a Justiça
Militar, a Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho. Na França, por
exemplo, os juízes fazem parte de um departamento do Ministério
da Justiça.
O objetivo é a solução dos litígios entre as partes.
Capítulo 3
AUTONOMIA DO DIREITO
PROCESSUAL
As teorias que tratam da autonomia do Direito Processual
podem ser resumidas em duas: monista e dualista.
� TEORIA MONISTA
A teoria monista ou unitarista prega que o Direito Processual é um
só. Não haveria subdivisões.
Carnelutti leciona que o direito processual é substancialmente
uno e que o processo civil se distingue do processo penal não pelo
fato de que tenham raízes distintas, mas pelo fundamento de serem
dois grandes ramos que se bifurcam, a boa altura, de um tronco
único.
Francisco Leone afirma que ambos os processos têm a atuação
do Poder Jurisdicional. A intervenção do Poder Jurisdicional é
condicionada ao exercício da ação. Em ambos os processos há três
sujeitos: juiz, autor e réu.
� TEORIA DUALISTA
A teoria dualista pondera que há autonomia do direito processual.
Eugenio Florian assevera que no processo penal a relação
discutida é de direito público, que é o Direito Penal. O objetivo no
processo civil é a relação de direito privado, seja ela de Direito Civil
ou de Direito Comercial. O processo penal é o instrumento
indispensável utilizado para a aplicação da lei penal. No processo
civil, a resolução do conflito pode ser feita fora do Poder Judiciário.
O poder dispositivo das partes no processo penal é restrito. No
processo civil é mais amplo. No processo penal, o juiz vai julgar um
homem e tem de inspirar-se em critérios ético-sociais .
Vincenzo Manzini tem ponderações parecidas com as
anteriores. O processo penal tem por objeto a pretensão punitiva do
Estado, em relação a um crime. No processo civil, a pretensão é de
direito privado. No processo civil as partes têm paridade de
tratamento, com largos poderes de disposição. No processo penal, o
interesse é sempre público e objetivo. No processo penal os atos de
formação e de discussão são orais . O juiz penal tem liberdade de
convencimento mais amplo que o juiz do cível. No processo penal,
se a ação é pública, o Ministério Público tem obrigação de propô-la.
No processo civil, não há obrigação de propor a ação por uma das
partes. No processopenal, busca-se a verdade real. No processo
civil, busca-se a verdade ficta ou processual.
A teoria geral do processo é como o tronco da árvore, que dá
sustentação a toda a árvore e se aplica a qualquer ramo do
processo. Os ramos da árvore são o direito processual civil, direito
processual penal e direito processual do trabalho.
Não se quer dizer que cada um dos ramos do Direito
Processual é autônomo em relação ao gênero, mas há autonomia
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didática de cada um dos ramos do Direito Processual.
A teoria geral do processo tem por objetivo estudar os institutos
fundamentais do direito processual. Visa a teoria estabelecer uma
visão geral do direito processual, na parte em que os ramos do
direito processual têm identidade.
�
a)
b)
c)
CARACTERÍSTICAS DA AUTONOMIA DE UMA
CIÊNCIA
Segundo Alfredo Rocco , para caracterizar a autonomia de uma
ciência é mister que:
ela seja vasta a ponto de merecer um estudo de conjunto,
adequado e particular;
ela contenha doutrinas homogêneas dominadas por
conceitos gerais comuns e distintos dos conceitos gerais
que informam outras disciplinas;
possua método próprio, empregando processos especiais
para o conhecimento das verdades que constituem objeto
de suas investigações.
Na verdade, o método empregado pelo Direito Processual é o
mesmo que o utilizado em quaisquer outros ramos do Direito, pois
não será interpretado ou aplicado de forma diferente.
Assim, pode-se dizer que, para caracterizar a autonomia de
uma ciência, mister se faz: (a) a existência de uma vasta matéria,
que mereça um estudo de conjunto; (b) a existência de princípios
próprios; (c) a constatação de institutos peculiares.
Haverá autonomia da matéria se os princípios e regras
estabelecerem identidade e diferença entre os demais ramos do
Direito.
Vamos examinar a autonomia do Direito Processual sob o
ângulo do desenvolvimento legal, doutrinário, didático, e sob o
aspecto jurisdicional e científico.
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� DESENVOLVIMENTO LEGAL
As normas de Direito Processual estão na Constituição, que trata de
organização e competência do Poder Judiciário. Existe um Código
de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), um Código de Processo
Penal (Decreto-lei n. 3.688/41), assim como existem dispositivos na
CLT (arts. 643 a 910) que tratam de processo do trabalho. Existem
várias leis esparsas que tratam de processo, como a Lei n. 8.009/90
(impenhorabilidade do bem de família), Lei n. 9.099 (juizados de
pequenas causas), Lei n. 12.016/2009 (mandado de segurança) etc.
A existência dos códigos justifica a autonomia legislativa ou
legal da matéria.
� DESENVOLVIMENTO DOUTRINÁRIO
Do ponto de vista doutrinário, há autonomia do Direito Processual.
Existem várias obras sobre o tema. No Direito Processual Civil,
são exemplos as obras de João Mendes Jr., Lopes da Costa,
Gabriel Rezende Filho, Alfredo Buzaid, Moacyr Amaral Santos,
Cândido Rangel Dinamarco, entre outros. No Direito Processual
Penal, são exemplos: José Frederico Marques, Tourinho Filho, Hélio
Tornaghi, Julio Fabrini Mirabette, entre outros. No Direito Processual
do Trabalho, são exemplos: Antonio Lamarca, Wagner Giglio,
Amauri Mascaro Nascimento, Manoel Antonio Teixeira Filho etc.
� DESENVOLVIMENTO DIDÁTICO
Não há dúvida sobre o desenvolvimento didático da matéria. Umas
faculdades têm uma matéria introdutória chamada Teoria Geral do
Processo. Outras têm Direito Processual Civil em três anos, Direito
Processual Penal em um ano e Direito Processual do Trabalho em
um ano.
Nos exames da Ordem dos Advogados do Brasil são exigidos
conhecimentos específicos de Direito Processual Civil, Penal e do
Trabalho para habilitar o bacharel a atuar como advogado.
� AUTONOMIA JURISDICIONAL
No Brasil, a autonomia jurisdicional do processo está nas
Constituições, especialmente na Constituição de 1988. Esta prevê
princípios de processo no art. 5º e trata do Poder Judiciário nos arts.
92 a 126. Há, ainda, outras normas processuais espalhadas pela Lei
Maior.
A autonomia jurisdicional não é um critério preciso para
caracterizar a autonomia do Direito Processual. A autonomia não
deriva, porém, da jurisdição, que não é causa, mas o efeito da
autonomia.
Há, contudo, instituição própria, que é o Poder Judiciário, nos
seus vários ramos.
� AUTONOMIA CIENTÍFICA
No tocante à autonomia científica, é possível verificar que as
instituições de Direito Processual são diversas das demais áreas do
Direito. Exemplo disso é o Poder Judiciário.
O Poder Judiciário é um poder independente e harmônico em
relação ao Legislativo e ao Executivo (art. 2º da Constituição).
Há conceitos próprios no Direito Processual, que são comuns e
estabelecidos na Teoria Geral do Processo, como ação, processo,
jurisdição, competência etc.
Existe autonomia do Direito Processual, pois ele tem conceitos
e princípios próprios, distintos de outros ramos do Direito.
Capítulo 4
POSIÇÃO ENCICLOPÉDICA DO
DIREITO PROCESSUAL
Posição enciclopédica ou taxionomia é o lugar em que o Direito
Processual está inserido dentro do Direito.
Ulpiano já dividia o direito em público e privado, embora
entendendo tal classificação como meramente didática, pois o
Direito enquanto ciência é o gênero, tendo seus diversos ramos, que
são considerados as espécies. Cada ramo do Direito mantém
relações e conexões com as demais espécies do gênero.
No século XIX, os juristas de tradição romanista entendiam que
o direito público era o que compreendia a organização do Estado. Já
o direito privado era o que dizia respeito ao interesse dos
particulares. Esta orientação permanece nos dias atuais.
O Direito Processual pertence ao Direito Público, pois a maioria
das normas é de Direito Público, como a Constituição, as leis. A
exceção diz respeito ao sistema de mediação e conciliação, que
pode ser feito por particulares, e à arbitragem (Lei n. 9.307/96), em
que o árbitro é geralmente um particular, escolhido pelas partes para
solucionar o conflito.
O Estado, por meio do juiz, vai se pronunciar no sentido de
dirimir a controvérsia existente entre o autor e o réu quanto à
pretensão postulada na inicial e resistida na defesa. O Poder
Judiciário é o órgão público que tem competência para analisar essa
questão, dando a solução ao litígio, de acordo com pronunciamento
neutro e isento de qualquer interesse de ajudar ou prejudicar
quaisquer das partes. Por exceção, as partes podem se utilizar da
mediação ou arbitragem, feita por particulares.
O Direito Processual é o gênero do qual são espécies o Direito
Processual Penal, o Direito Processual Civil, o Direito Processual do
Trabalho e o Direito Processual Militar. Muitos conceitos, como de
ação, autor, réu, exceção, reconvenção e recurso, são trazidos do
âmbito da Teoria Geral do Processo e empregados em cada ramo
processual.
Capítulo 5
RELAÇÕES DO DIREITO
PROCESSUAL COM OS DEMAIS
RAMOS DO DIREITO
O Direito Processual do Trabalho relaciona-se, como não
poderia deixar de ser, com outros ramos da ciência do Direito.
� DIREITO CONSTITUCIONAL
A relação do Direito Processual com o Direito Constitucional é muito
estreita, pois a Constituição cuida da organização, constituição e
composição do Poder Judiciário. Certos princípios processuais
estão na Constituição, como do devido processo legal (art. 5º, LIV),
do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV) etc.
O Direito Constitucional Processual compreende as normas e
princípios de processo na Constituição.
O Direito Processual Constitucional diz respeito às normas
processuais para ser implementada a jurisdição constitucional.
� DIREITO CIVIL
O Direito Processual relaciona-se com o Direito Civil, pois ele faz
remissão à capacidade processual, domicílio, que tem reflexo nas
regras sobre competência. Muitas postulações feitas no processo
são previstas no DireitoCivil, como de família, sucessões, menores,
responsabilidade civil etc.
� DIREITO PENAL
Relaciona-se o Direito Processual com o Direito Penal, pois este
estabelece os crimes contra a administração da justiça (arts. 338 a
359 do CP).
O Direito Processual tem relação com o direito material, pois as
normas destes Direitos são postuladas em juízo em relação aos
litígios existentes entre as partes para garantir seus direitos.
� DIREITO DO TRABALHO
O Direito Processual do Trabalho se relaciona com o Direito do
Trabalho, pois no processo trabalhista são postulados os direitos
dos trabalhadores, como férias, 13º salário, salários, horas extras
etc.
� DIREITO TRIBUTÁRIO
O Direito Processual relaciona-se com o Direito Tributário quando é
utilizada a Lei n. 6.830/80 (lei de execuções fiscais). Na omissão
desta, pode ser aplicado o CPC ao processo tributário.
Os contribuintes propõem ações declaratórias de inexigibilidade
do tributo, de repetição de indébito etc.
Capítulo 6
FONTES DO DIREITO
PROCESSUAL
� FONTES
Fonte vem do latim fons, com o significado de nascente, manancial.
No significado vulgar, fonte tem o sentido de nascente de água,
o lugar de onde brota água. Figuradamente, refere-se à origem de
alguma coisa, de onde provém algo. Fonte de Direito tem significado
metafórico, em razão de que já é uma fonte de várias normas.
Claude du Pasquier afirma que fonte de regra jurídica “é o
ponto pelo qual ela se sai das profundezas da vida social para
aparecer à superfície do Direito” .
José de Oliveira Ascensão menciona que fonte tem diferentes
significados: (a) histórico: considera as fontes históricas do sistema,
como o Direito Romano; (b) instrumental: são os documentos que
contêm as regras jurídicas, como códigos, leis etc.; (c) sociológico
ou material: são os condicionamentos sociais que produzem
determinada norma; (d) orgânico: são os órgãos de produção das
normas jurídicas; (e) técnico-jurídico ou dogmático: são os modos
de formação e revelação das regras jurídicas .
O estudo das fontes do Direito pode ter várias acepções, como
sua origem, o fundamento de validade das normas jurídicas e a
própria exteriorização do Direito.
Fontes formais são as formas de exteriorização do Direito.
Exemplos seriam as leis, o costume etc.
Eduardo García Máynez afirma que as fontes formais são como
o leito do rio, ou canal, por onde correm e se manifestam as fontes
materiais .
Fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionam o
surgimento de normas, compreendendo fatos e valores. São
analisados fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc.
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São os fatores reais que irão influenciar na criação da norma
jurídica.
Alguns autores afirmam que apenas o Estado é a única fonte do
Direito, pois ele goza do poder de sanção. Uma segunda corrente
prega que existem vários centros de poder, de onde emanam
normas jurídicas.
Para certos autores, relevante é apenas o estudo das fontes
formais. As fontes materiais dependem da investigação de causas
sociais que influenciaram na edição da norma jurídica, matéria que é
objeto da Sociologia do Direito.
Miguel Reale prefere trocar a expressão fonte formal por teoria
do modelo jurídico. Este é “a estrutura normativa que ordena os
fatos segundo valores, numa qualificação tipológica de
comportamentos futuros, a que se ligam determinadas
consequências” .
As fontes podem ser classificadas em heterônomas e
autônomas. Heterônomas são as impostas por agente externo.
Exemplos: constituição, leis, decretos, sentença normativa,
regulamento de empresa, quando unilateral. Autônomas são as
elaboradas pelos próprios interessados. Exemplos: costume,
convenção e acordo coletivo, regulamento de empresa (quando
bilateral), contrato de trabalho.
Podem as fontes ser estatais, em que o Estado estabelece a
norma, por exemplo, constituição, leis, sentença normativa;
extraestatais, que são as fontes oriundas das próprias partes, como
o regulamento de empresa, o costume, a convenção e o acordo
coletivo, o contrato de trabalho. São profissionais as fontes
estabelecidas pelos trabalhadores e empregadores interessados,
como a convenção e o acordo coletivo de trabalho.
Quanto à vontade das pessoas, as fontes podem ser
voluntárias e interpretativas. Voluntárias são as dependentes da
vontade dos interessados, como o contrato de trabalho, a
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convenção e o acordo coletivo, o regulamento de empresa (quando
bilateral). Interpretativas são as impostas coercitivamente às
pessoas pelo Estado, como a Constituição, as leis, a sentença
normativa.
Pode-se dizer, para justificar as fontes de Direito, que as
normas de maior hierarquia seriam o fundamento de validade das
regras de hierarquia inferior.
As normas jurídicas têm hierarquias diversas, porém compõem
um todo, que se inicia com a Constituição.
É na Constituição que são estabelecidas regras de organização
e competência do Poder Judiciário.
Abaixo da Constituição existem as leis ordinárias. A Lei n.
13.105/2015 estabelece o Código de Processo Civil. O Código de
Processo Penal foi instituído pelo Decreto-lei n. 3.689/41. A CLT
(Decreto-lei n. 5.452/43), nos arts. 643 a 910, trata do processo do
trabalho. O CPC é aplicável subsidiariamente ao processo do
trabalho na omissão da CLT e desde que haja compatibilidade com
os princípios do processo laboral (art. 769 da CLT). O processo
penal militar é regido pelo Decreto-lei n. 1.002/69.
Determina o art. 15 do CPC de 2015 que “na ausência de
normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas,
administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas
supletiva e subsidiariamente”. A palavra supletivo vem do latim
supletius, o que serve para completar, servir de complemento,
suprir, suplementar. A palavra subsidiário vem do latim subsidiarius,
tendo o sentido que é o da reserva, que vem na retaguarda, que é
de reforço, ou seja, que auxilia, que ajuda, que socorre, que apoia
ou reforça.
A Lei n. 6.830/80 (lei de execuções fiscais) é aplicável na
execução fiscal.
Não há muitos decretos que tratam de matéria processual do
trabalho, que geralmente estão no âmbito da lei. O Decreto n.
10.854, de 10 de novembro de 2021, estabeleceu regras sobre
mediação na negociação coletiva trabalhista.
Os regimentos internos dos tribunais também versam sobre
processo, especialmente sobre procedimentos no âmbito desses
tribunais e no que diz respeito ao trâmite de recursos e outros
processos de competência originária de segundo ou terceiro grau,
como agravo regimental, incidente de uniformização de
jurisprudência, correição parcial.
Os tribunais expedem provimentos, atos ou instruções
normativas que tratam da matéria processual do trabalho, como
sobre custas, agravo de instrumento, dissídio coletivo.
A jurisprudência também exerce importante papel ao analisar as
disposições processuais. A jurisprudência é fonte do Direito
Processual. Dispõe o inciso VI do art. 489 do CPC que não se
considera fundamentada a sentença que deixar de seguir enunciado
de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a
superação do entendimento. Os juízes e tribunais observarão: 1 –
as decisões do STF em controle concentrado de
constitucionalidade; 2 – os enunciados de súmula vinculante; 3 – os
acórdãos em incidente de assunção de competência ou de
resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos
extraordinário e especial repetitivos; 4 – os enunciados das súmulas
do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria
infraconstitucional; 5 – a orientação do plenário ou do órgão especial
aos quais estiverem vinculados. A súmula, a jurisprudênciaou o
precedente passam a ser fontes de direito. Assim, passamos de um
sistema de civil law para um sistema de common law, em que a
jurisprudência e os precedentes são considerados como fonte de
direito e devem ser respeitados.
Indica a jurisprudência o caminho predominante em que os
tribunais entendem de aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais
lacunas desta última.
A doutrina se constitui em valioso subsídio para a análise do
Direito Processual, mas também não se pode dizer que venha a ser
uma de suas fontes, justamente porque os juízes não estão
obrigados a observar a doutrina em suas decisões, tanto que a
doutrina muitas vezes não é pacífica, tendo posicionamentos
opostos.
O STF poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão
de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua
publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 103-A da
Constituição).
O parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868, de 10-11-1999,
estabelece que a declaração de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a
Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem
redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em
relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública
federal, estadual e municipal.
Os costumes, os tratados, as convenções internacionais
também podem conter normas processuais, desde que estas
últimas tenham sido ratificadas por nosso país.
A analogia, a equidade, os princípios gerais de Direito e o
Direito Comparado não constituem fontes formais, e, sim, critérios
de integração da norma jurídica.
� HIERARQUIA
O art. 59 da Constituição dispõe quais são as normas existentes no
sistema jurídico brasileiro. Não menciona que haja hierarquia entre
umas e outras. A hierarquia entre as normas somente viria a ocorrer
quando a validade de determinada norma dependesse de outra, em
que esta regularia inteiramente a forma de criação da primeira
norma. É certo que a Constituição é hierarquicamente superior às
demais normas, pois o processo de validade destas é regulado pela
primeira. Abaixo da Constituição estão os demais preceitos legais,
cada qual com campos diversos: leis complementares, leis
ordinárias, decretos-leis (nos períodos em que existiram), medidas
provisórias, leis delegadas, decretos legislativos e resoluções. Não
há dúvida de que os decretos são hierarquicamente inferiores às
primeiras normas, até porque não são emitidos pelo Poder
Legislativo, mas pelo Poder Executivo. Após os decretos, há normas
internas da Administração Pública, como portarias, circulares,
ordens de serviço etc., que são hierarquicamente inferiores aos
decretos.
Capítulo 7
APLICAÇÃO DAS NORMAS DO
DIREITO PROCESSUAL
Havendo duas ou mais normas sobre a mesma matéria,
começa a surgir o problema de qual delas deva ser aplicada.
a)
b)
c)
d)
e)
� INTERPRETAÇÃO
Interpretar a norma é compreender o que o legislador quer dizer. É a
análise da norma jurídica que vai ser aplicada aos casos concretos.
Interpretar a norma é dar o seu significado. É mostrar o sentido da
norma. É entender o conteúdo e a extensão da norma.
Várias são as formas de interpretação da norma jurídica:
gramatical ou literal (verba legis): consiste em verificar
qual o sentido do texto gramatical da norma jurídica.
Analisa-se o alcance das palavras encerradas no texto da
lei. Deve-se verificar a linguagem comum empregada pelo
legislador, porém, se são utilizados termos técnicos, o
conceito destes deve prevalecer;
lógica (mens legis): em que se estabelece uma conexão
entre vários textos legais a serem interpretados. São
verificadas as proposições enunciadas pelo legislador;
teleológica ou finalística: a interpretação será dada ao
dispositivo legal de acordo com o fim colimado pelo
legislador;
sistemática: a interpretação será dada ao dispositivo legal
de acordo com a análise do sistema no qual está inserido,
sem se ater à interpretação isolada de um dispositivo,
mas, sim, ao seu conjunto. São comparados vários
dispositivos para se constatar o que o legislador pretende
dizer, como de leis diversas, mas que tratem de questão
semelhante. A lei está inserida dentro de uma estrutura,
razão pela qual as partes componentes desta estrutura
devem ser analisadas;
extensiva ou ampliativa: dá-se um sentido mais amplo à
norma a ser interpretada do que ela normalmente teria;
f)
g)
h)
i)
restritiva ou limitativa: dá-se um sentido mais restrito,
limitado, à interpretação da norma jurídica;
histórica: o Direito decorre de um processo evolutivo. Há
necessidade de se analisar, na evolução histórica dos
fatos, o pensamento do legislador não só à época da
edição da lei, mas também de acordo com sua exposição
de motivos, mensagens, emendas, discussões
parlamentares etc. O direito, portanto, é uma forma de
adaptação do meio em que vivemos em razão da
evolução natural das coisas;
autêntica: é a realizada pelo próprio órgão que editou a
norma, que irá declarar seu sentido, alcance e conteúdo,
por meio de outra norma jurídica. Também é chamada de
interpretação legal ou legislativa;
sociológica: em que se constata a realidade e a
necessidade social na elaboração da lei e na sua
aplicação. O juiz, ao aplicar a lei, deve ater-se aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum
(art. 5º da Lei de Introdução e § 1º do art. 852-I da CLT).
Os métodos de interpretação acima valem para qualquer ramo
do Direito e não especialmente para o direito processual.
Muitas vezes, a interpretação literal do preceito legal, ou a
interpretação sistemática (ao se analisar o sistema no qual está
inserida a lei, em seu conjunto), é que dará a melhor solução ao
caso que se pretenda resolver. Já dizia Celso, no Direito Romano,
que é injurídico julgar ou emitir parecer tendo diante dos olhos
apenas uma parte da lei, em vez de considerá-la em seu conjunto
(incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eis
proposita, iudicare, vel respondere). Assim como qualquer norma de
direito, não há uma única interpretação a ser feita, mas seguem-se
os métodos de interpretação mencionados nas alíneas a a i, supra.
O direito instrumental ou direito processual visa assegurar as
regras estabelecidas no direito material, quando haja uma pretensão
resistida. Poder-se-ia dizer que as regras processuais deveriam ser
aplicadas de acordo com a finalidade prevista pelo legislador, mas
nem sempre isso ocorre. Não se pode falar em direito adjetivo, que
seria o que qualifica o substantivo.
� INTEGRAÇÃO
Integrar tem o significado de completar, inteirar. O intérprete fica
autorizado a suprir as lacunas existentes na norma jurídica por meio
da utilização de técnicas jurídicas. As técnicas jurídicas são a
analogia e a equidade, podendo também ser utilizados os princípios
gerais do Direito e o direito comparado (art. 8º da CLT).
Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (art. 4º do
Decreto-lei n. 4.657/42).
O art. 8º da CLT autoriza o juiz, na falta de expressa disposição
legal ou convencional, a utilizar a analogia ou a equidade.
Inexistindo lei determinando a solução para certo caso, pode o juiz
utilizar por analogia outra lei que verse sobre questão semelhante.
O CPP afirma que “a lei processual penal admitirá interpretação
extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos
princípios gerais de direito” (art. 3º do CPP).
A analogia não é um meio de interpretação da norma jurídica,
mas de preencher os claros deixados pelo legislador. Consiste na
utilização de uma regra semelhante para o caso em exame.
Equidade é a justiça do caso concreto, segundo Aristóteles. Em
grego, equidade chama-se epieikeia, tendo o significado de
completar a lei lacunosa, porém será vedado julgar contra a lei. No
DireitoRomano, a equidade (aequitas) era um processo de criação
da norma jurídica para a sua integração no ordenamento jurídico.
Tem também um significado de igualdade, de benignidade, de
proporção, equilíbrio. Aequitas na época clássica era a justiça. A
decisão por equidade só poderá, porém, ser feita nas hipóteses
autorizadas em lei (parágrafo único do art. 140 do CPC). O art. 8º da
CLT autoriza o juiz a decidir por equidade. No procedimento
sumaríssimo, o juiz pode adotar a decisão que julgue mais justa e
equânime (§ 1º do art. 852-I da CLT). Consiste a equidade em suprir
imperfeição da lei ou torná-la mais branda de modo a moldá-la à
realidade. Daí por que os romanos já advertiam que a estrita
aplicação do Direito poderia trazer consequências danosas à justiça
(summum jus, summa injuria). Assim, o juiz pode até praticar
injustiça num caso concreto quando segue rigorosamente o
mandamento legal, razão pela qual haveria também a necessidade
de se temperar a lei para aplicá-la ao caso concreto e fazer justiça.
Pela CLT, contudo, o juiz só poderá decidir por equidade havendo
lacuna na lei.
�.�
� EFICÁCIA
A eficácia significa a aplicação ou a execução da norma jurídica. É a
produção de efeitos jurídicos concretos ao regular as relações. Tal
conceito não se confunde com validade, que é a força imponível que
a norma tem, isto é, a possibilidade de ser observada. A vigência da
norma diz respeito ao seu tempo de atuação.
Aplicabilidade tem o sentido de pôr a norma em contato com
fatos e atos.
A eficácia compreende a aplicabilidade da norma e se ela é
obedecida ou não pelas pessoas.
Eficácia global é quando a norma é aceita por todos.
A eficácia parcial ocorre se é aceita parcialmente, implicando
ineficácia parcial.
A eficácia da norma jurídica pode ser dividida em relação ao
tempo e ao espaço.
Eficácia no tempo
A eficácia no tempo refere-se à entrada da lei em vigor.
Geralmente, a lei entra em vigor na data de sua publicação.
Inexistindo disposição expressa da lei, esta começa a vigorar 45
dias depois de oficialmente publicada (art. 1º do Decreto-lei n.
4.657/42). Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei
brasileira, quando admitida, inicia-se três meses depois de
oficialmente publicada (§ 1º do art. 1º do Decreto-lei n. 4.657/42).
Há três teorias sobre aplicação de novas normas de direito
processual.
A primeira teoria diz respeito à unidade do processo. O
processo é uno como um todo. É um complexo de atos que são
inseparáveis uns dos outros. Deve prevalecer a unidade processual,
devendo ser regulado por lei única. A lei nova não poderia retroagir
para alcançar atos processuais já praticados.
A segunda teoria afirma que há autonomia nas fases do
procedimento (postulatória, instrutória, decisória, recursal e
executória). A lei nova atingiria a fase processual que estivesse em
curso, respeitadas as fases encerradas, em que já tivessem sido
praticados os atos processuais com base na lei velha. Haveria
autonomia em cada fase do procedimento.
A terceira teoria é a da aplicação imediata das regras de direito
processual em que importa a observância do isolamento dos atos
processuais. Se o ato processual foi praticado sob o império da lei
velha, não será atingido pela lei nova. Se ainda não foi praticado,
será praticado com base na lei nova. Essa é a teoria que vem sendo
aplicada.
A lei nova não pode produzir efeitos sob ato já praticado sob
império da lei anterior. Se o ato processual foi regularmente
praticado, é regido pela lei velha. A lei nova não pode atingi-lo, sob
pena de ser retroativa.
Normalmente, as disposições do Direito Processual entram em
vigor a partir da data da publicação da lei, tendo eficácia imediata,
apanhando os processos em curso. Não há, por exemplo, direito
adquirido a determinado recurso, mas existe o direito de recorrer,
segundo a lei que estiver vigendo na data da publicação da
sentença.
O art. 912 da CLT já previa que “os dispositivos de caráter
imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não
consumadas, antes da vigência desta Consolidação”. Assim, os atos
processuais já praticados estão resguardados pelo direito adquirido
e pelo ato jurídico perfeito, não se lhes aplicando a lei processual
nova. Ao contrário, se a lei processual apanha situações que ainda
�.�
estão em curso, porém não consumadas, sua aplicação é imediata a
essas situações pendentes.
A lei processual penal aplica-se desde logo, sem prejuízo da
validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior (art. 2º do
CPP).
Dispõe o art. 1.046 do CPC que, ao entrar em vigor o CPC,
suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes.
A norma processual não retroagirá e será aplicável
imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos
processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a
vigência da norma revogada (art. 14 do CPC).
Eficácia no espaço
A eficácia da lei processual no espaço diz respeito ao território em
que vai ser aplicada a norma. A lei processual se aplica ao Brasil
(art. 1º do CPC), tanto para os nacionais como para os estrangeiros
que se socorrerem das vias judiciais trabalhistas em nosso país.
Tanto o nacional como o estrangeiro que laborar em nosso país
poderão socorrer-se da legislação processual brasileira. De modo
geral, a lei processual é territorial, aplicando-se apenas no território
brasileiro.
Entretanto, a execução da sentença estrangeira depende de
sua homologação pelo STJ (art. 105, I, i, da Constituição). É o que
se chama de juízo de delibação. Homologação de sentença
estrangeira é feita por ato monocrático do presidente do STJ.
Capítulo 8
PRINCÍPIOS DO DIREITO
PROCESSUAL
� CONCEITO
Sendo um ramo específico do Direito, o Direito Processual também
tem princípios próprios.
Antes de se examinar os princípios propriamente ditos do
Direito Processual, cabe dar uma breve noção sobre o conceito de
princípio.
Inicialmente poder-se-ia dizer que princípio é onde começa
algo. É o início, a origem, o começo, a causa. Princípio de uma
estrada seria o seu ponto de partida. Todavia, não é esse conceito
geral de princípio que é preciso conhecer, mas o seu significado
perante o Direito.
Princípio vem do latim principium, principii, com o significado de
origem, começo, base. Num contexto vulgar, quer dizer o começo da
vida ou o primeiro instante. Na linguagem leiga, é o começo, o
início, o ponto de partida, a origem, a base. São normas
elementares, requisitos primordiais, proposições básicas.
Princípio é, portanto, começo, alicerce, ponto de partida, “vigas
mestras”, requisito primordial, base, origem, ferramenta operacional.
Evidentemente, não é esse o conceito geral de princípio que é
necessário conhecer, mas seu significado perante o Direito.
Platão usava a palavra princípio no sentido de fundamento do
raciocínio. Para Aristóteles, era a premissa maior de uma
demonstração. Kant seguia aproximadamente essa última
orientação, dizendo que “princípio é toda proposição geral que pode
servir como premissa maior num silogismo” .
José Cretella Jr. afirma que “princípios de uma ciência são as
proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas
as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os
alicerces da ciência” .
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Leciona Miguel Reale que “princípios são verdades fundantes
de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem
evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos
de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos
exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis” . Celso
Antonio Bandeira de Mello esclarece que princípio “é, por definição,
mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão einteligência, exatamente por definir a lógica e a
racionalidade de sistema normativo, no que lhe confere a tônica e
lhe dá sentido harmônico” .
Seria possível indicar princípios morais, religiosos e políticos,
com base num contexto moral, religioso ou político em determinado
período. É uma forma de entender o mundo contemporâneo ou
como a sociedade vê esse mundo nos dias de hoje, resultantes da
prática cotidiana observada nesse meio. Servem de parâmetros de
como agir nesse contexto.
Os princípios poderiam ser considerados como fora do
ordenamento jurídico, pertencendo à ética. Seriam regras morais,
regras de conduta que informariam e orientariam o comportamento
das pessoas. Entretanto, os princípios do Direito têm características
jurídicas, pois se inserem no ordenamento jurídico, inspiram e
orientam o legislador e o aplicador do Direito. Os princípios podem
originar-se da ética ou da política, mas acabam integrando-se e
tendo aplicação no Direito.
Outra corrente entende que os princípios estão no âmbito do
Direito Natural, do jusnaturalismo. Seriam ideias fundantes do
Direito, que estariam acima do ordenamento jurídico positivo.
Seriam regras oriundas do Direito Natural. Os princípios estariam
acima do direito positivo, sendo metajurídicos. Prevaleceriam sobre
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as leis que os contrariassem. Expressam valores que não podem
ser contrariados pelas leis.
São os princípios as proposições básicas que fundamentam as
ciências. Para o Direito, o princípio é seu fundamento, a base, a
estrutura, o fundamento que irá informar e inspirar as normas
jurídicas.
São os princípios como as vigas ou alicerces que dão
sustentação ao edifício. Este é o ordenamento jurídico, que é
subdividido em tantos andares quantos são seus ramos.
� DISTINÇÃO
A norma é prescrição objetiva e obrigatória por meio da qual se
organizam, direcionam-se ou impõem-se condutas. Também não
deixa a norma de ser prescrição de vontade impositiva para
estabelecer disciplina a respeito de uma conduta dirigida ao ser
humano. O conceito de norma não é, contudo, pacífico. A norma tem
um sentido de orientação, de regular conduta, tendo caráter
imperativo (de superioridade, que mostra quem ordena e quem
recebe a ordem, que pode compreender obrigação ou proibição).
Ihering entende que a norma jurídica é imperativo abstrato dirigido
ao agir humano. A norma não deixa de ser uma proposição –
proposição que diz como deve ser o comportamento. De maneira
geral, toda norma define comportamento. As normas, geralmente,
têm sanção por seu descumprimento, porém há normas
interpretativas, por exemplo, que não têm sanção.
Em determinado sistema jurídico, não existem apenas normas,
mas também princípios, que podem estar ou não positivados, isto é,
previstos na legislação.
Os princípios e as normas são razões de juízo concreto do
dever-ser.
Princípios são standards jurídicos. São gerais. As normas são
atinentes, geralmente, a uma matéria.
Têm os princípios grau de abstração muito maior do que o da
norma. São as normas gerais, visando ser aplicadas para um
número indeterminado de atos e fatos, que são específicos. Não são
editadas para uma situação específica. Os princípios servem para
uma série indefinida de aplicações.
Trazem os princípios estimações objetivas, éticas, sociais,
podendo ser positivados. Exemplo no processo é o princípio do
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contraditório e da ampla defesa, que não era expresso em nosso
ordenamento jurídico e hoje está explicitado no inciso LV do art. 5º
da Constituição da República. Os princípios em forma de norma
jurídica são, entretanto, regras, pois estão positivados, mas não
deixam também de ser princípios, como ocorre com o princípio da
irredutibilidade salarial.
Norma jurídica é gênero, englobando como espécies regras e
princípios. Princípios são normas jurídicas.
Os princípios diferenciam-se das regras por vários aspectos. As
regras estão previstas no ordenamento jurídico. Os princípios nem
sempre estão positivados, expressos no ordenamento jurídico, pois
em alguns casos estão implícitos nesse ordenamento, contidos em
alguma regra. Decorrem os princípios de estimação ética e social.
A regra serve de expressão a um princípio, quando, por
exemplo, este é positivado, ou até como forma de interpretação da
própria regra, que toma por base o princípio. Os princípios não
servem de expressão às regras. As regras são a aplicação dos
princípios, ou operam a concreção dos princípios sobre os quais se
apoiam.
Sustentam os princípios os sistemas jurídicos, dando-lhes
unidade e solidez. São, portanto, vigas mestras do ordenamento
jurídico. Princípio é a bússola que norteia a elaboração da regra,
embasando-a e servindo de forma para sua interpretação. Os
princípios influenciam as regras.
Os princípios inspiram, orientam, guiam, fundamentam a
construção do ordenamento jurídico. Sob certo aspecto, podem até
limitar o ordenamento jurídico, erigido de acordo com os princípios.
Não são, porém, axiomas absolutos e imutáveis, pois pode haver
mudança da realidade fática, que implica a necessidade da
mudança da legislação, do Direito em razão da realidade histórica
em que foi erigido.
