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Logísticas e Compras Públicas Prevenção e Detecção de Cartéis em Licitações Enap, 2023 Fundação Escola Nacional de Administração Pública Diretoria de Desenvolvimento Profissional SAIS - Área 2-A - 70610-900 — Brasília, DF Fundação Escola Nacional de Administração Pública Diretoria de Desenvolvimento Profissional Conteudista/s Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade Curso desenvolvido no âmbito da Diretoria de Desenvolvimento Profissional – DDPRO 3Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Sumário Módulo 1 – Concorrência e Cartéis em Licitações Unidade 1: Qual o papel da concorrência? ........................................................... 6 1.1 Importância da concorrência .................................................................................... 6 1.2 Benefícios da concorrência na prática ................................................................... 10 Unidade 2: Cartéis em licitações .......................................................................... 12 2.1 Conceito de cartel ..................................................................................................... 12 2.2 Cartel na legislação brasileira ................................................................................. 15 2.3 Diferença entre cartel, fraude e corrupção ........................................................... 19 2.4 O custo dos cartéis em licitações ........................................................................... 26 2.5 Circunstâncias que facilitam a formação dos cartéis .......................................... 28 2.6 Principais estratégias de cartéis ............................................................................. 31 Unidade 3: Conselho Administrativo de Defesa Econômica — Cade ...............39 3.1 O papel do Cade nos âmbitos federal, estadual e municipal ............................. 39 3.2 Atuação do Cade no combate a cartéis ................................................................. 39 3.3 Números do Cade..................................................................................................... 41 Referências ............................................................................................................ 43 Módulo 2 – Identificação e Denúncia de Cartéis em Licitações Unidade 1: Agentes de contratação e o combate a cartéis em licitação ........44 1.1 O papel dos agentes de contratação no combate a cartéis ................................ 44 1.2 A prevenção de cartéis em licitações ..................................................................... 44 Unidade 2: Identificação de cartéis em licitações .............................................48 2.1 Detecção de cartéis .................................................................................................. 48 2.2 Sinais de alerta: mercado e fornecedores ............................................................. 56 2.3 Sinais de alerta: documentação de habilitação e propostas comerciais .......... 60 2.4 Sinais de alerta: comportamentos suspeitos das empresas .............................. 65 2.5 Sinais de alerta: padrões suspeitos nos resultados das licitações ..................... 68 Unidade 3: Denúncia de cartéis em licitações .................................................... 73 3.1 Processo de denúncia de possíveis cartéis ........................................................... 73 4Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 4: Unidades de inteligência na identificação de cartéis em licitações ................................................................................................................. 74 4.1 Projeto Cérebro ........................................................................................................ 74 Referências ............................................................................................................ 78 Módulo 3 – Prevenção a Cartéis em Licitações 79 Unidade 1: Medidas para prevenção a cartéis em licitações ...........................79 1.1 Auxílio na prevenção de cartéis .............................................................................. 79 1.2 Compras estratégicas .............................................................................................. 79 1.3 Fortalecimento do papel dos agentes de compras públicas .............................. 81 1.4 Conhecimento do mercado ..................................................................................... 83 1.5 Otimização da participação de empresas ............................................................. 86 1.6 Definição de regras claras, mas não previsíveis ................................................... 89 1.7 Redução das chances de comunicação entre licitantes ...................................... 90 1.8 Uso estratégico da transparência ........................................................................... 92 1.9 Definição do melhor desenho ou critério de contratação: recomendações para desenho de editais.................................................................... 95 Referência ............................................................................................................... 96 5Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Apresentação O curso Prevenção e Detecção de Cartéis em Licitações foi desenvolvido pela Enap, em parceria com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em 2023. O conteúdo foi estruturado em 3 módulos, a saber: • Módulo 1: Concorrência e cartéis em licitações • Módulo 2: Identificação e denúncia de cartéis em licitações • Módulo 3: Prevenção a cartéis em licitações O objetivo deste curso é apoiar estruturas de compras de todos os órgãos públicos para prevenção, identificação e reação diante de indícios de cartéis em licitações. Antes de alcançar o objetivo geral, habilidades anteriores precisam ser adquiridasgradativamente. Por esse motivo, os objetivos específicos descritos abaixo também devem ser atingidos ao longo do curso! Ao final deste curso, espera-se que você seja capaz de: • Conhecer a importância da concorrência em licitações. • Reconhecer as noções básicas sobre cartéis em licitações. • Reconhecer o papel e a atuação do Cade como unidade de combate a cartéis que atua em âmbito nacional. • Reconhecer o papel dos agentes de contratação no combate a cartéis em licitações. • Conhecer os sinais de alerta para cartéis em licitações. • Estruturar as etapas de denúncia de possíveis cartéis em licitações. • Reconhecer a importância de uma unidade de inteligência na identificação de cartéis em licitações. • Reconhecer medidas para o aprimoramento dos processos de aquisição para a prevenção de cartéis em licitações. Bons estudos! 6Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Módulo 1 Concorrência e Cartéis em Licitações Unidade 1: Qual o papel da concorrência? Conhecer a importância da concorrência em licitações. 1.1 Importância da concorrência O controle do poder econômico, além de ser um dos instrumentos mais efetivos da tutela dos consumidores, é, na verdade, um dos principais pilares de qualquer democracia. Assim, trata-se de discussão que diz respeito a todos os cidadãos e, exatamente por isso, precisa ser ampliada, compreendida e submetida ao amplo escrutínio social, já que os efeitos da política antitruste são sentidos diariamente na vida cotidiana de todos. (Frazão, Ana. Direito da concorrência e democracia: o que um tem a ver com o outro? Disponível em: http://professoraanafrazao.com.br/files/publicacoes/2018-03-07- Direito_da_concorrencia_e_democracia_o_que_um_tem_a_ver_com_o_outro.pdf ) Concorrência: definição e importância A concorrência pode ser definida como o processo de rivalidade entre os agentes de mercado. É a livre ação das forças de mercado com o objetivo de garantir que os limitados recursos da sociedade sejam usados da forma mais eficiente possível, maximizando o bem-estarsocial. http://professoraanafrazao.com.br/files/publicacoes/2018-03-07-Direito_da_concorrencia_e_democracia_o_que_um_tem_a_ver_com_o_outro.pdf http://professoraanafrazao.com.br/files/publicacoes/2018-03-07-Direito_da_concorrencia_e_democracia_o_que_um_tem_a_ver_com_o_outro.pdf 7Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Quanto menor a diferença entre o preço praticado pelo produtor e seu custo marginal, mais próximo estará determinado mercado do estado de concorrência perfeita. No limite, em um mercado perfeitamente competitivo, o preço é fixado no ponto em que se iguala ao custo marginal de produção, ou seja, os preços cobrados dos consumidores são apenas aqueles necessários à remuneração do capital empregado na produção — nada mais, nada menos. Em economia e finanças, o custo marginal é a mudança no custo total de produção necessária para a produção de mais uma unidade do produto. O estado de concorrência perfeita ocorre quando há um grande número de fornecedores e de consumidores, de forma que empresas e consumidores não conseguem influenciar o mercado de maneira individual. Considerado por muitos economistas como um modelo ideal, ou seja, não existe na realidade. Cinco são os pressupostos para a existência de um mercado perfeitamente competitivo: 1. Inexistência de informação assimétrica entre consumidores e produtores: consumidores e produtores possuem o mesmo nível de informação sobre o produto ou serviço. 2. Inexistência de economias de escala a longo prazo: inexistem vantagens operacionais em se produzir um produto em maior escala que justifiquem a concentração da produção em poucos produtores. 3. Maximização de sua própria utilidade pelos consumidores e de seu próprio lucro pelos produtores: os agentes agem racionalmente – os consumidores maximizam sua satisfação e os produtores maximizam seu lucro. 4. Atuação de produtores como tomadores de preço: os produtores não são capazes de influenciar os preços de mercado; o que determina o preço do produto ou serviço são as condições de oferta e demanda. 5. Preços correspondentes ao custo marginal de produção: a empresa escolhe produzir a quantidade em que o preço é igual ao custo marginal. 8Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública No mundo real, fora dos livros-texto de economia, é virtualmente impossível presenciar um mercado perfeitamente competitivo. Em vista disso, costuma-se fazer referência ao conceito de “concorrência viável”, uma estrutura de mercado na qual a concorrência, apesar de ser imperfeita, é suficiente para assegurar um nível satisfatório de eficiência. Podemos dizer que a concorrência é importante pelo menos por 4 fatores: 1. A concorrência fortalece a busca das empresas por inovação, uma vez que empresas mais inovadoras ganham diferencial de mercado e conseguem competir melhor com suas concorrentes. A inovação, por sua vez, é considerada por muitos estudiosos como um dos componentes essenciais para o desenvolvimento de qualquer economia. 2. Quanto mais concorrência, mais opções de escolha se apresentarão aos consumidores e ao poder público na aquisição de qualquer bem ou serviço. 3. Mais concorrência implica propostas mais vantajosas: melhor preço e mais qualidade na oferta de bens e serviços. 4. O melhor preço advindo da concorrência permite ganho em economicidade para o poder público; trata-se da racionalização dos recursos públicos, que podem ser mais bem aproveitados em benefício do cidadão. Advocacia da concorrência (advocacy) O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), conforme prevê o artigo 3º da Lei 12.529/2011, inclui o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e a Subsecretaria de Regulação e Concorrência, anteriormente conhecida como Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae). Essa última pertencente à Secretaria de Reformas Econômicas, do Ministério da Fazenda. O SBDC constitui o conjunto de órgãos governamentais responsáveis pela promoção da Defesa da Concorrência no Brasil. O Cade possui responsabilidades como analisar e aprovar, ou não, os atos de concentração econômica, investigar condutas prejudiciais à livre concorrência e, quando necessário, aplicar punições aos infratores, e disseminar a cultura da livre concorrência. Já a Subsecretaria de Regulação e Concorrência, pertencente à estrutura da Secretaria de Reformas Econômicas, é responsável pela “advocacia da concorrência”, atuando junto aos órgãos do governo e a sociedade. https://www.gov.br/cade/pt-br/acesso-a-informacao/perguntas-frequentes/perguntas-gerais-sobre-defesa-da-concorrencia-1 https://www.gov.br/cade/pt-br/acesso-a-informacao/perguntas-frequentes/perguntas-gerais-sobre-defesa-da-concorrencia-1 9Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Conforme definido pela International Competition Network (ICN), a advocacia da concorrência é uma atividade de natureza preventiva e não coercitiva que visa promover um ambiente econômico competitivo. A International Competition Network (ICN) é uma rede global de defesa da concorrência, criada em 2001 e integrada por representantes de agências antitruste, advogados e acadêmicos, com a finalidade de promover e divulgar entre seus membros as melhores práticas contra abusos de poder econômico. Essa atividade é instrumentalizada por meio de interações com: + Órgãos públicos A interação é feita com órgãos públicos que possam estar impondo empecilhos à livre concorrência. Conforme os incisos do art. 19 da Lei 12.529/2011, as ações de advocacy são exemplificadas no setor público. As abordagens mais utilizada pela Subsecretaria de Regulação e Concorrência incluem emitir pareceres: (i) sobre projetos de lei da Câmara dos Deputados, ou do Senado Federal, os quais são destinados à liderança do governo nas respectivas Casas e (ii) sobre consultas e audiências públicas das agências reguladoras, informando diretamente à agência reguladora os benefícios e prejuízos à concorrência que a regulação proposta traria. Além disso, a Subsecretaria de Regulação e Concorrência também tem realizado palestras, simpósios e cursos destinados aos servidores públicos. + Setor produtivo A interação com o setor produtivo tem como objetivo esclarecer as condutas que possam ser reputadas anticompetitivas, uma vez que a advocacia da concorrência junto ao setor produtivo visa conscientizar os empresários que atuam em um dado setor e as associações, como sindicatos, a não entrarem em acordos que restrinjam a concorrência entre si, ou que prejudiquem as condições concorrenciais em outro setor. Em geral, a dificuldade dessa advocacy está em convencer os empresários de que não há concorrência predatória, mas sim, empresas ineficientes. A advocacia da concorrência no setor produtivo visa, ainda, incentivar a criação de programas de instrução dos funcionários acerca de regras concorrenciais que devem ser obedecidas (programas de compliance). 10Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública + Sociedade civil A interação com a sociedade civil, incluindo o meio acadêmico, tem o objetivo de esclarecer como identificar uma conduta anticompetitiva e se proteger de condutas anticompetitivas. A disseminação de material didático nas universidades, nos institutos federais e nas redes sociais visa democratizar o conhecimento e permitir que consumidores ofendidos reconheçam quando há danos ao seu patrimônio ou ao patrimônio público, e saibam como denunciar tais infrações. O Cade disponibilizou um curso específico intitulado “Compliance Concorrencial” na plataforma da Escola Virtual de Governo. Este curso é destinado a empresas do setor privado interessadas em diminuir os riscos de infrações concorrenciais , estudantes e profissionais de compliance, servidores públicos de qualquer esfera e Poder, bem como cidadãos em geral. Para mais informações, c lique aqui: Para saber mais sobre advocacy, leia o artigo “Advocacy: o lobby do bem”, escrito por MárcioZeppelini e disponibilizado pelo Instituto de Pesquisa Econômica (Ipea) no endereço: www.ipea. gov.br/acaosocial/article26c3.html?id.article=592 Você também pode acessar o Guia de Advocacia da Concorrência da antiga Secretaria Especial de Produtividade, Emprego e Competitividade (Seae) para saber mais sobre o assunto. 1.2 Benefícios da concorrência na prática Aqui apresentaremos casos em que os benefícios da concorrência foram sentidos na prática. O primeiro caso refere-se aos leilões de concessão das usinas hidrelétricas do Rio Madeira. http://www.ipea.gov.br/acaosocial/article26c3.html?id.article=592 http://www.ipea.gov.br/acaosocial/article26c3.html?id.article=592 https://www.gov.br/economia/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-e-manuais/defeso/guiaadvocaciaconcorrencia_ascom.pdf 11Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Fonte: https://www.flickr.com/photos/pacgov/ Ao vislumbrar a ocorrência desses leilões, um potencial licitante fez um acordo de exclusividade com fornecedores de turbinas e geradores. Esse acordo garantia que apenas ele teria possibilidade de adquirir esses insumos, essenciais para gestão de uma usina hidrelétrica. Após o Cade descobrir esse acordo, foi determinada uma medida preventiva para elimiar essa exclusividade, permitindo que outros potenciais licitantes contassem com esses fornecedores. Essa ação resultou em maior concorrência nos leilões de concessão das usinas, levando a um lance vencedor significamente menor (R$78,87/MWh) do que o preço teto informado pela Administração (R$122,00/MWh). Um deságio de mais de 35%, que vai gerar uma economia de aproximadamente R$ 16,4 bilhão ao longo de 30 anos. https://www.flickr.com/photos/pacgov/ 12Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 2: Cartéis em licitações Reconhecer as noções básicas sobre cartéis em licitações 2.1 Conceito de cartel Cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, estabelecer a fixação de preços ou quotas de produção e divisão de clientes e de mercados de atuação. Cartéis são considerados a mais grave lesão à concorrência, porque prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis. Ao limitar artificialmente a concorrência, os cartéis também prejudicam a inovação, impedindo que novos produtos e processos produtivos surjam no mercado, resultando, inclusive, em perda de bem-estar do consumidor e, no longo prazo, de competitividade da economia como um todo. Segundo estimativas da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis geram um sobrepreço estimado em 20% comparado ao preço em um mercado competitivo, causando, atualmente, prejuízos de centenas de bilhões de reais aos consumidores. Dessa forma, os cartéis, por implicarem aumentos de preços e restrição de oferta e nenhum benefício econômico compensatório, causam graves prejuízos aos consumidores, tornando bens e serviços completamente inacessíveis a alguns e desnecessariamente caros para outros. Da mesma forma, cartéis em licitações públicas geram prejuízos ao Erário, ao impedir que a Administração adquira seus produtos e serviços ao menor preço possível e com a qualidade esperada. Tais condutas resultam na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos e implicam, ainda, a redução da eficiência na aplicação de recursos públicos — fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas — , já que eles são transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações. 13Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública A mera constatação de preços idênticos não é, isoladamente, indício suficiente que aponte a existência de um cartel. São necessários, além de dados econômicos, indícios factuais de que há ou houve algum tipo de acordo ou coordenação entre os empresários do setor para aumentar ou combinar o preço dos produtos ou serviços ofertados. Alguns exemplos de provas já utilizadas para se caracterizar e punir cartéis foram atas de reuniões, escutas telefônicas, mensagens trocadas entre concorrentes, etc. No entanto, o Cade tem desenvolvido ferramentas, no âmbito do Projeto Cérebro, que permitem a detecção de indícios de cartéis a partir de bases de dados, públicas e privadas, de forma a tornar mais efetiva a persecução desse tipo de conduta. O Cartel da Limonada Para ilustrar os conceitos referentes à definição de cartel, leia a história O Cartel da Limonada, da Turma da Mônica. Instruções de navegação: para navegar na revista, arraste a página por um dos cantos para ir para a próxima ou para voltar à anterior. Clique no centro de uma página para ampliá-la. Clique novamente no centro de uma página para reduzi-la ao tamanho normal. Cartel do Aço No primeiro caso de condenação de empresas pelo Cade por formação de cartel, em 1999, a denúncia contra as empresas foi feita pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae), em 1997. O caso teve início em ou julho de 1996, quando dirigentes do Instituto Brasileiro de Siderurgia (IBS) e de indústrias produtoras de aço comunicaram à Seae, em Brasília, a intenção de reajustar o preço do aço no percentual uniforme de 8%, a partir de agosto daquele ano. Após a reunião, a Seae alertou as usinas siderúrgicas para o fato de que essa ação conjunta poderia ser enquadrada como infração contra a ordem econômica. https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/documentos-da-antiga-lei/cartel-limonada-cade.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/documentos-da-antiga-lei/cartel-limonada-cade.pdf 14Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública A Seae e a Secretaria de Direito Econômico (SDE) – que pertencia à pasta do Ministério da Justiça, compunha o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e foi extinta com a entrada em vigor da Lei n. 12.529/2011 – conseguiram provas de que realmente havia ocorrido o reajuste em percentual idêntico, como tabelas de preços apresentadas aos clientes. No julgamento do Processo Administrativo, que ficou conhecido como Cartel do Aço, o Cade condenou a Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais (Usiminas), a Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) e a Companhia Siderúrgica Paulista (Cosipa). O plenário impôs multa equivalente a 1% do faturamento bruto de cada empresa. Em valores da época, a CSN foi multada em R$ 22,1 milhões, a Usiminas em R$ 16,1 milhões e a Cosipa em R$ 13,1 milhões. A CSN recorreu ao Judiciário, mas a condenação imposta pelo Cade foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (2010) e pelo Supremo Tribunal Federal (2022), encerrando a discussão judicial. Cartel dos Uniformes Trata-se de cartel formado entre empresas fornecedoras de uniformes e kits escolares para alunos da rede pública de ensino. O acordo anticompetitivo operou em diversos estados do Brasil, como São Paulo, Rio de Janeiro, Santa Catarina e Goiás, entre 2007 e 2012. As principais provas da investigação foram obtidas por meio de uma operação de busca e apreensão, que foi realizada na sede das empresas em setembro de 2012. O Cade entendeu que os envolvidos fixaram preços e ajustaram vantagens em licitações. Foi comprovado que os investigados dividiram o mercado, inclusive por meio de subcontratações, e designaram previamente os vencedores nas licitações. Entre as estratégias adotadas pelo grupo, identificou-se a apresentação de propostas de cobertura e supressão de propostas nas licitações. O Cade condenou, em junho de 2021, seis empresas e 12 pessoas físicas. As multas aplicadas chegaram a mais de R$ 97,4 milhões. 15Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 2.2 Cartel na legislação brasileira No ordenamento jurídico brasileiro,o cartel configura ilícito antitruste, cuja previsão encontra-se na Lei n. 12.529/2011 (Lei Brasileira de Defesa da Concorrência) em seu artigo 36, §3º, inciso I: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; De acordo com a legislação (art. 36, §3º, I, ‘”d” da Lei n. 12.529/2011), o cartel em licitação é um acordo entre concorrentes para combinar, manipular ou ajustar preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública. No âmbito administrativo, o cartel é investigado por meio de processo administrativo, instruído pela Superintendência-Geral do Cade (art. 13, V da Lei 12.529/2011). Posteriormente, o cartel é julgado pelo Plenário do Tribunal do Cade (artigo 9º, III da Lei n. 12.529/2011), que pode aplicar multas às empresas e pessoas físicas, além de outras penalidades previstas na Lei. 16Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Assim, o cartel é tipificado como infração da ordem econômica pela Lei n. 12.529/2011, sujeitando tanto as empresas quanto as pessoas físicas responsáveis a penas como multa e proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação, por prazo não inferior a cinco anos, nos termos dos artigos 37 e 38 da lei. Quanto às sanções previstas na Lei n. 12.529/2011, tanto pessoas jurídicas quanto físicas podem ser objeto de investigação por condutas anticompetitivas e sofrer a imposição de penas. Para as entidades que exercem atividade empresarial, a multa varia de 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa ou grupo econômico no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, no ano anterior à instauração do processo. Administradores podem ser obrigados a pagar multa em valor equivalente a 1 a 20% da multa aplicada à empresa, desde que comprovado dolo ou culpa. Entidades que não exercem atividade empresarial, como sindicatos e associações, e funcionários de empresas, como gerentes comerciais, podem ser multados em valores entre R$ 50 mil e R$ 2 milhões. Além de sanções pecuniárias, a lei de concorrência prevê a imposição de sanções acessórias, de forma individual ou cumulativa: I. A publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória; II. A proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por, no mínimo, 5 (cinco) anos; III. A inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV. A recomendação aos órgãos públicos competentes para que seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; 17Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública V. A recomendação aos órgãos públicos competentes para que não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; VI. A cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; VII. A proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e VIII. Qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. Além disso, a prática de cartel é considerada crime pela Lei n. 8.137/1990, conforme artigo 4, inciso II. A pena, nesse caso, é de reclusão de dois a cinco anos e multa. Por fim, também é importante destacar que a prática de cartel pode ensejar a promoção de ações privadas de reparação civil por danos, que podem ser ajuizadas por qualquer prejudicado, conforme disposto no art. 47 da Lei 12.529/2011. + ESFERA ADMINISTRATIVA Frequentemente, os mesmos fatos, juridicamente enquadrados como cartel sob a ótica da autoridade antitruste, também podem constituir outras infrações administrativas ou até mesmo podem ser objeto de análise e investigação por parte de outras autoridades, destacando-se os órgãos de controle. Isso ocorre na medida em que cada autoridade, assim como as respectivas leis, tem por objeto bens jurídicos diferentes, os quais devem ser protegidos. Dessa forma, o mesmo fato pode afetar diversos bens jurídicos e, assim, ensejar a competência de diferentes autoridades. Em outras palavras, a Lei Antitruste (Lei n. 12.529/2011) protege o bem jurídico da concorrência; a Lei Anticorrupção protege a Administração Pública (Lei n. 12.846/2013); a Lei do TCU (Lei n. 8.443/1992) visa controlar e proteger as contas públicas, que envolvem suas contratações; e a Lei de Licitações (Lei n. 14.133/2021) protege a lisura dos processos licitatórios promovidos pela Administração Pública. Nesse sentido, os cartéis em licitação, sendo uma forma de restrição ao caráter competitivo de uma licitação, afetam uma diversidade de bens jurídicos, podendo assim serem investigados e punidos com base em outras leis. 18Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Nesse contexto, por exemplo, o Tribunal de Contas da União (TCU), em seu papel de fiscalizador das contas públicas, tem a função de acompanhar os processos licitatórios e as contratações públicas e, caso verifique alguma forma de fraude à licitação, possui poder para declarar a inidoneidade do licitante. Além disso, caso identifique a possibilidade de danos ao erário, deve fazer a conversão do processo em tomada de contas (arts. 41, 46 e 47 da Lei 8.443/1992). A Controladoria-Geral da União (CGU), por sua vez, é o órgão encarregado de apurar, processar e julgar os ilícitos da Lei n. 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) que atentam contra o patrimônio público, dentre os quais se encontra a tentativa de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação (art. 5º, IV, e art. 9º da Lei n. 12.846/2013). Ainda no âmbito da Lei Anticorrupção, a Advocacia-Geral da União pode requerer a indisponibilidade dos bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa, ou da reparação integral do dano (art. 19, §4º da Lei 12.846/2013). Por fim, ressalta-se que a AGU é ainda legitimada para a propositura de Ação Civil Pública com vistas a recuperar o dano causado. Ressalta-se que os mesmos fatos que configuram ilícito antitruste podem enquadrar-se em outros ilícitos administrativos, entre os quais merece destaque a fraude à licitação. Além disso, ainda que distintos, podem estar intimamente ligados com outros ilícitos, como corrupção e improbidade administrativa. + ESFERA PENAL A conduta de cartel também constitui crime contra a ordem econômica, previsto no art. 4º da Lei n. 8.137/1990, sendo na esfera penal apurado judicialmente a partir de investigações das autoridades policiais e do Ministério Público. Se o MP entender que houve crime, oferece denúncia ao judiciário. A denúncia recebidase torna um processo criminal, que será processado e julgado por um juiz competente. Os indivíduos envolvidos na conduta estão sujeitos a penas de reclusão de dois a cinco anos e multa, sanção que pode ser aumentada de um terço até metade, se o crime causar grave dano à coletividade, for cometido por um servidor público ou se relacionar a bens ou serviços essenciais para a vida ou para a saúde. Cartel em licitação é um crime previsto e punido conforme o art. 178 da Lei 14.133/2021, pois afeta licitações e contratos da Administração Pública. Frustrar ou fraudar o caráter competitivo do processo licitatório sujeita o infrator à pena de reclusão de quatro a oito anos e multa. 19Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública + ESFERA CÍVEL Os membros de um cartel também estão sujeitos, no âmbito civil, a ações privadas de reparação de danos, que podem ser ajuizadas por qualquer prejudicado, conforme disposto no art. 47 da Lei 12.529/2011; e também a ações civis públicas, de autoria do Ministério Público e outros legitimados. Em resumo, uma mesma conduta que configure cartel em licitações públicas pode ser objeto de investigação e punição nas esferas administrativa, penal e civil. Fonte: Elaboração CADE. 2.3 Diferença entre cartel, fraude e corrupção Cartel e Fraude Não é incomum que fraude à licitação e cartel em licitação sejam tratados como uma só coisa, como sinônimos para um mesmo ilícito. Contudo, são figuras jurídicas distintas, ainda que coincidentes em diversas situações. É importante reconhecer corretamente as características jurídicas de um e outro, seus pontos de congruência e divergência, pois dessa identificação decorrem consequências relevantes, como a autoridade competente para investigar e punir e a espécie de sanção aplicável a cada caso. 20Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública A fraude à licitação está prevista no art. 46 da Lei do Tribunal de Contas da União (Lei 8.443/1992) e nos artigos 337-I e 337-L do Código Penal, incluídos pelo artigo 178 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n . 14.133/2021). Lei 8.443/1992 (Lei do TCU) Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal. Código Penal “CAPÍTULO II-B DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Perturbação de processo licitatório Art. 337-I. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa. Fraude em licitação ou contrato Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante: I - entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais; II - fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido; III - entrega de uma mercadoria por outra; IV - alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido; V - qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa. 21Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública O Código Penal, com as alterações introduzidas pela Lei de Licitações (Lei n. 14.133/2021), prevê pena de reclusão e multa a quem fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório. Nessa hipótese, a caracterização do ato fraudulento ocorre caso se constate, em um procedimento licitatório, qualquer ato ardiloso, enganoso, de má-fé, com o intuito de lesar ou ludibriar, ou de se furtar a cumprir um dever previsto na lei ou no instrumento convocatório do certame. Em qualquer das suas espécies (seja na falsificação de documento obrigatório, entrega de uma mercadoria por outra, etc.), o ato fraudulento cometido em um procedimento licitatório sempre irá lesar a integridade e a segurança dos atos e procedimentos públicos, bens jurídicos protegidos pela Lei de Licitações. Importante destacar que a Lei de Licitações incluiu ao Código Penal diversas espécies de condutas fraudulentas. Entre elas, existem aquelas que lesam, simultaneamente, a integridade dos atos administrativos e o caráter competitivo do certame público. Veja os dispositivos do Código Penal: Código Penal: “CAPÍTULO II-B DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Frustração do caráter competitivo de licitação Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa. Como as diversas formas de fraude previstas no Código Penal, conforme dispositivos incluídos pela Lei de Licitações, são tipificadas como crimes, compete ao Ministério Público (que tem como função zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e defender a ordem jurídica) investigar, perseguir e promover a ação penal em desfavor daqueles agentes (públicos ou privados) cuja conduta se enquadre nessas formas de fraude. Após apreciação das denúncias pelo Poder Judiciário, garantida a ampla defesa, poderão incidir sobre os agentes fraudadores as sanções penais correspondentes. Também tem competência, na seara administrativa, para investigar e punir a fraude, o Tribunal de Contas, conforme Lei do TCU, que poderá declarar a inidoneidade do licitante. 22Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Por ter o objetivo de ludibriar a Administração Pública para obter vantagem, o cartel em procedimentos licitatórios é, ao mesmo tempo, uma espécie de fraude sujeita a sanções criminais e uma infração à ordem econômica, atraindo a competência do Cade para investigar e, eventualmente, punir tais condutas. Nesse contexto, importante observar que o cartel em licitações envolve a realização de atos fraudulentos conjuntamente pelas empresas concorrentes, com vistas a frustrar o caráter competitivo do certame. Observe algumas situações nas quais a infração antitruste (cartel) e a fraude a licitações podem ser confundidas: I. Empresas participantes de uma licitação com sócios em comum, que integrem o mesmo grupo societário, não configuram , a priori, uma infração antitruste (cartel), mas possivelmente uma fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório, pois estaríamos diante de um mesmo grupo econômico de fato e não de empresas concorrentes; II. Empresas com sócios em comum, que não constituem claramente o mesmo grupo societário, podem tanto incorrer em infração antitruste quanto fraude licitatória, sendo a proximidade entre concorrentes um indício de cartel a ser cotejado com outras provas; III. Empresas com relação de parentesco ou afinidade entre sócios podem caracterizar infração antitruste e fraude licitatória, pois a relação entre sócios é apenas indício de proximidade entre concorrentes a ser cotejado com outras provas. Embora ocorra aparente confusão, observa-se, contudo, que a questão principal está em reconhecer duas situações distintas: I. agentes econômicos concorrentes que passam a combinar previamente a atuação conjunta em licitações – caso de cartel; e II. agentes econômicos que nunca concorreram (por serem do mesmo grupo econômico, por terem sócios em comum, por constituírem empresas “fantasmas” ou empresas constituídas em nome de terceiros, os chamados “laranjas” , etc.) e que passam a atuar em licitações como se concorrentes fossem – caso de fraude. Além disso, existem formas de se fraudar uma licitação que não envolvem acordo entre concorrentes e podem ser feitas unilateralmente, como a prestação de informações falsas pela empresa vencedora, uso irregularda condição de Empresa de Pequeno Porte (EPP) ou Microempresa (ME), criação de nova pessoa jurídica por empresa declarada inidônea, e outros. Nesse caso, também não se configura cartel, mas apenas fraude. 23Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Em resumo, nos casos de fraude entre agentes que, apesar de distintos, não são concorrentes (“fantasmas” e “laranjas”), e nas fraudes que não envolvem acordos entre empresas, não estamos diante de um caso de cartel em licitação. Portanto, a investigação e a punição desses casos não é de competência do Cade, mas sim do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União. Dessa forma, observa-se que, apesar de fraude e cartel possuírem aspectos similares, eles permanecem sendo situações que não se confundem e, em cada caso, haverá as normas aplicáveis e os órgãos competentes para investigação e julgamento. Um cartel em licitação será sempre uma fraude, mas nem toda fraude implica a existência de um cartel. Cartel e Corrupção Os cartéis em licitação apresentam diversas peculiaridades que tornam o tema mais complexo. Entre elas, uma é especialmente desafiadora: a coexistência dos ilícitos de cartéis em licitação e corrupção. No caso, o cartel ocorreria entre as empresas concorrentes e seus funcionários, e a corrupção envolveria as empresas e seus funcionários, de um lado, e agentes públicos, de outro. A coexistência e inter-relação entre as práticas podem ocorrer de diferentes maneiras. Uma forma possível é, por exemplo, quando um agente público pretende obter vantagens indevidas e entra em contato com uma empresa ou um grupo de empresas para oferecer um direcionamento de contratações. De outro lado, também é possível que os membros de um cartel, visando garantir o sucesso de seu acordo, utilizem práticas de corrupção para garantir a colaboração ou não interferência do agente público responsável pela licitação em seu acordo anticoncorrencial. No contexto das contratações públicas, é relativamente comum a coexistência dessas práticas ilícitas, as quais podem se reforçar mutuamente, criando uma espécie de círculo vicioso que agrava ainda mais os danos já profundos causados por cada prática isoladamente. Entretanto, é preciso entender que, ainda que interconectadas, as práticas de corrupção e colusão são ilícitos autônomos, isto é, uma não é condição para a existência da outra, podendo, nesse sentido, existirem de maneira completamente independente. Consequentemente, cartéis em licitações e atos de corrupção são infrações de natureza diversa e recebem tratamento próprio no ordenamento jurídico brasileiro. Logo, é muito importante reconhecer corretamente as condutas que caracterizam um e outro e os efeitos daí decorrentes, como a espécie de sanção aplicável a cada caso, os órgãos competentes para investigar e aplicar punições, etc. Os cartéis em licitação têm natureza de acordos entre concorrentes, com o objetivo 24Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública de restringir ou neutralizar a competição entre eles no âmbito do procedimento licitatório. Trata-se da mais grave espécie de atentado à ordem econômica, em que os concorrentes são movidos pela racionalidade de que possuem um objetivo em comum, ao passo que o consumidor (além do próprio Poder Público, no caso da licitação) sai prejudicado. A competência para prevenir e reprimir infrações à ordem econômica, inclusive cartéis, é do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que, nos termos da Lei n. 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência), é a entidade judicante incumbida de impor sanções administrativas às condutas anticompetitivas descritas no artigo 36 da lei, entre as quais está o cartel em licitação. A corrupção, por sua vez, é um crime contra a Administração Pública, previsto no Código Penal, podendo ser praticado por funcionário público (corrupção passiva — art. 317) ou por particular (corrupção ativa — art. 333), com pena de 2 a 12 anos de reclusão e multa em ambos os casos. A Lei Anticorrupção (Lei Federal n. 12.846/2013) criou uma interface administrativa complementar às atuações do Cade e do Ministério Público, com foco na responsabilização objetiva de pessoas jurídicas na esfera administrativa e civil, em decorrência da prática de atos de corrupção lesivos à Administração Pública. De acordo com a Lei Anticorrupção, consistem em atos lesivos à Administração (dentre outros previstos no artigo 5º): I. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada — o que corresponde à conduta de corrupção ativa. II. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público — o que corresponde à prática de cartel em licitações. Na modalidade passiva, a corrupção consiste em solicitar ou receber vantagem indevida (para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes, de assumi-la, mas em razão dela) ou aceitar promessa de tal vantagem. Já a corrupção ativa consiste na conduta de oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. 25Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública A persecução penal dos agentes envolvidos, seja na corrupção passiva ou ativa, cabe ao Ministério Público, que deverá encaminhar denúncia ao Poder Judiciário, sem prejuízo da atuação dos demais órgãos administrativos de controle interno e externo, como tribunais de contas, controladorias, conselhos de ética, etc. Nas hipóteses em que há, ao mesmo tempo, cartel em licitação e atos de corrupção, é ainda mais importante que a defesa da concorrência e o combate à corrupção ocorram simultaneamente, demandando uma atuação complementar de todas as autoridades competentes. Um bom exemplo de atuação conjunta é o Memorando de Entendimentos firmado entre o MPF/SP e o Cade, visando combater cartéis, especialmente por meio das negociações de acordos de leniência. Como a celebração dos acordos de leniência na esfera administrativa produzem efeitos benéficos também na esfera penal, é importante que a autoridade antitruste e o Ministério Público atuem na construção de uma convergência institucional na matéria. Sendo assim, cartéis em licitações e atos de corrupção, apesar de serem infrações de natureza diversa e atingirem bens jurídicos distintos, podem ser planejados e executados conjuntamente, por isso demandam atuação complementar das autoridades competentes, cujas interfaces podem ser descritas no quadro-resumo que segue. Importante ressaltar que a relação entre as esferas constitui ação coordenada, pois o combate à corrupção, ainda que esteja intimamente ligado a um ilícito de cartel, não é competência do Cade. 26Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Cade Lei de Defesa da Concorrência (cartel) CGU Lei Anticorrupção (corrupção) MPs e Policiais Crimes (ex. cartel, corrupção, lavagem de dinheiro, etc.) Sanções Administrativas (até 20% faturamento bruto) + proibição de contratar com a administração pública, se aplicável. Administrativas (até 20% faturamento bruto) + proibição de contratar com a administração pública, se aplicável. Prisão + Serviços Comunitários + Multas Tipo de acordo Acordo Leniência (Cade) - Lei 12.529/2011 e RICade TCC (Cade) - Lei 12.529/2011 e RICade Acordo de Leniência - Lei 12.846/2013 Colaboração Premiada - Lei 12.850/2013 e outros Beneficiário Pessoas jurídicas e físicas (1º apenas) Pessoas jurídicas e fiscais (2º e seguintes) Pessoas jurídicas (1°? Possivelmente, 2º e seguintes também) Pessoas físicas (19, 2º, e seguintes) Competência Celebrado pela SG, com intervenção do MP Homologação pelo Tribunal do Cade, sem intervenção do MP * Federal: CGU (H omologação MP? PLS 105/2015 Fiscalização TCU? IN 74/2015) Homologa do pelo juiz, a requerimentodo Delegado, MP ou do colaborador Benefícios Imunidade total ou redução parcial (1 e 2/3) administrativa, criminal e permissão de contratar Redução da multa (faixas de até 50% desconto, RICade, e permissão de contratar Redução da multa (faixas de até 50% desconto, RICade, e permissão de contratar Perdão judicial, redução de pena privativa de liberdade ou até mesmo deixar de oferecer denúncia Danos cíveis? Sim. Não exime da reparação civil de dano Sim. Não exime da reparação civil de dano Sim. Não exime de reparação integral de dano Sim. Não exime da reparação integral de dano Fonte: Elaboração CADE. 2.4 O custo dos cartéis em licitações Os cartéis em licitações devem ser objeto de preocupação das autoridades públicas e da sociedade por diversos motivos, uma vez que envolvem vultosos recursos 27Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública públicos, acarretam preços mais altos à Administração e ao consumidor e reduzem a oferta de bens e serviços. O cartel em licitação prejudica os esforços da Administração Pública em empregar seus recursos de forma eficiente e eficaz, com vistas a prover os bens e serviços necessários à população e promover o desenvolvimento do país, sendo, portanto, prejudicial a toda a sociedade. Anualmente, a União, Estados, Municípios e Distrito Federal destinam um volume significativo de recursos para adquirir bens e serviços necessários para o desenvolvimento de suas atividades. De acordo com relatório da OCDE, em 2020, o governo federal gastou cerca de R$ 35,5 bilhões em bens, serviços e obras. Em 2017, as compras públicas representaram cerca de 13,5% dos gastos totais do governo brasileiro e aproximadamente 6,5% do PIB do país. Valores significativos e sujeitos a potencial conluio entre agentes de mercado. São os recursos públicos investidos em compras que permitem ao Estado cumprir suas funções primordiais nas áreas de saúde, educação, segurança pública, infraestrutura e tantas outras. Para que o Estado empregue seus recursos de maneira apropriada, suas compras precisam ser feitas pelo melhor preço possível e sem favorecer nenhuma empresa, respeitando-se elevados padrões de isonomia, qualidade e eficiência. Assim, é fundamental que as licitações sejam transparentes e econômicas. Transparência e economicidade estão intimamente relacionadas à concorrência em uma licitação. Licitações com regras transparentes e amplamente conhecidas facilitam a participação de maior número de licitantes, e, se houver efetiva concorrência entre tais participantes, as contratações serão mais econômicas, em benefício do cidadão. Para o Estado, portanto, a efetiva competição entre as empresas nas licitações que promove é a verdadeira “alma do negócio”. Ainda segundo a OCDE, cartéis em licitações geram um sobrepreço de aproximadamente 20%, se comparado ao preço em um mercado competitivo, causando perdas anuais de centenas de bilhões de reais aos consumidores. Em termos de valores, alguns dos mais relevantes casos de colusão encontram-se precisamente em contratações públicas. Exemplo disso no Brasil é o Cartel de Portas de Segurança Giratórias, no qual, de acordo com estudo do Departamento de Estudos Econômicos do Cade, a colusão gerou sobrepreço de 25% (confira o parecer do DEE/Cade anexado ao voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, no âmbito do Processo Administrativo n. 08012.009611/2008-51). https://www.oecd.org/competition/fighting-bid-rigging-in-brazil-a-review-of-federal-public-procurement-pt.htm https://www.oecd.org/competition/fighting-bid-rigging-in-brazil-a-review-of-federal-public-procurement-pt.htm 28Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Qual é o tamanho do prejuízo causado pelos cartéis? Os cartéis prejudicam os consumidores e apresentam efeitos nocivos sobre a eficiência econômica. Um cartel bem-sucedido eleva o preço acima do nível competitivo e reduz a produção. Em um mercado cartelizado, em razão dos preços mais elevados, os consumidores podem escolher não pagar o preço de alguns ou de todos os produtos que desejam, abrindo mão dos produtos; ou podem pagar o preço do cartel (um preço mais elevado do que se houvesse efetiva concorrência) e, consequentemente, transferir involuntariamente riqueza aos operadores do cartel. Além disso, um cartel protege seus membros da exposição plena às forças de mercado, reduzindo as pressões para inovar e controlar custos. Com isso, as empresas têm menos incentivos para investir em inovação e redução de custos, tendo em vista que não há pressão da concorrência em um mercado cartelizado. Todos esses efeitos afetam adversamente a eficiência em uma economia de mercado. A Comissão de Competição da OCDE efetuou uma sondagem sobre os casos de cartéis conduzidos pelos seus membros entre 1996 e 2000, visando compreender melhor os prejuízos causados pelos cartéis. Os países respondentes descreveram um total de 119 casos, mas em muitos não permitiram estabelecer uma quantificação de prejuízos. Ainda assim, o volume do comércio afetado pelos 16 maiores casos relatados na sondagem da OCDE excedeu a quantia de US$ 55 bilhões em todo o mundo. No escopo dessa pesquisa, a OCDE concluiu que a magnitude dos prejuízos dos cartéis, considerando as respostas dos países membros que responderam à pesquisa, é de muitos bilhões de dólares, anualmente. 2.5 Circunstâncias que facilitam a formação dos cartéis Os cartéis podem envolver fornecedores de bens ou serviços e podem estar presentes em qualquer etapa de uma cadeia produtiva, como fabricação, distribuição, etc. No entanto, há aspectos do mercado de licitações públicas que podem facilitar a formação e consolidação de cartéis. Tais aspectos, muitas vezes, decorrem de previsão legal, como a publicidade e transparência do processo licitatório, e de aspectos naturais do mercado, como a homogeneidade de produtos. Portanto, o objetivo ao se listar alguns desses aspectos facilitadores da formação de cartéis é permitir um olhar mais atento a eventuais evidências de acordos ilícitos entre concorrentes em mercados com tais características. Vejamos: https://www.oecd.org/competition/cartels/21552797.pdf 29Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública + Publicidade e Transparência As informações relacionadas às licitações possuem caráter público, corolário do princípio constitucional da publicidade dos atos administrativos, bem como instrumento necessário ao controle social da Administração Pública. Contudo, isso também permite às empresas o acesso irrestrito a informações comerciais que, no mercado privado, representam dados comercialmente sensíveis. Nas licitações públicas, as empresas conhecem os preços praticados pelos concorrentes (propostas comerciais); as características técnicas e de qualidade dos produtos e serviços ofertados (regras editalícias e documentos de habilitação); os custos (planilhas de formação dos preços); as estratégias comerciais (histórico de participação em licitações); a carteira de contratos (documentos comprobatórios de experiência), entre outras informações. Nesse sentido, tal característica estrutural facilita que licitantes definam uma estratégia comum, reduz o custo do monitoramento e punições a desvios por parte das empresas participantes do acordo anticompetitivo e facilita a identificação da entrada de novo competidor que possa desestabilizar o cartel (de forma a aliciá-lo ou ameaçá-lo). + Previsibilidade Via de regra, a Administração Pública mantém um fluxo constante e previsível de demanda, o que aumenta o risco de colusão. A necessidade periódica de contratação de serviços e aquisição de produtos relativos ao custeio da Administração Pública, por exemplo, leva os responsáveis pelos órgãos licitantes a manterem as mesmas cláusulas editalícias ao longo do tempo, reproduzindo o conteúdo dos editais em diversas licitações consecutivas. Isso traz previsibilidade à interação entre os competidorese, portanto, relativa estabilidade aos termos que embasam o acordo colusivo. Tal característica — aliada ao fato de as empresas terem acesso à duração dos contratos vigentes — tem como consequência a facilidade de realização dos acordos, de possíveis futuras compensações, e mesmo de manutenção dos acordos a longo prazo, uma vez que reduz o custo de monitoramento do cartel e facilita a punição de eventuais desviantes. Nesse contexto, mudanças nas condições de demanda ou fornecimento, de forma a reduzir a previsibilidade das contratações, tendem a desestabilizar possíveis acordos colusivos. + Mercados concentrados Até mesmo de modo intuitivo, é simples perceber que, quanto menor for o número de fornecedores, mais fácil é chegar a um acordo entre as empresas. Diversos bens e serviços dos quais o Estado necessita são produzidos em mercados concentrados, nos quais o conluio pode ocorrer mais facilmente. 30Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Todavia, há exemplos de cartéis mesmo em estruturas mais pulverizadas, principalmente quando há uma associação de classe ou sindicato, por exemplo, que pode favorecer a formação e manutenção do acordo. + Interações frequentes entre concorrentes Outro fator que facilita a colusão são os mercados em que os contatos entre os licitantes são frequentes e constantes. Seja porque comumente as mesmas empresas participam de grande parte das licitações daquele mercado, ou porque interagem no âmbito de associações e/ou eventos do setor, tais contatos facilitam a definição de uma estratégia comum, bem como o monitoramento e punição de desvios por integrantes do cartel. No quadro brasileiro, em que há descentralização das licitações (cada unidade gestora promove as licitações para suprir suas necessidades), a frequência dos contatos entre empresas de determinados setores pode ser bastante expressiva. + Necessidade das contratações e dificuldade de reação do Poder Público A dificuldade de a Administração Pública reagir a elevações significativas de preços — pois não é viável, em relação a diversos serviços e produtos, recusar e/ou adiar sua contratação –, faz com que a fixação de preços em patamares supra competitivos se torne, em diversos certames, uma estratégia viável e bem-sucedida, deixando o Estado à mercê das condições artificialmente fixadas entre os licitantes. Muitas vezes, o Estado não pode deixar de adquirir determinado bem ou serviço em razão de situações urgentes que afetam a sociedade, facilitando assim o sucesso do cartel. + Homogeneidade dos produtos e serviços, ausência de substitutos e baixa alteração tecnológica Quando os produtos ou serviços a serem adquiridos apresentam pouca ou nenhuma diferenciação entre os fornecedores, isto é, os produtos são homogêneos, torna-se mais fácil chegar a um acordo, já que os cartelistas precisarão chegar a um acordo apenas em relação a uma variável de fácil controle e mensuração: o preço. No caso das compras públicas, isso é particularmente observado, já que, na maioria das licitações, não há diferenças significativas de qualidade e/ou tecnologia nos produtos e serviços licitados, tratando-se de bens e serviços comuns. Além disso, quando há poucos substitutos para aquele produto, ou ainda, quando o produto não envolve grandes mudanças em termos de tecnologia, as empresas têm maior segurança do sucesso do seu acordo e garantia de que ele perdurará por um tempo maior. 31Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública + Barreiras à entrada As barreiras à entrada são fatores que representam potenciais obstáculos para uma empresa passar a atuar em determinado mercado, como alto custo de investimento inicial, exigências regulatórias ou até mesmo exigências do edital de licitação. Se for simples para que uma nova empresa entre no mercado, isto é, se as barreiras à entrada forem baixas, dificilmente um cartel terá condições de se manter. Isso porque qualquer aumento de preço seria capaz de atrair novos competidores, que poderiam apresentar propostas mais baixas. Por outro lado, se esse tipo de pressão de novos concorrentes não existir (em razão da existência de elevadas barreiras à entrada, seja pelas características do mercado, seja pelos requisitos de habilitação geralmente exigidos nas licitações), o conluio se torna mais provável. Assim, quanto mais barreiras à entrada de novos competidores, maior a estabilidade do cartel. Em resumo, a publicidade e transparência das informações relacionadas às licitações; a previsibilidade das aquisições com a manutenção das cláusulas editalícias; o número restrito de empresas concorrentes (mercados concentrados); a interação frequente entre concorrentes; a necessidade da administração em contratar serviços e produtos; a homogeneidade dos produtos e serviços, ausência de substitutos e baixa alteração tecnológica; e a existência de barreiras à entrada no âmbito das licitações públicas são os principais elementos estruturais de compras públicas que facilitam a formação de cartéis, bem como seu monitoramento pelos seus integrantes. 2.6 Principais estratégias de cartéis No vídeo a seguir, serão apresentadas as principais estratégias adotadas pelos participantes de cartéis para que você consiga identificar comportamentos suspeitos dos concorrentes que realizaram um acordo anticompetitivo. Vídeo 1 do Módulo 1: Principais estratégias adotadas por cartéis em licitações 32Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Estratégias dos cartéis em licitações Os cartéis em licitações podem assumir formas variadas, combinando uma ou mais estratégias para a implementação de acordo entre concorrentes. As estratégias utilizadas pelos integrantes do cartel, especialmente no âmbito das licitações públicas, envolvem, regra geral, a diminuição da competição e a divisão de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. Nesse sentido, o uso concomitante de estratégias comuns permite que tais agentes definam o mercado, por intermédio da divisão de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, faturamento, entre outros critérios, e distribuam os lucros adicionais resultantes da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. A lista a seguir apresenta e detalha os meios mais comuns pelos quais as empresas implementam cartéis em processos licitatórios: + Propostas Fictícias ou de Cobertura As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas ou simbólicas) são a forma mais comum de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Elas são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Nessa modalidade de acordo, indivíduos ou empresas combinam a submissão de propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: 1. Um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido para vencer o certame; 2. Um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita; 3. Um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas, sabendo de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. + Supressão de propostas e retirada de propostas As estratégias de supressão e retirada de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas concordam em se abster de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada, 33Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública para que seja aceita a proposta do concorrente escolhido pelo cartel como vencedor do certame. Portanto, a empresa pode abster-se desde o início de participar do certame, ao que chamamos supressão de propostas, ou ainda decidir retirar sua proposta quando está concorrendo, a fim de que o concorrente participante do cartel seja bem-sucedido em seu lugar, o que configura a retirada de proposta.+ Propostas rotativas ou rodízio Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar das licitações, mas combinam de apresentar alternadamente a proposta vencedora, quer para os diferentes lotes de uma mesma licitação, quer para diferentes licitações, de modo que cada membro do cartel seja vencedor de uma “parte”. Trata-se, portanto, de uma forma de se implementar a divisão de mercado. A forma de implementação das propostas rotativas pode variar. A divisão de mercado pode se dar em valores iguais, mesmo número de lotes, ou ser proporcional ao tamanho, market share (participação de mercado) ou capacidade produtiva de cada empresa. + Divisão do Mercado A estratégia de divisão de mercado envolve a combinação de um esquema de apresentação de propostas com o objetivo de repartir o mercado de alguma forma entre os membros do conluio. A repartição pode ser feita, por exemplo, acerca da carteira de clientes (órgãos públicos diversos), do tipo de produto/serviço ou do mercado geográfico (região/município/ estado, etc.). Essa estratégia pode estar intimamente ligada a outras estratégias como a rotatividade de propostas, propostas de cobertura ou a supressão de propostas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a determinadas empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) em licitações realizadas por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente favorecido nas licitações de um determinado cliente não apresenta propostas competitivas a outro grupo específico de clientes, atribuído a outras empresas integrantes do cartel. 34Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Exemplo de utilização das estratégias: o “bloqueio” em pregão presencial O pregão presencial é uma modalidade de licitação que, apesar de cada vez menos usada, merece bastante atenção pelo risco de acordo pelas empresas concorrentes. O bloqueio em pregão presencial é um modo de atuação concertada entre uma empresa que produz determinado bem ou serviço objeto da licitação, e pelo menos outras duas pessoas jurídicas, em geral, atuantes como distribuidoras da primeira (mas não necessariamente), a fim de fraudar o caráter competitivo em um pregão presencial. O objetivo de tal prática é impedir que outras licitantes não alinhadas e mais competitivas sejam classificadas para a fase de lances, restringindo, com isso, a concorrência naquele certame. O pregão presencial pode ser dividido em duas fases: 1ª fase: selecionam-se as propostas que irão para a fase de lances verbais, quais sejam: a melhor proposta e aquelas com valores superiores a esta até o limite de 10% ou, não havendo ao menos três nessas condições, classificam-se as três melhores propostas para a fase de lances verbais. 2ª fase: lances verbais: fase que ocorre na forma de “leilão reverso” (lances sucessivos e decrescentes), na qual há o ápice competitivo do certame. Os classificados ficam cientes dos preços dos seus concorrentes e passam a competir abertamente pelo contrato. Portanto, quando há efetiva competição pelo objeto licitado, tal fase permite que a Administração obtenha a proposta de preço mais vantajosa, resultando em economia de recursos por parte do erário. Passada a fase de lances e selecionada a melhor proposta pelo critério de melhor preço, verifica-se a habilitação do primeiro colocado, em um procedimento, portanto, mais célere do que o verificado nas demais modalidades de licitação. Nos casos em que não se habilitar o primeiro, analisa-se a documentação do segundo colocado. As duas fases são fundamentais para a Administração obter não apenas o melhor preço, mas a mais vantajosa das propostas. Assim, na estratégia de bloqueio, uma das empresas apresenta o menor valor e as outras duas apresentam propostas com valores até 10% superiores (propostas de cobertura), na expectativa de que apenas essas três empresas alinhadas sejam classificadas para a fase de lances verbais. Uma vez sendo tal estratégia bem- sucedida, essas empresas, previamente alinhadas, não diminuem os valores ofertados ou retiram-se do certame (supressão de propostas), condutas contrárias 35Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública àquelas que seriam esperadas na fase de lances verbais se outras concorrentes efetivas estivessem participando. Em novembro de 2019, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) condenou quatro empresas e seis pessoas físicas por formação de cartel em licitações destinadas à contratação de serviços terceirizados de tecnologia da informação, conduzidas por órgãos e empresas públicas sediados no Distrito Federal. Uma das estratégias utilizadas pelas empresas foi o bloqueio em pregão presencial. Veja-se quadro relativo a uma das licitações investigadas que evidencia a proximidade de preços entre as concorrentes, todas dentro do limite de 10% para avançar à fase de lances. Valores mensais das propostas apresentados na fase de lances no Pregão Presencial n. 16/2008 do TCDF Item 1 Item 2 Item 3 Empresa Valor Variação % Valor Variação % Valor Variação % Rhox R$ 17.350,98 0,00% R$ 15.880,00 0,00% R$ 8.417,60 0,00% Adler R$ 18.635,70 7,40% R$ 16.812,00 5,87% R$ 8.932,00 6,11% Vertax R$ 18.981,36 9,40% R$ 17.412,70 9,65% R$ 9.228,80 9,64% Fonte: Elaboração CADE. Na fase de lances do pregão, a Rhox venceu todos os itens do certame sem qualquer disputa. Ou seja, após a apresentação das propostas iniciais, não houve nenhuma reação competitiva por parte das demais empresas, de modo que a Rhox venceu o pregão com valores quase equivalentes aos apresentados na fase inicial do Pregão, como se observa nos registros das atas apresentadas abaixo: 36Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Fonte: Processo Administrativo n. 08012.004280/2012-40. Fonte: Processo Administrativo n. 08012.004280/2012-40. 37Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Fonte: Processo Administrativo n. 08012.004280/2012-40. O comportamento das empresas é bastante inusitado, indicando a adoção de uma postura não competitiva. Relevante mencionar que, nesse Processo Administrativo (n. 08012.004280/2012-40), outros elementos foram utilizados para comprovar a existência de cartel, tais como: Contatos entre os concorrentes (e-mails), com a finalidade de fixar preços e ajustar vantagens em licitações, de forma a dividir clientes e o mercado. Apresentação de propostas simuladas aos órgãos contratantes quando estes cotavam preços para a elaboração do edital. Elaboração, pela empresa designada para ser a vencedora, das propostas de cobertura das empresas concorrentes e da documentação necessária para a participação simulada destas. Outras estratégias — mecanismos legais utilizados para implementação de estratégias anticompetitivas Instrumentos como consórcios e subcontratação — previstos na legislação e, portanto, são lícitos e legítimos — também podem ser usados como estratégias do cartel. 38Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública + Consórcios O artigo 15 da Lei n. 14.133/2021 (Lei de licitações) traz a autorização legal para a constituição de consórcios em licitações públicas, sendo esse instrumento relevante para que se aumente a competitividade de certames, especialmente em casos de grandes contratações, em que uma empresa isoladamente não teria condições de fornecer o bem ou prestar o serviço licitado. Contudo, de acordo com Marçal Justen Filho, apesar de existirem hipóteses nas quais os consórcios contribuem para o aumento do número de participantes, especialmente em licitações cujo mercado ou objeto são complexos, a formação de consórcios pode reduzir o universo da disputa e incentivar que os potenciais interessados façam acordos entre si. Assim, observa-se que, em alguns casos, tal instrumento pode ser utilizado de forma distorcidacom o intuito principal de garantir uma determinada divisão acordada de forma ilícita entre concorrentes. Em geral, isso ocorreria em casos em que as empresas teriam capacidade técnica e financeira para, isoladamente, prestarem o serviço e/ou fornecerem o produto licitado, mas decidiram formar consórcio. Tais consórcios, portanto, reduziriam a competitividade do certame — haja vista que potenciais concorrentes suprimiriam suas propostas individuais, passando a formar um consórcio — e alocariam as parcelas do objeto licitado às consorciadas. Por exemplo, a permissão para formação de consórcios pode incentivar as empresas a acordarem os ganhadores de cada licitação em uma situação em que haja certa previsibilidade de ocorrência dos certames e em que os produtos sejam similares. Isso porque, supondo que existam quatro concorrentes em determinado mercado, com previsão de lançamento de duas licitações e que seja possível dividir os concorrentes em dois consórcios, os incentivos para que as empresas distribuam os contratos entre os concorrentes existentes nesse mercado são grandes, pois, por meio de um acordo, seria possível garantir que todos os concorrentes saíssem ganhando, com uma margem de preço superior ao cenário competitivo. + Subcontratação Tal como apontado acima, também pode ser autorizada em licitações públicas a subcontratação, por meio da qual o contratado transfere parte de uma obra ou serviço para ser executada por terceiro. Em alguns casos, os concorrentes podem se valer desse instituto para implementar seus acordos anticompetitivos, como no caso de empresas que não ofereceram propostas ou apresentaram propostas de cobertura serem recompensadas com contratos de subcontratação. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados — fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado 39Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública entre as concorrentes — sejam divididos entre empresas participantes do cartel. Novamente, não se está aqui para afirmar que a subcontratação é, sempre e necessariamente, o resultado de um acordo anticompetitivo entre concorrentes. Os potenciais riscos de tal instituto, no que se refere às possíveis estratégias colusivas disponíveis às empresas licitantes, devem, contudo, ser analisados no âmbito de investigações acerca do comportamento colusivo de empresas em licitações públicas. Unidade 3: Conselho Administrativo de Defesa Econômica — Cade Reconhecer o papel e a atuação do Cade como unidade de combate a cartéis que atua em âmbito nacional 3.1 O papel do Cade nos âmbitos federal, estadual e municipal É importante destacar que o Cade atua na esfera administrativa, investigando, instruindo e julgando processos relativos a casos de cartéis em todos os níveis federativos (nacional, estadual, municipal). Não importa se o caso se refere a uma única licitação municipal, ou de um estado, o Cade tem competência para combater esses ilícitos. 3.2 Atuação do Cade no combate a cartéis O Cade atua basicamente em três frentes de combate a cartéis em licitações: prevenção, detecção e repressão. A prevenção ocorre por meio da orientação a agentes de contratação para as boas práticas de uma contratação pública, enfocando o aspecto da promoção da 40Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública concorrência nos mercados. São feitas ações de disseminação de conteúdos, como capacitações que disponham sobre como agir para: • comprar estrategicamente • fortalecer os agentes de compras; • conhecer o mercado; • otimizar a participação das empresas; • definir regras editalícias claras (mas não previsíveis); • reduzir as chances de comunicação entre licitantes; • usar a transparência estrategicamente; e • definir o melhor desenho ou critério de contratação. É preciso que os agentes de contratação estejam atentos para minimizar os riscos de promoverem inadvertidamente regras no edital que facilitem a formação de cartéis em licitações. Tudo isso é objeto de estudo do Cade, com vistas a promover a concorrência e prevenir que cartéis se formem em detrimento da Administração Pública. A detecção ocorre por meio de investigações conduzidas espontaneamente pelo próprio Cade ou por denúncias feitas por outros órgãos da Administração Pública, e até mesmo por denúncias de cidadãos e das próprias empresas. O Cade orienta que se faça esse reporte para a autarquia e também para as autoridades criminais, conforme o caso. As denúncias recebidas são tratadas e aprimoradas com análise temporal, uso de tecnologia e business intelligence. O Cade identifica indícios de conluios por meio da análise: • das propostas de concorrentes: o Cade observa se as propostas apresentadas possuem formatação ou erros idênticos, especialmente quando não foi disponibilizado modelo pelo órgão licitante; se as propostas foram enviadas do mesmo e-mail ou endereço de IP, etc.; • de comportamentos suspeitos das empresas nas licitações: o Cade analisa se as propostas possuem preços diferentes do valor de referência, mas estão em alguma escala de proporcionalidade (por exemplo, se variam no mesmo percentual de uma para outra, se variam a partir de um valor absoluto específico, ou se terminam com as mesmas casas decimais, etc.), ou seja, se existe um padrão de variação dos preços; se houve aumento uniforme de preços não justificado por aumento de 41Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública custos; se há variação significativa e injustificada no preço das propostas da mesma empresa em outras licitações; se licitantes vencedores subcontratam concorrentes perdedores ou que se recusaram a apresentar propostas, etc.; • de padrões suspeitos nos resultados das licitações: o Cade verifica se existe um pequeno conjunto de empresas que se alterna como vencedora nas licitações em um mesmo órgão ou um padrão de distribuição geográfica das propostas vencedoras, entre outros. A repressão ocorre com o efetivo sancionamento das empresas e pessoas físicas participantes dos cartéis em licitações. As investigações do Cade podem resultar em multas e na declaração da idoneidade dos cartelistas, entre outras medidas não pecuniárias. O Cade também atua em parceria com outras instituições como CGU, TCU, Polícias, Ministério Público e Poder Judiciário para promover sanções mais rápidas e efetivas. 3.3 Números do Cade A título de ilustração do trabalho do Cade na prevenção, detecção e repressão a cartéis, informa-se que, de 2003 a 2023, foram firmados 109 acordos de leniência. Além disso, entre 2015 e 2023, foram homologados 229 termos de compromisso de cessação de prática (que resultaram na recuperação de mais de 4 bilhões de reais) e foram julgados 137 processos administrativos (que resultaram na recuperação adicional de mais de 3 bilhões de reais). 42Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Fonte: Cade em números 43Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Referências BRASIL. Ministério da Economia. Secretaria Especial de Produtividade, Emprego e Competitividade. Guia de Advocacia da Concorrência. Disponível em: https:// www.gov.br/economia/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-e-manuais/ defeso/guiaadvocaciaconcorrencia_ascom.pdf FRAZÃO, Ana. Direito da concorrência e democracia: o que um tem a ver com o outro? 2018. Disponível em: http://professoraanafrazao.com.br/files/ publicacoes/2018-03-07-Direito_da_concorrencia_e_democracia_o_que_um_tem_a_ ver_com_o_outro.pdf JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010. MCAFFEE, R. Preston; MCMILLAN, John. Bidding rings. The American Economic Review: vol. 82, n. 3, Junho de 1992. OCDE. Combate a cartéis em licitações no Brasil: Uma revisão das Compras Públicas Federais. 2021. Disponível em: https://www.oecd.org/competition/fighting- bid-rigging-in-brazil-a-review-of-federal-public-procurement-pt.htm____. Hard Core Cartels – Harm and Effective Sanctions. 2002. Disponível em: https://www.oecd.org/competition/cartels/21552797.pdf ____. Fighting Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes. 2002. Disponível em: https://www.oecd.org/competition/ cartels/1841891.pdf ____.Competition and Procurement. 2011. Disponível em: https://www.oecd.org/ regreform/sectors/competitionandprocurement-2011.htm ____. Guidelines For Fighting Bid Rigging in Public Procurement. 2009. Disponível em: https://www.oecd.org/competition/ guidelinesforfightingbidrigginginpublicprocurement.htm OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência. São Paulo: Renovar, 2004. TURMA DA MÔNICA: o cartel da limonada. Maurício de Sousa Editora. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/documentos- da-antiga-lei/cartel-limonada-cade.pdf VISCUSI, W. Kip. Economics of regulation and antitrust. 