As regras são instituídas tomando por base os princípios.
Orientam os princípios a formação de todo o sistema, enquanto a
regra está inserida nele, sendo influenciada pelos princípios. O
princípio pode ser levado em consideração para a interpretação da
regra, enquanto o inverso não ocorre. A aplicação dos princípios é
um modo de harmonizar as regras.
Tem o princípio acepção filosófica, enquanto a regra tem
natureza técnica.
É o princípio o primeiro passo na elaboração das regras, pois
dá sustentáculo a elas. O princípio é muito mais abrangente que
uma simples regra; além de estabelecer certas limitações, fornece
fundamentos que embasam uma ciência e visam à sua correta
compreensão e interpretação. Violar um princípio é muito mais
grave do que violar uma regra. A não observância de um princípio
implica ofensa não apenas a específico dispositivo, mas a todo o
sistema jurídico.
As vigas que dão sustentação ao sistema são abaladas pela
violação dos princípios.
Têm os princípios grau de abstração relativamente elevado.
Podem ser vagos, indeterminados, amplos. São standards
juridicamente vinculantes, fundados na exigência de justiça ou na
ideia de direito. Fundamentam regras e permitem verificar a ratio
legis. As regras podem ser normas vinculativas, com conteúdo
meramente funcional, prescrevendo imperativamente uma exigência
(de imposição, permissão ou proibição).
A norma tem característica genérica, enquanto a regra tem
natureza específica. As regras trazem muitas vezes a concreção dos
princípios.
As regras aplicam-se diretamente, não comportando exceções.
Ou são aplicadas por completo ou não são aplicadas.
Havendo situação de fato que se encaixa no pressuposto fático,
a norma é aplicada. Determina o inciso II do art. 1.864 do Código
Civil que há necessidade de que duas testemunhas presenciem o
testamento público. Apenas uma testemunha não poderá presenciá-
lo, pois o requisito básico não foi observado.
Coexistem os princípios entre si. Permitem interpretação de
valores e de interesses, de acordo com seu peso e ponderação. Os
princípios devem ser interpretados da mesma maneira como se
interpretam as leis, inclusive sistematicamente. Quando os
princípios se entrecruzam, deve-se verificar o peso relativo de cada
um deles. A adoção de um princípio implica o afastamento do outro,
porém o último não desaparece do sistema. Um princípio pode ser
hierarquicamente superior a outro, por ser mais abrangente, ou por
ser desdobramento do primeiro ou de outro. Não se pode negar que
há uma hierarquia entre os princípios. Se há conflito entre um e
outro, a solução decorre sempre da interpretaçãoque faz prevalecer
o mais recente sobre o anterior, o de maior grau sobre o de menor
grau. Entretanto, os princípios especiais de certa disciplina, quando
existentes, devem prevalecer sobre um princípio geral. O intérprete
somente irá socorrer-se dos princípios gerais de direito, caso não
existam princípios de certa matéria. Os princípios constitucionais,
apesar de alguns serem mais abrangentes e importantes do que
outros, também estão hierarquizados dentro do sistema, com a
prevalência do princípio de hierarquia superior sobre o de hierarquia
inferior. Nos jogos de princípios, deve-se observar a preponderância
do princípio do interesse público sobre o particular, ou a prevalência
do princípio do interesse público sobre o direito adquirido.
Em relação às regras, não há como verificar a que tem mais
importância, pois, se há conflito entre duas regras, uma delas não é
válida, deixando de existir. As regras antinômicas excluem-se. O
ordenamento jurídico pode ter critérios para resolver o conflito de
regras. Dependendo do caso, a regra de maior hierarquia tem
preferência sobre a de menor hierarquia, ou a mais nova tem
preferência sobre a mais antiga (§ 1º do art. 2º do Decreto-lei n.
4.657/42) ou a mais específica sobre a mais genérica.
A regra, de modo geral, é instituída para ser aplicada a uma
situação jurídica determinada, embora aplique-se a vários atos ou
fatos. O princípio acaba, porém, sendo aplicado a uma série
indeterminada de situações. Não tem por objetivo o princípio ser
aplicado apenas a determinada situação jurídica.
Os princípios não têm sanção por intermédio da lei, por seu
descumprimento. A sanção que pode existir é moral.
As regras são normas fundamentais que informam a elaboração
e a interpretação do Direito, sendo identificadas, portanto, nos textos
legais, nas teorias e na doutrina. A regra tem por objetivo
ordenação, pôr ordem, regrar, espelhando uma regulamentação de
caráter geral. Princípios são construções que servem de base ao
Direito como fontes de sua criação, aplicação ou interpretação.
Os princípios e as regras são razões de juízos concretos de
dever-ser.
Permitem os princípios o balanceamento de valores e
interesses, de acordo com seu peso e a ponderação de outros
princípios conflitantes. As regras não deixam espaço para outra
solução, pois ou têm validade ou não têm. Os princípios
compreendem problemas de validade e peso, de acordo com sua
importância, ponderação, valia. As regras colocam apenas questões
de validade. Têm os princípios função sistemática.
Aplicam-se os princípios automática e necessariamente quando
as condições previstas como suficientes para sua aplicação
manifestam-se. A regra é geral porque é estabelecida para número
indeterminado de atos ou fatos, não sendo editada para ser aplicada
a uma situação jurídica determinada. O princípio é geral porque
comporta série indefinida de aplicações, não admitindo hipóteses
nas quais não seria aplicável, porém não contém nenhuma
especificação de hipótese de estatuição.
a)
b)
c)
d)
Princípios distinguem-se de diretrizes. Diretrizes são objetivos
almejados, que podem ou não ser atingidos. É uma pretensão
desejada. Princípios não são objetivos, pois fundamentam o sistema
jurídico.
Princípios não se confundem, porém, com peculiaridades.
Wagner Giglio faz muito bem a distinção:
princípios são necessariamente gerais, específicos. Não
são aplicados a única situação, enquanto peculiaridades
são restritas, atinentes a um ou poucos preceitos ou
momentos processuais;
princípios informam, orientam e inspiram preceitos legais,
por dedução, e podem deles ser extraídos, via raciocínio
indutivo; das peculiaridades não se extraem princípios,
nem delas derivam normas legais. Os princípios não são
apenas para uma situação;
princípios dão organicidade e estrutura a institutos e
sistemas processuais; as peculiaridades não, pois
esgotam sua atuação em âmbito restrito, geralmente
atinente ao procedimento, e não ao processo ;
princípio seria a regra; peculiaridade, a exceção.
Para o Direito, o princípio é observado dentro de um sistema. O
papel dos princípios nesse sistema será fundamental, pois irá
informar e orientar tanto o legislador como o intérprete.
Dentro da Ciência do Direito, o princípio é uma proposição
diretora, um condutor para efeito da compreensão da realidade
diante de certa norma. Os princípios do Direito não são, porém,
regras absolutas e imutáveis, que não podem ser modificadas, mas
a realidade acaba mudando certos conceitos e padrões
anteriormente verificados, formando novos princípios, adaptando os
já existentes e assim por diante. Têm, também, de ser os princípios
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examinados dentro do contexto histórico em que surgiram. Dentro
da dinâmica histórica, podem ser alterados ou adaptados diante da
nova situação.
Atuam os princípios no Direito inicialmente antes de a regra ser
feita, ou numa fase pré-jurídica ou política. Nessa fase, os princípios
acabam influenciando a elaboração da regra, como proposições
ideais. Correspondem ao facho de luz que irá iluminar o legislador
na elaboração da regra jurídica. São fontes materiais do Direito, pois
muitas vezes são observados na elaboração da regra jurídica.
� FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS
Os princípios têm várias funções: informadora, normativa e
interpretativa.
A função informadora serve de inspiração ou orientação ao
legislador, dando base à criação de preceitos legais, fundamentando
as normas jurídicas e servindo de sustentáculo para o ordenamento
jurídico. São as descrições informativas que irão inspirar o
legislador. Num segundo momento, os princípios informadores
servirão também de auxílio ao intérprete da norma jurídica
positivada.
Atua a função normativa como fonte supletiva, nas lacunas ou
omissões da lei, quando inexistam outras normas jurídicas que
possam ser utilizadas pelo intérprete. Irá atuar em casos concretos
em que inexista uma disposição específica para disciplinar
determinada situação. Nesse caso, é utilizada como regra de
integração da norma jurídica, preenchendo as lacunas existentes no
ordenamento jurídico, completando-a, inteirando-a. Seria também
uma espécie de função integrativa, como instrumentos de
integração das normas jurídicas, como ocorre, por exemplo, nas
lacunas.
A interpretação de certa norma jurídica também deve ser feita
de acordo com os princípios. Irá a função interpretativa servir de
critério orientador para os intérpretes e aplicadores da lei. Será uma
forma de auxílio na interpretação da norma jurídica e também em
sua exata compreensão. De modo geral, qualquer princípio acaba
cumprindo também uma função interpretativa da norma jurídica,
podendo servir como fonte subsidiária do intérprete para a solução
de um caso concreto.
Têm ainda os princípios função construtora. Indicam a
construção do ordenamento jurídico, os caminhos que devem ser
seguidos pelas normas.
O art. 4º do Decreto-lei n. 4.657/42 permite ao juiz, quando a lei
for omissa, decidir o caso concreto que lhe foi submetido de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. O art.
8º da CLT autoriza o intérprete a utilizar-se da analogia, da
equidade, dos princípios gerais de Direito, dos usos e costumes, na
falta de disposições legais ou contratuais específicas, porém desde
que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o
interesse público. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar
alegando lacuna ou obscuridade da lei (art. 140 do CPC). No
julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as
havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais
de direito. O juiz, porém, só decidirá por equidade nos casos
previstos em lei (parágrafo único do art. 140 do CPC), como ocorre
no Direito do Trabalho com a autorização do art. 8º da CLT. Da
forma como o art. 8º da CLT está redigido, os princípios têm função
integrativa da norma jurídica, pois apenas na falta de disposições
legais ou contratuaisé que serão aplicados. Isso significa que serão
utilizados quando houver lacuna na lei, completando a norma
jurídica. Poderão também ser utilizados como forma de
interpretação, quando a norma não seja suficientemente clara para
o caso a ser dirimido.
Em nosso sistema, os princípios não têm função retificadora ou
corretiva da lei, pois só são aplicáveis em caso de lacuna da lei. A
finalidade dos princípios é de integração da lei. Se há norma legal,
convencional ou contratual, os princípios não são aplicáveis.
Os princípios serão o último elo a que o intérprete irá socorrer-
se para a solução do caso que lhe foi apresentado. São, portanto,
os princípios espécies de fontes secundárias para aplicação da
norma jurídica, sendo fundamentais na elaboração das leis e na
aplicação do direito, preenchendo lacunas da lei.
Os princípios são usados como critérios de interpretação e de
integração.
�.�
� PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E OUTROS
Há princípios de processo na Constituição.
Devido processo legal
A Magna Carta de 1215 dispunha que nenhum homem livre será
capturado ou aprisionado, ou desapropriado dos seus bens, ou
declarado fora da lei, ou exilado, ou de algum modo lesado, nem
nós iremos contra ele, nem enviaremos ninguém contra ele, exceto
pelo julgamento legítimo dos seus pares ou pela lei do país (§ 39).
Fazia referência expressa a law of the land, e não exatamente ao
devido processo legal.
Nos Estados Unidos, a 5ª Emenda, de 1791, estabeleceu que
“ninguém será privado da vida, da liberdade ou da propriedade sem
o devido processo legal” (without due process of law). A 14ª
Emenda, Seção 1, à Constituição, de 28 de julho de 1868, fez
distinção da locução equal protection of the law: “Nenhum Estado
[...] privará qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem
o devido processo legal, nem negará a qualquer pessoa dentro da
sua jurisdição a igual proteção da lei”. O princípio do devido
processo legal tinha mais um significado puramente procedimental
até o final do século XIX (procedural due process of law). Dizia
respeito apenas ao contraditório, à ampla defesa, à produção de
provas, à assistência por advogado, ao juiz imparcial. No final do
século XIX, a Suprema Corte norte-americana, em razão do
liberalismo econômico, passou a invalidar normas estabelecidas
pelo legislador que interferiam na liberdade de contratação e no
direito de propriedade. No substantive due process of law havia o
controle do mérito sobre o exercício de discricionariedade do
legislador, podendo o julgamento invalidá-lo por falta de
razoabilidade. A partir da década de 1930 foi modificada a
orientação com base nas liberdades econômicas para os direitos
fundamentais. O juiz Oliver Holmes disse que o significado do
devido processo legal depende das circunstâncias.
Em 1956, a Suprema Corte, no caso Bishop vs. United States,
afirmou que a condenação de um réu mentalmente incapaz é uma
negação do devido processo legal. A falta de realização de
verificação da capacidade mental do acusado é uma privação dos
seus direitos constitucionais. Um dos motivos alegados para o
processo de Ron Williamson, que estava no corredor da morte, ser
anulado foi esse.
No caso Ake vs. Oklahoma, 26-2-1985, a Suprema Corte
asseverou que “quando um estado incumbe seu Poder Judiciário de
arcar com a defesa de um réu sem condições financeiras num
processo criminal, deve tomar as providências para garantir que o
réu tenha uma oportunidade justa de apresentar sua defesa [...] A
justiça não pode ser igual quando um réu, simplesmente por causa
da sua pobreza, tem negada a oportunidade de participar de
maneira significativa num processo judicial em que sua liberdade
está em jogo”. O caso era de Glen Burton Ake, um indigente
criminal, que necessitava de avaliação psicológica, mas isso não foi
feito no julgamento. O juiz Marshal disse que isso prejudicou o
acesso do réu à justiça.
Em 1963, no processo Brady vs. Maryland, a Suprema Corte
afirmou “que a supressão pela promotoria de evidências favoráveis
a um acusado, quando solicitadas, viola o devido processo legal, em
que as evidências são materiais para a culpa ou punição,
independentemente da boa-fé ou má-fé da promotoria”.
A Lei Maior de 1988 reza no inciso LIV do art. 5º que ninguém
será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal, que depende, porém, da previsão da lei ordinária. Trata-se de
�.�
uma garantia estabelecida na Lei Maior às pessoas. O juiz não pode
estabelecer um processo especial, diverso do previsto na previsão
legal.
O devido processo legal é uma garantia da parte contra o
Judiciário, de acordo com a previsão da lei.
Pode compreender o devido processo legal o juiz imparcial, o
acesso ao Judiciário e o contraditório.
Contraditório e ampla defesa
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da
Constituição).
Contraditório eventual ocorre quando há a transferência do
contraditório para uma ação incidental, como ocorre nos embargos
do devedor e nos embargos de terceiro.
Contraditório mitigado é quando a lei dispõe que só podem ser
alegadas em defesa determinadas matérias. É o fato de o legislador
limitar as matérias de defesa, como na alienação fiduciária em
garantia, em que as matérias de defesa são pagamento do débito
vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais (§ 2º do art.
3º do Decreto lei n. 911/69).
Contraditório diferido é que o será oportunizado ao réu em
momento posterior, como ocorre nas tutelas de urgência, em que a
defesa é apresentada em outro momento, pois poderia inviabilizar a
concessão da liminar se a parte adversa fosse ouvida. É o exercido
mais adiante, depois da decisão, como ocorre na concessão de
liminares ou na antecipação de tutela.
Apresentada a tese pelo autor, o réu apresenta a antítese e o
juiz, a síntese. O autor faz a afirmação e o réu apresenta a sua
�.�
reação, por meio da contestação.
O comando constitucional não faz distinção entre o tipo de
processo judicial, aplicando-se tanto ao processo penal, como ao
processo civil e trabalhista.
O contraditório e a ampla defesa também são assegurados em
processo administrativo.
Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela
seja previamente ouvida (art. 9º do CPC), que caracteriza o
contraditório.
Compete ao juiz velar pelo efetivo contraditório (art. 7º do CPC).
O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base
em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes
oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre
a qual deva decidir de ofício (art. 10 do CPC). O objetivo é evitar
decisões surpresa.
A ampla defesa diz respeito ao réu, que é quem se defende, e
não ao autor.
Os meios e recursos são referentes à ampla defesa, de acordo
com a previsão legal.
Juiz imparcial
A Declaração Universal dos Direitos do Homem prevê que “toda
pessoa tem direito, em condições de igualdade, de ser ouvida
publicamente e com justiça por um tribunal independente e
imparcial, para a determinação de seus direitos e obrigações ou
para o exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal”
(art. 10).
Liebman fazia referência ao juiz natural como o “juiz
previamente instituído em lei, isto é, juiz instituído e determinado
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com base em critérios gerais fixados com antecedência e não com
vistas a certas controvérsias em particular” .
Dispõe a Constituição que ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5º, LIII, da
Constituição).
O juiz deve atuar com imparcialidade. O juiz põe-se entre as
partes, mas fica acima delas.
A imparcialidade do juiz é um pressuposto da relação
processual.
Se o juiz é suspeito, fica maculada a possibilidade de o juiz
atuar no processo.
O juiz deve ser imparcial, mas o homem nem sempre é
imparcial. Ele tem as suas preferências. Nem todas as pessoas
torcem para o mesmo clube de futebol. Todas as pessoas têm as
suas preferências.O mesmo ocorre com o juiz. No processo, porém,
o juiz deve ser imparcial.
A Constituição proíbe os juízes e os tribunais de exceção (art.
5º, XXXVII). Há, portanto, um juiz natural para cada causa.
Ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente (art. 5º, LIII, da Constituição).
A imparcialidade do juiz é uma garantia para as partes no
processo e uma forma de se fazer justiça.
O juiz não pode ser um mero convidado de pedra do processo.
Deve ter uma participação ativa, com amplos poderes instrutórios .
Acesso à justiça
O acesso à justiça deve compreender a facilidade de estar em juízo,
com dispensa de custas para entrar com o processo, pois quem tem
razão não deve ter de pagar custas para ser reembolsado muitos
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anos depois ou não ser reembolsado, principalmente aos mais
pobres.
Os mais ricos podem pagar para litigar e podem esperar muito
pela solução do processo. Os mais pobres não têm como pagar
custas para ajuizar a ação e não podem esperar por muitos anos
pela solução do processo, pois precisam do dinheiro para poder
sobreviver. O tempo aumenta o custo do processo. Os mais fracos
não podem esperar tanto tempo. Por isso, acabam fazendo acordo
no processo por valores muito inferiores aos devidos, pois precisam
do dinheiro, como ocorre com o empregado no processo do
trabalho.
Os ingleses têm uma frase expressiva, que a Justiça é aberta a
todos, como o Ritz Hotel (Justice is open to all, like the Ritz Hotel).
O Pacto de São José da Costa Rica prevê que “Toda pessoa
terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de
um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na
determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil,
trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza” (art. 8º).
O acesso à justiça também compreende a prestação da
assistência judiciária gratuita; de poder a parte utilizar o ius
postulandi, ajuizando a ação sem o patrocínio de advogado, pois o
custo do advogado é muito caro para os mais pobres. Uma forma de
reduzir custos seria eliminar a representação por advogado em
certos procedimentos . Nos juizados de pequenas causas até 20
salários mínimos não há necessidade de advogado. Em medidas
urgentes, como no habeas corpus, não há necessidade de
advogado etc. O advogado, porém, é o técnico, o que sabe decifrar
o cipoal legislativo para fazer a postulação. A solução é a concessão
de assistência judiciária gratuita prestada pelo Estado ou por
advogados que são remunerados pelo Estado.
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As ações coletivas também são uma solução para o acesso à
Justiça, pois uma única ação beneficia várias pessoas ao mesmo
tempo. Evita também desgastes entre litigantes que são
dependentes entre si, como do empregado que continua
trabalhando e o empregador, fazendo com que este não dispense o
trabalhador por ele ter ajuizado a ação. São exemplos: o mandado
de segurança coletivo, a ação popular, a ação civil pública, as
hipóteses de substituição processual no processo do trabalho.
Fala-se também em ordem jurídica justa (Kazuo Watanabe).
O direito de ação é previsto no inciso XXXV do art. 5º da
Constituição, pois a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito. Segundo a Constituição, a lei
não pode estabelecer essa exclusão, mas as partes,
voluntariamente, podem se submeter à arbitragem ou à mediação.
Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a
direito (art. 3º do CPC). Não se trata de exclusão apenas de lesão a
direito, mas também de ameaça a direito. O § 1º do art. 3º do CPC
admite a arbitragem, na forma da lei, que é a Lei n. 9.307/96.
O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos
que comprovarem insuficiência de recurso (art. 5º, LXXIV, da
Constituição). É o direito de assistência judiciária gratuita. A
Defensoria Pública presta a assistência judiciária (Lei Complementar
n. 80, de 12-1-1994).
São gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na
forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania (art. 5º,
LXXVII, da Constituição).
A União, no Distrito Federal, e os Estados criarão juizados
especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos,
competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de
causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor
potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo,
permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o
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julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau (art.
98, I, da Constituição).
Direito de petição
A todos é assegurado, independentemente do pagamento de taxas,
o direito de petição aos Poderes Públicos para a defesa de direitos
ou contra ilegalidade ou abusos de poder (art. 5º, XXXIV, a, da
Constituição).
Igualdade processual
Aristóteles já falava em dar a cada um o que é seu. Os iguais
deveriam ser tratados igualmente e os desiguais, de forma desigual.
Reconhecia a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia,
de 12 de junho de 1776, a igualdade entre todos os seres humanos.
A Declaração de Independência dos Estados Unidos, de 4 de
julho de 1776, considerava todos os homens criaturas iguais,
dotadas pelo seu Criador de certos direitos inalienáveis, entre os
quais a vida, a liberdade e a busca da felicidade.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789,
estabeleceu que os homens nasciam e permaneciam iguais em
direitos.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem prevê que
“todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”
(art. I).
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza (art. 5º, caput, da Constituição). É o princípio da igualdade
perante a lei, de forma genérica.
Celso Antonio Bandeira de Mello afirma, ao tratar da igualdade
perante a lei, que “não só perante a norma imposta se nivelam os
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indivíduos, mas, a própria edição dela assujeita-se ao dever de
dispensar tratamento equânime às pessoas” .
Para Robert Alexy, a igualdade tem duas normas: “Se não há
nenhuma razão suficiente para a permissão de um tratamento
desigual, então está ordenado um tratamento igual [...] se há uma
razão suficiente para ordenar um tratamento desigual, então está
ordenado um tratamento desigual” .
É possível retirar do caput do art. 5º da Constituição o princípio
da igualdade processual, de que todos são iguais perante o
processo, na forma da lei.
O inciso I do art. 139 do CPC prevê que incumbe ao juiz
assegurar às partes igualdade de tratamento.
As partes devem poder estar no processo com paridade de
armas.
Assegura o art. 7º do CPC “às partes paridade de tratamento
em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos
meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções
processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”.
Quando se justifique, a lei poderá tratar as partes de forma
diferenciada, principalmente quando elas não são iguais. É o que
acontece no processo do trabalho, em que o empregado não é igual
ao empregador. No Direito do Consumidor, o consumidor é a parte
mais fraca na relação de consumo e também deve ser tratado de
forma diferenciada, inclusive com a inversão do ônus da prova.
Terão prioridade de tramitação, em qualquer juízo ou tribunal,
os procedimentos judiciais: I – em que figure com parte ou
interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 anos (art.
1.048 do CPC).
Publicidade
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A Declaração Universal dos Direitos doHomem garante a
publicidade popular dos juízes (art. 10).
A publicidade no processo é proveniente do inciso IX do art. 93
da Constituição. Todos os julgamentos do Poder Judiciário serão
públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos
quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo
não prejudique o interesse público à informação.
A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art.
5º, LX, da Constituição).
Os atos processuais são públicos (art. 189 do CPC). Correm
em segredo de justiça o processo: I – em que exija o interesse
público ou social; II – que verse sobre casamento, separação de
corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e
guarda de crianças e adolescentes; III – em que constem dados
protegidos pelo direito constitucional à intimidade; IV – que verse
sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral,
desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja
comprovada perante o juízo. O direito de consultar os autos de
processo que tramite em segredo de justiça e de pedir certidões de
seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores (§ 1º do art.
189 do CPC).
O povo é considerado o juiz dos juízes. Na Revolução
Francesa, Mirabeau disse: dê-me o juiz que você quiser, parcial,
corrupto, meu inimigo mesmo, se você quiser, pouco me importa,
com a condição de que ele não possa nada fazer que em frente ao
público.
O advogado também não deixa de ser um fiscal dos juízes.
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Motivação das decisões judiciais
A fundamentação das decisões do Poder Judiciário tem sede no
inciso IX do art. 93 da Constituição.
Todas as decisões do Poder Judiciário devem ser
fundamentadas.
As partes devem saber quais são os fundamentos pelos quais o
juiz acolheu ou rejeitou o pedido para poder recorrer. A parte não
tem como recorrer se a decisão não tem fundamentação.
O juiz apreciará a prova constante dos autos,
independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na
decisão as razões da formação de seu convencimento (art. 371 do
CPC).
Celeridade e razoável duração do processo
A celeridade no andamento do processo tem previsão no inciso
LXXVIII do art. 5º da Constituição, que assegura a todos, no âmbito
judicial, a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação.
A Convenção para a Proteção dos Direitos dos Homens e das
Liberdades Fundamentais, subscrita em Roma em 4-11-1950, prevê
que “qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja
examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um
tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual
decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações
de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em
matéria penal dirigida contra ela”.
Toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias
e dentro de um prazo razoável, inclusive em questão trabalhista (art.
8º do Pacto de São José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto n.
678, de 6-11-1992).
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As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução
integral do mérito, incluída a atividade satisfativa (art. 4º do CPC).
Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se
obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (art.
6º do CPC). O juiz dirigirá o processo, incumbindo-lhe: II – velar pela
duração razoável do processo (art. 139 do CPC). O parágrafo único
do art. 685 do CPC também faz referência ao princípio da duração
razoável do processo. No processo do trabalho, muitas vezes o
empregador não tem interesse na solução do processo. Com o
trânsito em julgado da decisão, não quer pagar ao empregado
aquilo que foi estabelecido no processo e protela o máximo que
pode o seu andamento.
Duração razoável do processo é uma expressão indeterminada
e em aberto.
Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins
sociais e às exigências do bem comum, resguardando e
promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a
proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a
eficiência (art. 8º do CPC).
As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução
integral do mérito, incluída a atividade satisfativa (art. 4º do CPC).
Incluir a atividade satisfativa é incluir a execução.
O juiz dirigirá o processo conforme as disposições do CPC,
incumbindo-lhe: II – velar pela duração razoável do processo (art.
139 do CPC).
O processo deve demorar o tempo necessário para a sua
solução, mas dentro de um prazo razoável.
Legalidade processual
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O princípio da legalidade processual decorre da previsão do inciso II
do art. 5º da Constituição, de que ninguém é obrigado a fazer ou
deixar de fazer algo a não ser em virtude de lei.
Da mesma forma, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de
fazer algo no processo a não ser em decorrência da previsão da lei.
O Direito Processual tem natureza de direito público e depende
da previsão da lei para se fazer ou deixar de fazer algo.
Licitude da prova
A licitude da prova concerne ao fato de que são inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da
Constituição).
Oralidade
O predomínio da palavra falada sobre a escrita, prestigiando-se
mais a oralidade, também não deixa de ser princípio de processo,
sendo mais relevante no processo do trabalho, em razão de suas
peculiaridades. No processo do trabalho, há maior oralidade pelo
fato de a petição inicial poder ser verbal, da leitura da reclamação
(art. 847 da CLT), a defesa ser oral em 20 minutos (art. 847 da CLT),
a oitiva de testemunhas, as razões finais orais em audiência (art.
850 da CLT). A petição verbal, a contestação oral ou o oferecimento
de razões finais orais em audiência não implicam, contudo, que a
oralidade seja princípio do processo do trabalho, mas um dos
destaques do processo do trabalho, que o individualizam do
processo comum.
Os juizados especiais já são informados pelos critérios de
oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
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celeridade (art. 2º da Lei n. 9.099/95). A contestação pode ser oral
ou escrita (art. 30 da Lei n. 9.099/95).
No processo penal, também a prova é normalmente oral. As
razões finais podem ser orais.
Concentração dos atos na audiência
A concentração da maioria dos atos processuais em audiência é
decorrência da celeridade e da oralidade.
No procedimento sumário do processo penal, isso também
ocorre, com uma intensidade um pouco menor.
No processo do trabalho, observa-se com maior intensidade a
concentração dos atos na audiência, pois as provas são produzidas
na maioria das vezes em audiência, quando é apresentada a defesa
e são ouvidas as testemunhas.
Lealdade processual
As partes e seus advogados devem proceder em juízo com lealdade
e boa-fé.
Aquele que de qualquer forma participa do processo deve
comportar-se de acordo com a boa-fé (art. 5º do CPC). Não se
admite a má-fé em qualquer caso, inclusive em juízo. Parte-se do
princípio de que as pessoas estão imbuídas de boa-fé. A má-fé deve
ser provada.
As hipóteses de litigância de má-fé estão previstas no art. 80 do
CPC.
Pode-se dizer que a pessoa que procede com deslealdade
processual pratica um ilícito processual, que compreende o dolo e a
fraude processual.
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Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para
que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e
efetiva (art. 6º do CPC). As partes não vão colaborar entre si, pois
têm interesses diversos. O réu não tem interesse em colaborar com
o autor. Não quer, muitas vezes, ser citado e pagar o valor da
condenação na execução. As partes devem colaborar com o juiz.
Economia processual
No processo, deve-se obter o máximo de resultado, com um mínimo
de atividade processual (Echandia). Exemplos podem ser de
processos serem agrupadosnum só, em razão de continência ou de
conexão; de ação e reconvenção serem julgados numa única
sentença.
A consequência da economia processual é o aproveitamento da
parte válida dos atos processuais. Não se anula todo o processo,
apenas aquilo que não pode ser aproveitado (art. 283 do CPC). Se o
ato alcançar a sua finalidade, não se anula o processo (arts. 188,
277 e 281 do CPC).
Dispositivo
No processo penal, a regra é a indisponibilidade. No processo civil,
a regra é a disponibilidade. No processo civil e no processo do
trabalho, verifica-se a verdade formal, de acordo com ônus da
prova. No processo penal, apura-se a verdade real. Parte-se do
princípio de que o réu é inocente, até prova em contrário.
Cooperação
Cooperar vem do latim cooperari. Significa agir para um fim comum,
colaborar.
O princípio da cooperação tem fundamento no direito alemão.
Dispõe o art. 6º do CPC que “todos os sujeitos do processo
devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável,
decisão de mérito justa e efetiva”.
A cooperação diz respeito a cooperar com o juiz para descobrir
a verdade e fazer justiça.
O réu, muitas vezes, não tem interesse em ser citado no
andamento do processo e, portanto, em cooperar com o autor.
Entendo estar caracterizada a autonomia do Direito Processual,
que tem princípios distintos de outros ramos do Direito, e
peculiaridades que o individualizam dos demais ramos do Direito.
Capítulo 9
SOLUÇÃO DOS CONFLITOS
� DENOMINAÇÃO
Conflito, do latim conflictus, tem o significado de combater, lutar,
designando posições antagônicas. Analisando o conflito dentro de
um contexto sociológico, pode-se dizer que as controvérsias são
inerentes à vida humana, sendo uma forma de desenvolvimento
histórico e cultural da humanidade. Exemplo disso é a guerra, em
que são desenvolvidas novas tecnologias ou armas e foi criada até
a bomba atômica. Muitos dos conflitos são gerados por questões
sociais ou problemas econômicos, decorrentes da desigual
distribuição de riquezas.
Do ponto de vista trabalhista, os conflitos são também
denominados controvérsias ou dissídios, tendo sido utilizados, na
prática, com o mesmo significado. Entretanto, conflito tem sentido
amplo e geral, correspondente à divergência de interesses. A
controvérsia diz respeito a um conflito em fase de ser solucionado,
mediante convenção das partes, como no caso do conflito ser
submetido à mediação ou à arbitragem. Já o dissídio seria o conflito
submetido à apreciação do Poder Judiciário, podendo ser individual
ou coletivo, como na reclamação trabalhista do empregado contra a
empresa ou no julgamento da greve pela Justiça do Trabalho.
Litígio tem sentido jurídico.
Lide é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão
resistida .
Compreende o conflito uma pretensão resistida, que é a lide.
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� CLASSIFICAÇÃO
Quanto às partes, os conflitos podem ser individuais ou coletivos.
Individuais são os conflitos existentes entre uma ou mais pessoas,
de um lado, e uma ou mais pessoas, de outro, postulando direitos
relativos ao próprio indivíduo.
Os conflitos coletivos de trabalho não tratam de interesses
concretos, mas abstratos, pertinentes a toda categoria. Tais conflitos
são aplicáveis a pessoas indeterminadas, representadas por um
sindicato da categoria profissional (dos trabalhadores) de um lado, e
o sindicato da categoria econômica, de outro. Podem ser exemplos
a ação civil pública, o mandado de segurança coletivo.
Em relação aos efeitos da sentença, os conflitos podem ter os
seguintes aspectos: (a) declaratórios, que compreendem a
existência ou inexistência da relação jurídica; (b) constitutivos, que
criam, extinguem ou modificam certo direito; (c) condenatórios, que
compreendem obrigação de dar, de fazer ou de não fazer.
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� MEIOS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS
Alcalá-Zamora y Castillo divide a solução dos conflitos em
autodefesa e autocomposição . Há autores que acrescentam
também a heterocomposição.
Autodefesa
Autodefesa vem do prefixo auto (próprio) e do substantivo defesa. É
uma defesa própria.
Na autodefesa ou autotutela, as próprias partes fazem a defesa
de seus interesses.
O conflito só é solucionado quando uma parte cede à imposição
da outra. Era a razão do mais forte.
São características da autodefesa a ausência de um juiz e a
imposição de uma parte à outra.
O Direito Penal autoriza a legítima defesa e o estado de
necessidade, que são meios excludentes da ilicitude do ato (art. 23
do CP).
No entanto, não se admite o exercício arbitrário das próprias
razões para a solução dos conflitos entre as partes envolvidas, que
é considerado crime (art. 345 do CP). Também é crime o exercício
arbitrário ou abuso de poder (art. 350 do CP).
Como exemplos de autodefesa, no âmbito trabalhista, temos a
greve e o lockout.
Autocomposição
A palavra autocomposição é apresentada por Carnelutti . Este faz
referência a equivalentes jurisdicionais, como meios de atingir a
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composição da lide, por intermédio dos próprios litigantes ou de uma
pessoa desprovida de poder jurisdicional .
A autocomposição é a forma de solução dos conflitos realizada
pelas próprias partes. Elas mesmas chegam à solução de suas
controvérsias sem a intervenção de um terceiro. Este é, realmente,
o melhor meio de solução dos conflitos, pois ninguém melhor do que
as próprias partes para solucionar suas pendências, porque
conhecem os problemas existentes.
Alcalá-Zamora y Castillo apresenta três formas
autocompositivas : a) renúncia (ou desistência). As duas primeiras
são unilaterais; b) submissão (ou reconhecimento); c) transação,
que é bilateral.
Pode-se dividir a autocomposição em unilateral e bilateral. A
unilateral é caracterizada pela renúncia de uma das partes à sua
pretensão. A bilateral ocorre quando cada uma das partes faz
concessões recíprocas, ao que se denomina de transação.
Exemplos de formas autocompositivas de solução dos conflitos
trabalhistas são os acordos e as convenções coletivas. Os acordos
coletivos são realizados entre o sindicato de empregados e uma ou
mais empresas. A convenção coletiva ocorre entre o sindicato de
trabalhadores e de empregadores.
Na conciliação, pode não haver a figura do terceiro, pois as
partes se conciliam sozinhas, fazendo concessões recíprocas.
O conciliador é um terceiro. O conciliador, que atuará
preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior
entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada
a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para
que as partes conciliem (§2º do art. 165 do CPC). Coordena o
conciliador as tratativas, ouve e ajuda as partes, mas não faz
propostas. A conciliação tanto pode ser judicial, como extrajudicial. A
mediação, geralmente, é extrajudicial.