4. ed. Cambridge: The MIT Press, 2005. ZEPPELINI, Márcio. Advocacy: o lobby do bem. Disponível em: https://www.ipea. gov.br/acaosocial/article26c3.html?id.article=592 https://www.gov.br/economia/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-e-manuais/defeso/guiaadvocaciaconcorrencia_ascom.pdf https://www.gov.br/economia/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-e-manuais/defeso/guiaadvocaciaconcorrencia_ascom.pdf https://www.gov.br/economia/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-e-manuais/defeso/guiaadvocaciaconcorrencia_ascom.pdf http://professoraanafrazao.com.br/files/publicacoes/2018-03-07-Direito_da_concorrencia_e_democracia_o_que_um_tem_a_ver_com_o_outro.pdf http://professoraanafrazao.com.br/files/publicacoes/2018-03-07-Direito_da_concorrencia_e_democracia_o_que_um_tem_a_ver_com_o_outro.pdf http://professoraanafrazao.com.br/files/publicacoes/2018-03-07-Direito_da_concorrencia_e_democracia_o_que_um_tem_a_ver_com_o_outro.pdf https://www.oecd.org/competition/fighting-bid-rigging-in-brazil-a-review-of-federal-public-procurement-pt.htm https://www.oecd.org/competition/fighting-bid-rigging-in-brazil-a-review-of-federal-public-procurement-pt.htm https://www.oecd.org/competition/cartels/21552797.pdf https://www.oecd.org/competition/cartels/1841891.pdf https://www.oecd.org/competition/cartels/1841891.pdf https://www.oecd.org/regreform/sectors/competitionandprocurement-2011.htm https://www.oecd.org/regreform/sectors/competitionandprocurement-2011.htm https://www.oecd.org/competition/guidelinesforfightingbidrigginginpublicprocurement.htm https://www.oecd.org/competition/guidelinesforfightingbidrigginginpublicprocurement.htm https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/documentos-da-antiga-lei/cartel-limonada-cade.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/documentos-da-antiga-lei/cartel-limonada-cade.pdf https://www.ipea.gov.br/acaosocial/article26c3.html?id.article=592 https://www.ipea.gov.br/acaosocial/article26c3.html?id.article=592 44Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Identificação e Denúncia de Cartéis em Licitações Unidade 1: Agentes de contratação e o combate a cartéis em licitação Reconhecer o papel dos agentes de contratação no combate a cartéis em licitações. 1.1 O papel dos agentes de contratação no combate a cartéis Em resumo, os agentes de contratação são uma peça- chave da engrenagem de combate aos cartéis em licitações, em especial, nos âmbitos de prevenção e detecção. 1.2 A prevenção de cartéis em licitações A prevenção da formação de cartéis se inicia a partir do planejamento do processo licitatório, com o conhecimento das condições de mercado do produto ou serviço que se pretende adquirir ou contratar, tais como: • A identificação das empresas participantes desse mercado (fornecedores do produto ou serviço). • A verificação da concentração de mercado (número de empresas que concorrem nesse mercado). • As características do produto ou serviço (grau de substituibilidade em relação a outros produtos/serviços; diferenciação do produto ou serviço oferecido por diferentes empresas, etc.). Módulo 2 45Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública A partir do levantamento de tais características, é possível desenhar um edital que incentive a efetiva competição entre as empresas, permitindo uma contratação mais eficiente. Assim, o desenho do edital também é uma etapa muito importante para a prevenção de cartéis em licitações. Editais pró-competitivos devem conter regras que reduzam a previsibilidade sobre os principais parâmetros de contratação, tais como: • Valor de referência. • Quantidade a ser contratada. • Divisão em lotes. • Critérios técnicos de habilitação. Em mercados que, por suas próprias características, observa-se maior propensão à atuação de cartéis, também é relevante que o edital introduza elementos desestabilizadores de condutas concertadas. Assim, mercados que (i) sejam concentrados (com poucos concorrentes); (ii) em que haja interações frequentes entre as empresas (tais como em sindicatos/associações ou em feiras de eventos frequentes, por exemplo); (iii) com elevadas barreiras à entrada (dificuldades para um novo concorrente ingressar nesse mercado, como alto custo de investimento e barreiras regulatórias e até barreiras previstas no edital, a exemplo dos documentos de habilitação); e (iv) em que os produtos/serviços são homogêneos e não há substitutos para eles, devem receber atenção especial no momento do desenho do edital, de tal forma que os elementos característicos desse mercado, que facilitam a colusão entre empresas, não sejam reforçados pelo próprio edital. Desse modo, é importante que as regras editalícias sejam avaliadas não apenas sob o aspecto técnico, ma também sob a ótica da promoção de concorrência entre as empresas do mercado. Isso é essencial para a Administração Pública motivar ar os concorrentes a participar com suas melhores propostas. Por exemplo, quando um edital de licitação prevê um determinado faturamento mínimo para participação de empresas em uma licitação (ainda que essa regra seja tecnicamente motivada), pode estar impedindo empresas menores de participar da concorrência, limitando o número de possíveis participantes do processo licitatório. Nesse caso, os agentes responsáveis pelo desenho do edital devem sopesar a importância dessa cláusula em termos técnicos com a consequência dessa restrição à competitividade entre as empresas. É importante, assim, avaliar as consequências das regras do edital à competição do certame, para promover o melhor desenho possível, considerando também o aspecto concorrencial. Portanto, a promoção da competitividade deve ser um fator a balizar a definição das regras do edital. 46Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Durante o certame, também é possível adotar algumas ações que dificultem a ação dos cartéis. Por exemplo, ao realizar reuniões presenciais com possíveis empresas interessadas no certame, é importante evitar que os representantes das empresas concorrentes se encontrem no mesmo momento. A promoção de encontro entre concorrentes pelo próprio agente contratante é um fator que pode facilitar a comunicação entre as empresas e a formação de conluio. Segue abaixo um breve checklist das medidas que podem ser adotadas para a prevenção e redução do risco de formação de cartéis em licitações públicas, também disponível no Guia de Combate a Cartéis em licitações do Cade: + Recomendações gerais: • Adoção da Declaração de Elaboração Independente de Proposta, nos termos da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão n. 02, de 16 de setembro de 2009, para exigir que cada licitante garanta, por intermédio de documento assinado por seu representante legal, que sua proposta comercial e lances tenham sido elaborados sem nenhum tipo de compartilhamento de informação comercial sensível com empresa concorrente. • Vedação da divulgação do valor de reserva/valorde referência, nos moldes do Regime Diferenciado de Contratação (RDC), conforme Lei n. 12.462, de 4 de agosto de 2011. • Avaliação da pertinência da adoção de leilões simultâneos — quando houver mais de uma concessão relativa a objeto semelhante — de forma a dificultar a divisão de mercado (estratégia facilitada pela eventual adoção de leilões sequenciais). • Planejamento de leilões simultâneos que busquem licitar projetos complementares — seja complementaridade intra-leilão, seja com projetos já licitados anteriormente — de maneira a possibilitar que seja(m) criada(s) situação(ões) de valoração super-aditiva nos leilões, atraindo tanto empresas já atuantes no mercado, quanto possíveis entrantes. • Avaliar possibilidade de utilizar desenhos híbridos de leilão, nos moldes do “modo combinado de disputa” do Regime Diferenciado de Contratação (RDC), conforme artigos 23 e 24 do Decreto n. 7.581, de 11 de outubro de 2011. • Garantir que os esclarecimentos relacionados ao edital — prestados aos interessados na fase que antecede a apresentação das propostas — sejam realizados em ambiente virtual, para não permitir a identificação das empresas. https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf 47Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública • Evitar, tanto na fase interna quanto na fase externa, que existam oportunidades para que representantes das eventuais empresas interessadas se encontrem presencialmente. + Recomendações para o desenho de editais: • Consórcios: avaliar a adoção de critérios que estimulem a competitividade, para incentivar a participação de “entrantes” no mercado e evitar que tal instituto seja utilizado para “redução estratégica da demanda” (fator prejudicial para a valoração do ativo, na perspectiva do concedente). • Subcontratação: estabelecer critérios para controle e cadastro de empresas subcontratadas, com registro obrigatório, a fim de evitar a utilização do instituto como forma de pagamento lateral e cartelização. • Criação de incentivos para empresas “entrantes” no que tange aos critérios de pontuação para avaliação técnica das propostas. • Exigências diferenciadas quanto ao seguro-garantia (Agência Brasileira Gestora de Fundos Garantidores e Garantias S.A. e Fundo Garantidor de Infraestrutura), para incentivar a competitividade nos leilões. + Recomendações para durante o certame: • Utilizar sistema informatizado específico para realização do leilão, que contemple as especificidades das regras, para garantir um ambiente de teste para simular o leilão e sigilo em relação aos participantes e aos lances apresentados. • Evitar que existam momentos presenciais, para impedir que representantes das empresas participantes se encontrem durante o leilão. + Recomendações sobre a especificidade de cada mercado e certame: • Cada mercado possui especificidades, regulamentações e necessidades que podem impactar, de forma distinta, o desenho licitatório. A título de exemplo, necessidades regulatórias, técnicas, de qualidade, de segurança e até mesmo de concorrência no mercado durante o período de concessão devem ser sopesados em face da necessidade de estímulo à concorrência no processo licitatório em si, a fim de se atingir um equilíbrio ideal para o desenho da concessão e do edital. • Ter uma base de dados que consolide informações relevantes sobre licitações é essencial para uma persecução a cartéis em licitações efetivas, 48Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública seja por parte dos órgãos licitantes, seja por parte de outras autoridades. Isso porque o efetivo monitoramento dos procedimentos licitatórios pode ter um efeito dissuasório, além de facilitar a detecção de cartéis. Unidade 2: Identificação de cartéis em licitações Conhecer os sinais de alerta para cartéis em licitações. 2.1 Detecção de cartéis Meios de detecção de cartéis Conscientes da ilicitude de sua conduta e temendo que sejam descobertos considerando, especialmente devido ao aumento significativo de investigação e punição de cartéis nos últimos anos, os membros de um cartel são extremamente cuidadosos. Eles mantêm a discrição s com as informações compartilhadas, com as reuniões e com a realização e implementação dos seus acordos. Isso torna cada vez mais difícil detectar uma nova conduta. Por essa razão, são exigidas, das autoridades, técnicas de detecção e apuração cada vez mais sofisticadas como ferramentas fundamentais para o sucesso de uma investigação de cartel. A existência de cartéis pode chegar ao conhecimento do Cade por diversos meios. Abaixo, estão listadas algumas possíveis fontes de denúncias sobre a existência de cartéis. 49Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Fonte: Elaboração Cade. A seguir, serão apresentados os principais mecanismos utilizados atualmente pelo Cade para a detecção de cartéis. Acordo de Leniência O Acordo de Leniência tem como objetivo trazer ao conhecimento do Cade condutas ilícitas , ao mesmo tempo, conceder benefícios tanto à empresa quanto às pessoas físicas beneficiárias no acordo, garantindo a realização de uma investigação mais ampla e eficiente, razão pela qual é largamente utilizado em outros países. O Acordo de Leniência é celebrado entre a Superintendência-Geral do Cade (SG/ Cade) e a primeira pessoa jurídica ou física, participante do cartel, que se habilitar no programa (além de funcionários ou ex-funcionários da empresa). Os benefícios da adoção de um programa de leniência são estudados e celebrados por diversas autoridades ao redor do mundo. O instrumento é indicado como uma ferramenta importante para se obter um plano de combate efetivo a cartéis, na medida em que: 50Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública i) desencoraja a participação de empresas em cartel; ii) estimula a desistência de participação em cartéis preestabelecidos; iii) aumenta a probabilidade de detecção de um cartel; e iv) aumenta a possibilidade de sanção pela Administração Pública. Nesse sentido, ver: International Competition Network. Anti- cartel enforcement manual. 2009. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/assuntos/programa-de-leniencia/ publicacoes-relacionadas-a-acordo-de-leniencia/2009_%20 ICN%20Anti-Cartel%20Enforcement%20Manual_Drafting%20 and%20implementing%20an%20Effective%20Leniency%20 Program.pdf Conforme devidamente ressaltado pela OCDE, em seu relatório para combate de cartéis Hard-Core (2002, p. 7), o principal desafio para uma política de combate a cartéis é justamente a sua detecção e é este ponto que traduz a importância do programa de leniência. De fato, um programa de leniência devidamente estruturado e utilizado por uma autoridade de defesa da concorrência produz naturalmente uma instabilidade por si só nos cartéis em execução, bem como diminui a vantagem de adesão ou constituição de uma nova conduta coordenada anticoncorrencial, pois fragiliza a relação de confiança entre os partícipes e incentiva a comunicação à Autoridade Pública da existência da conduta anticompetitiva. No Brasil, o Programa de Leniência está previsto nos artigos 86 e 87 da Lei de Defesa da Concorrência (Lei n. 12.529/2011) e tem como premissa que os beneficiários do acordo – que podem ser tanto pessoas jurídicas como físicas com envolvimento atual ou passado em práticas de conluio – confessem e colaborem com as investigações, em troca de imunidade total ou parcial em relação às penas administrativas e criminais aplicáveis. A colaboração envolve a entrega de informações e de documentos que permitam ao Cade identificar os demais coautores e comprovar a infração noticiada ou sob investigação. Ressalta-se que a imunidade administrativa e criminal será garantida apenas ao primeiro indivíduo ou empresa a reportar o ilícito, ou seja, haverá isenção das penalidades pecuniárias e não pecuniárias, gerando, assim, um fatorde desestabilização nos cartéis existentes. O Programa de Leniência potencializa-se como um dos instrumentos mais eficazes para detectar, investigar e coibir condutas anticompetitivas com potencial lesivo à concorrência https://cdn.cade.gov.br/Portal/assuntos/programa-de-leniencia/publicacoes-relacionadas-a-acordo-de-leniencia/2009_%20ICN%20Anti-Cartel%20Enforcement%20Manual_Drafting%20and%20implementing%20an%20Effective%20Leniency%20Program.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/assuntos/programa-de-leniencia/publicacoes-relacionadas-a-acordo-de-leniencia/2009_%20ICN%20Anti-Cartel%20Enforcement%20Manual_Drafting%20and%20implementing%20an%20Effective%20Leniency%20Program.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/assuntos/programa-de-leniencia/publicacoes-relacionadas-a-acordo-de-leniencia/2009_%20ICN%20Anti-Cartel%20Enforcement%20Manual_Drafting%20and%20implementing%20an%20Effective%20Leniency%20Program.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/assuntos/programa-de-leniencia/publicacoes-relacionadas-a-acordo-de-leniencia/2009_%20ICN%20Anti-Cartel%20Enforcement%20Manual_Drafting%20and%20implementing%20an%20Effective%20Leniency%20Program.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/assuntos/programa-de-leniencia/publicacoes-relacionadas-a-acordo-de-leniencia/2009_%20ICN%20Anti-Cartel%20Enforcement%20Manual_Drafting%20and%20implementing%20an%20Effective%20Leniency%20Program.pdf 51Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública e ao bem-estar social. Constitui, assim, um importante pilar da política de combate a cartéis. Para mais informações sobre o Programa de Leniência do Cade, acessar o “Guia do Programa de Leniência Antitruste do Cade”. O Cade disponibilizou um curso específico sobre “Programa de Leniência” na plataforma da Escola Virtual de Governo. O curso apresenta o Programa de Leniência Antitruste do Cade, bem como requisitos legais, histórico legislativo e o diferencia dos demais acordos de leniência no país. Além disso, ressalta os benefícios administrativos e criminais do Programa de Leniência Antitruste, bem como suas repercussões cíveis e administrativas. O curso é voltado para advogados que atuam na área de direito da concorrência e agentes públicos. Clique aqui para conhecer: https://www.escolavirtual.gov.br/curso/245 Termo de Compromisso de Cessação de Prática - TCC No combate a cartéis, o Termo de Compromisso de Cessação (TCC) é um importante instrumento, pois, muitas vezes, trazem informações e documentos complementares àqueles obtidos nos Acordos de Leniência, além de confirmarem informações que já são de conhecimento da autoridade, contribuindo significativamente para o robustecimento das das investigações e respectivos procedimentos administrativos. O TCC , previsto no artigo 85 da Lei n. 12.529/2011, consiste na possibilidade de acordo a ser celebrado entre o Cade e as empresas e/ou pessoas físicas que não puderem celebrar o Acordo de Leniência. Ness e caso, o acordo é realizado quando se tratar de uma infração cuja investigação pela autoridade esteja em curso e, ao contrário do Acordo de Leniência, não gerando benefícios aos Compromissários na seara criminal. A celebração do TCC gera a suspensão das investigações em relação ao Compromissário, enquanto estiverem sendo cumpridos os termos estabelecidos no compromisso, havendo, consequentemente, o comprometimento des se em cumprir as obrigações previstas, entre elas a obrigação de cessação imediata da conduta reportada. De forma similar ao que ocorre no Acordo de Leniência, o Compromissário de TCC também deve reconhecer sua participação na conduta e colaborar com a investigação por meio da disponibilização, ao Cade, de relatos contendo informações e https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-do-Programa-de-Leniencia-do-Cade_Vers%C3%A3o_Atualizada.