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Heterocomposição
Verifica-se a heterocomposição quando a solução dos conflitos
trabalhistas é determinada por um terceiro. Exemplos de
heterocomposição são a mediação, a arbitragem e a tutela ou
jurisdição.
Mediação
Mediação vem do latim mediare, com o sentido de mediar, dividir ou
meio de intervir, ou de mediatio, com o sentido de intervenção,
intersecção, intermediação.
Mediação é a atividade técnica exercida por terceiro imparcial
sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as
auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais
para a controvérsia (parágrafo único do art. 1º da Lei n. 13.140, de
26-6-2015).
O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que
houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará os interessados a
compreender as questõese os interesses em conflito, de modo que
eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por
si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos (§
3º do art. 165 do CPC).
A mediação ocorre quando um terceiro, chamado pelas partes,
vem solucionar o conflito. O mediador pode ser qualquer pessoa,
não necessitando de conhecimentos jurídicos. O que interessa é
que a pessoa venha a mediar o conflito, ouvindo as partes e
fazendo propostas, para que se chegue a termo. O mediador tenta,
mediante diálogo, fazer com que as partes cheguem a consenso.
Aproxima as partes para que elas dialoguem. Dá orientações, mas
não decide. Ouve e interpreta o desejo das partes. Aconselha, faz
sugestões às partes. Identifica o problema e estimula o diálogo.
Tenta persuadir as partes no sentido da melhor solução para o
litígio. As partes não estarão obrigadas a aceitar as propostas, mas
poderá haver a composição mediante o acordo de vontades. O
mediador não tem poder de coação ou de coerção sobre as partes;
não toma qualquer decisão ou medida, apenas serve de
intermediário entre as partes.
O objetivo da mediação é propiciar um ambiente para as partes
para que elas possam chegar a um consenso. O mediador não
emite juízo de valor, sendo neutro e imparcial, não dando conselhos.
Ele auxilia as partes no diálogo, facilitando a conversa entre as
partes. Faz um diálogo colaborativo. Muitas vezes faz perguntas às
partes para que elas cheguem ao resultado.
A mediação, geralmente, é extrajudicial. A conciliação tanto
pode ser judicial como extrajudicial. O conciliador não faz propostas
ou mediação, apenas aproxima as partes, que chegam à
conciliação. A conciliação implica um litígio existente. Na mediação,
o litígio pode não existir, sendo prevenido. A conciliação, muitas
vezes, diz respeito a um sistema processual. Pode ter a conciliação
um aspecto público, como da conciliação realizada na Justiça do
Trabalho. A mediação, geralmente, é privada.
Pode ser a mediação facultativa ou obrigatória. A mediação
pode ser feita por uma pessoa ou por um colegiado, uma equipe de
pessoas. Mediação pública é feita por um agente público. Pode
também ser privada.
A mediação pode ser judicial, feita no Poder Judiciário, ou
extrajudicial, realizada por particulares.
A mediação tem por vantagens o fato de que a solução do
processo é mais rápida; não existe instrução probatória, que pode
tornar o andamento do processo mais lento; a solução é
estabelecida pelas próprias partes e não imposta por um terceiro;
evita a incerteza em relação ao resultado do julgamento;
privacidade; diminuição dos processos judiciais.
Na França, há previsão de mediação em Decreto de 1955, que
passou a lei em 1957.
Na Espanha, existe o IMAC – Instituto de Mediação, Arbitragem
e Conciliação.
A mediação será orientada pelos seguintes princípios:
I – imparcialidade do mediador;
II – isonomia entre as partes;
III – oralidade;
IV – informalidade;
V – autonomia da vontade das partes;
VI – busca do consenso;
VII – confidencialidade;
VIII – boa-fé.
Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de
mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de
mediação.
Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de
mediação (§ 2º do art. 2º da Lei n. 13.140/2015), exatamente por se
tratar de faculdade das partes.
Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos
disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação
(art. 3º da Lei n. 13.140/2015). A mediação pode versar sobre todo o
conflito ou parte dele. O consenso das partes envolvendo direitos
indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo,
exigida a oitiva do Ministério Público.
O mediador será designado pelo tribunal ou escolhido pelas
partes. Conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes,
buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do
conflito. Aos necessitados será assegurada a gratuidade da
mediação. Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de
impedimento e suspeição do juiz.
A pessoa designada para atuar como mediador tem o dever de
revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou
circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua
imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá
ser recusado por qualquer delas.
O mediador fica impedido, pelo prazo de um ano, contado do
término da última audiência em que atuou, de assessorar,
representar ou patrocinar qualquer das partes (art. 6º da Lei n.
13.140/15). Se advogado, estará impedido de exercer a advocacia
nos juízos em que desempenhe suas funções (§ 5º do art. 167 do
CPC).
O mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como
testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito
em que tenha atuado como mediador.
O mediador e todos aqueles que o assessoram no
procedimento de mediação, quando no exercício de suas funções
ou em razão delas, são equiparados a servidor público, para os
efeitos da legislação penal.
Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada
há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição
reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido
capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores,
reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento
de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os
requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça
em conjunto com o Ministério da Justiça.
Os tribunais criarão e manterão cadastros atualizados dos
mediadores habilitados e autorizados a atuar em mediação judicial.
A inscrição no cadastro de mediadores judiciais será requerida pelo
interessado ao tribunal com jurisdição na área em que pretenda
exercer a mediação. Os tribunais regulamentarão o processo de
inscrição e desligamento de seus mediadores.
A remuneração devida aos mediadores judiciais será fixada
pelos tribunais e custeada pelas partes.
No início da primeira reunião de mediação, e sempre que julgar
necessário, o mediador deverá alertar as partes acerca das regras
de confidencialidade aplicáveis ao procedimento.
A requerimento das partes ou do mediador, e com anuência
daquelas, poderão ser admitidos outros mediadores para
funcionarem no mesmo procedimento, quando isso for
recomendável em razão da natureza e da complexidade do conflito.
Ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes
poderão submeter-se à mediação, hipótese em que requererão ao
juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a
solução consensual do litígio.
É irrecorrível a decisão que suspende o processo nos termos
requeridos de comum acordo pelas partes.
A suspensão do processo não obsta a concessão de medidas
de urgência pelo juiz ou pelo árbitro.
Considera-se instituída a mediação na data para a qual for
marcada a primeira reunião de mediação. Enquanto transcorrer o
procedimento de mediação, ficará suspenso o prazo prescricional.
Iniciada a mediação, as reuniões posteriores com a presença
das partes somente poderão ser marcadas com a sua anuência.
No desempenho de sua função, o mediador poderá reunir-se
com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar
das partes as informações que entender necessárias para facilitar o
entendimento entre aquelas.
O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura
do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se
justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por
declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de
qualquer das partes. O termo final de mediação, na hipótese de
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celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e,
quando homologado judicialmente, título executivo judicial.
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O convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial
poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá
estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da
primeira reunião. O convite formulado poruma parte à outra
considerar-se-á rejeitado se não for respondido em até 30 dias da
data de seu recebimento.
A previsão contratual de mediação deverá conter, no mínimo:
I – prazo mínimo e máximo para a realização da primeira
reunião de mediação, contado a partir da data de recebimento do
convite;
II – local da primeira reunião de mediação;
III – critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação;
IV – penalidade em caso de não comparecimento da parte
convidada à primeira reunião de mediação.
A previsão contratual pode substituir a especificação dos itens
acima enumerados pela indicação de regulamento, publicado por
instituição idônea prestadora de serviços de mediação, no qual
constem critérios claros para a escolha do mediador e realização da
primeira reunião de mediação.
Não havendo previsão contratual completa, deverão ser
observados os seguintes critérios para a realização da primeira
reunião de mediação:
I – prazo mínimo de dez dias úteis e prazo máximo de três
meses, contados a partir do recebimento do convite;
II – local adequado a uma reunião que possa envolver
informações confidenciais;
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III – lista de cinco nomes, informações de contato e referências
profissionais de mediadores capacitados; a parte convidada poderá
escolher, expressamente, qualquer um dos cinco mediadores e,
caso a parte convidada não se manifeste, considerar-se-á aceito o
primeiro nome da lista;
IV – o não comparecimento da parte convidada à primeira
reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de
cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso
venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial
posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi
convidada.
Nos litígios decorrentes de contratos comerciais ou societários
que não contenham cláusula de mediação, o mediador extrajudicial
somente cobrará por seus serviços caso as partes decidam assinar
o termo inicial de mediação e permanecer, voluntariamente, no
procedimento de mediação.
Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes
se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo
judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada
condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da
ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa
condição. O disposto não se aplica às medidas de urgência em que
o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o
perecimento de direito.
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Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de
conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de
conciliação e mediação, pré-processuais e processuais e pelo
desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e
estimular a autocomposição. A composição e a organização do
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centro serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as
normas do Conselho Nacional de Justiça.
Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à
prévia aceitação das partes.
As partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores
públicos, ressalvadas as hipóteses previstas nas Leis ns. 9.099, de
26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de 2001. Aos que
comprovarem insuficiência de recursos será assegurada assistência
pela Defensoria Pública.
Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for
o caso de rejeição liminar do pedido, o juiz designará audiência de
mediação.
O procedimento de mediação judicial deverá ser concluído em
até 60 dias, contados da primeira sessão, salvo quando as partes,
de comum acordo, requererem sua prorrogação. Se houver acordo,
os autos serão encaminhados ao juiz, que determinará o
arquivamento do processo e, desde que requerido pelas partes,
homologará o acordo, por sentença, e o termo final da mediação e
determinará o arquivamento do processo.
Solucionado o conflito pela mediação antes da citação do réu,
não serão devidas custas judiciais finais.
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Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação
será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada
sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes
expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua
divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de
acordo obtido pela mediação.
O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes,
a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10259.htm
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pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente,
participado do procedimento de mediação, alcançando:
I – declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta
formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o
conflito;
II – reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do
procedimento de mediação;
III – manifestação de aceitação de proposta de acordo
apresentada pelo mediador;
IV – documento preparado unicamente para os fins do
procedimento de mediação.
A prova apresentada em desacordo com o disposto
anteriormente não será admitida em processo arbitral ou judicial.
Não está abrigada pela regra de confidencialidade a informação
relativa à ocorrência de crime de ação pública.
A regra da confidencialidade não afasta o dever de as pessoas
prestarem informações à administração tributária após o termo final
da mediação, aplicando-se aos seus servidores a obrigação de
manterem sigilo das informações compartilhadas nos termos do art.
198 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário
Nacional.
Será confidencial a informação prestada por uma parte em
sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais,
exceto se expressamente autorizado.
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A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão
criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos,
no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde
houver, com competência para:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm#art198
I – dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração
pública;
II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de
conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre
particular e pessoa jurídica de direito público;
III – promover, quando couber, a celebração de termo de
ajustamento de conduta.
O modo de composição e funcionamento das câmaras será
estabelecido em regulamento de cada ente federado.
A submissão do conflito às câmaras é facultativa e será cabível
apenas nos casos previstos no regulamento do respectivo ente
federado.
Se houver consenso entre as partes, o acordo será reduzido a
termo e constituirá título executivo extrajudicial.
Não se incluem na competência dos órgãos mencionados as
controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou
concessão de direitos sujeitos a autorização do Poder Legislativo.
Compreendem-se na competência das câmaras a prevenção e
a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-
financeiro de contratos celebrados pela administração com
particulares.
A Advocacia Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, onde houver, poderá instaurar, de ofício ou
mediante provocação, procedimento de mediação coletiva de
conflitos relacionados à prestação de serviços públicos.
A instauração de procedimento administrativo para a resolução
consensual de conflito no âmbito da administração pública suspende
a prescrição.
Considera-se instaurado o procedimento quando o órgão ou
entidade pública emitir juízo de admissibilidade, retroagindo a
suspensão da prescrição à data de formalização do pedido de
resolução consensual do conflito.
Em se tratando de matéria tributária, a suspensão da prescrição
deverá observar o disposto na Lei n. 5.172/66 (CTN).
As controvérsias jurídicas que envolvam a administração
pública federal direta, suas autarquias e fundações poderão ser
objeto de transaçãopor adesão, com fundamento em:
I – autorização do Advogado-Geral da União, com base na
jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal ou de tribunais
superiores; ou
II – parecer do Advogado-Geral da União, aprovado pelo
Presidente da República.
Os requisitos e as condições da transação por adesão serão
definidos em resolução administrativa própria.
Ao fazer o pedido de adesão, o interessado deverá juntar prova
de atendimento aos requisitos e às condições estabelecidos na
resolução administrativa.
A resolução administrativa terá efeitos gerais e será aplicada
aos casos idênticos, tempestivamente habilitados mediante pedido
de adesão, ainda que solucione apenas parte da controvérsia.
A adesão implicará renúncia do interessado ao direito sobre o
qual se fundamenta a ação ou o recurso, eventualmente pendentes,
de natureza administrativa ou judicial, no que tange aos pontos
compreendidos pelo objeto da resolução administrativa.
Se o interessado for parte em processo judicial inaugurado por
ação coletiva, a renúncia ao direito sobre o qual se fundamenta a
ação deverá ser expressa, mediante petição dirigida ao juiz da
causa.
A formalização de resolução administrativa destinada à
transação por adesão não implica a renúncia tácita à prescrição
nem sua interrupção ou suspensão.
No caso de conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre
órgãos ou entidades de direito público que integram a administração
pública federal, a Advocacia-Geral da União deverá realizar
composição extrajudicial do conflito, observados os procedimentos
previstos em ato do Advogado-Geral da União.
Se não houver acordo quanto à controvérsia jurídica, caberá ao
Advogado-Geral da União dirimi-la, com fundamento na legislação
afeta.
Nos casos em que a resolução da controvérsia implicar o
reconhecimento da existência de créditos da União, de suas
autarquias e fundações contra pessoas jurídicas de direito público
federais, a Advocacia-Geral da União poderá solicitar ao Ministério
do Planejamento, Orçamento e Gestão a adequação orçamentária
para quitação das dívidas reconhecidas como legítimas.
A composição extrajudicial do conflito não afasta a apuração de
responsabilidade do agente público que deu causa à dívida, sempre
que se verificar que sua ação ou omissão constitui, em tese,
infração disciplinar.
Nas hipóteses em que a matéria objeto do litígio esteja sendo
discutida em ação de improbidade administrativa ou sobre ela haja
decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação dependerá
da anuência expressa do juiz da causa ou do Ministro Relator.
É facultado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios,
suas autarquias e fundações públicas, bem como às empresas
públicas e sociedades de economia mista federais, submeter seus
litígios com órgãos ou entidades da administração pública federal à
Advocacia-Geral da União, para fins de composição extrajudicial do
conflito.
A propositura de ação judicial em que figurem
concomitantemente nos polos ativo e passivo órgãos ou entidades
de direito público que integrem a administração pública federal
deverá ser previamente autorizada pelo Advogado-Geral da União.
Os servidores e empregados públicos que participarem do
processo de composição extrajudicial do conflito, somente poderão
ser responsabilizados civil, administrativa ou criminalmente quando,
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mediante dolo ou fraude, receberem qualquer vantagem patrimonial
indevida, permitirem ou facilitarem sua recepção por terceiro, ou
para tal concorrerem.
A mediação nas relações de trabalho será regulada por lei
própria (parágrafo único do art. 42 da Lei n. 13.140/2015).
Os órgãos e entidades da administração pública poderão criar
câmaras para a resolução de conflitos entre particulares, que
versem sobre atividades por eles reguladas ou supervisionadas.
A mediação poderá ser feita pela internet ou por outro meio de
comunicação que permita a transação a distância, desde que as
partes estejam de acordo. É facultado à parte domiciliada no exterior
submeter-se à mediação segundo as regras estabelecidas na Lei n.
13.140/2015.
Arbitragem
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São encontradas as raízes da arbitragem nas Ordenações do Reino
de Portugal, no século XVII, em que se distinguia entre juízes
árbitros e arbitradores. Os juízes árbitros deveriam conhecer não
somente das coisas e razões, mas também do Direito. Os
arbitradores somente conheciam das coisas, sendo que, se
houvesse alguma alegação de Direito, deveriam remetê-la aos
juízes da terra.
O art. 194 do Código Comercial fazia referência a arbitradores:
“o preço de venda pode ser incerto, e deixado na estimação de
terceiros; se este não puder ou não quiser fazer a estimação, será o
preço determinado por arbitradores”. Outros artigos do Código
Comercial tratavam dos arbitradores, como os arts. 80, 82, 95, 201,
209, 215, 217, 749, 750 e 776, no que toca a avaliações,
estimações de prejuízos ou arbitramento de indenização por parte
daqueles. A arbitragem era mencionada no art. 294 do Código
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Comercial, mas para questões de sociedades comerciais: “todas as
questões sociais que se suscitarem entre sócios durante a
existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha,
serão decididas em juízo arbitral”. Pelo que se verificava do art. 189
do Regulamento n. 737, de 25 de novembro de 1850, os
arbitradores eram equiparados aos atuais peritos judiciais, que
fazem exames técnicos de que o juiz é carecedor de
conhecimentos.
A Constituição de 1891, em seu art. 34, 11, dispunha que era de
competência privativa do Congresso Nacional autorizar o governo a
declarar guerra, se não tiver lugar ou malograr-se o recurso da
arbitragem, porém era usada a expressão arbitramento, com o
significado de arbitragem.
O compromisso arbitral era regulado nos arts. 1.037 a 1.048 do
Código Civil de 1916. O art. 1.123 do Código Civil mencionava que a
fixação do preço da compra e venda poderia ser feita por terceiro
(árbitro), que seria designado pelos contratantes.
O CPC de 1973 tratava do tema empregando a expressão juízo
arbitral, nos arts. 1.072 a 1.102 e nos arts. 301, § 4º, e 584, III. Os
arts. 25 a 27 da Lei n. 7.244, de 7-11-84 (juizado de pequenas
causas), também previam a possibilidade da solução do conflito por
meio do juízo arbitral.
O § 2º do art. 129 da Lei n. 6.404/76 prevê a arbitragem para
resolver determinadas questões na sociedade anônima.
A Lei n. 9.307, de 23-9-1996, dispõe sobre a arbitragem, tendo
revogado os arts. 1.037 a 1.048 do Código Civil de 1916 e 1.072 a
1.102 do CPC de 1973. Passou a haver apenas uma lei para tratar
do tema.
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a)
b)
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Arbitragem e arbitramento muitas vezes se confundem. As palavras
são derivadas da mesma raiz etimológica, do latim arbiter, que tem
o significado de juiz louvado e árbitro.
O nome dado ao instituto em estudo é arbitragem. O
arbitramento é feito quando:
determinado pela sentença ou convencionado pelas
partes;
exigir a natureza do objeto de liquidação (art. 509, I, do
CPC).
No arbitramento são apuradas coisas ou fatos que devem ser
avaliados ou estimados. Arbitragem é uma forma de solução do
conflito, que compreende jurisdição e também contrato.
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A arbitragem é uma forma de solução de conflitos, feita por um
terceiro estranho à relação das partes ou por um órgão, que é
escolhido por elas, impondo a solução do litígio. É uma forma
voluntária de terminar o conflito, o que importa em dizer que não é
obrigatória.
A pessoa designada chama-se árbitro. Sua decisão denomina-
se sentença arbitral.
As partes interessadas podem submeter a solução de seus
litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim
entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral (art.
3º da Lei n. 9.307/96).
Cláusula compromissória é a convenção por meio da qual as
partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem
os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato (art. 4º
da Lei n. 9.307/96). A cláusula compromissória está inserida no
contrato e é estabelecida antesdo litígio.
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Compromisso arbitral é a convenção por meio da qual as partes
submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas,
podendo ser judicial ou extrajudicial (art. 9º da Lei n. 9.307/96). O
compromisso arbitral ocorre quando já existe o litígio e as partes vão
submetê-lo a um árbitro.
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Distingue-se a arbitragem da mediação, pois nesta o mediador
apenas faz propostas para a solução do conflito, enquanto o árbitro
decide, impõe a solução ao caso que lhe é submetido à apreciação.
Difere a arbitragem da jurisdição, pois nesta o juiz está
investido de jurisdição como órgão do Estado, podendo dizer o
direito nas hipóteses concretas que lhe são submetidas. Sua
decisão tem força coercitiva. Caso não seja cumprida, pode ser
executada. Na arbitragem, o árbitro é um particular, não tendo
relação alguma com o Estado. É escolhido pelas partes para a
solução do conflito. Tem o poder de decidir as questões que lhe
foram apresentadas, porém não pode impor sanções.
A arbitragem não se confunde com a liquidação de sentença
por arbitramento. Na arbitragem será analisado o direito da parte. O
arbitramento é forma de liquidação de sentença, quando não
existam provas suficientes e houver necessidade do valor devido
etc.
Não se confunde a arbitragem com a transação. A transação é
um negócio jurídico bilateral em que as partes extinguem suas
obrigações mediante concessões recíprocas. Na arbitragem, as
partes não estão interessadas na concessão de mútuas vantagens.
A confusão que se costuma fazer entre arbitragem e transação é
que Alfredo Rocco entende que a natureza jurídica da arbitragem
seria uma transação em branco, em que as condições seriam
determinadas por um terceiro, e não pelas próprias partes .26
https://jigsaw.vitalsource.com/books/9786555599541/epub/OEBPS/Text/notas.xhtml#footnote-074
�.�.�.�
Todavia, a questão principal é que na arbitragem não existem
concessões mútuas, mas a solução do litígio pelo árbitro, que irá
dizer quem tem razão.
A arbitragem também é distinta da perícia técnica. Esta só é
realizada quando o juiz não possui conhecimentos técnicos
suficientes para dirimir certa situação que lhe foi posta para exame,
nomeando um especialista para tanto. A perícia, contudo, é meio de
prova, em que o perito examinará uma situação e orientará o juiz.
Este é que irá dirimir a controvérsia existente entre as partes, dando
a decisão, e não o perito. Na arbitragem, as questões que são
decididas são de fato e de direito e na perícia técnica são apenas de
fato.
Distingue-se o árbitro do arbitrador. O arbitrador apenas estima
ou avalia o preço de alguma coisa, como se observa no art. 772 do
Código Comercial. Não tem o arbitrador o poder de dizer o direito,
como o árbitro. A composição do conflito não é feita pelo arbitrador,
este apenas estabelece o valor de um bem.
Diferencia-se a cláusula compromissória do compromisso
arbitral. Na cláusula compromissória, as partes se comprometem a
submeter à arbitragem litígios futuros. No compromisso arbitral, o
litígio presente está sendo submetido à arbitragem.
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Tem a arbitragem natureza de justiça privada, pois o árbitro não é
funcionário do Estado nem está investido por este de jurisdição,
como acontece com o juiz. É uma forma de heterocomposição, pois
não são as próprias partes que resolvem o conflito, como ocorre na
autocomposição, mas um terceiro é chamado para decidir o litígio.
Poderia ser enquadrada como forma de autocomposição se
entendêssemos que as próprias partes escolhem um terceiro para
solucionar o conflito, sem se socorrer do Judiciário.
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Envolve a arbitragem jurisdição contenciosa, pois há partes,
lide, contraditório e coisa julgada da decisão arbitral.
Possui base contratual, de ajuste de vontades para o conflito
ser resolvido pela arbitragem. A sentença arbitral é ato decorrente
do compromisso.
Na verdade, a natureza jurídica da arbitragem é mista,
compreendendo contrato e jurisdição, em que as partes contratam
com um terceiro para dizer quem deles tem o direito. A primeira fase
da arbitragem é contratual, tendo por base a cláusula
compromissária, que decorre de acordo de vontades. A segunda
fase é jurisdicional, em que o árbitro irá dizer o direito aplicável à
espécie.
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Quanto à vontade das partes, a arbitragem pode ser classificada em
espontânea e compulsória. A primeira ocorre quando as próprias
partes indicam o árbitro. Se a arbitragem for decorrente de regra
ajustada entre as partes, será contratual. A arbitragem compulsória
decorre da lei ou da decisão judicial, independente da vontade das
partes.
Pode ser oficial e particular. Oficial quando é feita por um
membro do Estado. Particular, quando é realizada por qualquer
pessoa, não tendo vinculação com o Estado.
Arbitragem legal é a decorrente da previsão da lei. Arbitragem
convencional é a proveniente do ajuste celebrado entre as partes.
Arbitragem de direito tem por objetivo a interpretação de uma
norma jurídica. Arbitragem de equidade pode ocorrer nos dissídios
coletivos de natureza econômica, visando à fixação de salários ou
de condições de trabalho. Objetiva fazer a justiça do caso concreto.
Poder-se-ia, ainda, fazer distinção entre arbitragem nacional e
internacional. Na arbitragem nacional, os conflitos são analisados
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com base nas normas de um único sistema jurídico, em que não
haja nenhum conflito de jurisdição, seja interno ou internacional. Na
arbitragem internacional, cada elemento será regido por uma lei
diversa, como da capacidade das partes, da competência dos
árbitros, do procedimento arbitral ou da lei material que será
aplicável à solução do litígio. É internacional a arbitragem que
coloca em jogo os interesses do comércio internacional (art. 1.504
do Código de Processo Civil francês). A arbitragem, mesmo a
internacional, não serve para resolver apenas os litígios decorrentes
do comércio, mas também de outros ramos. A arbitragem
internacional pode ser entendida como aquela que serve para
resolver questões exteriores e que terão por objeto produzir efeitos
principalmente no exterior, em razão de que as partes litigantes
pertencem a Estados diversos ou a matéria debatida tenha de se
desenvolver no território de Estados distintos.
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A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade (art. 2º da Lei n.
9.307). Deverá a arbitragem por equidade ser expressamente
convencionada pelas partes. A arbitragem que julgará por equidade
será realizada no sentido de fazer justiça. Poderão as partes
escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na
arbitragem, desde que não haja violação aos bens, costumes e a
ordem pública. Quando o árbitro decide por equidade ele o faz como
se fosse legislador e juiz.
Na arbitragem de ofertas finais, o árbitro deve restringir-se a
optar por uma das propostas apresentadas pelas partes, em caráter
definitivo. Adota-se a expressão utilizada nos Estados Unidos, final
offer selection arbitration ou last final offer position, em que o árbitro
terá de selecionar (to select) uma das propostas das partes,
indicando a que achar mais conveniente, segundo o seu
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convencimento. Nesse caso, não poderá o árbitro adotar uma
decisão própria ou dar terceira solução, mas apenas escolher uma
das duas propostas das partes.
O sistema de arbitragem de ofertas finais estimula a
negociação, pois o empregado não vai querer que seja escolhida a
proposta do empregador, nem este a do empregado, visto que o
árbitro não poderá estabelecer proposta intermediária, mas apenas
uma das duas apresentadas.
Condição subjetiva é a capacidade das partes, no sentido da
aptidão delas para direitos e deveres. Condição objetiva é que a
arbitragem deve versar sobre direitos patrimoniais disponíveis.
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A cláusula compromissória distingue-se do compromisso. A primeira
encerra a possibilidade de um conflito eventual ou futuro ser
resolvido por meio da arbitragem, conflito este que pode ou não
ocorrer. Ela estaria incluída em acordo, convenção ou contrato.Já o
compromisso diz respeito à solução por meio da arbitragem de um
litígio atual, existente, que surge no momento da controvérsia, em
que as partes preferem não se socorrer de mecanismos de
autodefesa.
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A arbitragem não impede o acesso aos tribunais, pois a lei não está
excluindo da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça de
direito (art. 5º, XXXV, da Constituição). As partes é que não
pretendem que a matéria seja apreciada pelo Judiciário. A jurisdição
só é prestada quando há provocação por uma das partes do litígio.
Ademais, a lei poderia estabelecer como uma das condições da
ação a necessidade de negociação e arbitragem, que seria o meio
ou recurso inerente ao exercício do direito de ação e do contraditório
(art. 5º, LV). Ressalte-se que o controle jurisdicional pode ser feito
quanto à execução da sentença arbitral, quanto à forma e estrutura.
A parte pode pedir a nulidade da sentença arbitral em caso de
descumprimento do contido na Lei n. 9.307 (art. 33). A parte mais
fraca pode provar que foi coagida a optar pela arbitragem,
socorrendo-se do Poder Judiciário para tornar nulo o compromisso
arbitral. O árbitro, entretanto, não se constitui em tribunal ou juízo de
exceção, sendo que não se irá atrair a hipótese contida no inciso
XXXVII do art. 5º da Lei Maior.
O STF entendeu que não há inconstitucionalidade da Lei n.
9.307, pois os interessados é que querem ver o conflito solucionado
pelo árbitro. A cláusula compromissória de arbitragem em caso de
homologação de sentença estrangeira não viola o inciso XXXV do
art. 5º da Constituição (Pleno, SE 5.206 AgREsp, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, j. 12-12-2001, DJU 30-4-2004, p. 29).
O direito de ação na Justiça não é uma obrigação da parte, mas
uma faculdade, um direito subjetivo, que pode ou não ser exercido.
Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger
árbitros (§ 1º do art. 114). Recusando as partes a negociação
coletiva ou a arbitragem, é facultado às partes o ajuizamento do
dissídio coletivo (§ 2º do art. 114). A arbitragem é, porém, facultativa,
opcional e alternativa para a solução de conflitos coletivos
trabalhistas. É alternativa, pois a norma constitucional prevê como
condição para o ajuizamento do dissídio coletivo a necessidade de
negociação coletiva ou de arbitragem. A Constituição não faz
referência à arbitragem para solução de dissídios individuais.
Entretanto, não a proíbe nos dissídios individuais.
Só é permitida a arbitragem quanto a direitos patrimoniais
disponíveis (art. 1º da Lei n. 9.307). Direitos patrimoniais
indisponíveis são os relativos a vida, família, sucessões, menores,
tributos etc. Direitos patrimoniais são os relativos ao patrimônio da
pessoa. Direitos patrimoniais disponíveis são os de natureza privada
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ou contratual, que podem ser alienados. Direitos que podem ser
transacionados são disponíveis.
Direitos patrimoniais disponíveis são diferentes de direitos
irrenunciáveis. Direitos disponíveis são normas direcionadas às
partes, e não exatamente normas de ordem pública absoluta.
Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja
superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os
benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser
pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por
iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa,
nos termos previstos na Lei n. 9.307/96 (art. 507-A da CLT).
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As vantagens da arbitragem podem ser indicadas como rapidez e
segredo. Os conflitos normalmente são solucionados com certa
demora pelo Poder Judiciário. Um processo pode levar de um a dois
anos para ser dirimido na primeira instância, dois anos na segunda
e mais dois anos na terceira. A arbitragem normalmente é feita no
máximo em seis meses (art. 23 da Lei n. 9.307). Não implica
nenhum ônus para o Estado. A confidencialidade da arbitragem
importa em dizer que o conflito não terá publicidade, evitando a
divulgação de documentos e fatos que são de interesse apenas das
partes, o que importaria até mesmo em divulgação de situações ao
fisco, que não interessam às partes. Na arbitragem, não incide a
publicidade de seus atos, como no processo civil, sendo que na
arbitragem envolvendo questões comerciais muitas vezes são
discutidas pendências decorrentes de inventos, que não podem cair
no domínio público.
Terá a arbitragem um número menor de formalismos, daí por
que é mais rápida e menos burocrática.
Existe a possibilidade de escolha do julgador, o que não ocorre
no processo judicial.
A arbitragem transfere o custo do Estado no julgamento da
postulação para as partes.
Não se pode dizer, porém, que a arbitragem tem um custo
acessível a qualquer pessoa. Ao contrário, seu custo é
extremamente alto, sendo desaconselhável para solucionar conflitos
de valores de pouca monta, como ocorre com a grande maioria dos
processos trabalhistas.
É possível que o custo da arbitragem venha a cair com a maior
quantidade de causas a ela sujeitas. Assim, os honorários do árbitro
seriam inferiores aos que são praticados atualmente.
Geralmente, as partes escolhem a arbitragem para resolver
suas pendências em razão do menor número de solenidades, da
existência do julgamento por equidade, da possibilidade da escolha
da norma a ser aplicada e, principalmente, em decorrência da
especialização técnica dos julgadores. A questão da norma a ser
aplicável parece, à primeira vista, ser simples; entretanto, em casos
em que se discute ou podem ser discutidas a aplicação de mais de
uma norma, a possibilidade de comum acordo de se escolher a
norma a ser aplicável abrevia consideravelmente a solução do
litígio, pois se poderia querer utilizar de partes de diversas normas
ao mesmo tempo.
Na prática, a arbitragem tem sido utilizada, principalmente: (a)
na solução de conflitos decorrentes do comércio internacional, pois
é mais rápida e não sujeita o conflito à jurisdição de um país ou de
vários países ao mesmo tempo; (b) na política internacional, em que
a arbitragem evita guerras ou as soluciona, impedindo a morte de
pessoas.
É necessário evitar árbitros que não julguem de acordo com a
lei, mas por interesses financeiros, do pagamento de seus
honorários, em que a parte mais forte terá muito mais possibilidade
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de pagar do que a parte mais fraca, ficando prejudicada a solução
imparcial e justa do conflito. Nos Estados Unidos, a solução na área
trabalhista é o pagamento dos honorários do árbitro pelos
sindicatos.
Uma das grandes vantagens da escolha da arbitragem seria a
possibilidade de o litígio ser resolvido mais rapidamente e também
de aliviar a sobrecarga de processos existentes no Poder Judiciário.
A experiência revela que, ao se proferir uma sentença, que acolhe
ou rejeita em parte a pretensão do autor, nunca contenta o vencido,
inclusive o autor no segundo caso, o que implica a apresentação
dos mais variados recursos, até mesmo na execução.
Se a arbitragem desafogasse o Poder Judiciário, as decisões
dos juízes seriam mais rápidas e de melhor qualidade.
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O árbitro é o juiz de fato e de direito.
Poderão as partes convencionar que a arbitragem se realize
com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e
nas regras internacionais de comércio.
O árbitro poderá ser qualquer pessoa capaz que tenha a
confiança das partes. Não há necessidade de que o árbitro seja
bacharel em Direito, mas, apenas, que tenha bom senso e
conhecimentos suficientes para resolver o conflito. Poderá, portanto,
ser qualquer pessoa: um padre, um advogado, um médico etc. Para
tanto, deverá ser uma pessoa capaz. É claro que as partes só irão
indicar alguém para ser árbitro que for de confiança delas.
Com a aceitação pelo árbitro, fica instituída a arbitragem. No
julgamento, o árbitro deverá respeitar os princípios do contraditório,
da igualdade das partes, da imparcialidade e do livre
convencimento.
A decisão do árbitro ou árbitros será expressa em documento
escrito. A sentença deverá ser apresentada num prazo máximode
seis meses, se outro não for convencionado.
A sentença arbitral deverá ter relatório, fundamentação da
decisão, dispositivo, data e lugar em que foi proferida.
Não fica sujeita a recurso a sentença proferida ou a
homologação pelo Poder Judiciário (art. 18 da Lei n. 9.307). Estes
eram os principais entraves encontrados para a implementação da
arbitragem, pois de nada adiantava procurar um mecanismo privado
para a solução do litígio, se a parte recorria ou iria discutir a questão
no Judiciário. Da mesma forma, a necessidade de homologação
inviabilizava praticamente a arbitragem.
Poderá a sentença arbitral ser anulada pelo Poder Judiciário, a
requerimento do interessado, no prazo de 90 dias, nas hipóteses de:
(a) nulidade da convenção de arbitragem; (b) ter emanado de árbitro
impedido ou suspeito; (c) não conter os requisitos obrigatórios da
sentença arbitral; (d) exceder os limites da convenção de
arbitragem; (e) por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;
(f) ser proferida fora do prazo; (g) desrespeitar os princípios do
contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e
de seu livre convencimento (arts. 32 e 33, caput, e seus §§ 1º e 2º
da Lei n. 9.307/96).
Dispõe o art. 33 da Lei n. 9.307/96 que a sentença arbitral não
pode ser objeto de ação rescisória, mas de ação anulatória. Não se
trata de sentença de mérito proferida pelo Judiciário para caber
ação rescisória.
A antiga redação do inciso III do art. 584 do CPC de 1973
dispunha que a sentença homologatória de laudo arbitral era
considerada título executivo judicial. Havia, portanto, a necessidade
da homologação da sentença arbitral. A redação do inciso VII do art.
515 do CPC dispõe que a sentença arbitral é título executivo judicial,
mostrando a desnecessidade da sua homologação, já a
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considerando assim como título executivo judicial, podendo ser
executada de imediato, caso seja descumprida. Tem, portanto, a
sentença arbitral força executória, caso não cumprida
espontaneamente.
A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada
no Brasil em conformidade com os tratados internacionais com
eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de
acordo com os termos da Lei n. 9.307. É considerada sentença
arbitral estrangeira a proferida fora do território nacional.
Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença
arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do
Superior Tribunal de Justiça.
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Ante a demora da solução dos processos, que em alguns casos
pode ser de pelo menos seis anos, impõe-se que os conflitos sejam
solucionados pela arbitragem, que é muito mais rápida. Entretanto,
em nosso país há o problema cultural de sua admissibilidade, pois
na maioria das vezes a parte, por exemplo, não confia no
magistrado, às vezes nem em seu advogado, e não irá confiar num
terceiro, que nem sequer é juiz.
O brasileiro prefere a solução pelo Poder Judiciário.
A arbitragem acaba sendo onerosa, enquanto o pagamento das
custas judiciais, de modo geral, é de valor baixo, possibilitando o
acesso das pessoas à Justiça. No processo do trabalho, o
empregado, por exemplo, não paga custas para ajuizar a ação.
Não deixa a arbitragem de ser uma forma alternativa de solução
do conflito.
Não poderá, porém, a arbitragem ser arbitrária.
Jurisdição
A jurisdição ou tutela é a forma de solucionar os conflitos por meio
da intervenção do Estado, gerando o processo judicial. O Estado diz
o direito no caso concreto submetido ao Judiciário, impondo às
partes a solução do litígio.
Diferencia-se a jurisdição da arbitragem. Na jurisdição, o juiz diz
o direito no caso concreto a ele submetido, pois está investido dessa
função como órgão do Estado. O juiz não é um particular, mas um
funcionário do Estado. Na arbitragem, o árbitro é geralmente um
particular, não sendo um órgão do Estado. O juiz pode determinar
às partes o cumprimento forçado da sua sentença, mediante a
penhora de bens. O árbitro não tem essa faculdade.
Capítulo 10
JURISDIÇÃO
� ETIMOLOGIA
A palavra jurisdição vem do latim ius, iuris, com o significado de
direito, e dictio do verbo dicere, que quer dizer dicção. Significa,
portanto, dizer o direito.
� CONCEITO
Jurisdição é o poder que o juiz tem de dizer o direito nos casos
concretos a ele submetidos, pois está investido desse poder pelo
Estado. Exige imparcialidade do juiz.
� DISTINÇÃO
A jurisdição não se confunde com a função legislativa do Estado.
Este é feita por meio do Poder Legislativo, de criar as leis. A
jurisdição pressupõe que exista lei tutelando o caso em concreto em
exame pelo Poder Judiciário. Este vai dizer o direito ao caso
concreto que lhe foi submetido à apreciação. Não vai criar o direito.
O juiz pode decidir por equidade nos casos previstos em lei
(parágrafo único do art. 140 do CPC) ou por analogia (art. 4º da Lei
de Introdução), mas mesmo assim não cria exatamente a norma,
mas a extrai do conjunto do ordenamento jurídico.
Distingue-se a atividade jurisdicional do ato administrativo. A
atividade jurisdicional depende de provocação da parte interessada.
A atividade administrativa pode ser feita de ofício. A Administração
não tem exatamente por objetivo a aplicação da lei, mas do bem
comum dos administrados. Na atividade jurisdicional existe lide. Na
atividade administrativa não existe lide. A atividade administrativa é
primária ou originária, não visa substituir a vontade das partes. A
jurisdição é exercida por meio do processo. A decisão do juiz, que
exerce a jurisdição, transita em julgado. Se há contencioso
administrativo, pode haver coisa julgada, mas nem sempre isso
ocorre na atividade administrativa. Há órgãos jurisdicionais que
exercem funções administrativas, como na jurisdição voluntária ou
administração pública de interesses privados. Há órgãos
administrativos que exercem funções jurisdicionais, como no
contencioso administrativo. É o que ocorre nos Tribunais de
Impostos e Taxas, no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
� FUNÇÕES
Uma das funções do Estado é prestar a jurisdição. O Estado
substitui os litigantes e estabelece a solução para o caso concreto.
A jurisdição é uma função do Estado decorrente da sua
soberania.
Não se pode conceber a existência de um juiz sem jurisdição.
Anteriormente, era função do rei dar a jurisdição ou por
intermédio de quem ele determinasse, porque ele tinha a soberania.
Também tinham jurisdição os senhores feudais e a Igreja, em
relação a negócios eclesiásticos e assuntos espirituais.
Atualmente, a jurisdição é dada por meio do Poder Judiciário.
A jurisdição exige que haja lei anterior estabelecendo o Direito.
A jurisdição não cria o Direito, como ocorria em Roma, em que os
magistrados poderiam criar o direito a ser aplicado às partes.
� ELEMENTOS
A chamada doutrina clássica aponta cinco elementos na jurisdição .
Notio é a faculdade de conhecer certa causa ou a faculdade de
ser investido da condição de decidir a lide, ordenando os atos
respectivos.
Vocatio é a possibilidade de fazer comparecer em juízo todas
as pessoas que sejam úteis à justiça e ao conhecimento da
verdade.
Coertio ou coertitio é o direito de fazer respeitar e de reprimir as
ofensas feitas ao juiz no exercício de suas funções: jurisdictio sine
coertitio nulla est.
Iudicium é o direito de julgar e de proferir a sentença.
Executio é o direito exercido em nome do poder soberano para
tornar obrigatória e coativa a obediência da decisão.
A doutrina mais moderna apresenta três poderes, chamados de
poderes jurisdicionais: poder de decisão, poder de coerção, poder
de documentação .
No poder de decisão, o juiz profere a sentença, de acordo com
a vontade da lei, com efeito de coisa julgada. O juiz tem a última
palavra sobre o que é e o que não é o Direito.
No poder de coerção, o juiz determina qualquer ato útil ao
desenvolvimento do processo, como a citação, se o destinatário se
recusa a recebê-la, e também a execução. O juiz pode requisitar
força policial para cumprimento da sua determinação.O poder de documentação é a necessidade de documentar os
atos processuais perante os órgãos judiciais, como a ata da
audiência, certidões de notificações, de citações etc.
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� CARACTERÍSTICAS
A jurisdição tem características de poder, função e atividade.
A jurisdição tem característica de poder, pois envolve o poder
do Estado de prestá-la, de decidir o caso concreto submetido à sua
apreciação, de impor a solução do conflito.
É função do Estado resolver os conflitos entre as partes, por
meio do processo. As partes não poderiam uma impor à outra a
solução do conflito, mediante um juízo de mão própria ou por meio
da autotutela. O Estado presta a jurisdição no processo. A jurisdição
implica a afirmação da vontade da lei.
Compreende a jurisdição atividade, pois, por meio do complexo
de atos do processo, o Estado resolve o conflito entre as partes, de
acordo com o devido processo legal.
Chiovenda afirma que a jurisdição tem um caráter substitutivo,
pois substitui a vontade das partes. Há a substituição da vontade
das partes pela vontade imperativa do Estado. A atividade privada é
substituída pela atividade pública . A outra característica é que a
jurisdição tem por fundamento a atuação do direito, de forma a fazer
justiça ou de dar o direito a quem o tem, pacificando a relação
social.
Carnelutti faz referência ao fato de que a jurisdição tem como
característica uma atividade exercida sempre com relação a uma
lide.
Mauro Capeletti faz menção a terzietà , ao fato de que o juiz
não pode ter interesse pessoal na relação entre as partes, ou seja,
deve ser imparcial para exercer a jurisdição. Na jurisdição, o juiz
atua acima das partes ou super partes.
A jurisdição é una, em todo o território nacional. Há, portanto,
unidade de jurisdição do Poder Judiciário brasileiro. Não se pode
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falar em várias jurisdições, mas numa única e indivisível, decorrente
da soberania do Estado brasileiro.
A imperatividade da jurisdição ocorre pelo fato de que a decisão
do juiz é imposta coercitivamente às partes, como forma de pacificar
a lide. O Estado imporá o resultado aos litigantes. Se a decisão não
for cumprida espontaneamente por uma das partes de pagamento
de valor, o juiz determina a penhora de um bem para garantir a
dívida. Os litigantes devem se sujeitar ao que foi decidido. O art. 523
do CPC mostra que o devedor é intimado a pagar o débito em 15
dias, sob pena de acréscimo de 10%.
A imutabilidade é o fato que a sentença proferida pelo juiz
transita em julgado e, portanto, não pode ser mudada. A sentença, a
vontade do Estado, não poderá mais ser discutida. O interesse do
Estado prevalece sobre a vontade das partes. Isso mostra a
tentativa da pacificação social da lide. Objetiva-se evitar a
eternização da lide.
A jurisdição é inafastável. As partes não podem se recusar à
atividade jurisdicional, desde que haja provocação de uma delas. A
inafastabilidade da jurisdição é decorrente do direito de ação. A lei
não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão
ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, da Constituição), que garante a
todos o acesso ao Poder Judiciário.
A indelegabilidade da jurisdição mostra que a jurisdição do
Estado não pode ser delegada a alguém que não está investido
dessa condição pelo Estado. O juiz tem de exercer pessoalmente a
jurisdição. O ato de um oficial de justiça que profere a sentença é
formalmente inexistente. A jurisdição é prestada pelos órgãos que a
Constituição ou as leis determinam. A jurisdição será exercida nos
limites e de acordo com a previsão da Constituição e das leis.
Não haverá, porém, jurisdição se não for proposta a ação (nulla
iurisdictio sine actione). É a ideia da inércia da jurisdição. O juiz não
poderá proceder de ofício, sem provocação (ne procedat judex ex
officio). O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve
por impulso oficial (art. 2º do CPC). A prestação da jurisdição exige
provocação das partes.
Não haverá jurisdição se não houver provocação, se não
houver autor. Ninguém é juiz se não houver autor (nemo judex sine
actore).
� PRINCÍPIOS
O princípio da investidura mostra que a jurisdição só pode ser
exercida por quem está legitimamente investido para esse fim, como
ocorre com o juiz. Pode ocorrer com o árbitro, se assim as partes
escolherem para dirimir o litígio entre elas.
A jurisdição tem de ser prestada pelo juiz natural. As partes não
podem ser privadas do juiz natural e imparcial no julgamento do
processo. São proibidos os juízes ou tribunais de exceção (art. 5º,
XXXVII, da Constituição). Os tribunais de exceção não se
confundem com Justiças especializadas, como a Justiça Militar,
Eleitoral, do Trabalho, que são previstas constitucionalmente.
Indica a indelegabilidade da jurisdição que o juiz exerce a
atividade jurisdicional por delegação do Estado, mas não pode
delegá-la a outra pessoa, que não está investida dessa condição
como representante do Estado para dizer o Direito. O juiz não só
tem o poder de decidir, por estar investido dessa condição pelo
Estado, mas também o dever de decidir o caso concreto que lhe foi
submetido à apreciação. A sentença proferida por um juiz
aposentado é inexistente, pois ele não tem mais jurisdição. O juiz
que depreca uma carta precatória para outro juiz não está
delegando suas funções, mas cada um tem competência para
decidir dentro do seu território, e não fora dele.
O princípio da aderência ao território mostra que o juiz exerce a
sua atividade dentro de certo território, que é a sua comarca ou na
forma como a lei estabelecer. O Supremo Tribunal Federal tem
jurisdição nacional. O Tribunal de Justiça do Estado tem jurisdição
sobre o respectivo Estado, e não sobre outro, ainda que contíguo a
ele. O juiz vai exercer a sua jurisdição de acordo com a previsão da
lei e nos limites da circunscrição territorial determinada pela lei de
organização judiciária local. Fora da sua jurisdição o juiz não é juiz,
mas um cidadão comum.
� PODERES DA JURISDIÇÃO
A jurisdição compreende os poderes de decisão, de coerção e de
documentação.
O juiz tem o poder de decidir o caso concreto que lhe foi
submetido à apreciação, estabelecendo o Direito das partes. No
Direito Romano, havia a notio e o iudicio, de conhecer, prover,
verificar os elementos de prova e decidir.
O poder de coerção diz respeito ao poder de impor a decisão às
partes, por determinação da vontade do Estado, visando à
pacificação da controvérsia entre as partes.
Compreende o poder de documentação a necessidade de que
os atos processuais sejam feitos por escrito.
� CLASSIFICAÇÃO
A jurisdição quanto ao objeto poder ser civil ou penal. Jurisdição civil
é a função do Estado de dirimir os litígios não penais (civis,
administrativos, trabalhistas etc.), mediante provocação por meio da
ação.
A jurisdição penal é exercida nas lides de natureza penal, em
que há denúncia pelo Ministério Público de um crime e o juiz tem de
dizer se o acusado é inocente ou culpado. Pode haver ação
proposta pelo ofendido contra o réu, que teria praticado um crime.
Quanto ao critério do organismo judiciário, a jurisdição pode ser
comum ou ordinária. A jurisdição comum é exercida pela Justiça
Estadual, ou também chamada Justiça Comum.
Pode ser a jurisdição especial, como a jurisdição trabalhista
(arts. 111 a 116 da Constituição), a jurisdição eleitoral (arts. 118 a
121 da Constituição), a jurisdição militar (arts. 122 a 124 da Lei
Maior) e a jurisdição federal (art. 109 da Constituição).
Quanto à gradação ou posição hierárquica, a jurisdição pode
ser inferior ou superior. Jurisdição inferior é a exercida normalmente
pelo juiz de primeiro grau, do juiz da Vara. Jurisdição superioré
exercida pelos tribunais.
Da decisão da Vara cabe recurso para o Tribunal. Da decisão
dos tribunais cabe recurso para os tribunais superiores. O STF é o
órgão de cúpula do Poder Judiciário, incumbido de dizer o direito em
relação à matéria constitucional.
Quanto à proveniência, a jurisdição pode ser legal e
convencional. Jurisdição legal é a exercida pelos juízes. Jurisdição
convencional é a que as partes estabelecem que a controvérsia será
decidida por pessoa ou órgão diverso do Poder Judiciário, como
ocorre na arbitragem.
Jurisdição convencional é exercida pelos árbitros, mediante
convenção das partes. O árbitro diz o direito das partes. Tem,
portanto, jurisdição, mas por vontade das partes, que assim o
quiseram. A Lei n. 9.307/96 faz referência à sentença arbitral e
atribui caráter jurisdicional a ela (arts. 18, 31 e 33).
Quanto à fonte de direito, a jurisdição pode ser de direito ou de
equidade.
Na jurisdição de direito, o juiz aplica o direito ao caso concreto.
Jurisdição de equidade é quando a lei autoriza o juiz a decidir
por equidade, pois o juiz só pode decidir por equidade nos casos
previstos em lei (parágrafo único do art. 140 do CPC), como nos
dissídios trabalhistas, na falta de normas (art. 8º da CLT) e no
procedimento sumaríssimo trabalhista (§ 1º do art. 852-I da CLT). O
árbitro também pode decidir por equidade, se autorizado pelas
partes (art. 11, II, da Lei n. 9.307/96). Nos juizados de pequenas
causas, o árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do
juiz, podendo decidir por equidade (art. 25 da Lei n. 9.099/95).
Quanto à forma, a jurisdição pode ser contenciosa ou
voluntária.
Jurisdição contenciosa é a exercida pelo juiz em razão do litígio,
da pretensão resistida pelo réu. O réu poderá ser revel ou confessar
os fatos. Mesmo assim existe necessidade de proferir a sentença,
de dizer o direito da parte, pois, mesmo diante da revelia do réu ou
da confissão deste, a pretensão do autor pode ser rejeitada, uma
vez que ele não tem o direito material postulado. A jurisdição
contenciosa é qualificada pelo fato de existir uma pretensão da parte
posta em juízo que precisa ser solucionada pelo Estado. O Estado
precisa dizer o direito para aquele caso que lhe foi submetido à
apreciação. A jurisdição contenciosa é caracterizada pela existência
de partes. Existe uma controvérsia a ser resolvida pelo Estado. Há,
portanto, um processo. A decisão do juiz faz coisa julgada.
Na jurisdição voluntária, administrativa ou graciosa não existe
lide. Não existem partes, mas interessados, isto é, pessoas que têm
interesses a ser tutelados. São exemplos o suprimento de
consentimento para casamento, a autorização para venda de bens
de menores, a autorização do juiz para o menor poder viajar, a
nomeação ou remoção de tutor. Ela é graciosa, pois em certos
casos é um favor do Estado. Fala-se em jurisdição administrativa,
pois se trata de administração pública de interesses privados. Não
se confunde, porém, com contencioso administrativo, em que
existem partes, lide, pretensão resistida, que precisa ser decidida,
ainda que administrativamente. Se não existe lide, não se pode
dizer que é jurisdição, pois não existe conflito de interesses a ser
dirimido pelo Judiciário.
Na jurisdição voluntária não existe lide, não existem partes, mas
interessados; não há contraditório. Não existe processo, mas mero
procedimento. A jurisdição voluntária não produz coisa julgada. Tem
caráter constitutivo a jurisdição voluntária.
Conclui Chiovenda que “a jurisdição voluntária é uma forma
especial de atividade do Estado, exercida, em parte pelos órgãos
judiciários, em parte pelos órgãos administrativos, e pertencente à
função administrativa, embora distinta da massa dos atos
administrativos, por certos caracteres particulares” .
A jurisdição voluntária pode dizer respeito à capacidade das
pessoas, como de nomeação de tutor ou curador.
Pode, ainda, a jurisdição voluntária ser de intervenção no
estado das pessoas, como na emancipação, na separação
consensual e na partilha consensual entre as partes.
A jurisdição também pode existir em relação a vistos em
balanços de empresas, na notificação ou interpelação judicial.
Na jurisdição voluntária, o juiz não é obrigado a observar critério
de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que
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https://jigsaw.vitalsource.com/books/9786555599541/epub/OEBPS/Text/notas.xhtml#footnote-069
considerar mais conveniente ou oportuna (parágrafo único do art.
723 do CPC).
�� LIMITES
O primeiro limite é o espacial, pois a jurisdição tem de ser exercida
no local em que a lei determina para o juiz.
Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de
qualquer outra: 1 – conhecer de ações relativas a imóveis situados
no Brasil; 2 – em matéria de sucessão hereditária, fazer a
confirmação de testamento particular, e ao inventário e à partilha de
bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de
nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território
nacional; 3 – em divórcio, separação judicial ou dissolução de união
estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o
titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do
território nacional.
O segundo limite é o subjetivo, que diz respeito às pessoas. A
jurisdição brasileira se impõe aos brasileiros e a todas as pessoas
que estejam no território nacional. Exceções são as imunidades
diplomáticas.
Capítulo 11
PODER JUDICIÁRIO
O princípio da separação dos poderes é previsto no art. 2º da
Constituição: “são Poderes da União, independentes e harmônicos
entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
A Constituição permite que os Poderes tenham outras funções.
A Câmara dos Deputados pode acolher a acusação contra o
Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de
Estado (art. 51, I). O Senado Federal pode processar e julgar o
Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de
responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica em crimes
da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I). Cabe ao
Senado Federal processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do
Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da
República e o Advogado-Geral da União nos crimes de
responsabilidade (art. 52, II). O Executivo legisla por meio de
medidas provisórias (art. 62). O Judiciário também tem outras
funções, como elaborar o seu regime interno (art. 96, I, a).
O Poder Judiciário é nacional; embora os Estados tenham
competência para criar a Justiça Estadual, esta pertence ao Poder
Judiciário como um todo.
Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e
financeira (art. 99 da Constituição).
Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro
dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na
lei de diretrizes orçamentárias (§ 1º do art. 99 da Constituição).
O encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais
interessados, compete:
I – no âmbito da União, aos Presidentes do Supremo Tribunal
Federal e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos
respectivos tribunais;
II – no âmbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territórios,
aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos
respectivos tribunais.
Se os órgãos referidos no parágrafo anterior não encaminharem
as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo
estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo
considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária
anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados
de acordo com os limites estipulados na forma do § 1º do art. 99 da
Constituição.
Se as propostas orçamentárias forem encaminhadas em
desacordo com os limites estipulados na forma do § 1º do art. 99 da
Constituição, o Poder Executivo fará os ajustes necessários para
fins de consolidação da proposta orçamentária anual.
Durante a execução orçamentáriado exercício, não poderá
haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que
excedam os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias,
exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos
suplementares ou especiais.
O Poder Judiciário é composto dos seguintes órgãos: Supremo
Tribunal Federal; Conselho Nacional de Justiça; Superior Tribunal de
Justiça; Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais Federais
e juízes federais; tribunais e juízes do trabalho; tribunais e juízes
eleitorais; tribunais e juízes militares; tribunais e juízes dos Estados
e do Distrito Federal e Territórios (art. 92 da Constituição).
Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre criação, funcionamento e processo do
juizado de pequenas causas (art. 24, X, da Constituição). A União,
no Distrito Federal e Territórios, e os Estados criarão juizados
especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos,
competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de
causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor
potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo,
permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o
julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau (art.
98, I, da Constituição).
A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados
criarão justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos
pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e
competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar,
de ofício ou em razão de impugnação apresentada, o processo de
habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter
jurisdicional, além de outras previstas na legislação (art. 98, II, da
Constituição).
� ÓRGÃOS NÃO JURISDICIONAIS
São órgãos não jurisdicionais o Conselho Nacional de Justiça, as
ouvidorias dos tribunais e as Escolas de Magistratura.
Tem sede o Conselho Nacional de Justiça em Brasília. É
composto de 15 membros.
A União, inclusive no Distrito Federal e nos Territórios, criará
ouvidorias de justiça, competentes para receber reclamações e
denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do
Poder Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares, representando
diretamente ao Conselho Nacional de Justiça (§ 7º do art. 103-B da
Constituição).
O Estatuto da Magistratura conterá previsão de cursos oficiais
de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados,
constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a
participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de
formação e aperfeiçoamento de magistrados (art. 93, IV, da
Constituição).
a)
b)
c)
d)
e)
f)
� INDEPENDÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO
A independência do Poder Judiciário é caracterizada pelas garantias
da vitaliciedade, da inamovibilidade e da irredutibilidade de
subsídios. As garantias dos juízes são uma forma de assegurar a
independência do Poder Judiciário e de suas decisões. As garantias
estabelecidas aos juízes são uma forma de assegurar à sociedade a
independência e a imparcialidade das decisões do Poder Judiciário.
Compete privativamente aos tribunais:
eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos
internos, com observância das normas de processo e das
garantias processuais das partes, dispondo sobre a
competência e o funcionamento dos respectivos órgãos
jurisdicionais e administrativos;
organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos
juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício
da atividade correicional respectiva;
prover, na forma prevista na Constituição, os cargos de
juiz de carreira da respectiva jurisdição;
propor a criação de novas varas judiciárias;
prover, por concurso público de provas, ou de provas e
títulos, obedecido o disposto no parágrafo único do art.
169 da Constituição, os cargos necessários à
administração da Justiça, exceto os de confiança assim
definidos em lei;
conceder licença, férias e outros afastamentos a seus
membros e aos juízes e servidores que lhes forem
imediatamente vinculados (art. 96, I, da Constituição).
a)
b)
c)
d)
a)
b)
c)
d)
Ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos
Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo:
a alteração do número de membros dos tribunais
inferiores;
a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos
seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem
vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus
membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores,
onde houver;
a criação ou extinção dos tribunais inferiores;
a alteração da organização e da divisão judiciárias (art.
96, II, da Constituição).
Os critérios de ingresso na magistratura podem ser:
eleição pelo voto popular. É feita nos Estados Unidos. O
juiz tem de fazer campanha e é eleito, numa eleição. Não
tem sentido o juiz fazer campanha, dever favores a
pessoas. O inconveniente é ser eleito alguém
despreparado e que não terá condições efetivas de
desempenhar as suas atribuições;
livre escolha pelo Executivo. É o exemplo da escolha dos
Ministros do STF pelo Presidente da República. Tem o
inconveniente de se escolher pessoa não preparada e de
se escolher um amigo do presidente;
nomeação pelo Poder Executivo. É o que ocorre nos
Tribunais de Justiça, em que é elaborada listra tríplice da
classe de advogados e do Ministério Público e o
Governador do Estado escolhe um juiz;
nomeação pelo Executivo, após aprovação pelo
Legislativo. É o que ocorre em tribunais superiores (STF,
STJ, STM e TST), em que a escolha é feita pelo
e)
f)
g)
Presidente da República, mas há necessidade do ministro
passar por sabatina no Senado Federal;
livre nomeação pelo Poder Judiciário. O Poder Judiciário
nomeia livremente os seus integrantes. Pode favorecer a
criação de “panelas”, de se indicar pessoas que formam
grupos e que são amigas, ou “castas judiciárias”;
escolha por órgão especializado. A escolha é feita por
pessoas especializadas em assuntos de Direito, como
representantes dos três poderes do Estado e também
pela classe dos advogados;
escolha por concurso público. Ingressam na magistratura
as pessoas que passaram em concurso público de provas
e títulos, que podem ser consideradas melhor preparadas.
Independência política é a garantia do juiz para o exercício das
suas funções. São os exemplos da vitaliciedade, da inamovibilidade
e da irredutibilidade de subsídios.
� VITALICIEDADE
Na vitaliciedade, o juiz não pode perder o cargo senão por sentença.
A vitaliciedade não significa que o juiz vai julgar até morrer, pois
existe a aposentadoria compulsória aos 75 anos ou por invalidez
permanente.
O juiz de primeiro grau obtém a vitaliciedade após dois anos de
exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de
deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais
casos, de sentença judicial transitada em julgado (art. 95, I, da
Constituição).
� INAMOVIBILIDADE
Na inamovibilidade, o juiz não pode ser removido para outro local
sem o seu consentimento (art. 95, I, da Constituição). Não significa,
portanto, que o juiz vai exercer a magistratura sempre no mesmo
lugar.
O ato de remoção do juiz, por interesse público, precisará de
decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do
Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa (art. 93,
VIII, da Constituição).
� IRREDUTIBILIDADE DE SUBSÍDIOS
Anteriormente se falava em irredutibilidade de vencimentos. Agora é
feita referência à irredutibilidade de subsídios (Emenda
Constitucional n. 19/98).
Subsídio era pagamento feito a quem exercia cargo eletivo.
Assim, como o salário é irredutível (art. 7º, VI, da Constituição),
os vencimentos dos funcionários públicos e os subsídios dos juízes
também o são. Não é possível que o juiz fique julgando sempre
recebendo o mesmo valor; este será atualizado periodicamente,
mas não poderá ser reduzido.
Entretanto, sobre os subsídios podem incidir tributos,
principalmente o imposto sobre a renda (art. 153, III, da
Constituição).� IMPEDIMENTOS
Os impedimentos são situações que importam que o juiz exercerá
suas funções com imparcialidade e independência.
O juiz não pode: I – exercer, ainda que em disponibilidade,
outro cargo ou função, salvo uma de magistério (art. 95, parágrafo
único, I, da Constituição); II – receber, a qualquer título ou pretexto,
custas ou participação em processo; III – dedicar-se à atividade
político-partidária; IV – receber, a qualquer título ou pretexto,
auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou
privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; V – exercer a
advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de
decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou
exoneração.
O Conselho Nacional de Justiça poderá apreciar, de ofício ou
mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos
praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo
desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as
providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo
da competência do Tribunal de Contas da União (art. 92, I-A, da
Constituição).
Capítulo 12
ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA
� INTRODUÇÃO
Organização é a formação da estrutura de alguma coisa.
A organização judiciária é a estrutura do Poder Judiciário.
Compete à União legislar privativamente sobre direito
processual (art. 22, I, da Constituição).
A União e Estados têm competência concorrente para legislar
sobre “procedimentos em matéria processual” (art. 24, XI, da
Constituição). Os Estados organizarão a sua Justiça (art. 125 da
Constituição).
A magistratura é organizada em carreira (art. 93, I, da
Constituição).
No primeiro grau, de modo geral, os juízes atuam de forma
monocrática, isto é, sozinhos. Não atuam de forma colegiada.
Exceção são as Juntas Eleitorais e a Justiça Militar.
Juízo é o órgão do Poder Judiciário. É um órgão que é parte do
Poder Judiciário. O juízo pode ter mais de um juiz, como ocorre com
o juiz titular e o juiz auxiliar em Varas da Capital do Estado.
Juiz é a pessoa física que julga o processo, por estar investido
dessa condição pelo Estado.
Os tribunais são órgãos colegiados, integrados por vários
juízes.
A Justiça Federal, a Justiça do Trabalho, a Justiça Eleitoral e a
Justiça Militar são órgãos federais, instituídos por lei federal.
Como regra, a competência para julgar determinada matéria é
do primeiro grau, salvo se a Constituição ou a lei dispuser de forma
contrária.
Quando a lei não é expressa, a competência é da Justiça
Estadual, também chamada de Justiça Comum. A Constituição fixa
competência da Justiça Federal (art. 109), da Justiça do Trabalho
(art. 114), da Justiça Eleitoral e da Justiça Militar.
São órgãos do Poder Judiciário: o Supremo Tribunal Federal; o
Conselho Nacional de Justiça; o Superior Tribunal de Justiça; o
Tribunal Superior do Trabalho, os Tribunais Regionais Federais e
juízes federais; os tribunais e juízes do trabalho; os tribunais e juízes
eleitorais; os tribunais e juízes militares; os tribunais e juízes dos
Estados e do Distrito Federal e Territórios (art. 92 da Constituição).
� SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O Supremo Tribunal Federal foi instituído pelo Decreto n. 848, de
1890.
O Supremo Tribunal Federal é o órgão de cúpula do Poder
Judiciário. É o guardião da Constituição. Tem sede em Brasília e
jurisdição sobre todo o território nacional.
Na Itália, a Corte Constitucional é encarregada de decidir
apenas as questões constitucionais do processo.
No Brasil, a questão constitucional pode ter um controle difuso
feito por qualquer juiz. Pode ser feito o controle concentrado perante
o Supremo Tribunal Federal, por meio da ação direita de
inconstitucionalidade ou pela ação declaratória de
constitucionalidade.
É composto de 11 ministros, escolhidos entre cidadãos com
mais de 35 e menos de 70 anos de idade, de notável saber jurídico
e reputação ilibada (art. 101 da Constituição). Serão nomeados pelo
Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria
absoluta do Senado Federal.
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas
ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia
contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal.
No recurso extraordinário, o recorrente deverá demonstrar a
repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso,
nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do
recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois
terços de seus membros.
I –
II –
III –
IV –
V –
VI –
VII –
VIII –
IX –
Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação
declaratória de constitucionalidade:
o Presidente da República;
a Mesa do Senado Federal;
a Mesa da Câmara dos Deputados;
Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara
Legislativa do Distrito Federal;
o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
o Procurador-Geral da República;
o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil;
partido político com representação no Congresso
Nacional;
confederação sindical ou entidade de classe de âmbito
nacional.
O Procurador-Geral da República deverá ser previamente
ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos
de competência do Supremo Tribunal Federal.
Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para
tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder
competente para a adoção das providências necessárias e, em se
tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias.
Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a
inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo,
citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o
ato ou texto impugnado.
O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros,
depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário
e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como fazer a sua revisão ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei.
A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a
eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja
controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a
administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e
relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a
aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser
provocada por aqueles que podem propor a ação direta de
inconstitucionalidade.
Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a
súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá
reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão
judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou
sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
I –
II –
III –
IV –
V –
VI –
VII –
VIII –
IX –
X –
� CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
O Conselho Nacional de Justiça foi criado pela Emenda
Constitucional n. 45/2004. É composto de 15 membros com
mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo:
o Presidente do Supremo Tribunal Federal;
um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado
pelo respectivo tribunal;
um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado
pelo respectivo tribunal;
um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado
pelo Supremo Tribunal Federal;
um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal
Federal;
um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo
Superior Tribunal de Justiça;
um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de
Justiça;
um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado
pelo Tribunal Superior do Trabalho;um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do
Trabalho;
um membro do Ministério Público da União, indicado
pelo Procurador-Geral da República;
XI –
XII –
XIII –
I –
II –
um membro do Ministério Público estadual, escolhido
pelo Procurador-Geral da República entre os nomes
indicados pelo órgão competente de cada instituição
estadual;
dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil;
dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação
ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e
outro pelo Senado Federal (art. 103-B da
Constituição).
O Conselho será presidido pelo Presidente do Supremo
Tribunal Federal e, nas suas ausências e impedimentos, pelo Vice-
Presidente do Supremo Tribunal Federal.
Os demais membros do Conselho serão nomeados pelo
Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria
absoluta do Senado Federal.
Não efetuadas, no prazo legal, as indicações, caberá a escolha
ao Supremo Tribunal Federal.
Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e
financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres
funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que
lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo
cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo
expedir atos regulamentares, no âmbito de sua
competência, ou recomendar providências;
zelar pela observância do art. 37 da Constituição e
apreciar, de ofício ou mediante provocação, a
legalidade dos atos administrativos praticados por
membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo
III –
IV –
V –
VI –
VII –
desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se
adotem as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do
Tribunal de Contas da União;
receber e conhecer das reclamações contra membros
ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus
serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de
serviços notariais e de registro que atuem por
delegação do poder público ou oficializados, sem
prejuízo da competência disciplinar e correicional dos
tribunais, podendo avocar processos disciplinares em
curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a
aposentadoria com subsídios ou proventos
proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras
sanções administrativas, assegurada ampla defesa;
representar ao Ministério Público, no caso de crime
contra a administração pública ou de abuso de
autoridade;
rever, de ofício ou mediante provocação, os processos
disciplinares de juízes e membros de tribunais
julgados há menos de um ano;
elaborar semestralmente relatório estatístico sobre
processos e sentenças prolatadas, por unidade da
Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;
elaborar relatório anual, propondo as providências que
julgar necessárias, sobre a situação do Poder
Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual
deve integrar mensagem do Presidente do Supremo
Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso
Nacional, por ocasião da abertura da sessão
legislativa.
I –
II –
III –
O Ministro do Superior Tribunal de Justiça exercerá a função de
Ministro-Corregedor e ficará excluído da distribuição de processos
no Tribunal, competindo-lhe, além das atribuições que lhe forem
conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as seguintes:
receber as reclamações e denúncias, de qualquer
interessado, relativas aos magistrados e aos serviços
judiciários;
exercer funções executivas do Conselho, de inspeção
e de correição geral;
requisitar e designar magistrados, delegando-lhes
atribuições, e requisitar servidores de juízos ou
tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e
Territórios.
Junto ao Conselho oficiarão o Procurador-Geral da República e
o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil.
I –
II –
I –
II –
� SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O Superior Tribunal de Justiça é composto de 33 ministros.
Os ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados
pelo Presidente da República, entre brasileiros com mais de 35 e
menos de 70 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada,
depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado
Federal, sendo:
um terço entre juízes dos Tribunais Regionais Federais
e um terço entre desembargadores dos Tribunais de
Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo
próprio Tribunal;
um terço, em partes iguais, entre advogados e
membros do Ministério Público Federal, Estadual, do
Distrito Federal e Territórios, alternadamente,
indicados na forma do art. 94 da Constituição.
Funcionarão junto ao Superior Tribunal de Justiça:
a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de
Magistrados, cabendo-lhe, entre outras funções,
regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e
promoção na carreira;
o Conselho da Justiça Federal, cabendo-lhe exercer,
na forma da lei, a supervisão administrativa e
orçamentária da Justiça Federal de primeiro e
segundo graus, como órgão central do sistema e com
poderes correicionais, cujas decisões terão caráter
vinculante.
�
I –
II –
I –
II –
TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS E DOS
JUÍZES FEDERAIS
A Lei n. 6.010/66 organiza a Justiça Federal de primeira instância.
São órgãos da Justiça Federal:
os Tribunais Regionais Federais;
os Juízes Federais.