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-do-Programa-de-Leniencia-do-Cade_Vers%C3%A3o_Atualizada.pdf https://www.escolavirtual.gov.br/curso/245 52Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública documentos que auxiliem na identificação ou confirmação dos demais participantes da conduta e na comprovação da infração. Ao celebrar um TCC em condutas de cartel, é imprescindível que os Compromissários, além de colaborar com a investigação, efetuem o pagamento de uma contribuição pecuniária, que é calculada com base na multa esperada em caso de condenação, a partir da qual são efetuados descontos de até 50%, a depender do grau de colaboração com as investigações. Tal contribuição é destinada ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD). O TCC pode ser celebrado tanto com a Superintendência-Geral (SG/Cade) como com o Tribunal Administrativo, havendo algumas particularidades a depender do momento processual de celebração do acordo. Para mais informações sobre o TCC , acesse o Guia do Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel. Representações e Clique Denúncia A Superintendência-Geral (SG/Cade) também pode instaurar procedimento administrativo mediante representação fundamentada de qualquer interessado que aponte indícios de infração à ordem econômica, conforme o artigo 66, §1º da Lei 12.529/2011 . Além disso, m embros do Congresso Nacional também podem ser Representantes, ou qualquer de suas Casas, bem como a Subsecretaria de Regulação e Concorrência (antiga Secretaria de Acompanhamento Econômico), as agências reguladoras e a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade, conforme disposto no §6º do artigo 66. Além das representações, o Cade dispõe de uma ferramenta on-line, o Clique Denúncia, por meio da qual qualquer cidadão pode realizar uma denúncia, caso tenha conhecimento da ocorrência de um cartel, bem como encaminhar informações e documentos. O Clique Denúncia admite acusações realizadas por qualquer cidadão, relacionadas tanto a atos de concentração quanto a condutas anticompetitivas, incluindo o cartel. É importante ressaltar que a Superintendência-Geral do Cade, a partir da Portaria 292/2019, passou a garantir a preservação da identidade do denunciante de boa-fé, de forma a evitar que ele sofra quaisquer represálias advindas da apresentação de sua denúncia. A melhor maneira de o cidadão apresentar uma denúncia à Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) é por meio do Clique Denúncia. O formulário está disponível no endereço: https:// www.gov.br/cade/pt-br/canais_atendimento/clique-denuncia https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf https://www.gov.br/cade/pt-br/canais_atendimento/clique-denuncia https://www.gov.br/cade/pt-br/canais_atendimento/clique-denuncia https://www.gov.br/cade/pt-br/canais_atendimento/clique-denuncia https://www.gov.br/cade/pt-br/canais_atendimento/clique-denuncia 53Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Também é possível encaminhar a denúncia para o e-mail protocolo@cade.gov.br. As denúncias podem ser anônimas e o Cade garante total sigilo da identidade do denunciante, caso ele solicite esse tratamento. Buscas e Apreensões A possibilidade de realizar uma operação de busca e apreensão pela SG/Cade está prevista no artigo 13, VI, “d”, da Lei n. 12.529/2011. Essa ferramenta é de suma importância devido à dificuldade de se obterem provas nas investigações de cartel, contando-se, nesses casos, com o elemento surpresa para que as empresas não inutilizem provas da conduta colusiva. Você tem conhecimento de algum caso concreto em que o Cade atuou na investigação de cartéis realizando buscas e apreensões? Leia as notícias abaixo e saiba mais sobre o assunto! Cade e MPRN realizam busca e apreensão para investigar cartel no mercado de cirurgias ortopédicas Cade e PF investigam cartel de empresas que prestam serviços hospitalares no DF e em 7 estados PF e Cade realizam operação contra cartelque atuava em obras públicas Operação faz busca e apreensão em empresas Cade realiza busca e apreensão contra cartel de sal no RN mailto:protocolo@cade.gov.br https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/cade-e-mprn-realizam-busca-e-apreensao-para-investigar-cartel-no-mercado-de-cirurgias-ortopedicas https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/cade-e-mprn-realizam-busca-e-apreensao-para-investigar-cartel-no-mercado-de-cirurgias-ortopedicas https://g1.globo.com/df/distrito-federal/noticia/2021/12/13/cade-e-pf-investigam-cartel-de-empresas-que-prestam-servicos-hospitalares-no-df-e-em-7-estados.ghtml https://g1.globo.com/df/distrito-federal/noticia/2021/12/13/cade-e-pf-investigam-cartel-de-empresas-que-prestam-servicos-hospitalares-no-df-e-em-7-estados.ghtml https://memoria.ebc.com.br/radios/reporter-nacional/2017/11/policia-federal-e-cade-realizam-operacao-contra-cartel-que-atuava-em-obras https://memoria.ebc.com.br/radios/reporter-nacional/2017/11/policia-federal-e-cade-realizam-operacao-contra-cartel-que-atuava-em-obras https://www.conjur.com.br/2012-set-18/cade-mp-fazem-busca-apreensao-empresas-suspeitas-operar-cartel https://g1.globo.com/rn/rio-grande-do-norte/noticia/2012/09/cade-realiza-busca-e-apreensao-contra-cartel-de-sal-no-rn.html 54Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Novas técnicas para detecção de cartéis Em 2013, a Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) criou o Projeto Cérebro, que consiste em um conjunto de técnicas e metodologias para detecção de cartéis a partir do uso de bases de dados sobre licitações públicas. Trata-se de uma estratégia proativa de investigação, que utiliza ferramentas de mineração de dados, testes estatísticos e algoritmos para permitir a identificação de indícios de atuação coordenada em compras públicas. Para relembrar Vejamos a seguir um resumo dos principais mecanismos utilizados atualmente pelo Cade para a detecção de cartéis. Mecanismos O que é/Para que serve Legislação Agentes Consequências Acordo de Leniência Celebrado entre a Superintendência- Geral do Cade (SG/Cade) e a primeira pessoa jurídica ou física, participante do cartel, que se qualificar para assinatura do acordo. Artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011 Pessoas jurídicas e/ou físicas com envolvimento atual ou passado em prática de cartel Realização de investigação mais eficiente pelo Cade Cessação imediata da conduta pelo beneficiário da leniência Suspensão do curso do prazo prescricional e imunidade criminal (Acordo de leniência impede o oferecimento de denúncia criminal em desfavor do beneficiário) No julgamento do processo no Cade, extinção da punibilidade ou redução da pena aplicável ao beneficiário, caso se verifique o cumprimento do acordo Tem o objetivo de levar ao conhecimento do Cade a ocorrência da conduta ilícita e, em contrapartida, receber imunidade administrativa e criminal. Artigos 197 a 211 do Regimento Interno do Cade (RICade) 55Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Mecanismos O que é/Para que serve Legislação Agentes Consequências Termo de Compromisso de Cessação de Prática - TCC Celebrado entre o Cade e pessoas jurídicas ou físicas que não se qualificaram para a celebração de Acordo de Leniência. Artigo 85 da Lei nº 12.529/2011 Pessoas jurídicas e/ou pessoas físicas com envolvimento atual ou passado em prática de cartel, que não cumpriram os requisitos para celebrar Acordo de Leniência Realização de investigação mais eficiente pelo Cade Cessação imediata da conduta pelo compromissário Não gera benefícios aos compromissários na esfera criminal Suspensão da investigação em relação aos compromissários, enquanto estiverem sendo cumpridos os termos estabelecidos no compromisso. No julgamento do processo, e tendo sido totalmente cumprido o TCC, arquivamento do processo em relação aos Compromissários O TCC geralmente é celebrado nos casos de infrações cuja investigação pelo Cade já esteja em curso. Artigos 179 a 196 do Regimento Interno do Cade (RICade) Representação Instrumento que pode ser utilizado por qualquer interessado para noticiar indícios de infração à ordem econômica ao Cade Artigo 66, §1º e §6º, da Lei nº 12.529/2011 Qualquer interessado Membros do Congresso Nacional Subsecretaria de Regulação e Concorrência Agências reguladoras Procuradoria Federal junto ao Cade Início de uma investigação a partir dos indícios noticiados na denúncia. Clique Denúncia Ferramenta integrada ao Sistema Eletrônico de Informações (SEI) e disponibilizada para os cidadãos realizarem denúncias e encaminharem documentos, caso tenham conhecimento de indícios de cartel. Artigo 66, §1º e §6º, da Lei nº 12.529/2011 Qualquer interessado Início de uma investigação a partir dos indícios noticiados na denúncia. 56Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Mecanismos O que é/Para que serve Legislação Agentes Consequências Busca e Apreensão Operação utilizada para buscar e apreender equipamentos, documentos e objetos no interesse da investigação de cartel. Artigo 13, VI, “d”, da Lei nº 12.529/2011 SG/Cade Obtenção de provas para contribuir nas investigações de cartel Análise Econômica e Screening (filtros) Utilização de base de dados e softwares e aplicação de testes estatísticos, com o objetivo de identificar e mensurar o risco de colusão em mercados ou setores específicos e de detectar comportamentos suspeitos. NSA SG/Cade Investigação e detecção de pistas e provas de cartel Fonte: Elaboração Cade. 2.2 Sinais de alerta: mercado e fornecedores Os sinais de alerta que serão expostos nas próximas seções decorrem da sistematização do acúmulo da experiência do Cade no combate a práticas anticompetitivas com o estudo das melhores práticas internacionais de combate a cartéis. Conhecer esses sinais de alerta é importante, pois pode facilitar a identificação de potenciais acordos colusivos. Ressalte-se que um sinal de alerta isoladamente não é indício suficiente para se afirmar estar diante de um cartel, entretanto, a presença de vários desses sinais em conjunto podem embasar uma condenação por prática anticompetitiva. Alguns mercados possuem condições estruturais que favorecem o surgimento de cartéis, de modo que é importante reconhecer suas características para ficar mais atento às licitações que envolvem tais mercados. As seguintes características de mercado facilitam a colusão de empresas: • Mercados concentrados, com poucos fornecedores, favorecem a comunicação e o alinhamento entre concorrentes, uma vez que todos se conhecem e podem dialogar livremente. 57Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública • Mercados com produtos ou serviços muito semelhantes, com pouca diferenciação tecnológica ou de qualidade, em que o preço é o fator determinante para a compra, também facilitam a ocorrência de cartéis, pois a única variável a ser ajustada entre os concorrentes é o preço. • Mercados com baixa entrada de novos fornecedores (com elevadas barreiras à entrada) também devem ser objeto de atenção. É preciso avaliar se os novos fornecedores seriam empresas “aventureiras” (que não entregam o objeto do contrato) ou se seriam empresas com preços mais competitivos e não alinhadas às empresas já estabelecidas no mercado, ou seja, capazes de “contestar” a atuação do cartel. Mercados em que é difícil contestar a atuação das empresas já estabelecidas são mais propensos à formação e manutenção de um cartel. • Mercados que contem com a presença de sindicatos ou associações de empresas precisam ser vistos com cautela. É preciso avaliar se essas instâncias colaborativas não estão orientando o preço do setor com “preços sugeridos” ou “tabelas de preço”, pois essas ações representam uma influência na adoção de conduta uniforme pelos concorrentes. • Empresas que possuam sócios em comum ou com relaçãode parentesco, e que contratam consultores, contadores, advogados em comum, merecem atenção. Essas coincidências facilitam a comunicação entre as concorrentes, situação propícia para a formação de acordos. 58Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Fonte: Elaboração Cade. Em agosto de 2022, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) condenou cinco empresas e seis pessoas físicas por formação de cartel em licitação realizada pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero). O Tribunal Administrativo determinou o pagamento de multa no valor total de aproximadamente R$ 4,7 milhões por prática anticoncorrencial. As empresas atuaram para bloquear pregões presenciais promovidos pela Infraero para contratação de serviços de cafeteria em aeroportos nas cidades de Campo Grande/MS, São Paulo/SP (Congonhas), Florianópolis/SC, Maceió/AL, Recife/PE e São José dos Pinhais/PR. É relevante mencionar que, nesse Processo Administrativo (n. 59Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 08700.007278/2015-17), as relações de parentesco e afinidade foram sinal de alerta importante para a futura condenação do cartel. Veja , na imagem abaixo, que quatro das empresas representadas nesse Processo Administrativo (Confraria André Ltda., Boa Viagem Cafeteria Ltda., Delícias da Vovó Ltda. e Alimentare Serviços de Restaurante Ltda.) tinham entre seus sócios pessoas que possuíam relações muito próximas, de filiação, casamento e irmandade, o que facilitou sobremaneira a realização de um acordo ou alinhamento entre as empresas que estavam disputando o mesmo mercado e as mesmas licitações. Fonte: Elaboração Cade Além dessas relações de parentesco e afinidade, outros elementos foram utilizados para formar a convicção do Cade, tais como: Das cinco pessoas jurídicas r epresentadas, sempre três delas participavam alternadamente das licitações, trazendo propostas muito próximas às da empresa Alimentare, que sempre apresentava a proposta de valor mais competitivo. As cinco pessoas jurídicas apresentaram documentos com os mesmos erros de grafia e mesma formatação, ao longo das diversas licitações, ocorridas num espaço de seis meses. As propostas apresentadas tinham valores consideravelmente 60Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública superiores aos estimados pela Infraero, mas uma diferença de valor entre si inferior a 10%, sugerindo ajuste de preços e estratégia de bloqueio em pregão presencial. Duas das empresas concorrentes, Delícias da Vovó e Boa Viagem, foram fundadas às vésperas das licitações, não tinham experiência prévia no ramo e competiram entre si nos mesmos certames, apesar de possuírem sócios em comum. A existência de um representante comum a empresas concorrentes em diferentes certames. Fontes: https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/cade-condena-empresas-por- formacao-de-cartel-em-licitacao-da-infraero https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2022/08/cade-condena-empresas-por- formacao-de-cartel-em-cafeterias-de-aeroportos.shtml 2.3 Sinais de alerta: documentação de habilitação e propostas comerciais Alguns padrões e práticas de apresentação de propostas comerciais e documentos de habilitação podem estar em desacordo com as regras de um mercado competitivo e sugerem a possibilidade de concertação. Mesmo que as empresas que integrem um acordo de cartel procurem manter o segredo, o descuido, a prepotência ou a culpa por parte dos conspiradores podem fornecer pistas que levem à sua descoberta. Estar atento aos documentos físicos e arquivos digitais entregues pelas empresas é uma ótima forma de se detectar se as propostas foram preparadas pela mesma pessoa ou preparadas em conjunto pelas empresas. Veja-se alguns desses indícios: • Documentos com a mesma formatação, redação ou erros idênticos de digitação/ortografia ou de cálculo. • Propostas de empresas diferentes apresentam caligrafia ou tipos de letra semelhantes, ou utilizam formulários ou papel timbrado similares. • Propostas eletrônicas enviadas do mesmo e-mail ou do mesmo endereço de IP. • Propostas enviadas do mesmo endereço ou que possuam os mesmos dados de contato, ou mesmo representante. https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/cade-condena-empresas-por-formacao-de-cartel-em-licitacao-da-infraero https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/cade-condena-empresas-por-formacao-de-cartel-em-licitacao-da-infraero https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2022/08/cade-condena-empresas-por-formacao-de-cartel-em-cafeterias-de-aeroportos.shtml https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2022/08/cade-condena-empresas-por-formacao-de-cartel-em-cafeterias-de-aeroportos.shtml 61Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública • Documentos com selos de autenticação ou postagem idênticos ou sequenciais. • Propostas submetidas eletronicamente foram criadas ou editadas por uma mesma pessoa ou por empresa concorrente (conforme os metadados de arquivos digitais). • Propostas com preços iguais entre si, mas diferentes do valor de referência (se o valor tiver sido publicado no Edital). • Propostas apresentadas por empresas diferentes contêm menos detalhes do que seria necessário ou esperado, ou dão outras indicações de que não são genuínas. • Propostas que dificilmente teriam condições de vencer (ex.: erros banais, acima do valor de referência, ausência de documento que sabidamente deveria ser apresentado). A identificação desses indícios mostra chance considerável de que as propostas tenham sido feitas por uma mesma pessoa ou que tenha ocorrido comunicação entre os elaboradores das propostas, situações que sugerem a existência de cartel. Tais indícios demonstram a ausência da intenção de efetivamente concorrer: geralmente são propostas de cobertura (com valor propositalmente maior do que a proposta vencedora), ou propostas que sabidamente serão rejeitadas (por exemplo, com valores acima do valor de referência), apresentadas apenas para dar uma aparência de concorrência ao certame. 62Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Fonte: Elaboração Cade. Em dezembro de 2014, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) condenou três empresas por formação de cartel em licitação realizada pela Prefeitura Municipal de Lajes, em Santa Catarina. As empresas atuaram para excluir licitantes da fase oral de um pregão presencial (estratégia de bloqueio) para aquisição de material de pintura e material hidráulico. 63Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Importante mencionar que, nesse Processo Administrativo (n. 08012.006199/2009-07), semelhança de propostas, declarações e envelopes foram sinal de alerta importante para a futura condenação do cartel. Veja , nas imagens abaixo, que três empresas concorrentes nessa licitação (Clima Service Refrigeração Ltda., Auto Tintas Lages Ltda. e Climatintas Ltda.) apresentaram propostas comerciais com formatações muito similares entre si e ao mesmo tempo diferentes do designado pelo edital, indicando que os documentos teriam sido montados em conjunto ou por uma mesma pessoa. Fonte: Processo Administrativo n. 08012.006199/2009-07 Fonte: Processo Administrativo n. 08012.006199/2009-07 Fonte: Processo Administrativo n. 08012.006199/2009-07 64Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Fonte: Processo Administrativo n. 08012.006199/2009-07 Fonte: Processo Administrativo n. 08012.006199/2009-07 Fonte: Processo Administrativo n. 08012.006199/2009-07 65Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Além dessas similaridades documentais, outros elementos foram utilizados para formar a convicção do Cade, tais como: • Presença de sócios em comum nas empresas concorrentes. • Relações de parentesco ou afinidade entre sócios das empresas concorrentes;. • Identidade de preços em diversos itens dos lotes da licitação. • Existência de intervalos regulares entre propostas de preços dasconcorrentes. • Coincidência de preços apresentados na proposta inicial dentro do intervalo de 10% entre a maior e a menor proposta. • A existência de representante comum a empresas concorrentes. 2.4 Sinais de alerta: comportamentos suspeitos das empresas Alguns comportamentos das empresas podem ajudar a descobrir situações de conluio, como a subcontratação de concorrentes, acordos ocultos de cooperação entre concorrentes (Sociedade em Conta de Participação - SCP), o consorciamento de empresas que teriam capacidade técnica e financeira para participar individualmente e o alinhamento de preços. Quanto à definição dos preços, em especial, uma análise acurada de determinados comportamentos pode evidenciar acordos. É preciso procurar padrões que sugiram que as empresas estejam coordenando os seus esforços, como aumentos de preços que não podem ser explicados por aumentos dos custos. Quando as propostas vencidas têm preços muito mais elevados do que a vencedora, os conspiradores podem estar utilizando um esquema de propostas fictícias ou de cobertura. Uma prática comum, nos esquemas de proposta de cobertura, é a apresentação de uma proposta 10% superior, ou mais, do que o valor da proposta mais baixa. Os preços que são mais elevados do que as estimativas de custos, ou do que propostas anteriores para contratações semelhantes, podem igualmente indicar práticas colusivas. 66Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Assim, os seguintes comportamentos podem dar margem a suspeitas: • Licitantes vencedores subcontratam ou estabelecem acordos ocultos (Sociedade em Conta de Participação - SCP) com concorrentes perdedores ou que se recusaram a apresentar propostas. Tal prática pode ser indicativa de acordos prévios à licitação. • O concorrente vencedor não aceita a adjudicação do contrato, vindo posteriormente a descobrir-se que foi subcontratado. Tal fato pode indicar ausência de intenção de competir. • Licitantes que têm condições de participar isoladamente do certame apresentam propostas em consórcio, objetivamente reduzindo a concorrência do certame (por meio da redução do número de empresas concorrentes). O consórcio pode ser usado como ferramenta para alocação de mercado, contemplando vários concorrentes em um mesmo item, lote ou licitação. • As diferenças de preço entre propostas são semelhantes em termos absolutos ou percentuais. Tal coincidência pode indicar combinação dos preços previamente à licitação. • Pequeno desconto em relação ao valor de referência estabelecido em edital (quando disponível). Tal prática pode indicar ausência de competição de fato. • Aumentos súbitos e uniformes de preços ou faixas de preço de concorrentes não justificados por aumento de custos. Mercados cartelizados podem sofrer aumento de preços sem aumento de custos. • Variação significativa e injustificada no preço das propostas da mesma empresa em outras licitações semelhantes. Esse comportamento pode indicar divisão de mercado, isto é, pode indicar que a empresa somente apresenta proposta competitiva em determinada região e que, em outras regiões, a proposta apresentada é apenas de cobertura. • Características inesperadas de propostas públicas num leilão, seja eletrônico ou não – tais como licitações que incluem valores pouco usuais, quando seriam de se esperar números redondos de centenas ou de milhares. Tal comportamento pode indicar que os licitantes estão utilizando as próprias propostas como meio de comunicação no conluio, comunicando informações ou indicando preferências. Quando o valor da proposta não é usual e tem números quebrados (centavos), os licitantes podem estar usando o valor das propostas para identificar uns aos outros. • De forma injustificada, fornecedores desistem de apresentar documentos 67Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública ou propostas mais competitivas (ausência de lances ou recusa em reduzir valores irrisórios). Isso pode indicar ausência de intenção de competir de fato. • Ausência de recursos e impugnação de concorrentes. Tal prática pode indicar acordo prévio, em que já se sabia quem seria o vencedor. Fonte: Elaboração Cade. 68Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Ainda em relação ao cartel das tintas, mencionado na seção anterior (Processo Administrativo nº 08012.006199/2009-07), verificou-se uma improvável coincidência entre os preços de empresas concorrentes (Clima Service Refrigeração Ltda., Auto Tintas Lages Ltda. e Climatintas Ltda.), que variaram quase que de forma igual. No lote 1, relativo a material de pintura, os preços variaram em mil reais, e, no lote 7, relativo a material hidráulico, os preços variaram em cem reais. Trata-se de indício forte de que algum tipo de comunicação estava ocorrendo entre as concorrentes. No caso, as empresas Clima Service e Auto Tintas estavam dando cobertura à proposta da empresa Climatintas, dentro do intervalo de 10% da menor proposta, objetivando o bloqueio de outros concorrentes para a fase competitiva do certame, de lances orais. Veja-se o comparativo de preços das licitantes nos dois lotes mencionados: Lote 1 – Material de Pintura Lote 7 – Material Hidráulico Propostas Iniciais (valor total) Diferença em relação à menor proposta Propostas Iniciais (valor total) Diferença em relação à menor proposta Climatintas R$ 43.727.50 MENOR PROPOSTA R$ 9.401.50 MENOR PROPOSTA Clima Service R$ 44.727,50 2.29% R$ 9.501.50 1.06% Auto Tintas Lages R$ 45.787.50 4,7% R$ 9.601.50 2.13% Zago Ferragens R$ 87,733,00 100.64% R$ 10.252,00 9.05% Charrua R$ 53.252.50 21.78% — — De Pablo R$ 41.759.40 DESCLASSIFICADA R$ 12.955,80 DESCLASSIFICADA Jzago R$ 74.198.50 69.68% R$ 14.317.70 52.29% Fonte: Processo Administrativo nº 08012.006199/2009-07 2.5 Sinais de alerta: padrões suspeitos nos resultados das licitações Os resultados das licitações também são excelentes fontes de informação para detectar padrões estranhos que podem indicar comportamento colusivo. A forma como as empresas concorrem e a frequência com que ganham ou perdem as contratações públicas são elementos importantes a serem observados. Veja-se 69Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública um conjunto de indícios que podem ser verificados a partir de análises de séries históricas de resultados de licitações: • Um pequeno conjunto de empresas se alterna como vencedora nas licitações em um mesmo órgão: indicativo de rodízio de vencedores mediante acordo entre as concorrentes. • Existe um padrão de distribuição geográfica das propostas vencedoras: indicativo de acordo de divisão de mercado por área geográfica. • Licitações de um órgão sempre vencidas pelo mesmo fornecedor: indicativo de acordo de divisão de mercado por órgão licitante. • Diminuição súbita e injustificada no número de participantes da licitação: indicativo de acordo para supressão de propostas de concorrentes. • Empresas que sempre participam das licitações, mas não apresentam propostas competitivas e nunca vencem: indicativo de acordo para apresentação de propostas de cobertura, apenas para simular um ambiente competitivo. • Alinhamento súbito de preços de concorrentes: indicativo de que os concorrentes no mercado se organizaram para o certame. • Diminuição dos preços das propostas quando participa um novo concorrente: indicativo de que havia um acordo anterior e, com um novo entrante no mercado, os preços precisaram cair para manter o domínio do cartel. • Eliminação de descontos em um mercado em que habitualmente eram concedidos: indicativo de acordo prévio à licitação. 70Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Fonte: Elaboração Cade. Em setembro de 2015, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) condenou seis empresas por formação de cartel em licitações realizadas pela Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo (CDHU), para aquisição de aquecedores solares para habitaçõesdestinadas à população de baixa renda. As seis empresas Tuma Instalações Térmicas Ltda. (“TUMA”), Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda. («HELIOTEK»), Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda. (“ENALTER”), Astéria 71Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Incorporações Ltda. (“ASTÉRIA”), Aquecedor Solar Transsen Ltda. (“TRANSSEN”) e Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (“SOLETROL”) dividiram o mercado de São Paulo em regiões, de acordo com os lotes das licitações. Importante mencionar que, nesse Processo Administrativo (n. 08012.001273/2010-24), não houve simplesmente uma divisão, mas foi possível identificar um padrão, uma lógica de otimização, resultado bastante condizente com a prática de cartel: cada empresa acabou levando o lote mais próximo de sua sede, com exceção da TUMA, que levou um lote relativamente distante. Mas, mesmo esse último caso, faz sentido sob a ótica de um planejamento coordenado entre as empresas, tendo em vista que todas as demais estavam muito próximas das cidades-polo de cada lote. Ou seja, tendo potencialmente a TUMA participado do cartel, esse seria o único lote que lhe teria restado. Os quadros abaixo indicam, para os dois pregões investigados, o lote cuja cidade-polo se encontrava mais próximo da sede de cada empresa e o lote vencido pela respectiva empresa: Pregão Presencial 16/2010 REGIÃO MAIS PRÓXIMA LOTE VENCIDO DISTÂNCIA P/ LOTE MAIS PRÓXIMO HELIOTEK Campinas (92 Km) Campinas (92 Km) 0 Km ENALTER Ribeirão Preto (531 Km) Ribeirão Preto (531 Km) 0 Km ASTERIA Sorocaba (143 Km) Sorocaba (143 Km) 0 Km SOLETROL Bauru (75 Km) Bauru (75 Km) 0 Km TRANSSEN Araçatuba (19 Km) Araçatuba (19 Km) 0 Km TUMA Ribeirão Preto (500 Km) Presidente Prudente (943 Km) 943 Km Fonte: 08012.001273/2010-24 72Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Pregão Presencial 16/2010 REGIÃO MAIS PRÓXIMA LOTE VENCIDO DISTÂNCIA P/ LOTE MAIS PRÓXIMO TUMA Campinas/ Araraquara (581 Km/584 Km) Presidente Prudente / Araçatuba (941 Km/823 Km) 360 Km/239 Km ENALTER Campinas/ Araraquara (637 Km/650 Km) Campinas/ Araraquara (637 Km/650 Km) 0 Km/0 Km SOLETROL Bauru/Sorocaba (98,7 Km/220 Km) Bauru/Sorocaba (98,7 Km/220 Km) 0 Km/0 Km WENDLIZ Campinas/ Araraquara (164 Km/43,1 Km) São José do Rio Preto/ Ribeirão Preto 92 Km / 48,9 Km SOLAR MINAS Campinas/ Araraquara (230 Km/213 Km) Baixada Santista / Taubaté (408 Km/653 Km) 205 Km/440 Km Fonte: 08012.001273/2010-24 Durante o julgamento das seis empresas, o Tribunal do Cade verificou possível conduta colusiva de uma sétima empresa, a Wendliz Bernardo ME (“WENDLIZ”), ganhadora de um lote do segundo pregão investigado. Nesse sentido, determinou-se abertura de investigação contra essa empresa, que, em fevereiro de 2020, também foi condenada pelo Cade por participação nesse cartel. • Além dessa divisão geográfica de mercado, outros elementos foram utilizados para formar a convicção do Cade, tais como: • Lances idênticos. • Ausência de concorrência na segunda fase do pregão presencial (bloqueio em pregão presencial). • Subcontratação de uma participante por outra. • Não utilização do direito de preferência de microempresa (no caso da WENDLIZ). 73Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 3: Denúncia de cartéis em licitações Estruturar as etapas de denúncia de possíveis cartéis em licitações. 3.1 Processo de denúncia de possíveis cartéis Ao se fazer uma denúncia junto ao Cade, é muito importante encaminhar todos os elementos que levantaram a suspeita da existência de acordo entre empresas, em uma ou mais licitações. Além disso, é importante enviar os documentos da licitação, tais como edital, atas da comissão de licitação, propostas comerciais das empresas, documentos de habilitação, informação sobre fase de lances, recursos e impugnações, identificação de todos os licitantes e vencedores por lote, contratos com as vencedoras, entre outros dados e informações, para que o Cade possa averiguar indícios de conduta concertada entre os concorrentes. Caso tenha e-mails que indiquem alguma conduta colusiva, tenha notado algum comportamento incomum em encontros presenciais com as empresas (por exemplo, em audiências públicas), tudo isso também deve ser relatado. Quanto mais indícios contiver a denúncia, mais robusta será a chance de ser convertida em um Processo Administrativo para apuração das condutas. Lembrando que para realizar uma denúncia de um cartel, você pode utilizar o serviço de Clique Denúncia disponibilizado pelo Cade, clicando aqui. Por meio do Clique Denúncia, qualquer cidadão pode realizar uma denúncia, caso tenha conhecimento da ocorrência de um cartel, bem como encaminhar informações e documentos. https://www.gov.br/cade/pt-br/canais_atendimento/clique-denuncia https://www.gov.br/cade/pt-br/canais_atendimento/clique-denuncia 74Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 4: Unidades de inteligência na identificação de cartéis em licitações Reconhecer a importância de uma unidade de inteligência na identificação de cartéis em licitações. 4.1 Projeto Cérebro Histórico e origem Existem muitos desafios para a comprovação de cartéis apenas com provas econômicas, isso porque, muitas vezes, um fenômeno econômico pode ter explicações que não se relacionam à prática ilícita de cartel. Por exemplo, a uniformidade de preços pode resultar de colusão explícita (cartel); colusão tácita; ou competição perfeita. Ademais, mudanças de preços podem ser resultado de alterações normais do mercado. Apesar da dificuldade de utilização de provas econômicas, existem efeitos mensuráveis do comportamento colusivo que são improváveis de ocorrer em um mercado competitivo. Nesse sentido, em 2013, o Cade iniciou o Projeto Cérebro, com o objetivo de utilizar novas técnicas para detectar condutas colusivas. O que é esse projeto e como ele funciona? O Cérebro é uma ferramenta que usa bases de dados públicas e privadas para indicar a possível existência de práticas colusivas em cartéis, tanto em âmbito federal, quanto estadual e municipal. Não obstante, os participantes de um cartel, por terem consciência do ilícito, esforçarem-se para não deixar provas, algumas características das compras públicas possibilitam a identificação de cartéis, como: 75Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Fonte: Elaboração Cade. Assim, a ferramenta objetiva a detecção de padrões no meio de um grande conjunto de informações. Ela reúne diversas bases de dados sobre o comportamento de empresas em compras públicas e usa a análise desses dados para verificar comportamentos colusivos, como: Fonte: Elaboração Cade. O Cérebro utiliza-se de diversas ferramentas tecnológicas para produzir suas análises, como testes estatísticos (screening, generalizações baseadas em casos passados, teoria microeconômica) e mineração de dados (padrões e semelhanças no comportamento dos concorrentes, fatos suspeitos e raros, sinais de simulação de competição), automatizando parte da análise dos casos. Nesse processo, a participação de servidores públicos com conhecimentos em estatística, banco de dados e também na temática concorrencial é imprescindível para o sucesso da ferramenta. Com o Cérebro, é possível analisar grandes massas de dados que não poderiam ser trabalhadas mesmo por um grande número de servidores. Desse modo, o uso da ferramenta em casos substanciais contribui para a alocação estratégica de recursos públicos. 76Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Estrutura Dedicada O Cérebro está alicerçado em uma equipe dedicada de servidores públicos com conhecimentos em estatística e banco de dados que os habilita a trabalhar com as ferramentas tecnológicas. Perspectivas Por ora, o foco do projeto tem sido utilizar evidências indiretas que reforcem indícios de eventuais denúncias ou sirvam de elemento para obtençãode mandado de busca e apreensão, aprimorando a instrução do caso. Curiosidades • Mesmo sem ainda ter atingido seu potencial pleno, o Cérebro já tem atraído a atenção de autoridades antitrustes de outros países. • O Cérebro foi essencial na Operação Mercador de Veneza, que investigou cartéis em licitações para aquisição de órteses, próteses e materiais especiais. Ele foi utilizado para identificar os alvos prioritários com mais elevado número de indícios para a diligência de busca e apreensão. • Na Operação Ponto de Encontro, que investigou empresas que participavam de licitações para contratação de serviços terceirizados, o Cérebro possibilitou a identificação das empresas que foram alvo das diligências de busca e apreensão. 77Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Fonte: Elaboração Cade 78Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Referências BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Guia Combate a cartéis em licitação. 2019. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de- conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao- versao-final-1.pdf Acesso em: 20/12/2023. _____. ______. Guia Programa de Leniência Antitruste do Cade. 2016. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do- cade/Guia-do-Programa-de-Leniencia-do-Cade_Vers%C3%A3o_Atualizada.pdf Acesso em: 20/12/2023. _____. ______. Guia Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel. 2016. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/ guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf Acesso em: 20/12/2023. INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK. Anti-cartel enforcement manual. 2009. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/assuntos/programa-de-leniencia/publicacoes- relac ionadas-a-acordo-de- leniencia/2009_%20ICN%20Anti -Cartel%20 Enforcement%20Manual_Draft ing%20and%20implementing%20an%20 Effective%20Leniency%20Program.pdf Acesso em: 20/12/2023. https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-do-Programa-de-Leniencia-do-Cade_Vers%C3%A3o_Atualizada.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-do-Programa-de-Leniencia-do-Cade_Vers%C3%A3o_Atualizada.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/assuntos/programa-de-leniencia/publicacoes-relacionadas-a-acordo-de-leniencia/2009_%20ICN%20Anti-Cartel%20Enforcement%20Manual_Drafting%20and%20implementing%20an%20Effective%20Leniency%20Program.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/assuntos/programa-de-leniencia/publicacoes-relacionadas-a-acordo-de-leniencia/2009_%20ICN%20Anti-Cartel%20Enforcement%20Manual_Drafting%20and%20implementing%20an%20Effective%20Leniency%20Program.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/assuntos/programa-de-leniencia/publicacoes-relacionadas-a-acordo-de-leniencia/2009_%20ICN%20Anti-Cartel%20Enforcement%20Manual_Drafting%20and%20implementing%20an%20Effective%20Leniency%20Program.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/assuntos/programa-de-leniencia/publicacoes-relacionadas-a-acordo-de-leniencia/2009_%20ICN%20Anti-Cartel%20Enforcement%20Manual_Drafting%20and%20implementing%20an%20Effective%20Leniency%20Program.pdf 79Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Prevenção a Cartéis em Licitações Unidade 1: Medidas para prevenção a cartéis em licitações Reconhecer medidas para o aprimoramento dos processos de aquisição para a prevenção de cartéis em licitações. 