São seis os Tribunais Regionais Federais. São compostos de,
no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva
região e nomeados pelo Presidente da República entre brasileiros
com mais de 30 e menos de 70 anos, sendo:
um quinto entre advogados com mais de dez anos de
efetiva atividade profissional e membros do Ministério
Público Federal com mais de dez anos de carreira;
os demais, mediante promoção de juízes federais com
mais de cinco anos de exercício, por antiguidade e
merecimento, alternadamente.
A lei disciplinará a remoção ou a permuta de juízes dos
Tribunais Regionais Federais e determinará sua jurisdição e sede.
Os Tribunais Regionais Federais instalarão a justiça itinerante,
com a realização de audiências e demais funções da atividade
jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição,
servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.
Os Tribunais Regionais Federais poderão funcionar
descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de
assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as
fases do processo.
Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do
domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem
parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a
comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada
essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam
também processadas e julgadas pela justiça estadual.
Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será
sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do
juiz de primeiro grau.
Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no
âmbito da Justiça Federal (§ 1º do art. 98 da Constituição).
Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o
Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais
de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar,
perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do
inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência
para a Justiça Federal.
Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituirá uma
seção judiciária que terá por sede a respectiva Capital, e varas
localizadas segundo o estabelecido em lei. Nos Territórios Federais,
a jurisdição e as atribuições cometidas aos juízes federais caberão
aos juízes da justiça local, na forma da lei.
I –
II –
III –
I –
II –
� TRIBUNAIS E JUÍZES DO TRABALHO
A Justiça do Trabalho foi criada em 1932. Passou a pertencer ao
Poder Judiciário a partir da Constituição de 1946.
São órgãos da Justiça do Trabalho:
o Tribunal Superior do Trabalho;
os Tribunais Regionais do Trabalho.São 24 os
Tribunais Regionais do Trabalho, divididos por regiões
e não necessariamente por Estados. Há dois Tribunais
Regionais do Trabalho no Estado de São Paulo: 2ª
Região (São Paulo, grande São Paulo, baixada
santista), 15ª Região, com sede em Campinas e
jurisdição sobre as demais cidades do Estado de São
Paulo;
juízes do trabalho.
O Tribunal Superior do Trabalho é composto de 27 ministros,
escolhidos entre brasileiros com mais de 35 e menos de 70 anos,
nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela
maioria absoluta do Senado Federal, sendo:
um quinto entre advogados com mais de dez anos de
efetiva atividade profissional e membros do Ministério
Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo
exercício, observado o disposto no art. 94 da
Constituição;
os demais entre juízes dos Tribunais Regionais do
Trabalho, oriundos da magistratura da carreira,
indicados pelo próprio Tribunal Superior. Na prática,
I –
II –
são três ministros oriundos da classe dos advogados e
três oriundos do Ministério Público do Trabalho.
A lei disporá sobre a competência do Tribunal Superior do
Trabalho. É a Lei n. 7.701/88 que estabelece a competência do TST.
Funcionarão junto ao Tribunal Superior do Trabalho:
a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de
Magistrados do Trabalho, cabendo-lhe, entre outras
funções, regulamentar os cursos oficiais para o
ingresso e promoção na carreira;
o Conselho Superior da Justiça do Trabalho, cabendo-
lhe exercer, na forma da lei, a supervisão
administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial
da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus,
como órgão central do sistema, cujas decisões terão
efeito vinculante.
A lei criará varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas
comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-la aos juízes de
direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do
Trabalho.
A lei disporá sobre a constituição, investidura, jurisdição,
competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da
Justiça do Trabalho (art. 113 da Constituição).
Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger
árbitros.
Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à
arbitragem, é facultado a elas, de comum acordo, ajuizar dissídio
coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho
decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de
proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente
(§ 2º do art. 114 da Constituição).
I –
II –
Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de
lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá
ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o
conflito (§ 3º do art. 114 da Constituição).
Os Tribunais Regionais do Trabalho são compostos de, no
mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva
região, e nomeados pelo Presidente da República entre brasileiros
com mais de 30 e menos de 70 anos, sendo:
um quinto entre advogados com mais de dez anos de
efetiva atividade profissional e membros do Ministério
Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo
exercício, observado o disposto no art. 94 da
Constituição;
os demais, mediante promoção de juízes do trabalho
por antiguidade e merecimento, alternadamente.
Os Tribunais Regionais do Trabalho instalarão a justiça
itinerante, com a realização de audiências e demais funções de
atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição,
servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.
Nos tribunais de até oito juízes, o presidente do Tribunal exerce
a função de presidente e corregedor.
Poderão funcionar os Tribunais Regionais do Trabalho
descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de
assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as
fases do processo.
A Emenda Constitucional n. 24/99 extinguiu os juízes classistas
de todos os graus. Nas Varas do Trabalho, a jurisdição é exercida
por um juiz singular (art. 116 da Constituição).
I –
II –
III –
IV –
� TRIBUNAIS E JUÍZES ELEITORAIS
A Justiça Eleitoral foi criada em 1932.
São órgãos da Justiça Eleitoral:
o Tribunal Superior Eleitoral;
os Tribunais Regionais Eleitorais;
os Juízes Eleitorais;
as Juntas Eleitorais.
O Tribunal Superior Eleitoral será composto, no mínimo, de sete
membros, escolhidos:
I – mediante eleição, pelo voto secreto:
a) três juízes entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b) dois juízes entre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça;
II – por nomeação do Presidente da República, dois juízes entre seis
advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo
Supremo Tribunal Federal.
O Tribunal Superior Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-
Presidente entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o
Corregedor Eleitoral entre os Ministros do Superior Tribunal de
Justiça.
Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada
Estado e no Distrito Federal.
Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-ão:
I – mediante eleição, pelo voto secreto:
I –
II –
a) de dois juízes entre os desembargadores do Tribunal de Justiça;
b) de dois juízes, entre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de
Justiça;
II – de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do
Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido,
em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo;
III – por nomeação, pelo Presidente da República, de dois juízes entre
seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados
pelo Tribunal de Justiça.
O Tribunal Regional Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-
Presidente entre os desembargadores.
Lei complementar disporá sobre a organização e competência
dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.
Os membros dos tribunais, os juízes de direito e os integrantes
das juntas eleitorais, no exercício de suas funções, e no que lhes for
aplicável, gozarão de plenas garantias e serão inamovíveis.
Os juízes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado,
servirão por dois anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios
consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasião e
pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria.
São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral,
salvo as que contrariarem esta Constituição e as denegatórias de
habeas corpus ou mandado de segurança.
Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente
caberá recurso quando:
forem proferidas contra disposição expressa desta
Constituição ou de lei;
ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois
ou mais tribunais eleitorais;
III –
IV –
V –
versarem sobre inelegibilidade ou expedição de
diplomas nas eleições federais ou estaduais;
anularem diplomas ou decretarem a perda de
mandatos eletivos federais ou estaduais;
denegarem habeas corpus, mandado de segurança,
habeas data ou mandado de injunção.
I –
II –
I –
II –
� TRIBUNAIS E JUÍZES MILITARES
São órgãos da Justiça Militar:
o Superior Tribunal Militar;
os Tribunais e juízes militares instituídos por lei.
O Superior Tribunal Militar será composto de 15 Ministros
vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de
aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três entre oficiais-
generais da Marinha, quatro entre oficiais-generais do Exército, três
entre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto
mais elevado da carreira, e cinco entre civis. Os Ministros civis
serão escolhidos pelo Presidente da República entre brasileiros
maiores de 35 anos e menos de 70 anos de idade, sendo:
três entre advogados de notório saber jurídico e
conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva
atividade profissional;
dois, por escolha paritária, entre juízes auditores e
membros do Ministério Público da Justiça Militar.
A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a
competência da Justiça Militar.
� TRIBUNAIS E JUÍZES DOS ESTADOS
Os Estados organizarão sua Justiça, observadosos princípios
estabelecidos na Constituição.
A competência dos tribunais será definida na Constituição do
Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do
Tribunal de Justiça.
Cabe aos Estados a instituição de representação de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais em relação à Constituição Estadual, vedada a atribuição
da legitimação para agir a um único órgão.
A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de
Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau,
pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo
grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça
Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil
integrantes.
Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os
militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei, e as
ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a
competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal
competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais
e da graduação das praças.
Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar,
singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações
judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de
Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os
demais crimes militares.
O Tribunal de Justiça poderá funcionar descentralizadamente,
constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso
do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.
O Tribunal de Justiça instalará a justiça itinerante, com a
realização de audiências e demais funções da atividade
jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição,
servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.
Para dirimir conflitos fundiários, o Tribunal de Justiça proporá a
criação de varas especializadas, com competência exclusiva para
questões agrárias. Sempre que necessário à eficiente prestação
jurisdicional, o juiz far-se-á presente no local do litígio.
Nas Justiças estaduais, geralmente, há entrâncias. Entrância é
uma divisão processual em razão do número de processos em certa
localidade, população, número de eleitores e receita tributária. A
Capital do Estado tem o foro central e pode ter os foros regionais. É
a entrância especial. Cada foro pode ter varas cíveis, criminais, de
família, da infância e juventude, de falência etc. Nas comarcas do
interior, pode haver a divisão em circunscrições judiciais, que
representam a reunião de comarcas contíguas da mesma região,
uma das quais será a sua sede. Geralmente, há uma entrância
inicial, depois entrância intermediária e depois a entrância final ou
especial, que é a Capital do Estado.
Instância é grau de jurisdição. Primeira instância é a Vara.
Segunda instância é o Tribunal do Estado, Regional etc.
Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais e do
Trabalho, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e
Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com
mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber
jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva
atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de
representação das respectivas classes (art. 94 da Constituição). É o
que se chama de quinto constitucional. Recebidas as indicações, o
tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que,
nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para
nomeação.
As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em
sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria
absoluta de seus membros.
Nos tribunais com número superior a 25 julgadores, poderá ser
constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de 25
membros, para o exercício das atribuições administrativas e
jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno,
provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade
por eleição pelo tribunal pleno.
Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou
dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público (art. 97 da Constituição). O STF chama isso de reserva de
plenário. Viola “a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a
decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte” (Súmula
Vinculante 10 do STF).
A atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias
coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos
dias em que não houver expediente forense normal, juízes em
plantão permanente. Os juízes gozarão de férias individuais. Nos
Tribunais Superiores, haverá férias coletivas de 2 a 31 de janeiro e
de 2 a 31 de julho.
O número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à
efetiva demanda judicial e à respectiva população.
Os servidores receberão delegação para a prática de atos de
administração e atos de mero expediente sem caráter decisório.
A distribuição de processos será imediata, em todos os graus
de jurisdição.
��
a)
b)
c)
CARREIRA DA MAGISTRATURA
Na magistratura estadual, a carreira é geralmente assim: juiz
substituto, juiz de direito de entrância inicial, juiz de direito de
entrância intermediária, juiz de direito de entrância especial ou final,
juiz substituto de segunda instância (também chamado de pinguim,
porque só entra em fria) e desembargador.
Nos Tribunais Regionais Federais e do Trabalho, há o juiz
substituto, o juiz titular de Vara e desembargador.
O ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz
substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a
participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases,
exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de
atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de
classificação.
Na promoção de entrância para entrância, alternadamente, por
antiguidade e merecimento, devem ser atendidas as seguintes
normas:
é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes
consecutivas ou cinco alternadas em lista de
merecimento;
a promoção por merecimento pressupõe dois anos de
exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a
primeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo
se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar
vago;
aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos
critérios objetivos de produtividade e presteza no
exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento
em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento;
d)
e)
na apuração de antiguidade, o tribunal somente poderá
recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois
terços de seus membros, conforme procedimento próprio,
e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até
fixar-se a indicação;
não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver
autos em seu poder além do prazo legal, não podendo
devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou
decisão. Na Justiça do Trabalho e Federal não há
entrâncias.
O critério objetivo de promoção é a antiguidade. Será
promovido o mais antigo, alternadamente. Esse critério tem a
característica de promover o juiz mais antigo, pois, do contrário,
essa pessoa poderia ser preterida pelo critério do merecimento, por
ser o mais antigo, e nunca seria promovida. Na apuração da
antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo
pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme
procedimento próprio, repetindo-se a votação até fixar-se a
indicação (art. 93, II, d, da Constituição).
A aferição do merecimento é feita pelo desempenho e pelos
critérios objetivos de produtividade e da presteza no exercício da
jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou
reconhecidos de aperfeiçoamento (art. 93, II, c, da Constituição). Ostribunais devem ter cursos oficiais de preparação e aperfeiçoamento
de magistrados como requisito para ingresso e promoção na
carreira. Uma forma de aferir o aperfeiçoamento dos magistrados é
o fato de terem concluído especialização, mestrado ou doutorado,
com apresentação de dissertação ou tese, que são cursos
reconhecidos oficialmente e trazem aperfeiçoamento profissional.
Nem sempre, porém, os juízes têm condições de aprimorar
seus conhecimentos. Primeiro, porque, muitas vezes, estão
distantes dos grandes centros, em localidades onde não existem
cursos a frequentar. Segundo, em razão do número excessivo de
processos a julgar, como é exemplo o dos magistrados da Justiça
Estadual, com jurisdição sobre varas do interior, que julgam várias
matérias ao mesmo tempo, como penal, civil, tributária,
administrativa e, dependendo do caso, até trabalhista.
É, portanto, difícil de apurar o critério de merecimento.
Afirma Vantuil Abdala que a escolha do promovido por
merecimento deve ser adequada, pois, “quando se escolhe o ruim,
exalta-se a ruindade; quando se promove o capaz, exalta-se a
capacidade”.
Há de se lembrar de que quando se escolhe um dos que menos
mérito tinha, ele passa a ser o paradigma. É natural que os mais
novos assim pensem: se ele foi promovido por merecimento, eu
posso e devo ser como ele. “Se não se homenageia o justo, não se
faz e nem se alcança justiça” .
Na vigência da Carta Magna anterior, o juiz candidato à
promoção por merecimento para o tribunal não precisava estar na
primeira quinta parte da lista de antiguidade. Isso ocasionava que
juízes muito mais novos passassem à frente de magistrados mais
experientes e antigos, que, igualmente, possuíam merecimento.
Tinha o aspecto positivo de que juízes excepcionais não precisavam
estar na quinta parte da lista para serem promovidos, o que indicava
justiça.
Dispõe a alínea b do inciso II do art. 93 da Constituição de
1988, que a promoção por merecimento do juiz pressupõe dois anos
de exercício na respectiva entrância. Deve ele integrar a primeira
quinta parte da lista de antiguidade, salvo se não houver com tais
requisitos quem aceite o lugar vago.
O STF já entendeu que “inexistentes juízes que atendam as
condições cumulativas previstas na alínea b, do inciso II do artigo 93
da Lei Básica Federal em número suficiente a feitura da lista tríplice,
apura-se a primeira quinta parte dos mais antigos, considerados
32
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todos os magistrados, isto para os lugares remanescentes na lista
de merecimento” (Tribunal Pleno, ADIn 581/DF, j. 12-8-1992, Rel.
Min. Marco Aurélio, RTJ 144, p. 14).
O inciso II do art. 107 da Lei Maior de 1988 não exige que os
juízes federais estejam no primeiro quinto da lista de antiguidade
para serem promovidos para os Tribunais Regionais Federais, mas
apenas que a promoção seja feita por antiguidade e merecimento,
alternadamente. Esse dispositivo dá tratamento diferenciado ao da
previsão geral da alínea b do inciso II do art. 93 da Constituição e
não deveria existir.
O quinto às vezes pode ser oscilante. Ora é um número maior,
ora menor, em razão de temporariamente haver um número menor
de juízes titulares, pois há remoções em andamento e promoções
que serão feitas para recompor o quadro total de juízes, embora
exista o número total de varas.
Há argumentos no sentido de que se deve tomar para o cálculo
o número de cargos de juiz ou de varas, pois utilizar outro critério
cria incerteza, em razão de que o número do quinto ora é maior, ora
é menor.
A Lei Magna, porém, usa a expressão lista de antiguidade, e
não cargos de juiz ou varas existentes. Assim, deve-se tomar o
número total de juízes existentes na data da votação e dividir por
cinco.
O STF entende que se leva em conta o número de juízes na
quinta parte da lista, e não o número de cargos de juízes, que
podem ainda não estar providos (Pleno, ADIn 1.970/TO, Medida
Cautelar, j. 1º-7-1999, Rel. Min. Nelson Jobim, Informativo STF, n.
155).
Um segundo aspecto a considerar é que nem sempre o número
obtido na divisão será múltiplo de cinco, nos casos em que a divisão
não é exata.
Na Matemática, por convenção, quando o número depois da
vírgula é igual ou superior a cinco, o arredondamento é feito para o
número inteiro seguinte. Se o número é inferior a cinco, considera-
se o número anterior.
A dúvida ocorre exatamente quando o número não é inteiro, isto
é, o quinto corresponde a 26,4 e o candidato à promoção é o
número 27 na lista de antiguidade.
O STF já havia entendido que: “II – Um quinto da composição
dos Tribunais Regionais Federais será de advogados oriundos da
advocacia e do Ministério Público Federal. Essa é uma norma
constitucional expressa, que há de prevalecer sobre a norma
implícita que decorre da norma expressa, no sentido de que, se um
quinto é dos advogados e de Membros do Ministério Público
Federal, de hermenêutica – a norma expressa prevalece sobre a
norma implícita – força é convir que, se o número total da
composição não for múltiplo de cinco, arredonda-se a fração –
superior ou inferior a meio – para cima, obtendo-se, então, o número
inteiro seguinte. É que, se assim não for feito, o tribunal não terá na
sua composição, um quinto de juízes oriundos da advocacia e do
Ministério Público Federal, com descumprimento da norma
Constitucional” (Tribunal Pleno, MS 22.323/SP, Rel. Min. Carlos
Veloso, DJU 19-4-1996).
Assim, segundo o entendimento do STF, o critério a ser
utilizado é arredondar em qualquer caso o número para cima. Pouco
importa se a fração é superior ou inferior a meio.
Não se pode entender, portanto, que o juiz ora está dentro do
critério e ora está fora. É como afirmar que em um momento está
“com uma perna dentro e outra fora da lista”, daí por que o critério
do arredondamento, que traz mais certeza e segurança jurídicas.
O acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por
antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou
única entrância.
Haverá previsão de cursos oficiais de preparação,
aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa
obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso
oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e
aperfeiçoamento de magistrados.
O subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores
corresponderá a 95% do subsídio mensal fixado para os Ministros
do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais
magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e
estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária
nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a
dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a 95% do
subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido,
em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4º da
Constituição.
Os ministros de tribunais superiores serão aposentados
compulsoriamente aos 75 anos (art. 2º da Emenda Constitucional n.
88/2015) e também os demais membros do Poder Judiciário (art. 2º,
II, da Lei Complementar n. 152/2015).
Os juízes serão aposentados:
I – por incapacidade permanente para o trabalho, no cargo em que estiver
investido, quando insuscetível de readaptação, hipótese em que será
obrigatória a realização de avaliações periódicas para verificação da
continuidade das condições que ensejaram a concessão da
aposentadoria, na forma de lei do respectivo ente federativo;
II – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de
contribuição, aos 70 anos de idade, ou aos 75 anos de idade, na forma de
lei complementar;
III – no âmbito da União, aos 62 anos de idade, se mulher, e aos 65 anos
de idade, se homem, e, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, na idade mínima estabelecida mediante emenda às
respectivas Constituições e Leis Orgânicas, observados o tempo de
contribuição e os demais requisitos estabelecidos em lei complementar do
respectivo ente federativo. 
Os proventos de aposentadoria e as pensões,por ocasião de
sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo
servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que
serviu de referência para a concessão da pensão.
O juiz titular residirá na respectiva comarca, salvo autorização
do tribunal.
O ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do
magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto
da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional
de Justiça, assegurada ampla defesa.
�� ÓRGÃOS AUXILIARES DO PODER JUDICIÁRIO
Os órgãos auxiliares do Poder Judiciário são a Secretaria ou
cartório, o Distribuidor e a Contadoria.
O oficial de justiça não é exatamente órgão, mas cargo.
Entretanto, auxilia tanto na primeira instância, como nos tribunais.
A função do oficial de justiça é cumprir os mandados
determinados pelo juiz. Pode fazer avaliações.
Incumbe ao oficial de justiça:
I – fazer pessoalmente citações, prisões, penhoras, arrestos e demais
diligências próprias do seu ofício, sempre que possível na presença de
duas testemunhas, certificando no mandado o ocorrido, com menção ao
lugar, ao dia e à hora;
II – executar as ordens do juiz a que estiver subordinado;
III – entregar o mandado em cartório após seu cumprimento;
IV – auxiliar o juiz na manutenção da ordem;
V – efetuar avaliações, quando for o caso;
VI – certificar, em mandado, proposta de autocomposição apresentada
por qualquer das partes, na ocasião de realização de ato de comunicação
que lhe couber.
Incumbe ao escrivão ou ao chefe de secretaria:
I – redigir, na forma legal, os ofícios, os mandados, as cartas precatórias
e os demais atos que pertençam ao seu ofício;
II – efetivar as ordens judiciais, realizar citações e intimações, bem como
praticar todos os demais atos que lhe forem atribuídos pelas normas de
organização judiciária;
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III – comparecer às audiências ou, não podendo fazê-lo, designar servidor
para substituí-lo;
IV – manter sob sua guarda e responsabilidade os autos, não permitindo
que saiam do cartório, exceto:
a) quando tenham de seguir à conclusão do juiz;
b) com vista a procurador, à Defensoria Pública, ao Ministério Público ou
à Fazenda Pública;
c) quando devam ser remetidos ao contabilista ou ao partidor;
d) quando forem remetidos a outro juízo em razão da modificação da
competência;
V – fornecer certidão de qualquer ato ou termo do processo,
independentemente de despacho, observadas as disposições referentes
ao segredo de justiça;
VI – praticar, de ofício, os atos meramente ordinatórios.
O depositário público guarda e conserva bens que estejam sob
a sujeição do juízo, como bens penhorados, arrestados,
sequestrados, apreendidos, dados em fiança no processo criminal
(art. 331 do CPP).
Distribuidor
Existindo mais de uma Vara na localidade, haverá um distribuidor,
para a distribuição equitativa dos processos entrados. Os
distribuidores podem fornecer certidões ou recibos da distribuição.
Nos tribunais também há distribuidor, visando distribuir o mesmo
número de processos para cada um dos juízes.
Contadoria
O contador faz os cálculos de juros, correção monetária, custas e
impostos a pagar, no inventário, e outras determinações atribuídas
pelo juiz.
Capítulo 13
MINISTÉRIO PÚBLICO
� DENOMINAÇÃO
A expressão Ministério Público pode ter sentido amplo ou restrito.
Em sentido amplo, é referente a toda pessoa que exerce função
pública. Em sentido estrito, era a função de ofício ou de um
magistrado específico, incumbido do dever de exercitar um
provimento legislativo no século XVIII.
� EVOLUÇÃO
Na Constituição de 1934, o Ministério Público apenas era
considerado como órgão de cooperação nas atividades
governamentais.
A Constituição de 1946 incluiu o referido órgão no capítulo do
Poder Judiciário.
A Lei n. 1.341/51 era a Lei Orgânica do Ministério Público da
União. O art. 66 previa a incumbência dos procuradores do trabalho
para “exarar parecer nos processos de dissídios individuais e
coletivos e demais controvérsias, oriundas de relações de trabalho,
regidas por lei especial”.
Na Constituição de 1967, o Ministério Público era incluído como
órgão do Poder Judiciário. Na Itália, as funções do Ministério Público
pertencem ao Poder Judiciário. Ora a pessoa desenvolve função de
juiz (magistratura judicante), ora de órgão do Ministério Público
(magistratura requerente).
O Ministério Público era órgão do Poder Executivo na Emenda
Constitucional n. 1/69 (arts. 94 a 96).
Com a promulgação da Constituição de 1988, o Ministério
Público passou a ser considerado uma “instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa
da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis” (art. 127 da Lei Maior). Não há dúvida de
que o Ministério Público desempenha importante papel de defesa da
Constituição e de fiscal da lei. Interesse social, contido no art. 127
da Constituição, é o interesse de toda a sociedade.
Não é mais o Ministério Público órgão do Executivo, mas um
órgão executivo. Não está mais subordinado às ordens do Poder
Executivo. É um órgão que está fora dos demais poderes. Tem,
portanto, autonomia. É um órgão independente. Atua o Ministério
Público em defesa da sociedade. Na verdade, tem a função de
“contrapoder”.
Exerce o Ministério Público função essencial à justiça, ao lado
da Advocacia-Geral da União e da Defensoria Pública.
a)
b)
c)
� PRINCÍPIOS
São princípios do Ministério Público:
a unidade: a instituição é una e indivisível. Todos os
membros fazem parte de um todo. Nada impede que um
promotor substitua o outro, pois na verdade está-se diante
do Ministério Público;
a indivisibilidade: o Ministério Público não pode ser
dividido;
a independência funcional: cada promotor ou
procurador age de acordo com a sua consciência, não
tendo subordinação aos juízes ou ao Poder Executivo.
� DIVISÃO
O Ministério Público pode ser dividido em:
I – Ministério Público da União, compreendendo:
a) o Ministério Público Federal (procurador da República);
b) o Ministério Público do Trabalho (procurador do trabalho);
c) o Ministério Público Militar;
d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;
II – Ministérios Públicos dos Estados (promotores e procuradores de
Justiça).
Têm os membros do Ministério Público as garantias da
vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o
cargo senão mediante sentença judicial transitada em julgado;
inamovibilidade do cargo, salvo por motivo de interesse público, por
intermédio de decisão do órgão colegiado do Ministério Público, por
voto de dois terços de seus membros, porém assegurada ampla
defesa; irredutibilidade dos subsídios (art. 128, § 5º, I, da Norma
Ápice).
O chefe do Ministério Público da União será o Procurador-Geral
da República, nomeado pelo Presidente da República.
A Lei Complementar n. 75, de 20-5-1993, regulou de maneira
geral o Ministério Público da União. O Ministério Público Federal é
tratado nos arts. 37 a 82. Os arts. 83 a 115 estabelecem do
Ministério Público do Trabalho. O Ministério Público Militar é tratado
nos arts. 83 a 115. Os arts. 149 a 181 versam sobre o Ministério
Público do Distrito Federal e Territórios.
São órgãos do Ministério Público Federal:
I –
II –
III –
IV –
V –
VI –
VII –
VIII –
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
o Procurador-Geral da República;
o Colégio de Procuradores da República;
o Conselho Superior do Ministério Público Federal;
as Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério
Público Federal;
a Corregedoria do Ministério Público Federal;
os Subprocuradores-Gerais da República;
os Procuradores Regionais da República;
os Procuradores da República.
As Câmaras de Coordenação e Revisão poderão funcionar
isoladas ou reunidas, integrando Conselho Institucional, conforme
dispuser o seu regimento (parágrafo único do art. 43 da Lei
Complementar n. 75/93).
O Ministério Público do Trabalho é composto pelos seguintes
órgãos (art. 85 da Lei Complementar n. 75/93):
Procurador-Geral do Trabalho;Colégio de Procuradores do Trabalho;
Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho;
Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público
do Trabalho;
Corregedoria do Ministério Público do Trabalho;
Subprocuradores-Gerais do Trabalho;
Procuradores Regionais do Trabalho;
Procuradores do Trabalho.
A carreira do Ministério Público do Trabalho será constituída
pelos cargos de Subprocurador-Geral do Trabalho, Procurador
Regional do Trabalho e Procurador do Trabalho. O cargo inicial da
carreira é o de Procurador do Trabalho e o do último nível o de
Subprocurador-Geral do Trabalho. As promoções serão feitas,
alternadamente, por merecimento e antiguidade.
O Procurador-Geral do Trabalho é o chefe do Ministério Público
do Trabalho (art. 87 da Lei Complementar n. 75/93), exercendo seu
ofício perante o Plenário do TST (art. 90), instância em que os
Subprocuradores-Gerais oficiarão (art. 107). Os Procuradores
Regionais do Trabalho atuam nos Tribunais Regionais do Trabalho
(art. 110). Os Procuradores do Trabalho serão designados para
funcionar junto aos Tribunais Regionais do Trabalho e, na forma das
leis processuais, nos litígios trabalhistas que compreendam,
especialmente, interesses de menores e incapazes (art. 112).
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� MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
A Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, institui a Lei Orgânica
Nacional do Ministério Público. Trata de normas gerais para a
organização do Ministério Público dos Estados.
Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional,
administrativa e financeira, cabendo-lhe, especialmente:
praticar atos próprios de gestão;
praticar atos e decidir sobre a situação funcional e
administrativa do pessoal, ativo e inativo, da carreira e
dos serviços auxiliares, organizados em quadros
próprios;
elaborar suas folhas de pagamento e expedir os
competentes demonstrativos;
adquirir bens e contratar serviços, efetuando a
respectiva contabilização;
propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de
cargos, bem como a fixação e o reajuste dos
vencimentos de seus membros;
propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção dos
cargos de seus serviços auxiliares, bem como a
fixação e o reajuste dos vencimentos de seus
servidores;
prover os cargos iniciais da carreira e dos serviços
auxiliares, bem como nos casos de remoção,
promoção e demais formas de provimento derivado;
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editar atos de aposentadoria, exoneração e outros que
importem em vacância de cargos e carreira e dos
serviços auxiliares, bem como os de disponibilidade de
membros do Ministério Público e de seus servidores;
organizar suas secretarias e os serviços auxiliares das
Procuradorias e Promotorias de Justiça;
compor os seus órgãos de administração;
elaborar seus regimentos internos;
exercer outras competências dela decorrentes.
As decisões do Ministério Público fundadas em sua autonomia
funcional, administrativa e financeira, obedecidas as formalidades
legais, têm eficácia plena e executoriedade imediata, ressalvada a
competência constitucional do Poder Judiciário e do Tribunal de
Contas.
O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária
dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias,
encaminhando-a diretamente ao Governador do Estado, que a
submeterá ao Poder Legislativo.
Os recursos correspondentes às suas dotações orçamentárias
próprias e globais, compreendidos os créditos suplementares e
especiais, ser-lhe-ão entregues até o dia 20 de cada mês, sem
vinculação a qualquer tipo de despesa.
A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial do Ministério Público, quanto à legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação de dotações e recursos próprios e
renúncia de receitas, será exercida pelo Poder Legislativo, mediante
controle externo e pelo sistema de controle interno estabelecido na
Lei Orgânica.
São órgãos da Administração Superior do Ministério Público:
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a Procuradoria-Geral de Justiça;
o Colégio de Procuradores de Justiça;
o Conselho Superior do Ministério Público;
a Corregedoria-Geral do Ministério Público.
São também órgãos de Administração do Ministério Público:
as Procuradorias de Justiça;
as Promotorias de Justiça (art. 5º da Lei n. 8.625/93).
São órgãos de execução do Ministério Público:
o Procurador-Geral de Justiça;
o Conselho Superior do Ministério Público;
os Procuradores de Justiça;
os Promotores de Justiça.
Os promotores de Justiça atuam no primeiro grau, no cível, ou
criminal, no meio ambiente etc.
Os procuradores de Justiça atuam perante o segundo grau,
onde dão pareceres.
São órgãos auxiliares do Ministério Público, além de outros
criados pela Lei Orgânica:
os Centros de Apoio Operacional;
a Comissão de Concurso;
o Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional;
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os órgãos de apoio administrativo;
os estagiários.
Além das atribuições previstas nas Constituições da República
e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, compete ao
Procurador-Geral de Justiça:
representar aos Tribunais locais por
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos
estaduais ou municipais, contra a Constituição
Estadual;
representar para fins de intervenção do Estado no
Município, com o objetivo de assegurar a observância
de princípios indicados na Constituição Estadual ou
prover a execução de lei, de ordem ou de decisão
judicial;
representar o Ministério Público nas sessões plenárias
dos Tribunais;
ajuizar ação penal de competência originária dos
Tribunais, nela oficiando;
oficiar nos processos de competência originária dos
Tribunais, nos limites estabelecidos na Lei Orgânica;
determinar o arquivamento de representação, notícia
de crime, peças de informação, conclusão de
comissões parlamentares de inquérito ou inquérito
policial, nas hipóteses de suas atribuições legais;
exercer as atribuições do art. 129, II e III, da
Constituição, quando a autoridade reclamada for o
Governador do Estado, o Presidente da Assembleia
Legislativa ou os Presidentes de Tribunais, bem como
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I –
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quando contra estes, por ato praticado em razão de
suas funções, deva ser ajuizada a competente ação;
delegar a membro do Ministério Público suas funções
de órgão de execução.
Cabe ao Conselho Superior do Ministério Público rever o
arquivamento de inquérito civil, na forma da lei (art. 30 da Lei n.
8.625/93).
Cabe aos Procuradores de Justiça exercer as atribuições junto
aos Tribunais, desde que não cometidas ao Procurador-Geral de
Justiça, e inclusive por delegação deste (art. 31 da Lei n. 8.625/93).
Além de outras funções cometidas nas Constituições da
República e Estadual, na Lei Orgânica e demais leis, compete aos
Promotores de Justiça, dentro de suas esferas de atribuições:
impetrar habeas corpus e mandado de segurança e
requerer correição parcial, inclusive perante os
Tribunais locais competentes;
atender a qualquer do povo, tomando as providências
cabíveis;
oficiar perante a Justiça Eleitoral de primeira instância,
com as atribuições do Ministério Público Eleitoral
previstas na Lei Orgânica do Ministério Público da
União que forem pertinentes, além de outras
estabelecidas na legislação eleitoral e partidária.
São funções institucionais do Ministério Público:
promover, privativamente, a ação penal pública, na
forma da lei;
zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos
serviços de relevância pública aos direitos
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assegurados nesta Constituição, promovendo as
medidas necessárias a sua garantia;
promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a
proteção do patrimônio público e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
promover a ação de inconstitucionalidade ou
representação para fins de intervenção da União e dos
Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
defender judicialmente os direitose interesses das
populações indígenas;
expedir notificações nos procedimentos
administrativos de sua competência, requisitando
informações e documentos para instruí-los, na forma
da lei complementar respectiva;
exercer o controle externo da atividade policial, na
forma da lei complementar;
requisitar diligências investigatórias e a instauração de
inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos
de suas manifestações processuais;
exercer outras funções que lhe forem conferidas,
desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe
vedada a representação judicial e a consultoria jurídica
de entidades públicas.
A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas
acima não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o
disposto na Constituição e na lei.
Como fiscal da lei (custos legis) o Ministério Público oficia: a)
em casos de incapazes; b) em casos de direito de família; c) no
usucapião; d) em falências e recuperações judiciais; e) em
mandados de segurança; f) em habeas corpus; g) em registros
públicos.
As funções de Ministério Público só podem ser exercidas por
integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da
respectiva lotação.
As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por
integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da
respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição.
O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante
concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da
Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do
bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e
observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação.
A distribuição de processos no Ministério Público será imediata.
O Ministério Público pode atuar como curador de menores, de
fundações, de registros públicos etc.
Gozará o Ministério Público de prazo em dobro para manifestar-
se nos autos, que terá início a partir de sua intimação pessoal (art.
180 do CPC).
É nulo o processo quando o membro do Ministério Público não
for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir (art. 279 do
CPC).
� IMPEDIMENTOS
Os membros do Ministério Público estão impedidos de: exercer
representação judicial e consultoria de entidades públicas (art. 129,
IX, da Constituição); exercer a advocacia (art. 128, § 5º, I, b, da
Constituição); receber honorários, porcentuais ou custas; participar
de sociedade comercial; exercer outra função pública, salvo uma de
magistério; exercer atividades político-partidárias; receber a
qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas
físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções
previstas em lei.
Estão sujeitos os membros do Ministério Público à quarentena,
ou seja, não podem exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual
se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento (art. 128,
§ 6º, da Constituição).
�
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IV –
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VI –
CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO
PÚBLICO
O Conselho Nacional do Ministério Público foi criado pela Emenda
Constitucional n. 45/2004. É composto de 14 membros nomeados
pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela
maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois
anos, admitida uma recondução, sendo:
o Procurador-Geral da República, que o preside;
quatro membros do Ministério Público da União,
assegurada a representação de cada uma de suas
carreiras;
três membros do Ministério Público dos Estados;
dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal
Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça;
dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil;
dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação
ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e
outro pelo Senado Federal (art. 130-A da
Constituição).
Os membros do Conselho oriundos do Ministério Público serão
indicados pelos respectivos Ministérios Públicos, na forma da lei.
Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle
da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do
cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-
lhe:
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zelar pela autonomia funcional e administrativa do
Ministério Público, podendo expedir atos
regulamentares, no âmbito de sua competência, ou
recomendar providências;
zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício
ou mediante provocação, a legalidade dos atos
administrativos praticados por membros ou órgãos do
Ministério Público da União e dos Estados, podendo
desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se
adotem as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos
Tribunais de Contas;
receber e conhecer das reclamações contra membros
ou órgãos do Mi nistério Público da União ou dos
Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem
prejuízo da competência disciplinar e correicional da
instituição, podendo avocar processos disciplinares em
curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a
aposentadoria com subsídios ou proventos
proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras
sanções administrativas, assegurada ampla defesa;
rever, de ofício ou mediante provocação, os processos
disciplinares de membros do Ministério Público da
União ou dos Estados julgados há menos de um ano;
elaborar relatório anual, propondo as providências que
julgar necessárias sobre a situação do Ministério
Público no País e as atividades do Conselho, o qual
deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.
O Conselho escolherá, em votação secreta, um Corregedor
nacional, entre os membros do Ministério Público que o integram,
I –
II –
III –
vedada a recondução, competindo-lhe, além das atribuições que lhe
forem conferidas pela lei, as seguintes:
receber reclamações e denúncias, de qualquer
interessado, relativas aos membros do Ministério
Público e dos seus serviços auxiliares;
exercer funções executivas do Conselho, de inspeção
e correição geral;
requisitar e designar membros do Ministério Público,
delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de
órgãos do Ministério Público.
O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil oficiará junto ao Conselho.
Leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério
Público competentes para receber reclamações e denúncias de
qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério
Público, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando
diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público.
Capítulo 14
ADVOGADO
� DENOMINAÇÃO
A denominação de advogado é privativa do bacharel em Direito
inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
Jurista não é a pessoa que toma dinheiro a juros, mas o
especialista em Direito, como o professor de direito, o consultor, o
advogado especializado etc.
� EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
A Ordem dos Advogados do Brasil foi criada pelo art. 17 do Decreto
n. 19.408, de 18 de novembro de 1930.
A Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963, dispunha sobre o
Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.
A Lei n. 5.390, de 23 de fevereiro de 1968, tratava da inscrição,
como solicitador acadêmico, na Ordem dos Advogados do Brasil e
dispensava de estágio profissional e Exame de Ordem.
O Decreto-lei n. 505, de 18 de março de 1969, rezava sobre a
inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, como solicitador
acadêmico.
A Lei n. 5.681, de 20 de julho de 1971, alterava a redação de
dispositivos da Lei n. 4.215/63.
A Lei n. 5.842, de 6 de dezembro de 1972, dispunha sobre o
estágio nos cursos de graduação em Direito e dava outras
providências.
A Lei n. 5.960, de 10 de dezembro de 1973, prescrevia sobre a
inscrição na OAB.
A Lei n. 6.743, de 5 de dezembro de 1979, introduzia parágrafo
no art. 84 da Lei n. 4.215/63, excluindo da incompatibilidade prevista
no caput do artigo os vice-prefeitos municipais.
A Lei n. 6.884, de 9 de dezembro de 1980, alterava dispositivos
da Lei n. 4.215/63, principalmente os relativos à fixação do valor das
anuidadese taxas devidas aos órgãos fiscalizadores do exercício da
profissão. O Decreto n. 88.147, de 8 de março de 1983,
regulamentava a Lei n. 6.884/83.
A primeira Constituição a tratar do advogado é a Constituição
de 1988.
O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo
inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão,
nos limites da lei (art. 133 da Constituição). A inviolabilidade do
advogado é para os seus atos e manifestações no exercício da
profissão, e não fora dela, mas, também, nos limites estabelecidos
na lei. Na verdade, a inviolabilidade é uma proteção para o cliente,
pois este fornece documentos ao advogado e apresenta
informações, que não podem ser reveladas para outras pessoas. O
Supremo Tribunal Federal, analisando processo de habeas corpus,
entendeu que não há necessidade de causídico para se impetrar
esse remédio heroico, em razão de sua natureza urgente, pois o
paciente pode estar preso, regra prevista no art. 654 do CPP. De
maneira incidental foi analisado o art. 791 da CLT, entendendo-se
que este continua vigente (STF, Pleno, vu, HC 67.390-2/PR, Rel.
Min. Moreira Alves, j. 13-12-1989, DJU, I, 6-4-1990, p. 2.626). Nesse
processo, o Ministro Celso de Mello aduziu que o sentido
institucional da indispensabilidade do advogado deve ser
interpretado como o causídico ser imprescindível na composição
das cortes da Justiça e no processo de escolha dos membros dos
tribunais pelo quinto constitucional (art. 94 da Lei Maior). A
indispensabilidade do advogado também existe na necessidade da
sua participação nos concursos públicos para o cargo de juiz
substituto (art. 93, I, da Constituição) e do Ministério Público.
A Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, dispõe sobre o Estatuto
da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Revoga a Lei n.
4.215, de 27 de abril de 1963, a Lei n. 5.390, de 23 de fevereiro de
1968, o Decreto-Lei n. 505, de 18 de março de 1969, a Lei n. 5.681,
de 20 de julho de 1971, a Lei n. 5.842, de 6 de dezembro de 1972, a
Lei n. 5.960, de 10 de dezembro de 1973, a Lei n. 6.743, de 5 de
dezembro de 1979, a Lei n. 6.884, de 9 de dezembro de 1980, a Lei
n. 6.994, de 26 de maio de 1982, mantidos os efeitos da Lei n.
7.346, de 22 de julho de 1985 (art. 87).
I –
II –
� O ADVOGADO
No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e
exerce função social.
As relações entre o advogado e o cliente são reguladas por
contrato de direito privado, de prestação de serviços.
No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de
decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador,
e seus atos constituem múnus público.
São atividades privativas de advocacia:
a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e
aos juizados especiais (art. 1º, I, da Lei n. 8.906/94).
Na ADIn 1.127-8, o STF suspendeu a palavra qualquer
e entendeu que permanece o ius postulandi das partes
na Justiça do Trabalho e nos juizados de pequenas
causas, esta em razão da lei especial que rege o
assunto (Lei n. 9.099) e do amplo acesso à justiça
(Rel. Min. Paulo Brossard, DJU, I, 27-4-2001, p. 57);
as atividades de consultoria, assessoria e direção
jurídicas.
A advocacia pode ser judicial, em que há a postulação em juízo,
tendo característica de contencioso; extrajudicial, que seria
preventiva.
Não há hierarquia nem subordinação entre advogados,
magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-
se com consideração e respeito recíprocos (art. 6º da Lei n.
8.906/94).
As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da
justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão,
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=1127&processo=1127
tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições
adequadas a seu desempenho.
O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do
mandato (art. 5º da Lei n. 8.906/94). O advogado, afirmando
urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la
no prazo de 15 dias, prorrogável por igual período. A procuração
para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos
judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam
poderes especiais.
O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os
10 dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o
mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo.
A parte será representada em juízo por advogado regularmente
inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (art. 103 do CPC). É
lícito à parte postular em causa própria quando tiver habilitação
legal. No processo do trabalho, as partes têm a faculdade de
postular sem advogado (art. 791 da CLT).
O advogado não será admitido a postular em juízo sem
procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição,
ou para praticar ato considerado urgente (art. 104 do CPC). O
advogado deverá, independentemente de caução, exibir a
procuração no prazo de 15 dias, prorrogável por igual período por
despacho do juiz. O ato não ratificado será considerado ineficaz
relativamente àquele em cujo nome foi praticado, respondendo o
advogado pelas despesas e por perdas e danos.
A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento
público ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a
praticar todos os atos do processo, exceto receber citação,
confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir,
renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar
quitação, firmar compromisso e assinar declaração de
hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula
I –
II –
específica (art. 105 do CPC). A procuração pode ser assinada
digitalmente, na forma da lei. Deverá a procuração conter o nome do
advogado, seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do
Brasil e endereço completo. Se o outorgado integrar sociedade de
advogados, a procuração também deverá conter o nome dessa, seu
número de registro na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço
completo. Salvo disposição expressa em sentido contrário constante
do próprio instrumento, a procuração outorgada na fase de
conhecimento é eficaz para todas as fases do processo, inclusive
para o cumprimento de sentença.
Quando postular em causa própria, incumbe ao advogado:
declarar, na petição inicial ou na contestação, o
endereço, seu número de inscrição na Ordem dos
Advogados do Brasil e o nome da sociedade de
advogados da qual participa, para o recebimento de
intimações;
comunicar ao juízo qualquer mudança de endereço
(art. 106 do CPC).
Se o advogado descumprir o disposto no inciso I, o juiz
ordenará que se supra a omissão, no prazo de cinco dias, antes de
determinar a citação do réu, sob pena de indeferimento da petição.
Se o advogado infringir o previsto no inciso II, serão
consideradas válidas as intimações enviadas por carta registrada ou
meio eletrônico ao endereço constante dos autos.
I –
II –
III –
� DIREITOS DO ADVOGADO
O advogado tem direito a:
examinar, em cartório de fórum e secretaria de
tribunal, mesmo sem procuração, autos de qualquer
processo, independentemente da fase de tramitação,
assegurados a obtenção de cópias e o registro de
anotações, salvo na hipótese de segredo de justiça,
nas quais apenas o advogado constituído terá acesso
aos autos;
requerer, como procurador, vista dos autos de
qualquer processo, pelo prazo de cinco dias;
retirar os autos do cartório ou da secretaria, pelo prazo
legal, sempre que neles lhe couber falar por
determinação do juiz, nos casos previstos em lei (art.
107 do CPC).
Ao receber os autos, o advogado assinará carga em livro ou
documento próprio.
Sendo o prazo comum às partes, os procuradores poderão
retirar os autos somente em conjunto ou mediante prévio ajuste, por
petição nos autos. É lícito ao procurador retirar os autos para
obtenção de cópias, pelo prazo de 2 a 6 horas, independentemente
de ajuste e sem prejuízo da continuidade do prazo.
São direitos do advogado:
I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;
II – a inviolabilidadede seu escritório ou local de trabalho, bem como de
seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita,
eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da
advocacia;
III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo
sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos
em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados
incomunicáveis;
IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante,
por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto
respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação
expressa à seccional da OAB;
V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado,
senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades
condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar;
VI – ingressar livremente:
a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que
separam a parte reservada aos magistrados;
b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios
de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e
prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da
presença de seus titulares;
c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou
outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova
ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do
expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente
qualquer servidor ou empregado;
d) em qualquer assembleia ou reunião de que participe ou possa
participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde
que munido de poderes especiais;
VII – permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais
indicados no inciso anterior, independentemente de licença;
VIII – dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de
trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra
condição, observando-se a ordem de chegada;
IX – usar da palavra, pela ordem, em qualquer tribunal judicial ou
administrativo, órgão de deliberação coletiva da administração pública ou
comissão parlamentar de inquérito, mediante intervenção pontual e
sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos,
a documentos ou a afirmações que influam na decisão;
X – reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal
ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou
regimento;
XI – falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação
coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;
XII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo,
ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em
andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos a
sigilo ou segredo de justiça, assegurada a obtenção de cópias, com
possibilidade de tomar apontamentos;
XIII – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir
investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de
investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que
conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em
meio físico ou digital;
XIV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer
natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos
prazos legais;
XV – retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo
prazo de dez dias;
XVI – ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da
profissão ou em razão dela;
XVII – usar os símbolos privativos da profissão de advogado;
XVIII – recusar-se a depor como testemunha em processo no qual
funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de
quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo
constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;
XIX – retirar-se do recinto onde esteja aguardando pregão para ato
judicial, após 30 minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha
comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação
protocolizada em juízo;
XX – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de
infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou
depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios
e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente,
podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos.
São direitos da advogada (art. 7º-A da Lei n. 8.906/94):
I – gestante: a) entrada em tribunais sem ser submetida a detectores de
metais e aparelhos de raios X; b) reserva de vaga em garagens dos
fóruns dos tribunais; II – lactante, adotante ou que der à luz, acesso a
creche, onde houver, ou a local adequado ao atendimento das
necessidades do bebê; III – gestante, lactante, adotante ou que der à luz,
preferência na ordem das sustentações orais e das audiências a serem
realizadas a cada dia, mediante comprovação de sua condição; IV –
adotante ou que der à luz, suspensão de prazos processuais quando for a
única patrona da causa, desde que haja notificação por escrito ao cliente.
Os direitos da advogada gestante ou lactante aplicam-se
enquanto perdurar, respectivamente, o estado gravídico ou o
período de amamentação. Os direitos assegurados nos incisos II e
III do referido art. 7º-A da Lei n. 8.906/94 à advogada adotante ou
“1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
que der à luz serão concedidos pelo prazo de 120 dias. O direito
assegurado no inciso IV à advogada adotante ou que der à luz será
concedido pelo prazo de 30 dias.
Eduardo Couture indica os 10 mandamentos do advogado:
ESTUDA – O Direito se transforma constantemente. Se
não seguires seus passos, serás a cada dia um pouco
menos advogado.
PENSA – O Direito se aprende estudando, mas se exerce
pensando.
TRABALHA – A advocacia é uma árdua fadiga posta a
serviço da justiça.
LUTA – Teu dever é lutar pelo Direito, mas no dia em que
encontrares em conflito o direito e a justiça, luta pela
justiça.
SÊ LEAL – Leal para com o teu cliente, a quem não deves
abandonar até que compreendas que é indigno de ti. Leal
para com o adversário, ainda que ele seja desleal
contigo. Leal para com o juiz, que ignora os fatos e deve
confiar no que tu lhe dizes; e que quanto ao direito,
alguma outra vez, deve confiar no que tu lhe invocas.
TOLERA – Tolera a verdade alheia na mesma medida em
que queres que seja tolerada a tua.
TEM PACIÊNCIA – O tempo se vinga das coisas que se
fazem sem a sua colaboração.
TEM FÉ – Tem fé no Direito, como o melhor instrumento
para a convivência humana; na Justiça, como destino
normal do Direito; na Paz, como substituto bondoso da
9.
10.
Justiça; e, sobretudo, tem fé na Liberdade, sem a qual
não há Direito, nem Justiça, nem Paz.
OLVIDA – A advocacia é uma luta de paixões. Se em cada
batalha fores carregando tua alma de rancor, sobrevirá o
dia em que a vida será impossível para ti. Concluído o
combate, olvida tão prontamente tua vitória como tua
derrota.
AMA A TUA PROFISSÃO – Trata de conceber a
advocacia de tal maneira que no dia em que teu filho te
pedir conselhos sobre seu destino ou futuro, consideres
uma honra para ti propor-lhe que se faça advogado”.
� HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Em Roma, o vencedor de uma demanda judicial prestava honrarias
a seu advogado, daí advindo a palavra honorarius.
Honorário tem o significado de prêmio ou estipêndio dado ou
pago em retribuição a certos serviços profissionais.
O fundamento dos honorários é o fato objetivo de alguém ter
sido derrotado. Assim, aquele que ganhou a demanda não pode ter
diminuição patrimonial em razão de ter ingressado em juízo. Os
honorários de advogado decorrem, portanto, da sucumbência. A
parte vencedora tem direito à reparação integral dos danos
causados pela parte vencida, sem qualquer diminuição patrimonial.
Os honorários seriam devidos em razão das despesas da parte
em contratar o advogado.
O trabalho do advogadonão é, de modo geral, gratuito.
A indenização deve ser completa, pelo fato de que a verba
devida não foi paga na época própria. Não se pode premiar o
próprio infrator.
O não recebimento dos honorários causa prejuízo ao autor.
Honorários sucumbenciais decorrem do fato de perder a
postulação no processo, da sucumbência. Quem perde paga os
honorários.
Honorários contratuais são os contratados entre a parte e o
advogado para lhe prestar serviços. São os previstos no contrato.
A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na
OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por
arbitramento judicial e aos de sucumbência.
O advogado, quando indicado para patrocinar causa de
juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da
Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos
honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo
Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.
Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados
por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o
trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores
aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da
OAB.
Salvo estipulação em contrário, um terço dos honorários é
devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira
instância e o restante no final.
Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de
honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou
precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente,
por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se
este provar que já os pagou.
Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou
sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo
para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o
precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.
I –
II –
III –
IV –
V –
VI –
VII –
� INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS
A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a
proibição parcial do exercício da advocacia (art. 27 da Lei n.
8.906/94).
A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as
seguintes atividades:
chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do
Poder Legislativo e seus substitutos legais;
membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério
Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos
juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas,
bem como de todos os que exerçam função de
julgamento em órgãos de deliberação coletiva da
administração pública direta e indireta;
ocupantes de cargos ou funções de direção em
Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em
suas fundações e em suas empresas controladas ou
concessionárias de serviço público;
ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou
indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e
os que exercem serviços notariais e de registro;
ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou
indiretamente a atividade policial de qualquer
natureza;
militares de qualquer natureza, na ativa;
ocupantes de cargos ou funções que tenham
competência de lançamento, arrecadação ou
VIII –
I –
II –
fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;
ocupantes de funções de direção e gerência em
instituições financeiras, inclusive privadas.
A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do
cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.
Os Procuradores-Gerais, Advogados-Gerais, Defensores-
Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública
direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o
exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o
período da investidura.
São impedidos de exercer a advocacia:
os servidores da administração direta, indireta e
fundacional, contra a Fazenda Pública que os
remunere ou à qual seja vinculada a entidade
empregadora. Não se incluem nas hipóteses do inciso
I os docentes dos cursos jurídicos;
os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes
níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de
direito público, empresas públicas, sociedades de
economia mista, fundações públicas, entidades
paraestatais ou empresas concessionárias ou
permissionárias de serviço público.
I –
II –
I –
II –
III –
IV –
� OAB
A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de
personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:
defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado
democrático de direito, os direitos humanos, a justiça
social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela
rápida administração da justiça e pelo
aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;
promover, com exclusividade, a representação, a
defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em
toda a República Federativa do Brasil.
A OAB não mantém com órgãos da Administração Pública
qualquer vínculo funcional ou hierárquico.
São órgãos da OAB:
o Conselho Federal;
os Conselhos Seccionais;
as Subseções;
as Caixas de Assistência dos Advogados.
O Conselho Federal, dotado de personalidade jurídica própria,
com sede na capital da República, é o órgão supremo da OAB.
A OAB, por constituir serviço público, goza de imunidade
tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços.
� DEFENSORIA PÚBLICA
A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e
instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a
orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa,
em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e
coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma
do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição (art. 134 da
Constituição).
A orientação jurídica e a advocacia extrajudicial mostram a
advocacia preventiva exercida também pela Defensoria Pública.
Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e
do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais
para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos,
na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos,
assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e
vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia
funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta
orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes
orçamentárias e subordinação ao disposto no § 2º do art. 99 da
Constituição.
São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a
indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também,
no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 da
Constituição.
A Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994, organiza a
Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e
prescreve normas gerais para sua organização nos Estados.
I –
II –
III –
I –
II –
III –
IV –
I –
II –
III –
A Defensoria Pública abrange:
a Defensoria Pública da União;
a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos
Territórios;
as Defensorias Públicas dos Estados.
São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a
indivisibilidade e a independência funcional.
São objetivos da Defensoria Pública:
a primazia da dignidade da pessoa humana e a
redução das desigualdades sociais;
a afirmação do Estado Democrático de Direito;
a prevalência e efetividade dos direitos humanos; e
a garantia dos princípios constitucionais da ampla
defesa e do contraditório.
São funções institucionais da Defensoria Pública, entre outras:
prestar orientação jurídica e exercer a defesa dos
necessitados, em todos os graus;
promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos
litígios, visando à composição entre as pessoas em
conflito de interesses, por meio de mediação,
conciliação, arbitragem e demais técnicas de
composição e administração de conflitos;
promover a difusão e a conscientização dos direitos
humanos, da cidadaniae do ordenamento jurídico;
IV –
V –
VI –
VII –
VIII –
IX –
X –
prestar atendimento interdisciplinar, por meio de
órgãos ou de servidores de suas Carreiras de apoio
para o exercício de suas atribuições;
exercer, mediante o recebimento dos autos com vista,
a ampla defesa e o contraditório em favor de pessoas
naturais e jurídicas, em processos administrativos e
judiciais, perante todos os órgãos e em todas as
instâncias, ordinárias ou extraordinárias, utilizando
todas as medidas capazes de propiciar a adequada e
efetiva defesa de seus interesses;
representar aos sistemas internacionais de proteção
dos direitos humanos, postulando perante seus
órgãos;
promover ação civil pública e todas as espécies de
ações capazes de propiciar a adequada tutela dos
direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos
quando o resultado da demanda puder beneficiar
grupo de pessoas hipossuficientes;
exercer a defesa dos direitos e interesses individuais,
difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos
direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do
art. 5º da Constituição;
impetrar habeas corpus, mandado de injunção, habeas
data e mandado de segurança ou qualquer outra ação
em defesa das funções institucionais e prerrogativas
de seus órgãos de execução;
promover a mais ampla defesa dos direitos
fundamentais dos necessitados, abrangendo seus
direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos,
culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as
XI –
XIV –
XV –
XVI –
XVII –
XVIII –
XIX –
XX –
espécies de ações capazes de propiciar sua adequada
e efetiva tutela;
exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos
da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa
portadora de necessidades especiais, da mulher vítima
de violência doméstica e familiar e de outros grupos
sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do
Estado;
acompanhar inquérito policial, inclusive com a
comunicação imediata da prisão em flagrante pela
autoridade policial, quando o preso não constituir
advogado;
patrocinar ação penal privada e a subsidiária da
pública;
exercer a curadoria especial nos casos previstos em
lei;
atuar nos estabelecimentos policiais, penitenciários e
de internação de adolescentes, visando a assegurar
às pessoas, sob quaisquer circunstâncias, o exercício
pleno de seus direitos e garantias fundamentais;
atuar na preservação e reparação dos direitos de
pessoas vítimas de tortura, abusos sexuais,
discriminação ou qualquer outra forma de opressão ou
violência, propiciando o acompanhamento e o
atendimento interdisciplinar das vítimas;
atuar nos Juizados Especiais;
participar, quando tiver assento, dos conselhos
federais, estaduais e municipais afetos às funções
XXI –
XXII –
institucionais da Defensoria Pública, respeitadas as
atribuições de seus ramos;
executar e receber as verbas sucumbenciais
decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas
por quaisquer entes públicos, destinando-as a fundos
geridos pela Defensoria Pública e destinados,
exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria
Pública e à capacitação profissional de seus membros
e servidores;
convocar audiências públicas para discutir matérias
relacionadas às suas funções institucionais (art. 4º da
Lei Complementar n. 80/94).
As funções institucionais da Defensoria Pública serão exercidas
inclusive contra as Pessoas Jurídicas de Direito Público.
O instrumento de transação, mediação ou conciliação
referendado pelo Defensor Público valerá como título executivo
extrajudicial, inclusive quando celebrado com a pessoa jurídica de
direito público.
A assistência jurídica integral e gratuita custeada ou fornecida
pelo Estado será exercida pela Defensoria Pública.
A capacidade postulatória do Defensor Público decorre
exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público.
Aos membros da Defensoria Pública é garantido sentar-se no
mesmo plano do Ministério Público.
Se o Defensor Público entender inexistir hipótese de atuação
institucional, dará imediata ciência ao Defensor Público-Geral, que
decidirá a controvérsia, indicando, se for o caso, outro Defensor
Público para atuar.
O exercício do cargo de Defensor Público é comprovado
mediante apresentação de carteira funcional expedida pela
respectiva Defensoria Pública, a qual valerá como documento de
identidade e terá fé pública em todo o território nacional.
O exercício do cargo de Defensor Público é indelegável e
privativo de membro da carreira.
Os estabelecimentos reservarão instalações adequadas ao
atendimento jurídico dos presos e internos por parte dos Defensores
Públicos, bem como a esses fornecerão apoio administrativo,
prestarão as informações solicitadas e assegurarão acesso à
documentação dos presos e internos, aos quais é assegurado o
direito de entrevista com os Defensores Públicos.
São direitos dos assistidos da Defensoria Pública, além
daqueles previstos na legislação estadual ou em atos normativos
internos:
I – a informação sobre:
a) localização e horário de funcionamento dos órgãos da Defensoria
Pública;
b) a tramitação dos processos e os procedimentos para a realização de
exames, perícias e outras providências necessárias à defesa de seus
interesses;
II – a qualidade e a eficiência do atendimento;
III – o direito de ter sua pretensão revista no caso de recusa de atuação
pelo Defensor Público;
IV – o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural;
V – a atuação de Defensores Públicos distintos, quando verificada a
existência de interesses antagônicos ou colidentes entre destinatários de
suas funções.
A Defensoria Pública da União compreende:
I – órgãos de administração superior:
a) a Defensoria Público-Geral da União;
b) a Subdefensoria Público-Geral da União;
c) o Conselho Superior da Defensoria Pública da União;
d) a Corregedoria-Geral da Defensoria Pública da União;
II – órgãos de atuação:
a) as Defensorias Públicas da União nos Estados, no Distrito Federal e
nos Territórios;
b) os Núcleos da Defensoria Pública da União;
III – órgãos de execução:
a) os Defensores Públicos Federais nos Estados, no Distrito Federal e
nos Territórios.
A Defensoria Pública da União tem por chefe o Defensor
Público-Geral Federal, nomeado pelo Presidente da República,
entre membros estáveis da Carreira e maiores de 35 anos,
escolhidos em lista tríplice formada pelo voto direto, secreto,
plurinominal e obrigatório de seus membros, após a aprovação de
seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal,
para mandato de dois anos, permitida uma recondução, precedida
de nova aprovação do Senado Federal.
O ingresso na Carreira da Defensoria Pública da União far-se-á
mediante aprovação prévia em concurso público, de âmbito
nacional, de provas e títulos, com a participação da Ordem dos
Advogados do Brasil, no cargo inicial de Defensor Público Federal
de 2ª Categoria.
As promoções obedecerão aos critérios de antiguidade e
merecimento alternadamente. A antiguidade será apurada na
categoria e determinada pelo tempo de efetivo exercício na
categoria. A promoção por merecimento dependerá de lista tríplice
para cada vaga, organizada pelo Conselho Superior, em sessão
I –
II –
III –
IV –
I –
II –
III –
secreta, com ocupantes da lista de antiguidade, em seu primeiro
terço. Os membros da Defensoria Pública somente poderão ser
promovidos após dois anos de efetivo exercício na categoria,
dispensado o interstício se não houver quem preencha tal requisito
ou se quem o preencher recusar a promoção. As promoções serão
efetivadas por ato do Defensor Público-Geral Federal.
Os membros da Defensoria Pública da União são inamovíveis,
salvo se punidos com remoção compulsória (art. 34 da Lei
Complementar n. 80).
São garantias dos membros da Defensoria Pública da União:
a independência funcional no desempenho de suas
atribuições;
a inamovibilidade;
a irredutibilidade de vencimentos;
a estabilidade.
São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da
União:
receber intimação pessoal em qualquer processo e
grau de jurisdição, contando-se-lheem dobro todos os
prazos;
receber, inclusive quando necessário, mediante
entrega dos autos com vista, intimação pessoal em
qualquer processo e grau de jurisdição ou instância
administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os
prazos;
não ser preso, senão por ordem judicial escrita, salvo
em flagrante, caso em que a autoridade fará imediata
IV –
V –
VI –
VII –
VIII –
IX –
X –
XI –
comunicação ao Defensor Público-Geral;
ser recolhido a prisão especial ou a sala especial de
Estado-Maior, com direito a privacidade e, após
sentença condenatória transitada em julgado, ser
recolhido em dependência separada, no
estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena;
usar vestes talares e as insígnias privativas da
Defensoria Pública;
ter vista pessoal dos processos fora dos cartórios e
secretarias, ressalvadas as vedações legais;
comunicar-se, pessoal e reservadamente, com seus
assistidos, ainda quando esses se acharem presos ou
detidos, mesmo incomunicáveis, tendo livre ingresso
em estabelecimentos policiais, prisionais e de
internação coletiva, independentemente de prévio
agendamento;
examinar, em qualquer repartição pública, autos de
flagrantes, inquéritos e processos, assegurada a
obtenção de cópias e podendo tomar apontamentos;
manifestar-se em autos administrativos ou judiciais por
meio de cota;
requisitar de autoridade pública e de seus agentes
exames, certidões, perícias, vistorias, diligências,
processos, documentos, informações, esclarecimentos
e providências necessárias ao exercício de suas
atribuições;
representar a parte, em feito administrativo ou judicial,
independentemente de mandato, ressalvados os
casos para os quais a lei exija poderes especiais;
XII –
XIII –
XIV –
I –
II –
III –
IV –
V –
VI –
VII –
deixar de patrocinar ação, quando ela for
manifestamente incabível ou inconveniente aos
interesses da parte sob seu patrocínio, comunicando o
fato ao Defensor Público-Geral, com as razões de seu
proceder;
ter o mesmo tratamento reservado aos magistrados e
demais titulares dos cargos das funções essenciais à
justiça;
ser ouvido como testemunha, em qualquer processo
ou procedimento, em dia, hora e local previamente
ajustados com a autoridade competente.
São deveres dos membros da Defensoria Pública da União:
residir na localidade onde exercem suas funções;
desempenhar, com zelo e presteza, os serviços a seu
cargo;
representar ao Defensor Público-Geral sobre as
irregularidades de que tiver ciência, em razão do
cargo;
prestar informações aos órgãos de administração
superior da Defensoria Pública da União, quando
solicitadas;
atender ao expediente forense e participar dos atos
judiciais, quando for obrigatória a sua presença;
declarar-se suspeito ou impedido, nos termos da lei;
interpor os recursos cabíveis para qualquer instância
ou Tribunal e promover revisão criminal, sempre que
I –
II –
III –
IV –
V –
VI –
VII –
encontrar fundamentos na lei, jurisprudência ou prova
dos autos, remetendo cópia à Corregedoria-Geral.
Ao membro da Defensoria Pública da União é defeso exercer
suas funções em processo ou procedimento:
em que seja parte ou, de qualquer forma, interessado;
em que haja atuado como representante da parte,
perito, juiz, membro do Ministério Público, autoridade
policial, Escrivão de Polícia, auxiliar de Justiça ou
prestado depoimento como testemunha;
em que for interessado cônjuge ou companheiro,
parente consanguíneo ou afim em linha reta ou
colateral, até o terceiro grau;
no qual haja postulado como advogado de qualquer
das pessoas mencionadas no inciso anterior;
em que qualquer das pessoas mencionadas no inciso
III funcione ou haja funcionado como Magistrado,
membro do Ministério Público, autoridade policial,
Escrivão de Polícia ou Auxiliar de Justiça;
em que houver dado à parte contrária parecer verbal
ou escrito sobre o objeto da demanda;
em outras hipóteses previstas em lei.
� ADVOCACIA PÚBLICA
A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou por
meio de órgão vinculado, representa a União, judicial e
extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar
que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades
de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo (art.
131 da Constituição).
A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral
da União, de livre nomeação pelo Presidente da República entre
cidadãos maiores de 35 anos, de notável saber jurídico e reputação
ilibada.
O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição far-
se-á mediante concurso público de provas e títulos.
Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a
representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, observado o disposto em lei.
Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal,
organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso
público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos
Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a
representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas
unidades federadas.
Aos procuradores é assegurada estabilidade após três anos de
efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os
órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
A Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993, institui a
Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União.
A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a
União judicial e extrajudicialmente. À Advocacia-Geral da União
cabem as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos ao
Poder Executivo.
A Advocacia-Geral da União compreende:
I – órgãos de direção superior:
a) o Advogado-Geral da União;
b) a Procuradoria-Geral da União e a da Fazenda Nacional;
c) Consultoria-Geral da União;
d) o Conselho Superior da Advocacia-Geral da União; e
e) a Corregedoria-Geral da Advocacia da União;
II – órgãos de execução:
a) as Procuradorias Regionais da União e as da Fazenda Nacional e as
Procuradorias da União e as da Fazenda Nacional nos Estados e no
Distrito Federal e as Procuradorias Seccionais destas;
b) a Consultoria da União, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, da
Secretaria-Geral e das demais Secretarias da Presidência da República e
do Estado-Maior das Forças Armadas;
III – órgão de assistência direta e imediata ao Advogado-Geral da União:
o Gabinete do Advogado-Geral da União.
Subordinam-se diretamente ao Advogado-Geral da União, além
do seu gabinete, a Procuradoria-Geral da União, a Consultoria-Geral
da União, a Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da União, a
Secretaria de Controle Interno e, técnica e juridicamente, a
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
São membros da Advocacia-Geral da União: o Advogado-Geral
da União, o Procurador-Geral da União, o Procurador-Geral da
Fazenda Nacional, o Consultor-Geral da União, o Corregedor-Geral
da Advocacia da União, os Secretários-Gerais de Contencioso e de
Consultoria, os Procuradores Regionais, os Consultores da União,
I –
II –
III –
IV –
V –
VI –
os Corregedores-Auxiliares, os Procuradores-Chefes, os
Consultores Jurídicos, os Procuradores Seccionais, os Advogados
da União, os Procuradores da Fazenda Nacional e os Assistentes
Jurídicos.
A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral
da União, de livre nomeação pelo Presidente da República, entre
cidadãos maiores de 35 anos, de notável saber jurídico e reputação
ilibada.
O Advogado-Geral da União é o mais elevado órgão de
assessoramento jurídico do Poder Executivo, submetido à direta,
pessoal e imediata supervisão do Presidente da República.
O Advogado-Geral da União terá substituto eventual nomeado
pelo Presidente da República.
São atribuições do Advogado-Geral da União:
dirigir a Advocacia-Geral da União, superintender e
coordenar suas atividades e orientar-lhe a atuação;
despachar com o Presidente da República;
representar a União junto ao Supremo Tribunal
Federal;
defender, nas ações diretas de inconstitucionalidade, a
norma legal ou ato normativo, objeto de impugnação;apresentar as informações a serem prestadas pelo
Presidente da República, relativas a medidas
impugnadoras de ato ou omissão presidencial;
desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas
ações de interesse da União, nos termos da legislação
vigente;
VII –
VIII –
IX –
X –
XI –
XII –
XIII –
XIV –
XV –
assessorar o Presidente da República em assuntos de
natureza jurídica, elaborando pareceres e estudos ou
propondo normas, medidas e diretrizes;
assistir o Presidente da República no controle interno
da legalidade dos atos da Administração;
sugerir ao Presidente da República medidas de caráter
jurídico reclamadas pelo interesse público;
fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos
tratados e demais atos normativos, a ser
uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da
Administração Federal;
unificar a jurisprudência administrativa, garantir a
correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as
controvérsias entre os órgãos jurídicos da
Administração Federal;
editar enunciados de súmula administrativa,
resultantes de jurisprudência iterativa dos Tribunais;
exercer orientação normativa e supervisão técnica
quanto aos órgãos jurídicos das entidades a que alude
o Capítulo IX do Título II da Lei Complementar n.
73/93;
baixar o Regimento Interno da Advocacia-Geral da
União;
proferir decisão nas sindicâncias e nos processos
administrativos disciplinares promovidos pela
Corregedoria-Geral e aplicar penalidades, salvo a de
demissão;
XVI –
XVII –
XVIII –
XIX –
I –
II –
homologar os concursos públicos de ingresso nas
Carreiras da Advocacia-Geral da União;
promover a lotação e a distribuição dos Membros e
servidores, no âmbito da Advocacia-Geral da União;
editar e praticar os atos normativos ou não, inerentes a
suas atribuições;
propor, ao Presidente da República, as alterações a
Lei Complementar n. 73/93.
O Advogado-Geral da União pode representá-la junto a
qualquer juízo ou Tribunal.
Pode o Advogado-Geral da União avocar quaisquer matérias
jurídicas de interesse desta, inclusive no que concerne a sua
representação extrajudicial.
À Consultoria-Geral da União, direta e imediatamente
subordinada ao Advogado-Geral da União, incumbe, principalmente,
colaborar com este em seu assessoramento jurídico ao Presidente
da República produzindo pareceres, informações e demais trabalhos
jurídicos que lhes sejam atribuídos pelo chefe da instituição.
Compõem a Consultoria-Geral da União o Consultor-Geral da
União e a Consultoria da União.
À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão
administrativamente subordinado ao titular do Ministério da
Fazenda, compete especialmente:
apurar a liquidez e certeza da dívida ativa da União de
natureza tributária, inscrevendo-a para fins de
cobrança, amigável ou judicial;
representar privativamente a União, na execução de
sua dívida ativa de caráter tributário;
III –
IV –
examinar previamente a legalidade dos contratos,
acordos, ajustes e convênios que interessem ao
Ministério da Fazenda, inclusive os referentes à dívida
pública externa, e promover a respectiva rescisão por
via administrativa ou judicial;
representar a União nas causas de natureza fiscal.
As carreiras de Advogado da União, de Procurador da Fazenda
Nacional e de Assistente Jurídico compõem-se dos seguintes cargos
efetivos:
I – carreira de Advogado da União:
a) Advogado da União da 2ª Categoria (inicial);
b) Advogado da União de 1ª Categoria (intermediária);
c) Advogado da União de Categoria Especial (final);
II – carreira de Procurador da Fazenda Nacional:
a) Procurador da Fazenda Nacional de 2ª Categoria (inicial);
b) Procurador da Fazenda Nacional de 1ª Categoria (intermediária);
c) Procurador da Fazenda Nacional de Categoria Especial (final);
III – carreira de Assistente Jurídico:
a) Assistente Jurídico de 2ª Categoria (inicial);
b) Assistente Jurídico de 1ª Categoria (intermediária);
c) Assistente Jurídico de Categoria Especial (final).
O ingresso nas carreiras da Advocacia-Geral da União ocorre
nas categorias iniciais, mediante nomeação, em caráter efetivo, de
candidatos habilitados em concursos públicos, de provas e títulos,
obedecida a ordem de classificação.
Os dois primeiros anos de exercício em cargo inicial das
carreiras da Advocacia-Geral da União correspondem a estágio
confirmatório.
Capítulo 15
COMPETÊNCIA
� ETIMOLOGIA
Competência vem do latim competentia, de competere (estar no
gozo ou no uso de, ser capaz, pertencer ou ser próprio).
� CONCEITO
A competência é uma parcela da jurisdição, dada a cada juiz.
Liebman afirma que competência é a quantidade de jurisdição
cujo exercício é atribuído a cada órgão, ou seja, a medida da
jurisdição . A jurisdição é exercida na medida estabelecida na
Constituição e nos limites da lei.
É a parte da jurisdição atribuída a cada juiz, ou seja, a área
geográfica e o setor do Direito em que vai atuar, podendo emitir
suas decisões. É uma delimitação da jurisdição.
Consiste a competência na delimitação do poder jurisdicional.
É, portanto, o limite da jurisdição, a medida da jurisdição, a
quantidade da jurisdição.
A jurisdição é o todo, o gênero. A competência é a parte, a
espécie. A competência não abrange a jurisdição, mas esta
compreende aquela.
Competência é a determinação jurisdicional atribuída pela
Constituição ou pela lei a um determinado órgão para julgar certa
questão.
As questões relativas à competência devem ter interpretação
restritiva, e não extensiva.
33
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� CLASSIFICAÇÃO
Competência originária é a atribuída originariamente a determinado
órgão e não a outro. O processo não começa no primeiro grau. O
STF julga, originariamente, nas infrações penais comuns, o
Presidente da República, o Vice-Presidente da República, os
membros do Congresso Nacional, os Ministros de Estado e o
Procurador-Geral da República (art. 102, I, b, da Constituição).
Competência derivada ou decorrente é a que decorre da
previsão da lei. O inciso IX do art. 114 da Constituição estabelece a
competência da Justiça do Trabalho para as demais controvérsias
decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.
A competência pode ser interna ou internacional. A interna diz
respeito aos órgãos competentes no território brasileiro. A segunda
envolve aspectos de direito internacional ou tem incidência em
relação a estrangeiros.
Competência objetiva é a que decorre da previsão da lei,
observando a natureza da causa (a matéria), o seu valor, os limites
das circunscrições judiciárias, o aspecto funcional. Competência
subjetiva diz respeito aos sujeitos, às pessoas, como a competência
pessoal.
Na competência absoluta, a matéria é de ordem pública,
podendo o juiz declará-la de ofício (§ 1º do art. 64 do CPC). É o que
ocorre na competência em razão da matéria e das pessoas.
Na competência relativa, a matéria não é de ordem pública
absoluta, mas é direcionada à parte, ao interesse exclusivo delas,
devendo ser arguida no momento próprio. São exemplos o da
incompetência em razão do lugar (ex ratione loci) ou de foro, da
competência em razão do valor, da competência pela situação do
imóvel.
Competência comum ou ordinária é a estabelecida para a
Justiça Estadual ou Federal, por intermédio da Constituição ou da
lei.
Competência especial é a atribuída à Justiça do Trabalho,
Justiça Eleitoral e Justiça Militar.
A competência pode ser constitucional, prevista na
Constituição, ou na lei.
A competência pode ser dividida em relação à matéria, às
pessoas, ao lugar e funcional.
A competência em razão do lugar pode ser dividida em: a)
geral, determinada pelo domicílio; b) especial, em razão das
pessoas, das coisas ou dos fatos.
� COMPETÊNCIA INTERNA OU INTERNACIONAL
Nossa legislação regula alguns casos de competência internacional.
O art. 12 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
afirma que “é competente a autoridade judiciária brasileira, quando
for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a
obrigação”.Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as
ações em que: 1 – o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade,
estiver domiciliado no Brasil; 2 – no Brasil tiver de ser cumprida a
obrigação; 3 – o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no
Brasil (art. 21 do CPC). Para os fins do item 1, considera-se
domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver
agência, filial ou sucursal.
Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de
qualquer outra: 1 – conhecer de ações relativas a imóveis situados
no Brasil. Não teria sentido que se a pessoa estrangeira fosse
proprietária de imóvel e a competência sobre imóvel existente em
nosso país fosse julgada pelo direito estrangeiro; 2 – em matéria de
sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento
particular, e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil,
ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou
tenha domicílio fora do território nacional; 3 – em divórcio,
separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à
partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de
nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território
nacional (art. 23 do CPC).
A ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz
litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira
conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas
as disposições em contrário de tratados internacionais e acordos
bilaterais em vigor no Brasil (art. 24 do CPC). Isso enfatiza a
jurisdição brasileira sobre a jurisdição de outro país.
A competência interna é a distribuição da competência entre os
juízes brasileiros.
� COMPETÊNCIA ABSOLUTA
A competência absoluta é decorrente de norma de ordem pública
absoluta, que é dirigida ao juiz.
O CPC de 2015 passou a prever no art. 64 que a
incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão
preliminar de contestação e não mais como exceção.
A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo
e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício (§ 1º do art. 63
do CPC). O juiz deve declarar de ofício a incompetência absoluta.
Não se trata apenas de faculdade, mas de obrigação. A
incompetência absoluta é improrrogável, analisando-se a contrário
senso o § 3º do art. 63 do CPC.
A incompetência absoluta macula profundamente o processo,
tanto que o inciso II do art. 966 do CPC permite a rescisão do
julgado no caso de decisão proferida por juízo absolutamente
incompetente.
� COMPETÊNCIA RELATIVA
A competência relativa é decorrente de norma de ordem pública
relativa, que é dirigida à parte, e não ao juiz. Geralmente, é dado o
exemplo de incompetência em razão do lugar, que depende de
arguição pela parte.
Prorrogar-se-á a competência relativa e não a absoluta se o réu
não alegar a incompetência em preliminar de contestação (art. 65 do
CPC).
Entretanto, o § 3º do art. 63 do CPC dispõe que antes da
citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada
ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao
juízo do foro de domicílio do réu.
A competência relativa e não a absoluta poderá ser modificada
pela conexão ou pela continência (art. 54 do CPC).
São conexas duas ou mais ações na qual lhes for comum o
pedido (objeto) ou a causa de pedir (art. 55 do CPC). A conexão é
um nexo ou um vínculo que se estabelece entre duas ações pelo
fato de o pedido ou a causa de pedir serem os mesmos.
Dá-se a continência entre duas ou mais ações quando houver
identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de
uma, por ser mais amplo, abrange o das demais (art. 56 do CPC).
Quando houver continência e a ação continente tiver sido
proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será
proferida sentença sem resolução de mérito. Caso contrário, as
ações serão necessariamente reunidas.
A competência determinada em razão da matéria, da pessoa,
que são as absolutas, ou da função é inderrogável por convenção
das partes (art. 62 do CPC). Isso mostra que a competência relativa
pode ser modificada por convenção das partes.
�.�
� COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA
A competência em razão da matéria, material ou ex ratione materiae
diz respeito à matéria que o juiz pode examinar num certo local.
Às vezes a lei atribui a competência ao juiz em razão de
questões políticas ou de questões de ordem prática.
Competência em razão da matéria do STF
Compete ao STF:
I – processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal
ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal;
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-
Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros
e o Procurador-Geral da República;
c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os
Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, da Constituição, os
membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e
os chefes de missão diplomática de caráter permanente;
d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas
alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos
do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da
República e do próprio Supremo Tribunal Federal;
(...)
g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro;
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o
coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam
sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate
de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância;
j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados;
l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da
autoridade de suas decisões;
m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária,
facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais;
o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e
quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer
outro tribunal;
p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de
inconstitucionalidade;
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma
regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso
Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de
uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um
dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;
II – julgar, em recurso ordinário:
a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o
mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais
Superiores, se denegatória a decisão;
b) o crime político;
III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única
ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo da Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
�.�
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em relação à
Constituição;
d) julgar válida lei local contestada em relação à lei federal.
A arguição de descumprimento de preceito fundamental,
decorrente da Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal
Federal, na forma da lei.
Competência em razão da matéria do STJ
Compete ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105 da Constituição):
I – processar e julgar, originariamente:
a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito
Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos
Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos
Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais
Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os
membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do
Ministério Públicoda União que oficiem perante tribunais;
b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de
Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou
do próprio Tribunal;
c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das
pessoas mencionadas na alínea a, ou quando o coator for tribunal sujeito
à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do
Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça
Eleitoral;
d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o
disposto no art. 102, I, o, da Constituição, bem como entre tribunal e
juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos;
e) as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados;
f) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da
autoridade de suas decisões;
g) os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e
judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e
administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da
União;
h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma
regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal,
da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência
do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça
Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;
i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur
às cartas rogatórias;
II – julgar, em recurso ordinário:
a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito
Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;
b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito
Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;
III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última
instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em relação à lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal.
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I –
Competência em razão da matéria dos
Tribunais Regionais Federais
Compete aos Tribunais Regionais Federais:
I – processar e julgar, originariamente:
a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça
Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de
responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União,
ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;
b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos
juízes federais da região;
c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio
Tribunal ou de juiz federal;
d) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal;
e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao
Tribunal;
II – julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais
e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de
sua jurisdição (art. 108 da Constituição).
Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso
de decisão proferida por juiz estadual não investido de jurisdição
federal (S. 55 do STJ).
Os juízes federais têm competência para processar e julgar:
as causas em que a União, entidade autárquica ou
empresa pública federal forem interessadas na
condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes,
exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as
sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
II –
III –
IV –
V –
VI –
as causas entre Estado estrangeiro ou organismo
internacional e Município ou pessoa domiciliada ou
residente no País;
as causas fundadas em tratado ou contrato da União
com Estado estrangeiro ou organismo internacional;
os crimes políticos e as infrações penais praticadas
em detrimento de bens, serviços ou interesse da União
ou de suas entidades autárquicas ou empresas
públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a
competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
os crimes previstos em tratado ou convenção
internacional, quando, iniciada a execução no País, o
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente;
V-A – as causas relativas a direitos humanos a que se
refere o § 5º do art. 109 da Constituição;
os crimes contra a organização do trabalho e, nos
casos determinados por lei, contra o sistema financeiro
e a ordem econômico-financeira. Prevê a Súmula 115
do TFR que compete à Justiça Federal processar e
julgar os crimes contra a organização do trabalho,
quando tenham por objeto a organização geral do
trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados
coletivamente. Se a questão é individual, a
competência é da Justiça Estadual. O inciso VI do art.
109 da Constituição dispõe sobre a competência da
Justiça Federal para julgar questões relativas a crimes
contra a organização do trabalho. O STF declarou a
competência da Justiça Federal para julgar crimes de
redução à condição análoga à de escravo, por se
enquadrar como crime contra a organização do
VII –
VIII –
IX –
X –
XI –
�.�
trabalho, se praticadas no contexto de relações de
trabalho (Pleno, RE 398.041, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 30-11-2006);
os habeas corpus, em matéria criminal de sua
competência ou quando o constrangimento provier de
autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos
a outra jurisdição;
os mandados de segurança e os habeas data contra
ato de autoridade federal, excetuados os casos de
competência dos tribunais federais;
os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves,
ressalvada a competência da Justiça Militar;
os crimes de ingresso ou permanência irregular de
estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o
“exequatur”, e de sentença estrangeira, após a
homologação, as causas referentes à nacionalidade,
inclusive a respectiva opção, e à naturalização;
a disputa sobre direitos indígenas (art. 109 da
Constituição).
Compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal
promovida por Conselho de fiscalização profissional (S. 66 do STJ).
É competente a Justiça Federal para processar e julgar crime
de falso testemunho no processo trabalhista (S. 165 do STJ).
A Justiça Federal será competente para analisar crime de
desacato praticado contra juiz federal e do trabalho.
Competência em razão da matéria da Justiça
do Trabalho
I –
II –
III –
IV –
V –
VI –
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos
os entes de direito público externo e da administração
pública direta e indireta da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios;
as ações que envolvam exercício do direito de greve. A
Justiça do Trabalho é competente para processar e
julgar ação possessória ajuizada em decorrência de
exercício do direito de greve pelos trabalhadores da
iniciativa privada (S. Vinculante 23 do STF);
as ações sobre representação sindical, entre
sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre
sindicatos e empregadores;
os mandados de segurança, habeas corpus e habeas
data, quando o ato questionado envolver matéria
sujeita à sua jurisdição;
os conflitos de competência entre órgãos com
jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art.
102, I, o, da Constituição, que é a competência
estabelecida para o STF dirimir conflitos entre tribunais
superiores;
as ações de indenização por dano moral ou
patrimonial, decorrentes da relação de trabalho. A
Justiça do Trabalho é competente para processar e
julgar as ações de indenização por danos morais e
patrimoniais decorrentes de acidentes do trabalho
propostas por empregado contra empregador,
inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença
de mérito em primeiro grau quando da promulgação da
Emenda Constitucionaln. 45/2004 (S. Vinculante 22
VII –
VIII –
IX –
�.�
do STF). A Súmula 392 do TST afirma que a Justiça do
Trabalho é competente para processar e julgar ações
de indenização por dano moral e material, decorrentes
da relação de trabalho, inclusive as oriundas de
acidente de trabalho e doenças a ele equiparadas,
ainda que propostas pelos dependentes ou
sucessores do trabalhador falecido;
as ações relativas às penalidades administrativas
impostas aos empregadores pelos órgãos de
fiscalização das relações de trabalho;
a execução, de ofício, das contribuições sociais
previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos
legais, decorrentes das sentenças que proferir. O STF
entende que a competência da Justiça do Trabalho
prevista no art. 114, VII, da Constituição alcança a
execução de ofício das contribuições previdenciárias
relativas ao objeto da condenação constante das
sentenças que proferir e acordos por ela homologados
(S. Vinculante 53). A contribuição para o custeio de
acidente do trabalho também será executada na
Justiça do Trabalho, pois é destinada à Seguridade
Social (art. 7º, XXVIII, art. 195, I, a, da Constituição)
(S. 454 do TST);
outras controvérsias decorrentes da relação de
trabalho, na forma da lei (art. 114 da Constituição).
Competência em razão da matéria da Justiça
Estadual
O juiz da Vara da Infância e Juventude tem competência para
decidir as questões de registro civil, capacidade, pátrio poder, tutela,
�.�.�
suprimento de idade e consentimento, adoção, alimentos (arts. 146
e 148 da Lei n. 8.069/90).
As questões de família, separação, divórcio, inventários,
partilhas são da competência das Varas de Família e Sucessões.
As questões relativas a falências e recuperação judicial são da
competência da vara de falências, onde houver.
As questões de outras matérias civis ou comerciais são da
competência das Varas Cíveis.
As questões penais são da competência das Varas Criminais.
Acidente do trabalho
Historicamente, a competência para julgar questões a respeito de
acidente do trabalho sempre foi da Justiça Comum.
O art. 22 da Lei n. 3.724, de 15-1-19, estabelecia a
competência da justiça comum para julgar ações decorrentes de
indenização por acidente do trabalho.
Reza o § 2º do art. 643 da CLT sobre a competência da justiça
ordinária para julgar as questões referentes a acidente do trabalho.
Logo, a competência não é da Justiça do Trabalho.
Dispunha o § 1º do art. 123 da Constituição de 1946 que os
dissídios relativos a acidente do trabalho eram da competência da
Justiça ordinária, ou seja, a comum estadual. No mesmo sentido, o
§ 2º do art. 134 da Constituição de 1967.
Previa o § 2º do art. 142 da Lei Maior de 1967, determinado
pela Emenda Constitucional n. 1/69, que os litígios relativos a
acidente do trabalho eram da competência da Justiça Ordinária dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Territórios.
A Emenda Constitucional n. 7/1977 estabeleceu que “os litígios
relativos a acidentes do trabalho são da competência da Justiça
ordinária dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, salvo
exceções estabelecidas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional”.
O art. 130 da Lei Complementar n. 35, de 15 de março de 1979,
determinou a competência da Justiça Federal para processar e
julgar as “ações decorrentes de acidentes do trabalho, quando o
pedido tiver por objetivo o reconhecimento de doença profissional
não incluída na relação organizada pelo Ministério da Previdência e
Assistência Social”.
A Súmula 235 do STF afirma que “é competente para a ação de
acidente do trabalho a Justiça cível comum, inclusive em segunda
instância, ainda que seja parte autarquia seguradora”.
A Súmula 501 do STF mostra que compete “à Justiça Ordinária
Estadual o processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das
causas de acidente do trabalho, ainda que promovidas contra a
União, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de
economia mista”.
A interpretação sistemática da Constituição de 1988 indica que
a competência para julgar questões relativas a acidente do trabalho
entre o segurado e o INSS é da Justiça Estadual. O inciso I do art.
109 da Lei Maior trata da competência da Justiça Federal para julgar
causas em que figurem como partes a União ou suas autarquias,
como é o caso do INSS. Ressalva da sua competência as matérias
relativas a acidente do trabalho e as pertinentes à Justiça do
Trabalho. A competência para julgar questões de acidente do
trabalho não é da Justiça Federal, mas não dispõe expressamente
de quem é a competência. Entretanto, depreende-se do artigo que a
competência não é da Justiça do Trabalho, pois do contrário não
seria necessário ressalvar as questões de acidente do trabalho, pois
bastaria fazer referência à Justiça do Trabalho e o acidente do
trabalho estaria na competência desse órgão do Poder Judiciário.
Não haveria necessidade de excepcionar a competência relativa a
acidente do trabalho e da Justiça do Trabalho. Logo, por exclusão, a
competência é da Justiça Comum estadual.
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A Súmula 15 do STJ afirma que a competência para julgar
questões de acidente do trabalho propostas pelo segurado contra o
INSS é da Justiça Comum.
Não se forma relação de trabalho entre o prestador de serviços
(segurado) e o INSS, mas relação de seguridade social, de direito
público. A Justiça do Trabalho tem competência para dirimir
questões entre o prestador de serviços e o tomador e não entre o
segurado e o INSS. Dessa forma, a matéria não se enquadra no
inciso I do art. 114 da Constituição.
Não há lei determinando que a competência para julgar
questões de acidente do trabalho é da Justiça do Trabalho, nas
quais faça parte o INSS, entre as outras controvérsias decorrentes
da relação de trabalho (art. 114, IX, da Constituição). Ao contrário, o
inciso II do art. 129 da Lei n. 8.213/91 estabelece que a
competência é da Justiça Comum.
A competência da Justiça Estadual para julgar acidente do
trabalho talvez seja decorrente de aspectos penais que podem
ocorrer no acidente, como a morte e lesão corporal do segurado.
A postulação feita na Justiça Comum será sobre auxílio-doença
acidentário, aposentadoria por invalidez acidentária, auxílio-acidente
e pensão por morte acidentária.
Lei poderá autorizar que as causas de competência da Justiça
Federal em que forem parte instituição de previdência social e
segurado possam ser processadas e julgadas na justiça estadual
quando a comarca do domicílio do segurado não for sede de vara
federal (§3º do art. 109 da Constituição). A lei será a ordinária
federal. Até o momento ela não existe.
Competência da Justiça Militar
À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares
definidos em lei (art. 124 da Constituição).
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� COMPETÊNCIA EM RAZÃO DAS PESSOAS
A competência em razão das pessoas, pessoal ou ex ratione
personae diz respeito às pessoas envolvidas no litígio.
Competência pessoal do STF
Compete ao STF processar e julgar, originariamente (art. 102, I, da
Constituição):
e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União,
o Estado, o Distrito Federal ou o Território;
f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito
Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da
administração indireta;
n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou
indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos
membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou
indiretamente interessados;
r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho
Nacional do Ministério Público;
Competência pessoal do STJ
Competem ao STJ:
as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo
internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou
domiciliada no País (art. 105, II, c, da Constituição);
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I –
II –
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Competência pessoal dos juízes federais
Compete aos juízes federais:
as causas em que a União, entidade autárquica ou
empresa pública federal forem interessadas nacondição de autoras, rés, assistentes ou oponentes,
exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as
sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
as causas entre Estado estrangeiro ou organismo
internacional e Município ou pessoa domiciliada ou
residente no País (art. 109 da Constituição).
Competência pessoal da Justiça do Trabalho
Historicamente, a competência da Justiça do Trabalho sempre foi
para julgar questões entre empregados e empregadores.
A Justiça do Trabalho tem competência para analisar questões
dos entes de direito público externo (art. 114, I, da Constituição).
Entes de direito público externo são os países, por meio de suas
representações, embaixadas e consulados e organismos
internacionais. As organizações ou organismos internacionais
gozam de imunidade absoluta de jurisdição quando amparados por
norma internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro,
não se lhes aplicando a regra do Direito Consuetudinário relativa à
natureza dos atos praticados. Excepcionalmente, prevalecerá a
jurisdição brasileira na hipótese de renúncia expressa à cláusula de
imunidade jurisdicional (Orientação Jurisprudencial 416 da SBDI-1
do TST).
Tem competência a Justiça do Trabalho para examinar
questões de empregados públicos contra a administração pública
direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios (art. 114, I, da Constituição).
A Associação dos Juízes Federais ajuizou ação direta de
inconstitucionalidade para discutir a matéria. O Ministro Nelson
Jobim suspendeu, ad referendum, toda e qualquer interpretação
dada ao inciso I do art. 114 da Constituição que inclua na
competência da Justiça do Trabalho a análise de questões de
funcionários públicos estatutários ou de caráter jurídico-
administrativo (despacho de 27-1-2005, DJU, I, 4-2-2005, p. 2-3). A
liminar foi ratificada no Pleno do STF (ADIn 3.395-6/DF, j. 5-4-2006,
Rel. Min. Cezar Peluso, DJU 10-11-2006).
O STF entende que na contratação temporária de servidores a
competência não é da Justiça do Trabalho (STF, Pleno, Recl. – AgR
4.489/PA, j. 21-8-2008, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 21-11-2008).
As questões entre empregado e empregador rural são da
competência da Justiça do Trabalho (art. 114, I, da Constituição). O
mesmo ocorre na relação entre empregado e empregador
doméstico.
A Justiça do Trabalho tem competência para julgar questões
entre o trabalhador temporário, a empresa de trabalho temporário e
o tomador do serviço ou cliente (art. 19 da Lei n. 6.019/74).
Compete à Justiça do Trabalho julgar as questões entre o
trabalhador avulso, o Sindicato ou Órgão Gestor de Mão de Obra e
o tomador de serviços (art. 643 e § 3º da CLT). Trata-se de relação
de trabalho (art. 114, I, da Constituição).
É da Justiça do Trabalho a competência para apreciar e
resolver os conflitos entre empregado e empresa privada contratada
para prestar serviços à administração pública (Súmula 158 do TFR).
A Justiça do Trabalho é competente para apreciar reclamação
do empregado que tenha por objeto direito fundado no quadro de
carreira (S. 19 do TST).
�.�
A Súmula 300 do TST fixou o entendimento daquela Corte que
“compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações de
empregados contra empregadores, relativas ao cadastramento do
Plano de Integração Social (PIS)”. O antigo TFR já havia editado a
Súmula 82, dizendo que “compete à Justiça do Trabalho processar e
julgar reclamações pertinentes ao cadastramento do Plano de
Integração Social (PIS) ou indenização compensatória pela falta
deste, desde que não envolvam relações de trabalho dos servidores
da União, suas autarquias e empresas públicas”. O STF, sob a égide
da Constituição anterior, também já havia entendido que a
competência para dirimir o litígio entre empregado e empregador
quanto ao PIS era da Justiça do Trabalho (STF 6.146/MG, AC TP
14-3-79, rel. p/ o acórdão Min. Rafael Mayer, LTr 44/41).
A competência para julgar questões ambientais do trabalho
contra o empregador, inclusive por meio de ação civil pública, em
que são discutidas questões trabalhistas, é da Justiça do Trabalho,
por meio das Varas do Trabalho. Compete à Justiça do Trabalho
julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento
de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos
trabalhadores (S. 736 do STF).
Competência pessoal da Justiça Estadual
Se a localidade tiver Vara da Fazenda Pública, poderá a Justiça
Estadual julgar matérias relativas à Fazenda Pública estadual e
municipal.
Compete à Justiça dos Estados processar e julgar ação de
servidor estadual decorrente de direitos e vantagens estatutários no
exercício de cargo em comissão (S. 218 do STJ).
Compete à Justiça Estadual processar e julgar ação de
cobrança ajuizada por profissional liberal contra o cliente (S. 363 do
STJ).
� COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO VALOR
As questões de até 40 salários mínimos são propostas perante os
juizados especiais civis (art. 3º, I, da Lei n. 9.099/95).
Aberta a sessão, o juiz togado ou leigo esclarecerá as partes
presentes sobre as vantagens da conciliação, mostrando-lhes os
riscos e as consequências do litígio (art. 21 da Lei n. 9.099/95).
A conciliação será conduzida pelo juiz togado ou leigo ou por
conciliador sob sua orientação.
Obtida a conciliação, esta será reduzida a escrito e homologada
pelo juiz togado mediante sentença com eficácia de título executivo.
É cabível a conciliação não presencial conduzida pelo Juizado
mediante o emprego dos recursos tecnológicos disponíveis de
transmissão de sons e imagens em tempo real, devendo o resultado
da tentativa de conciliação ser reduzido a escrito com os anexos
pertinentes.
Se o demandado não comparecer ou recusar-se a participar da
tentativa de conciliação não presencial, o juiz togado proferirá
sentença.
Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum
acordo, pelo juízo arbitral.
O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente
de termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes.
Se este não estiver presente, o juiz convocá-lo-á e designará, de
imediato, a data para a audiência de instrução.
O árbitro será escolhido entre os juízes leigos.
O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do juiz,
podendo decidir por equidade.
Ao término da instrução, ou nos cinco dias subsequentes, o
árbitro apresentará o laudo ao juiz togado para homologação por
sentença irrecorrível.
Os juizados de pequenas causas da Justiça Federal são
competentes para conciliar, processar e julgar as causas de
competência da Justiça Federal até o valor de 60 salários mínimos,
bem como executar suas sentenças (art. 3º da Lei n. 10.259/2001).
�� COMPETÊNCIA TERRITORIAL
A competência territorial (ex ratione territorii), em razão do lugar ou
ex ratione loci indica o lugar em que o juiz tem competência para
atuar.
Em certos casos, a delimitação da competência é estabelecida
pelo território.
O Tribunal de Justiça tem competência no respectivo Estado.
O Tribunal Regional Federal tem competência na área
estabelecida na lei que o criou. Por exemplo: o Tribunal Regional
Federal da 3ª Região tem jurisdição sobre os Estados de São Paulo
e de Mato Grosso do Sul, tendo sede na cidade de São Paulo.
O Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região tem jurisdição
sobre o Pará e o Amapá, tendo sede em Belém.
O juiz vai atuar dentro de certa área geográfica, que é a sua
circunscrição territorial.
O juiz de direito atua na sua comarca.
O juiz do trabalho atua na área de jurisdição determinada pela
lei federal que criou a Vara.
De um modo geral, a competência é fixada pelo domicílio do
réu desde que fundada em direito pessoal ou em direito real sobre
bens móveis (art. 46 do CPC).
Domicílio, segundo o Código Civil, é o lugar onde a pessoa
estabelece a sua residência com ânimo definitivo (art. 70).
Residência tem o sentido de permanecer, onde a pessoa mora,
dorme, faz refeições etc. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas
residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio
seuqualquer delas (art. 71 do CC).
Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha
residência habitual, o lugar onde for encontrada (art. 73 do CC).
a)
b)
c)
d)
e)
I –
II –
III –
IV –
São casos de domicílio legal ou necessário:
o domicílio do incapaz é o do seu representante ou
assistente;
o do servidor público, o lugar em que exercer
permanentemente suas funções;
o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da
Aeronáutica, a sede do comando a que estiver
imediatamente subordinado;
o do marítimo, onde o navio estiver matriculado;
o do preso, o lugar em que cumprir a sentença (parágrafo
único do art. 76 do Código Civil).
O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro,
alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu
domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último
ponto do território brasileiro onde o teve (art. 77 do CC).
Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:
da União, o Distrito Federal;
dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;
do Município, o lugar onde funcione a administração
municipal;
das demais pessoas jurídicas, o lugar onde
funcionarem as respectivas diretorias e
administrações, ou onde elegerem domicílio especial
no seu estatuto ou atos constitutivos (art. 75 do CC).
Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares
diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos
nele praticados.
Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro,
haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às
obrigações contraídas em relação a cada uma das suas agências, o
lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.
As causas em que a União for autora serão aforadas na seção
judiciária onde tiver domicílio a outra parte (§ 1º do art. 109 da
Constituição).
As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na
seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver
ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja
situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal (§ 2º do art. 109 da
Constituição). Se a União for a demandada, a ação poderá ser
proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou
fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou no Distrito
Federal (parágrafo único do art. 51 do CPC).
É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que
seja autora a União (art. 51 do CPC).
Havendo dois ou mais réus com diferentes domicílios, serão
demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor (§ 4º do
art. 46 do CPC).
Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente
o foro de situação da coisa (art. 47 do CPC).
A competência também pode ser estabelecida em razão dos
fatos. Será fixada a competência pelo domicílio do autor ou do local
do fato, para a ação de reparação de dano sofrido em razão de
delito ou acidente de veículos, inclusive aeronaves (art. 53, V, do
CPC).
O foro de domicílio do autor da herança, no Brasil, é o
competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o
cumprimento de disposições de última vontade, a impugnação ou
anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o
espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro (art.
48 do CPC).
Se o autor da herança não possuía domicílio certo, é
competente: 1 – o foro da situação dos bens imóveis; 2 – havendo
bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes; 3 – não havendo
bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do espólio
(parágrafo único do art. 48 do CPC).
A ação em que o ausente for réu será proposta no foro de seu
último domicílio, também competente para a arrecadação, o
inventário, a partilha e o cumprimento de disposições testamentárias
(art. 49 do CPC).
A ação em que o incapaz for réu será proposta no foro de
domicílio de seu representante ou assistente (art. 50 do CPC).
É competente o foro (art. 53 do CPC):
I – para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e
reconhecimento ou dissolução de união estável:
a) de domicílio do guardião de filho incapaz;
b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;
c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio
do casal;
II – de domicílio ou residência do alimentando, para a ação em que se
pedem alimentos;
III – do lugar:
a) onde está a sede, para a ação em que for ré pessoa jurídica;
b) onde se acha agência ou sucursal, quanto às obrigações que a pessoa
jurídica contraiu;
c) onde exerce suas atividades, para a ação em que for ré sociedade ou
associação sem personalidade jurídica;
d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir
o cumprimento;
e) de residência do idoso, para a causa que verse sobre direito previsto
no respectivo estatuto;
f) da sede da serventia notarial ou de registro, para a ação de reparação
de dano por ato praticado em razão do ofício;
IV – do lugar do ato ou fato para a ação:
a) de reparação de dano;
b) em que for réu administrador ou gestor de negócios alheios;
V – de domicílio do autor ou do local do fato, para a ação de reparação de
dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, inclusive
aeronaves.
O foro de eleição é aquele em que as partes, num contrato,
acordam no sentido de que qualquer pendência será resolvida em
determinado local. É muito comum no Direito Civil (art. 78 do CC),
ao se estabelecer no contrato firmado entre as partes, que eventuais
controvérsias resultantes da aplicação do pacto sejam resolvidas,
por exemplo, no foro de certa cidade. A parte final do art. 63 do CPC
mostra que as partes podem eleger o foro onde será proposta ação
oriunda de direitos e obrigações.
No processo do trabalho, a regra é a ação ser proposta no
último local da prestação de serviços do empregado (art. 651 da
CLT). Os parágrafos do art. 651 da CLT estabelecem exceções à
regra geral.
No processo penal, “a competência será, de regra, determinada
pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa,
pelo lugar em que for praticado o último ato de execução” (forum
delicti commissi) (art. 70 do CPP). Não se conhecendo o local da
infração, a competência será determinada “pelo domicílio ou
residência do réu” (art. 72 do CPP). Nos casos de exclusiva a ação
privada, o querelante poderá preferir a propositura da ação no
domicílio ou residência do réu, mesmo que conhecido o local da
infração (art. 73 do CPP). A competência pela natureza da infração
será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a
competência privativa do Tribunal do Júri (art. 74 do CPP).
�� COMPETÊNCIA FUNCIONAL
A competência funcional é estabelecida em razão das funções
desempenhadas pelo juiz em cada processo. O juiz singular julga
por sentença as questões que lhe são submetidas.
No tribunal, o relator apresenta seu voto, que é analisado pelo
revisor e pelo terceiro juiz. O resultado do julgamento é o acórdão,
que é feito pelo colegiado que compõe a Câmara ou Turma.
�� PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO
A competência do juiz perdura até o final da demanda. É o que se
chama de perpetuação da jurisdição (perpetuatio iurisdictionis).
O juiz competente para conhecer e decidir a postulação
continua competente até que se esgote a sua função jurisdicional
com a decisão da causa.
A competência estabelecida pela Emenda Constitucional n.
45/2004 não alcança os processos já sentenciados (S. 367 do STJ).
Assim, a competência é do tribunal que normalmente julga os
recursos das decisões de primeiro grau. Se o juiz de Direito julgou a
matéria antes da Emenda Constitucional n. 45/2004, a competência
para julgar o recurso é do Tribunal de Justiça respectivo.
A competência é determinada no momento do registro ou da
distribuição da petição inicial. São irrelevantes as modificações do
estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando
suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta
(art. 43 do CPC). Mudanças do estado de fato podem ser de
endereço do réu, do valor da coisa etc. Mudançado estado de
direito pode ser a incorporação de um imóvel por outro Município.
Se o órgão do Poder Judiciário for suprimido, a ação continuará
no seu sucessor.
Se a nova lei alterar a competência absoluta e não a relativa, o
processo segue no órgão para o qual foi designado.
Leciona Milton Paulo de Carvalho que “se a alteração produzida
pela lei nova é da matéria em sentido estrito, o processo deve
prosseguir perante o juízo instituído pela lei nova: da mesma
maneira, os autos deverão ser remetidos ao órgão de competência
recursal fixada na lei nova, se estiverem em grau de recurso. Isso
porque tanto a competência material em sentido estrito quanto a
funcional vertical são absolutas, e a incompetência absoluta deve
ser declarada tão logo surja o fato que a motivou” .
Assevera Antonio Carlos Marcato que “é lícito reafirmar-se que
apenas a competência está sujeita à perpetuação; a incompetência,
quer a absoluta, quer a relativa (seja esta última original, seja
derivada da prorrogação), nunca estará sujeita a esse fenômeno
processual” .
Juiz prevento é o que tomou contato com o processo em
primeiro lugar em relação a outros. Prae venire tem o sentido de
chegar primeiro.
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�� CONFLITOS DE COMPETÊNCIA
Quando dois ou mais juízos se derem por competentes ou
incompetentes, dá-se o conflito de competência, positivo no primeiro
caso e negativo no segundo.
A expressão correta é conflito de competência, e não conflito de
jurisdição, como emprega o Código de Processo Penal, pois se trata
de competência material ou pessoal do juiz.
Há conflito de competência quando: a) dois ou mais juízes se
declaram competentes. É a competência positiva; b) dois ou mais
juízes se consideram incompetentes, atribuindo ao outro a
competência. É a competência negativa; c) entre dois ou mais juízes
surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos
(art. 66 do CPC). O juiz que não acolher a competência declinada
deverá suscitar o conflito, salvo se a atribuir a outro juízo.
Pode o conflito ser suscitado pelo juiz, pelas partes ou pelo
Ministério Público (art. 951 do CPC). A parte que já tiver oposto
exceção de incompetência não poderá suscitar conflito de
competência. Caso fosse admitido à parte suscitar conflito de
competência, quando já apresentada a exceção de incompetência,
estar-se-ia admitindo expedientes protelatórios no processo, quando
até o julgamento da exceção o processo já estava suspenso.
O STJ afirma que a competência para dirimir conflito entre Vara
do Trabalho e juiz de Direito investido de jurisdição trabalhista é do
TRT da área a que estiverem vinculados (S. 180).
A Súmula 236 do STJ mostra o entendimento de que não
compete ao referido tribunal dirimir conflitos de competência entre
juízes trabalhistas vinculados a Tribunais Regionais do Trabalho
diversos. O TST terá competência para analisar conflito de
competência entre varas pertencentes a tribunais regionais do
trabalho diferentes ou entre tribunais regionais do trabalho (art. 114,
V, da Constituição).
O STJ entende que compete ao TRT dirimir conflito de
competência verificado, na respectiva região, entre juiz estadual e
Vara do Trabalho (S. 180). O inciso V do art. 114 da Constituição
determina que a Justiça do Trabalho é competente para julgar os
conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista,
ressalvado o disposto no art. 102, I, o, da Lei Maior, que é a
competência do STF para dirimir conflitos entre tribunais superiores.
O juiz de direito exerce jurisdição trabalhista nas localidades em que
não haja varas do trabalho ou esta não tenha jurisdição sobre o
local. Nesse caso, a competência para resolver o conflito
envolvendo jurisdição trabalhista entre o juiz de direito e o juiz do
trabalho será do TRT da respectiva região. A exceção diz respeito
aos conflitos entre tribunais superiores ou entre estes e qualquer
outro tribunal, em que a competência será do STF. Conflito de
competência entre juiz do trabalho e juiz federal será dirimido pelo
STJ (art. 105, I, d, da Constituição), pois são juízes vinculados a
tribunais diversos. Compete ao Tribunal do Trabalho apreciar
recurso contra sentença proferida por órgão de primeiro grau da
Justiça Trabalhista, ainda que para declarar-lhe a nulidade em
virtude de incompetência (S. 225 do STJ).
��
I –
II –
REGRAS GERAIS
As causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites
de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo
arbitral, na forma da lei (art. 42 do CPC).
Determina-se a competência no momento do registro ou da
distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do
estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando
suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta
(art. 43 do CPC).
Tramitando o processo perante outro juízo, os autos serão
remetidos ao juízo federal competente se nele intervier a União,
suas empresas públicas, entidades autárquicas e fundações, ou
conselho de fiscalização de atividade profissional, na qualidade de
parte ou de terceiro interveniente, exceto as ações (art. 45 do CPC):
de recuperação judicial, falência, insolvência civil e
acidente de trabalho;
sujeitas à justiça eleitoral e à justiça do trabalho.
Os autos não serão remetidos se houver pedido cuja
apreciação seja de competência do juízo perante o qual foi proposta
a ação. O juiz, ao não admitir a cumulação de pedidos em razão da
incompetência para apreciar qualquer deles, não examinará o mérito
daquele em que exista interesse da União, de suas entidades
autárquicas ou de suas empresas públicas.
O juízo federal restituirá os autos ao juízo estadual sem suscitar
conflito, se o ente federal cuja presença ensejou a remessa for
excluído do processo.
A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre
bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu
I –
(art. 46 do CPC).
Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de
qualquer deles.
Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele poderá
ser demandado onde for encontrado ou no foro de domicílio do
autor.
Quando o réu não tiver domicílio ou residência no Brasil, a ação
será proposta no foro de domicílio do autor, e, se este também
residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro.
Havendo dois ou mais réus com diferentes domicílios, serão
demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.
A execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu, no
de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.
Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é
competente o foro de situação da coisa (art. 47 do CPC).
O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de
eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade,
vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de
nunciação de obra nova.
A ação possessória imobiliária será proposta no foro de
situação da coisa, cujo juízo tem competência absoluta.
O foro de domicílio do autor da herança, no Brasil, é o
competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o
cumprimento de disposições de última vontade, a impugnação ou
anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o
espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro (art.
48 do CPC).
Se o autor da herança não possuía domicílio certo, é
competente:
o foro de situação dos bens imóveis;
II –
III –
havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer
destes;
não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer
dos bens do espólio.
A ação em que o ausente for réu será proposta no foro de seu
último domicílio, também competente para a arrecadação, o
inventário, a partilha e o cumprimento de disposições testamentárias
(art. 49 do CPC).
A ação em que o incapaz for réu será proposta no foro de
domicílio de seu representanteou assistente (art. 50 do CPC).
É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que
seja autora a União (art. 51 do CPC).
Se a União for a demandada, a ação poderá ser proposta no
foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que
originou a demanda, no de situação da coisa ou no Distrito Federal.
É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que
seja autor Estado ou o Distrito Federal (art. 52 do CPC).
Se o Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação
poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência
do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou
na capital do respectivo ente federado.
É competente o foro (art. 53 do CPC):
I – para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e
reconhecimento ou dissolução de união estável:
a) de domicílio do guardião de filho incapaz;
b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;
c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio
do casal;
II – de domicílio ou residência do alimentando, para a ação em que se
pedem alimentos;
III – do lugar:
a) onde está a sede, para a ação em que for ré pessoa jurídica;
b) onde se acha agência ou sucursal, quanto às obrigações que a pessoa
jurídica contraiu;
c) onde exerce suas atividades, para a ação em que for ré sociedade ou
associação sem personalidade jurídica;
d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir
o cumprimento;
e) de residência do idoso, para a causa que verse sobre direito previsto
no respectivo estatuto;
f) da sede da serventia notarial ou de registro, para a ação de reparação
de dano por ato praticado em razão do ofício;
IV – do lugar do ato ou fato para a ação:
a) de reparação de dano;
b) em que for réu administrador ou gestor de negócios alheios;
V – de domicílio do autor ou do local do fato, para a ação de reparação de
dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, inclusive
aeronaves.
�� COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO
No processo civil, o registro ou a distribuição da petição inicial torna
prevento o juízo (art. 59 do CPC).
Instalada a Vara do Trabalho, “cessa a competência do juiz de
direito em matéria trabalhista, inclusive para a execução das
sentenças por ele proferidas” (S. 10 do STJ).
Capítulo 16
AÇÃO
� CONCEITOS
Ação, de actio, seria o atuar em juízo.
A ação é o direito de provocar o exercício da tutela jurisdicional
pelo Estado, para solucionar dado conflito existente entre certas
pessoas.
O Estado é que vai prestar a atividade jurisdicional para
resolver o conflito entre as partes.
Dissídio tem o significado etimológico de desinteligência,
dissenção. No processo do trabalho, é utilizado para especificar a
ação individual ou coletiva (arts. 856 a 875 da CLT) posta a exame
perante a Justiça do Trabalho.
Lide é um conflito de interesses qualificado pela pretensão do
autor, que é resistida pelo réu .
Questão é um ponto controvertido sobre fato ou o direito
discutido.
Controvérsias são as razões de fato ou de direito que o autor
alega para exigir sua pretensão e que o réu nega.
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�.�
�.�
� TEORIAS DA AÇÃO
Imanentista ou clássica
Para Celso, a ação era o direito de pedir em juízo o que nos é
devido (ius quod sibi debeatur in iudicio persequendi). A ação seria
um capítulo do direito privado, do Direito Civil.
Nessa fase, não se distinguia o direito de ação do direito
material.
A ação seria o direito reagindo a uma violação.
Savigny entendia que o direito de ação ou o direito de agir em
juízo está ligado diretamente à existência do correspondente direito
material. No Brasil, era a teoria adotada por João Monteiro.
Afirmava-se que não haveria ação sem direito, nem direito sem
ação. A ação segue a natureza do direito.
O art. 75 do Código Civil de 1916 de certa forma adotou essa
teoria, ao rezar que “a todo direito corresponde uma ação, que o
assegura”. O Código Civil de 2002 não repetiu a mesma disposição.
O direito nem sempre tem uma ação que o assegura. Na verdade, a
ação é que vai assegurar o direito, que foi resistido pelo réu. Pode
haver direito sem que haja uma ação para assegurá-lo.
Ao ser proposta a ação, está-se levando a juízo um direito
material do qual o autor seria titular. Essa orientação não é certa,
pois, quando o pedido é rejeitado, fica claro que não existe direito
material a ser amparado em juízo, embora tenha sido exercitado o
direito de ação. O direito de ação foi exercitado, mas o direito
material não existia a ser tutelado pelo Estado. Houve direito de
ação, mas sem direito material.
Windscheid-Muther
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�.�.�
Muther distinguia o direito lesado de ação. Da ação nascem dois
direitos de natureza pública: o direito do ofendido à tutela jurídica do
Estado e o direito do Estado a eliminar a lesão, em relação à pessoa
que o praticou. A ação seria um direito contra o Estado para invocar
a sua tutela jurisdicional. É um direito público subjetivo.
Bernard Windscheid escreveu, em 1856, A ação do direito civil
romano do ponto de vista do direito atual. Afirmou que o conceito
romano da actio não coincidia com o conceito de ação (klage) do
direito germânico. Mudou um pouco sua teoria, em razão das
críticas de Muther, dizendo que há um direito de agir, que é exercido
contra o Estado e contra o devedor. As doutrinas dos referidos
autores foram se complementando.
Direito autônomo
Para outros, a ação é um direito autônomo, pois há ações sem
direitos materiais, bem como existem direitos materiais sem ações.
A ação vem a ser um direito próprio, autônomo, totalmente
desvinculado do direito material.
Ação como direito autônomo e concreto
Adolph Wach , na Alemanha, apresentou a teoria do direito
concreto à tutela jurídica. A ação é um direito autônomo, que não
tem relação com o direito material violado ou ameaçado. Ação é o
direito daquele a quem é devida a tutela jurídica. A pretensão da
tutela jurídica é um direito público contra o Estado e o demandado
está obrigado a suportar os seus efeitos. A pretensão da tutela
jurídica é o meio que permite fazer valer o direito, mas não é o
direito. Nas ações declaratórias, o pedido é de declaração de
existência ou inexistência da relação jurídica. A ação dirige-se contra
o Estado, que é a pessoa que pode prestar a proteção jurídica, por
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meio da atividade judiciária, mas também contra o réu, em relação
ao qual se exige a sujeição. A autonomia do direito foi demonstrada
por ele pela ação declaratória negativa, em que o autor pretende
obter do Estado uma declaração de inexistência da relação jurídica.
A tutela jurisdicional só pode ser satisfeita pela sentença que
julga o pedido favorável do autor. Se o rejeitar, o direito material não
existe.
Büllow afirmou que a tese da ação como direito subjetivo
anterior ao juízo não existe. Somente com a tutela jurisdicional
nasce o direito de obter uma sentença justa.
Outros adeptos da teoria foram Schimidt, Hellwig e Pohle.
Entretanto, a sentença justa pode ser rejeitar integralmente o pedido
do autor e dar razão ao réu.
Kohler afirmava que não é a ação que decorre da pretensão
procedente. Se a pretensão é ou não fundada, será resolvida pela
sentença. A ação é decorrente dos direitos da personalidade. O
direito de ação é um direito individual, como de andar, de comerciar
etc.
Giuseppe Chiovenda profere, em 1903, uma conferência na
Universidade de Bolonha sobre o tema: A ação no sistema dos
direitos. A ação é um direito potestativo, em relação ao qual
ninguém pode se opor. A ação seria um direito autônomo, distinto do
direito material. O direito de ação não seria um direito subjetivo. O
direito de ação do autor produziria o efeito de fazer funcionar a
atividade jurisdicional do Estado. A ação é dirigida contra o réu,que
ficaria num estado de sujeição. O réu não pode evitar a propositura
da ação e fica sujeito a um ônus . Seria o direito de provar a
atividade jurisdicional contra o adversário. A ação seria um direito,
um direito de poder. Tal direito pertence ao autor, que tem razão,
contra o réu, que não tem. Mostra também a necessidade da
obtenção de uma sentença favorável. A ação é poder jurídico de dar
vida à condição para a atuação da vontade da lei .
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�.�.�
No Brasil, Celso Agrícola Barbi adotava a teoria da ação como
direito potestativo.
Ação como direito autônomo e abstrato
Degenkolb, em 1877, na Alemanha, já tinha criado a teoria da ação
como direito abstrato de agir. A ação é desvinculada da pretensão
dos que a exercitam. Só existiria o direito de ação quando o pedido
fosse acolhido pela sentença. Plósz cria a referida teoria na
Hungria também.
O direito de ação independente do direito material postulado.
Existe direito de ação mesmo quando a sentença rejeita o pedido do
autor. A postulação contida na ação pode ser temerária, mas mesmo
assim foi exercido o direito de ação.
O direito de ação depende da tutela do Estado, segundo Alfredo
Rocco. É configurado o direito de ação pelo fato de que a pessoa
faz referência a um interesse primário. Existiria um interesse
principal e um interesse secundário. Este consiste “na eliminação de
certos obstáculos que se opõem à direta realização da utilidade
principal”. Este interesse secundário “existe porque existe a
proibição da defesa privada”. O direito de ação seria exercido contra
o Estado. O ofendido deve solicitar a intervenção do poder
jurisdicional do Estado, que toma para si a exclusividade da tutela. É
um direito público subjetivo do indivíduo contra o Estado. O Estado
intervém para eliminar os óbices que a incerteza ou a inobservância
da norma aplicável ao caso concreto possam opor à realização dos
interesses tutelados.
Emílio Betti afirma que a pretensão é uma situação de direito,
abstratamente idônea, feita pela parte. Ação é o poder de dar início
ao processo. Ação é o poder jurídico de provocar a atuação
jurisdicional da lei com referência a determinada pretensão. A ação
seria proposta contra o adversário, e não com o Estado. O direito de
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�.�
ação não se liga à existência objetiva da situação de direito
afirmada, mas simplesmente à afirmação da pretensão.
Carnelutti afirma que a ação é um direito abstrato e de natureza
pública, mas é dirigida contra o juiz, e não contra o Estado. Na
verdade, a ação não é proposta contra o juiz ou o Estado, que não
são partes, mas contra o réu. O juiz é um agente do Estado. O
Estado fornece seu aparelhamento público para que seja exercitado
o direito de ação. A ação é um direito subjetivo processual das
partes . A ação é o direito de obter uma sentença sobre a lide
deduzida no processo. O direito de ação existe mesmo para quem
não possua o direito material ou sua pretensão seja infundada .
Pekelis entende que há um direito de fazer agir o Estado, e não
direito de agir.
Liebman
Para Liebman, o direito de ação é um direito subjetivo instrumental.
É mais do que um direito, um poder ao qual não corresponde a
obrigação do Estado. O Estado tem interesse na distribuição da
Justiça. Entende que foi exercida a função jurisdicional quando o
juiz pronuncia a sentença de mérito , analisando a pretensão
material deduzida em juízo. Entretanto, o juiz pode extinguir o
processo sem resolução de mérito.
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� NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO
Já afirmou Mortara que em todas as teorias há um fundo parcial de
verdade, “cumprindo recolher e condensar o melhor suco de cada
uma”.
O autor pode postular indenização por dano material, mas sua
pretensão é rejeitada. O autor exerceu o direito de ação, contudo
não viu reconhecido o seu direito, mostrando que um não depende
do outro, sendo, portanto, autônomos.
Hoje, o direito de ação não está ligado ao direito material,
sendo totalmente independente em relação a este, do fato de o
autor ter razão quanto ao que postula ou o direito a lhe ser
determinado.
Alguns autores entendem que há um desdobramento da teoria
da ação como direito autônomo, ao se dizer que a ação é movida
contra o Estado. É um direito de se exigir a prestação da tutela
jurisdicional do Estado, mas a ação, segundo entendo, não é
exercida contra o Estado, mas contra quem nega a pretensão
resistida, que é posta em conflito perante o Poder Judiciário.
Segundo essa orientação, a ação seria dirigida contra o
demandado, e não contra o Estado, sendo um direito de natureza
privada.
O direito de ação é decorrente do direito de petição, autônomo
do direito material, sendo um direito público subjetivo da parte
invocar a tutela jurisdicional, que é prestada pelo Estado, e não pelo
particular, como ocorreria na arbitragem ou na mediação. A própria
Constituição assegura o direito de livre acesso ao Judiciário, não
excluindo da apreciação deste a lesão ou ameaça de qualquer
direito (art. 5º, XXXV). É direito subjetivo, pois se trata de faculdade
de agir, de ajuizar a ação, e não de obrigação legal.
Sendo feita a postulação em juízo, o Estado tem o dever de
prestar a jurisdição em relação ao que foi provado.
O titular da ação é o Estado na ação penal. O Estado
geralmente não é o titular da ação, salvo na ação penal ou quando é
proposta pelo ente público.
� ELEMENTOS DA AÇÃO
Os elementos da ação são: os sujeitos, a causa de pedir e o objeto.
O sujeito da ação é a pessoa que pode ingressar com um
processo perante o Judiciário. O trabalhador autônomo, v. g., é
sujeito do processo, mas não tem direito de ação na Justiça do
Trabalho, que é incompetente para examinar sua pretensão. Réu é
a pessoa que responde à postulação. Tem um processo contra si
proposto perante o Poder Judiciário.
A causa de pedir pressupõe a existência de um direito material
assegurado ao autor, o qual gerou a pretensão resistida. A causa de
pedir vai ser a base para o pedido, que é consequência da
pretensão resistida. O Poder Judiciário é provocado para
reconhecer ou não o direito que a parte pretende ver assegurado.
A causa de pedir compreende os fundamentos de fato e de
direito pelos quais o autor faz o seu pedido. É o fundamento pelo
qual o autor faz sua postulação.
Causa de pedir remota é o direito que fundamenta o pedido do
autor. É também chamada de causa de pedir mediata (teoria da
substanciação).
Causa de pedir próxima ou imediata é o fato que dá origem ao
direito (teoria da individuação). O contrato geralmente é lembrado
como causa de pedir imediata.
Os fatos podem ser essenciais ou principais e secundários,
circunstanciais ou intermediários.
Os fundamentos jurídicos não se confundem com os
fundamentos legais, que são a indicação da norma legal que
ampara a pretensão. Na teoria da individuação basta dizer que é
credor, e não por que é credor.
O objeto da ação é o pedido (petitum) de obtenção de um
pronunciamento judicial, que pode ser favorável ou não ao autor.
Primeiramente, vai ser obtido um pronunciamento do Poder
Judiciário e depois é que este irá atribuir um bem jurídico ao
postulante, quanto a seu pedido.
Pedido imediato é o pedido direto. É o que se pretende que o
Poder Judiciário assegure à parte, como a declaração da relação
jurídica ou a condenação do réu. É o que o autor deseja
diretamente. É o pedido dirigido ao Poder Judiciário para deferir a
tutela pretendida. É a natureza do provimento jurisdicional
pretendido.
Pedido mediato é o pedido indireto. É o que o autorpretende
ver assegurado, o bem material ou imaterial postulado. É o bem da
vida pretendido.
a)
� CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES INDIVIDUAIS
As ações podem ser classificadas quanto ao número de autores em:
(a) individuais, em que há um único autor no polo ativo, e plúrimas,
em que existem vários autores no polo ativo da ação; e (b) coletivas,
como nos dissídios coletivos, que beneficiam um número
indeterminado de pessoas.
Quanto à providência jurisdicional, as ações individuais podem
ser classificadas em de conhecimento, de execução, cautelares e
mandamentais.
As ações de conhecimento são as em que se busca a
solução de dado conflito de interesses ou de uma pretensão
resistida. Nessa fase processual, apenas vai ser assegurado
se o direito é devido ou não, sem se compelir a parte
contrária a cumprir o resultado que for proclamado.
As ações de conhecimento podem ser divididas em
declaratórias, constitutivas e condenatórias.
Nas ações declaratórias, o interesse do autor pode limitar-se
à declaração da existência, da inexistência ou do modo de
ser de uma relação jurídica (art. 19, I, do CPC). A sentença
trabalhista normalmente tem um cunho declaratório, ao
reconhecer o vínculo de emprego entre as partes. A sentença
declara o reconhecimento da condição de filho, para depois
mandar pagar pensão alimentícia. Pode ser pedido também
que a sentença declare a validade ou falsidade de certo
documento (art. 19, II, do CPC).
Nas ações constitutivas, o autor irá pretender a criação,
modificação ou extinção de dada relação jurídica. Ex.: a
sentença que reconhece causa para a separação judicial
determina depois a separação, pondo fim ao matrimônio.
b)
c)
d)
Pode-se ingressar com uma ação que terá por finalidade a
desconstituição de penalidades pelo sócio de um clube.
As ações condenatórias são aquelas em que se busca a
obtenção de um título judicial, assegurando o direito material
pretendido. Podem ser de obrigação de fazer, de entregar
uma coisa; de não fazer, de não emitir sons acima de 80
decibéis; de pagar, como da parte que pede o pagamento de
indenização por dano moral.
Muitas vezes, nas ações constitutivas e condenatórias, é
preciso que seja declarada a relação jurídica entre as partes
para se modificar a relação anterior e determinar o
pagamento de um valor.
As ações executórias visam à execução daquilo que já foi
determinado na fase de conhecimento ou de cognição,
quando se assegurou o direito material pretendido. Na
execução, pretende-se apenas que o devedor cumpra, com o
auxílio do juízo, a obrigação que lhe foi imposta na fase de
conhecimento, mediante execução forçada, se for o caso.
As tutelas cautelares visam à concessão a certa pessoa de
uma providência jurisdicional acautelatória, de cunho
processual, visando ser possível a propositura de futura ação
principal, na qual será discutido o mérito da questão. A parte
pode pedir o arresto de uma boiada antes que ela seja levada
para o frigorífico e transformada meramente em carne.
O art. 828 do CPC faz menção a arresto sobre bens. A tutela
de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada
mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de
protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida
idônea para asseguração do direito (art. 301 do CPC).
As ações mandamentais visam a que a autoridade cumpra
uma ordem, fazendo ou deixando de fazer algo.
Quanto ao procedimento, podem existir ações com
procedimento comum ou com procedimentos especiais, que
compreendem ritos diferenciados para certas ações, que,
depois de contestadas, seguem o rito ordinário.
Quanto ao objeto, as ações podem ser mobiliárias ou
imobiliárias. São mobiliárias as que dizem respeito a bens
móveis. São imobiliárias as inerentes a bens imóveis, como
ação de imissão de posse, de reintegração de posse, de
manutenção de posse, interdito proibitório, de despejo etc.
Quanto ao fim, as ações podem ser reipersecutórias, penais
ou mistas. Nas ações reipersecutórias, o pedido é do que é
devido à pessoa ou do que está fora do seu patrimônio.
Ações penais são as que se pede uma penalidade, como a
cláusula penal, a multa contratual. Mistas são as ações em
que há aspectos reipersecutórios e penais ao mesmo tempo.
Na ação de sonegação de bens em inventário, pede-se a
devolução dos bens ao espólio, com a cominação de pena,
importando, ainda, a destituição do inventariante no espólio.
Ações patrimoniais podem ser pessoais ou reais. São
pessoais as que dizem respeito às pessoas. São reais as que
dizem respeito a coisas.
No âmbito trabalhista, ação individual é a proposta pelo
empregado contra o empregador. A postulação é de
pagamento de salários, horas extras etc. Ações coletivas são
as propostas nos dissídios coletivos, como o dissídio de
greve, o dissídio na data-base proposto pelo Sindicato de
empregados contra o Sindicato de empregadores de certa
categoria. Neste último, interessa a criação de novas
condições de trabalho para a categoria.
No processo penal, a ação pública incondicionada é da
competência do Ministério Público. A ação pública
condicionada é promovida pelo Ministério Público, mas
condicionada à manifestação da vontade de uma pessoa,
mediante representação do ofendido. A ação exclusivamente
privada é da competência do ofendido ou da pessoa que o
represente. A ação privada subsidiária da ação pública é
proposta nos crimes de ação penal pública, se o Ministério
Público não oferecer a denúncia no prazo legal. A ação penal
privada personalíssima tem exercício da competência, única
e exclusiva, do ofendido.
a)
� CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES COLETIVAS
Os dissídios coletivos podem ser divididos em econômicos ou de
interesse ou jurídicos ou de direito.
Os dissídios coletivos de natureza econômica têm por objeto a
criação de novas condições de trabalho, ou a modificação das já
existentes. Os dissídios coletivos de natureza jurídica visam apenas
interpretar certa norma, declarando-se seu conteúdo ou sua
aplicação correta. A interpretação poderá ser de um dispositivo
legal, convencional ou de sentença normativa.
Outros autores preferem classificar as ações coletivas segundo
a natureza de suas sentenças. Assim, podem ser divididas em de
natureza constitutiva ou declaratória. Nos dissídios de natureza
constitutiva, o objetivo é criar novas condições de trabalho para a
categoria, daí por que se dizer que a sentença teria natureza
constitutiva. Já nos dissídios coletivos de natureza declaratória, o
objeto é apenas declarar a existência ou a inexistência de uma
relação jurídica, que ocorre nos dissídios de natureza jurídica ou de
interpretação. Ex.: a declaração da legalidade ou ilegalidade da
greve ou, como se diz atualmente, da abusividade ou não
abusividade do movimento paredista.
Nos dissídios coletivos, não existem ações de natureza
condenatória, mas apenas de natureza constitutiva ou declaratória.
A sentença normativa não tem natureza condenatória, apenas cria
ou interpreta certa norma, que vai, posteriormente, ser objeto de
ação de cumprimento na Vara do Trabalho.
Podem, ainda, os dissídios coletivos ser:
originários, quando inexistentes ou em vigor normas e
condições especiais de trabalho decretadas em sentença
b)
c)
d)
normativa. Há a criação de condições de trabalho (art. 867 da
CLT);
de revisão, quando destinados a rever normas e condições
coletivas de trabalho preexistentes que se hajam tornado
injustas ou ineficazes pela modificação das circunstâncias
que as ditaram, isto é, em razão de fato superveniente (arts.
873 a 875 da CLT);
de declaração sobre a paralisação de trabalho decorrente de
greve dos trabalhadores;
de extensão, que visa estender as condições de trabalho a
outras pessoas (arts. 868 a 871 da CLT).
A ação de cumprimento é a que visa cumprir o que foi
estabelecido na norma coletiva (art. 872 da CLT).
a)
b)
� CONDIÇÕES DA AÇÃO
Liebman entendia que eram três as condições da ação:
possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade das
partes .
Possibilidade jurídica do pedido: o pedido do autor tem de
estar amparado por umanorma de direito material que o
assegure. Exemplo que sempre se dava era o do divórcio,
quando este não era previsto em nosso direito. Não havia
possibilidade jurídica do pedido de divórcio, porque nossa
legislação não o amparava, ao contrário do que acontece
agora. O juiz não tem o poder de criar a norma, que é de
competência do Congresso Nacional.
Hoje, o CPC de 2015 não mais considera possibilidade
jurídica do pedido como condição da ação. Deve, portanto,
ser considerado mérito, de analisar se existe ou não o direito
da parte.
No processo penal se costuma dar o exemplo de
impossibilidade jurídica do pedido com ausência de
tipicidade.
Interesse de agir: é o interesse da parte de recorrer ao
Judiciário para a obtenção do reconhecimento de um direito
ameaçado ou violado. É a necessidade de obter o provimento
postulado, em razão de que não foi satisfeito pelo réu. Faltará
interesse de agir se a parte puder obter a sua postulação
sem a intervenção do Poder Judiciário. Exemplo: o
empregado não pode pretender a indenização em dobro, em
decorrência de ser estável, se não foi despedido. Falta
interesse de agir.
O interesse de agir compreende o trinômio
utilidade/necessidade/adequação. Utilidade tem o sentido de
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c)
obter o resultado útil na utilização do Poder Judiciário. A
adequação é a situação em que o autor pretende ver obtido o
provimento jurisdicional pedido, visando corrigir aquilo que
pretende e não é satisfeito pelo réu. Necessidade é o fato de
que, sem a intervenção do Poder Judiciário, não irá o autor
obter o seu direito, pois a parte contrária se nega a satisfazê-
lo.
O interesse processual é a utilidade e a necessidade de
ajuizar a ação para obter a tutela jurisdicional em razão da
resistência do réu.
Legitimidade da parte (ou ad causam): deve haver
identidade da pessoa que faz o pedido (autor) com a pessoa
a que a lei assegura o direito material. O mesmo ocorre no
polo passivo da ação. Esta deve ser proposta contra pessoa
que nega o direito pretendido pelo autor. O empregado não
pode mover ação contra a empresa na qual não trabalhou.
Uma pessoa não pode ajuizar ação como substituto
processual, se não detém essa qualidade, pois será parte
ilegítima para propô-la. O Ministério Público tem legitimidade
para ajuizar a ação civil pública. O cidadão tem legitimidade
para ajuizar, em nome próprio, a ação popular.
Legitimação para a causa (legitimatio ad causam) diz respeito
ao direito de ação para determinada demanda. A ação só
pode ser proposta por quem é o titular do direito. É a
legitimação para agir. Um trabalhador não pode cobrar
verbas trabalhistas de uma empresa se nela nunca trabalhou.
Legitimação para o processo (legitimatio ad processum)
refere-se à relação jurídico-processual, quanto a qualquer
processo. É a capacidade processual genérica de estar em
juízo. É a legitimação formal. É pressuposto processual.
Legitimação pode ser: (a) ordinária ou comum, quando é o
próprio titular do direito quem ajuíza a ação; (b)
extraordinária, quando a lei autoriza que terceiro postule em
nome próprio direito de outra pessoa; (c) exclusiva: só uma
pessoa detém essa legitimidade para atuar em juízo; (d)
concorrente: quando a ação puder ser proposta tanto pelo
titular do direito como pelo terceiro.
De acordo com a teoria da asserção, a análise das condições
da ação deve ser feita por meio da indicação da petição
inicial, independentemente do que foi alegado na contestação
ou do que foi provado no processo. É a aferição statu
assertionis.
Capítulo 17
PROCESSO
� CONCEITOS
A palavra processo é polissêmica, tendo vários significados.
Processo vem do latim processus, de procedere, de caminhar,
marchar à frente, avançar.
Na Sociologia, processo é a sucessão sistemática de mudanças
numa direção definida.
Num sentido geral, processo é um conjunto de ações destinado
a proporcionar um resultado.
Processo pode significar a ciência processual, o direito
processual, como ramo do conhecimento jurídico.
Processo pode ser um meio dialético de debate, com
afirmações, oposições e sínteses.
O processo é o complexo de atos e termos coordenados por
meio dos quais a ação é exercitada, sendo concretizada a prestação
jurisdicional por intermédio dos órgãos jurisdicionais.
Leciona João Mendes Jr. que o processo é o “meio, não só para
chegar ao fim próximo, que é o julgamento, como ao fim remoto,
que é a segurança constitucional dos direitos e da execução das
leis”.
Carnelutti afirma que o processo é o continente, do qual a lide é
o conteúdo. A pretensão é o reconhecimento do direito material
postulado em juízo.
O processo nasce com a propositura da ação. Na concessão de
liminares ou na tutela antecipada ainda não foi feita a citação, mas
existe processo. O juiz pode indeferir a petição inicial sem
julgamento de mérito. Para isso, já existe o processo, pois do
contrário o processo não poderia ser extinto sem a resolução de
mérito.
Autos são a reunião de peças e documentos do processo, como
a petição inicial, contestação, documentos de defesa, ata de
audiência, sentença, recursos etc. Não se consulta o processo, mas
os autos do processo.
� ESPÉCIES
As espécies de processo são de conhecimento, de execução e
cautelar.
O processo de conhecimento ou de cognição envolve ações
declaratórias, constitutivas e condenatórias.
O processo de execução tem por fundamento o título, que pode
ser judicial ou extrajudicial. Caso o devedor não pague aquilo que
consta da sentença que transitou em julgado, haverá execução
forçada, com penhora de bens.
O processo sincrético é aquele que vai da etapa de
conhecimento até a etapa da execução, com a obtenção do bem
jurídico pretendido.
O processo cautelar ou tutela cautelar pode ser preventiva ou
preparatória, que é proposta antes da ação principal e incidente,
depois da ação principal ser proposta. Trata-se de uma medida
urgente, que visa assegurar meio processual para o cumprimento da
decisão. Seu objetivo não é conceder o próprio direito material à
parte, que teria característica satisfativa.
Por meio da ação se provoca a instauração da jurisdição. O
processo é instrumento por meio do qual será exercitada a
jurisdição.
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� NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO
Direito romano
No Direito romano, o processo era um contrato entre as partes
(litiscontestatio), por meio do qual as partes acordavam aceitar a
decisão proferida, quando o contrato ficava perfeito e acabado.
Ulpiano afirmava que “em juízo se contrai obrigações, da mesma
forma que nas estipulações”. Seria um contrato judicial, em que as
partes dão ao juiz os elementos necessários a respeito das suas
razões para acatar a sua decisão, mas em juízo não se faz contrato.
Pothier, no Direito francês, inseria o processo no mesmo plano
da doutrina prevista no contrato social. Rousseau afirmava que
“enquanto os cidadãos se sujeitam às condições que eles mesmos
pactuaram, ou que eles poderiam ter aceito por decisão livre e
racional, não obedecem a ninguém mais que à sua própria vontade”.
O iudicium era um contrato. Pressupunha um acordo de vontades,
ou uma convenção das partes, de aceitarem a decisão do juiz.
O contrato é uma livre manifestação de vontade das partes. No
processo, isso não ocorre, pois o réu está numa situação de
sujeição. O processo não é decorrência de um negócio jurídico.
Na verdade, as partes não se submetem voluntariamente ao
processo, principalmente o réu, que não tem interesse nenhum em
ser citado e participar da relação processual, tendo gastos com o
processo, inclusive na contratação de advogado para poder se
defender.
Processo como quase-contrato
�.�
Arnault de Guényvau, no século XIX, criou a teoria do processo
como quase-contrato. Se o processo não era um contrato e não era
também um delito, só poderia ser um quase-contrato. Na
litiscontestatio, o consentimento não era inteiramente livre. Caso o
réu se recusasse a comparecer perante o pretor, o autor poderia,
utilizando o in ius vocatio,