1.1 Auxílio na prevenção de cartéis A experiência do Cade mostra que uma série de fatores e medidas adotadas por órgãos públicos licitantes podem auxiliar na prevenção da ocorrência de cartéis em licitações. Nest e módulo, exploraremos quais são essas medidas . Abordaremos tópicos como a realização estratégica de compras; o fortalecimento do papel dos agentes de compras públicas; o maior conhecimento do mercado; a otimização da participação das empresas; a definição de regras claras, mas não previsíveis; a redução das chances de comunicação entre licitantes; o uso estratégico da transparência; e a definição do melhor desenho ou critério de contratação. Desse modo, os agentes públicos responsáveis por compras públicas devem estar atentos , desde a fase de planejamento da licitação, aos itens que serão mencionados a seguir. Esse cuidado tem o objetivo de reduzir o risco da formação de cartéis em licitações e detectar possíveis condutas anticompetitivas entre os participantes de certames. 1.2 Compras estratégicas O primeiro e mais abrangente requisito para prevenir a formação de cartéis é a realização estratégica de compras. Mas, efetivamente, o que significa comprar estrategicamente? Módulo 3 80Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Em resumo, comprar estrategicamente envolve conhecer de forma aprofundada os objetivos da licitação, o histórico de fornecedores, o mercado envolvido, os custos, os prazos e a definição do objeto. É preciso t er em mente que todo esse escopo é essencial para que o agente de contratação consiga não apenas dificultar a ação de cartéis como também identificar um acordo colusivo, por meio da observação de comportamentos desviantes, não conformes, suspeitos por parte das empresas concorrentes. Nesse sentido, é importante refletir essencialmente sobre os seguintes aspectos da compra ou contratação: 1. O quê? • Qual a quantidade do produto ou serviço a ser adquirida/ contratada? • A descrição do produto ou serviço está suficientemente clara? 2. Por quê? • Qual a justificativa para a compra? 3. De quem? • Quem são os atuais fornecedores? • Qual é o histórico de compras/contratação? • Do meu órgão • De outros órgãos 4. Como? • Esse mercado está sujeito a riscos? • Escassez • Propensão à formação de cartel • Outros riscos • Essa compra/contratação é prioritária? • Posso comprar/contratar melhor? • Haveria um modelo de negócio diferente? 81Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 5. Quanto custa? • Vou divulgar o valor de referência? 6. Quando? • Quando os produtos ou serviços a serem adquiridos ou contratados serão utilizados? • Quando é melhor realizar a compra/contratação? Fonte: Elaboração Cade 1.3 Fortalecimento do papel dos agentes de compras públicas Os servidores públicos que trabalham com compras públicas são essenciais para a prevenção da ocorrência de cartéis em licitações, bem como para sua detecção. Eles são os olhos da Administração em cada certame licitatório, de modo que reconhecer e aprimorar o papel desses agentes é fundamental. 82Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Inclusive, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) recomenda, para o aprimoramento do sistema de compras públicas brasileiro, o fortalecimento do papel dos agentes de compras públicas. Diversos casos de cartéis em compras públicas são iniciados a partir de denúncias dos servidores responsáveis pela contratação que estão na linha de frente dos processos licitatórios e ocupam a melhor posição para detectar condutas suspeitas. Ou seja, são profissionais estratégicos que ocupam um papel central na prevenção da má-administração, desperdício de dinheiro, corrupção e fraudes. Sendo assim, é necessário aprimorar as condições de atuação desses agentes, fornecendo sistemas tecnológicos que permitam análise de grandequantidade de dados, bem como ferramentas e metodologias de apoio para a boa consecução das compras. Os incentivos aos agentes de contratação pública também são importantes para atrair e reter profissionais altamente qualificados, tais como melhoria da remuneração, plano de carreira, bônus e premiações. Desenvolver uma estratégia de profissionalização e certificação, incluindo capacitação sobre combate a cartéis em licitações, também é fundamental para que esses profissionais se aprimorem no desempenho de suas funções. A padronização da interpretação de regras de contratação, orientações claras, assim como a correção de práticas sistêmicas e não a sanção de práticas individuais corroboram para o alinhamento de práticas e para um melhor ambiente nas unidades de compras públicas. Um exemplo da importância da atuação dos agentes de contratação na detecção e denúncia de cartéis em licitações é o caso do cartel das cafeterias. Empresas do ramo de cafeteria atuaram para bloquear pregões presenciais promovidos pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), nas cidades de Campo Grande/MS, São Paulo/SP (Congonhas), Florianópolis/SC, Maceió/AL, Recife/PE e São José dos Pinhais/PR. A investigação (Processo Administrativo n. 08700.007278/2015- https://www.oecd.org/competition/fighting-bid-rigging-in-brazil-a-review-of-federal-public-procurement-pt.htm 83Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 17) iniciou-se a partir de representação pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), que noticiou que a análise dos fatos ocorridos durante os pregões levou à conclusão de que as empresas, em conluio, previamente combinaram condutas para frustrar o caráter competitivo de tais licitações. Além disso, encaminhou cópia de documentos relacionados aos certames licitatórios, em relação aos quais foram identificadas possíveis irregularidades. A partir das informações da Infraero, o Cade instaurou Processo Administrativo, que culminou na condenação de cinco empresas e seis pessoas físicas por formação de cartel, em agosto de 2022. O Tribunal Administrativo determinou o pagamento de multa no valor total de aproximadamente R$ 4,7 milhões. 1.4 Conhecimento do mercado Cada mercado possui especificidades, regulamentações e necessidades que podem impactar, de forma distinta, o desenho licitatório. Por exemplo, necessidades regulatórias, técnicas, de qualidade e de segurança devem ser sopesadas em face da necessidade de estímulo à concorrência no processo licitatório em si, a fim de atingir um equilíbrio ideal entre o planejamento da licitação e o desenho do edital. Assim, conhecer o mercado é uma etapa fundamental no planejamento do processo licitatório. Mas como conhecer melhor o mercado, ao realizar uma licitação? Abaixo, estão algumas medidas que podem orientar os agentes de licitação nessa etapa: • Analisar os fornecedores: Pesquisar sobre os potenciais licitantes, seus produtos e preços. • Pesquisar o histórico de compras do órgão: Checar valores, condições e participantes de licitações anteriores. • Quando é melhor comprar? Analisar as características do produto ou serviço e identificar quando é melhor realizar a compra. 84Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Planejar para não gerar uma demanda urgente e necessidade imediata de contratação. • Realizar pesquisas de mercado objetivas: Analisar quando essas pesquisas devem ser obrigatórias. Criar diretrizes claras para as pesquisas de mercado. • Identificar mercados propensos à formação e atuação de cartéis: Poucos competidores. Interações frequentes entre concorrentes. Produtos similares. Preços transparentes. Demanda estável e previsível. Barreiras à entrada. - Especialmente nesses mercados, pensar o desenho do edital de forma a não reduzir ainda mais o número de competidores, não promover encontro entre eles, evitar a previsibilidade das compras, não elevar as barreiras à entrada desnecessariamente (por exemplo, barreiras técnicas ou critérios do edital que reduzam o número de participantes e não tragam benefícios), observar comportamentos suspeitos dos participantes durante e após o certame, que indiquem comunicação entre eles e práticas concertadas. • Criar redes de compradores para trocar experiências e informações estratégicas sobre licitações. A análise do mercado de fornecedores permite um entendimento estratégico sobre: • o funcionamento do mercado; 85Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública • as tendências e previsões do mercado, incluindo avanços tecnológicos; • a competitividade do mercado; • os recursos, capacidades e desempenho do mercado; • informações a respeito dos principais fornecedores, participação de mercado e risco de conluio; • como o mercado pode ser aperfeiçoado para atender melhor às necessidades dos clientes; • como funciona a precificação no mercado, a estrutura de custos e tendências de preços; • os riscos do mercado e como mitigá-los; e • a probabilidade de fracasso do mercado. Os resultados da análise de mercado para o processo licitatório incluem: • o planejamento e a elaboração do orçamento da atividade de aquisição; • desenho de documentos licitatórios que satisfaçam as necessidades da entidade pública com as soluções de suprimento disponíveis, incluindo especificações adequadas e relevantes e a avaliação do critério de seleção das propostas; • a escolha da modalidade adequada e estratégia de contratação, tanto em relação ao funcionamento atual do mercado quanto ao futuro, no que tange à novos entrantes e tecnologias inovadoras; • a estruturação de licitações sustentáveis e competitivas; e • a realização da contratação sem impactos negativos à base de fornecedores. As principais repercussões consistem em: • otimização do uso dos recursos; • identificação e gestão de riscos relacionados ao 86Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública fornecimento; e • oportunidades mais diversas e mais justas para os fornecedores. Os benefícios da análise do mercado de fornecedores aumentam em proporção ao grau de risco comercial e de despesas com bens ou serviços. Fonte: Combate a cartéis em licitações no Brasil: Uma revisão das compras públicas federais (OCDE, 2021). 1.5 Otimização da participação de empresas Ao planejar uma licitação, para que ela efetivamente promova a competitividade entre as empresas participantes, gerando melhores preços e condições para a Administração Pública, é importante otimizar a participação de empresas, isto é, criar condições para que o maior número possível de empresas participe da competição. Evitar a contratação direta Para estimular a participação de mais empresas na licitação, é importante restringir ao mínimo necessário as condições e a utilização da contratação direta. Isso porque, na contratação direta, com a escolha direta do fornecedor, não ocorre efetivamente uma disputa entre empresas. Na modalidade de contratação direta, os benefícios advindos da concorrência (menores preços, melhor qualidade, mais inovação) são mitigados. Critérios de contratação Refletir sobre os critérios de contratação que vão além do preço é um aspecto fundamental. Nesse caso, devem-se considerar critérios que possam se beneficiar da inovação e know-how privados, ou seja, critérios que incentivem a inovação e eficiência. Regras do edital (barreiras à entrada) Em relação às regras do edital, é também importante verificar se elas são proporcionais e necessárias, para não correr o risco de limitar desnecessariamente o número de empresas participantes da licitação e reduzir a concorrência. Nesse contexto, deve-se refletir sobre as regras do edital, para que – atendendo a critérios https://www.oecd.org/daf/competition/Combate-a-Carteis-em-Licitacoes-no-Brasil-uma-Revisao-das-Compras-Publicas-Federais-2021.pdf https://www.oecd.org/daf/competition/Combate-a-Carteis-em-Licitacoes-no-Brasil-uma-Revisao-das-Compras-Publicas-Federais-2021.pdf87Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública mínimos de segurança, qualidade, técnica, etc., a serem definidos pelo órgão licitante – permitam que o maior número possível de empresas participe do processo licitatório. Nesse sentido, é importante ter atenção às exigências de certificações: certificados de capacidade técnica que dependam de contratações anteriores podem limitar potenciais fornecedores a um grupo pequeno que já tem contratos com o poder público. Já certificados que comprovem que o fornecedor atende a uma determinada regra de segurança não obrigatória também pode limitar injustificadamente o número de fornecedores. Sendo assim, a exigência de certificações pode representar uma barreira à entrada para empresas potencialmente participantes e, por isso, devem ser sopesadas em relação aos seus benefícios e aos riscos que representam à concorrência no certame. Divisão em lotes Também com o objetivo de otimizar a participação de empresas, é necessário pensar estrategicamente a divisão da licitação em lotes. Por um lado, dividir em lotes pode aumentar a possibilidade de participação de empresas (por exemplo, empresas menores). Por outro lado, é importante considerar as economias de escala ou agregadas advindas do fornecimento conjunto dos itens licitados, as quais podem resultar em melhores contratações. Nesse contexto, ao avaliar a divisão dos produtos licitados em lotes, é interessante antes conhecer o mercado. Além disso, é importante evitar a divisão da licitação em lotes com valores idênticos ou em número semelhante ao número de empresas do mercado (ou múltiplo do número de empresas do mercado). Por exemplo, se há 4 empresas no mercado, é interessante que a licitação não tenha 4, 8 ou 12 lotes, mas sim 3, 5 ou 7 (ou que não seja dividida em lotes). Também é mais interessante, do ponto de vista concorrencial, que os lotes tenham tamanhos (valores licitados) diferentes. A divisão da licitação em lotes de valores similares ou em quantidade correspondente ao número de empresas no mercado pela Administração Pública pode inadvertidamente facilitar combinações ilícitas entre as empresas, facilitando assim a formação de um cartel. Ao dividir a licitação em números de lotes diferentes do número de empresas do mercado e de tamanhos e características diferentes entre si, as empresas terão mais dificuldade em acordar qual lote caberá a cada uma, dificultando a formação e atuação de um cartel. Nesse caso, as empresas deverão observar os lotes que mais lhes interessam e efetivamente concorrer para serem vencedoras. Dessa forma, é relevante refletir sobre a necessidade de divisão da licitação em lotes, sobre o número de lotes a serem ofertados e sobre o tamanho de cada lote. Também é interessante que, em licitações frequentes, essas divisões em lotes variem 88Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública ao longo do tempo, ou seja, que haja alteração no tamanho ou na composição dos lotes, reduzindo a previsibilidade do formato da licitação e dificultando eventual combinação ilícita entre as empresas licitantes. Requisitos claros e prazos razoáveis Também para otimizar a participação das empresas, é importante definir requisitos claros de participação e dar prazos razoáveis para a apresentação das propostas, para incentivar a participação de um número maior de empresas. Modalidade eletrônica A escolha por modalidades eletrônicas de licitação também é relevante nesse processo, pois dificulta que as empresas concorrentes se identifiquem, tornando mais difícil e improvável a comunicação entre elas e favorecendo a efetiva competição. Redução de custos Reduzir os custos de participação de uma empresa no certame também promove a concorrência, pois incentiva a participação de um número maior de empresas na disputa, ampliando o seu acesso. Consórcio e subcontratação Além do que já foi exposto, vale a reflexão sobre a possibilidade de formação de consórcios e a permissão de subcontratação. É relevante avaliar, nesse contexto, se tais instrumentos podem favorecer ou reduzir a competição entre as empresas. Por exemplo, se o produto ou serviço licitado é de alta complexidade e dificilmente poderá ser fornecido ou executado por uma empresa, a permissão para a formação de consórcios pode ser interessante para aumentar a competitividade, pois mais empresas (em consórcio) poderão estar aptas a efetivamente concorrer. Por outro lado, quando um consórcio não se justifica, seja técnica ou economicamente, pois cada empresa tem capacidade técnica e financeira para fornecer o produto ou executar o serviço de forma individual, o consórcio pode representar uma forma de reduzir o número de empresas concorrentes no certame. Assim, em um mercado hipotético em que há oito empresas concorrentes, por exemplo, e elas se unem em dois consórcios de quatro empresas, efetivamente apenas dois grupos (dois consórcios) concorrerão no certame, ao invés de oito empresas, o que reduz o número de participantes da disputa (de forma injustificada). Além disso, o consórcio, apesar de ser uma ferramenta lícita, pode ser utilizado como ferramenta para divisão de mercado entre concorrentes ilicitamente alinhados em um cartel. Nesse caso, ao invés de concorrerem entre si por meio da melhor proposta, as empresas combinam o resultado da licitação e permitem que 89Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública várias empresas (em consórcio) sejam vencedoras do certame, acomodando seus interesses, em prejuízo da concorrência e da Administração Pública. Em relação à subcontratação, também pode ser uma ferramenta favorável à concorrência, caso a formação de parceria viabilize a participação de mais empresas no certame, que, individualmente, não teriam capacidade técnica ou financeira para concorrer. Por outro lado, pode também ser um mecanismo de compensação entre empresas cartelizadas, isto é, pode ser usada como uma forma de divisão de mercado quando as empresas combinam quem deve ganhar a licitação e quem deve perder, de forma que a empresa perdedora seja subcontratada pela empresa vencedora. Para evitar essa situação indesejável, pode-se, por exemplo, exigir que as empresas informem de antemão, antes da apresentação das propostas, quem serão as empresas subcontratadas em caso de vitória. Compras centralizadas Por fim, ainda no contexto de otimização da participação de empresas nas licitações, convém refletir sobre o processo de centralização de compras, sob a ótica da promoção da concorrência. Ter um órgão centralizado de compras pode, por um lado, representar economias de escala (pois uma maior quantidade de produto ou serviço pode ser adquirido a preços menores), aumentando o poder de compra ou barganha da Administração, além de permitir a padronização de processos, transparência, eficiência, vantagens gerenciais e logísticas. Por outro lado, pode ser que um menor número de empresas esteja apto a disputar (em razão do tamanho dos contratos). A Central de Compras também pode gerar concentração de poder ou dependência em relação a fornecedores individuais ou grandes empresas, a exclusão de micro e pequenas empresas do mercado e alterações das estruturas de mercado a médio e longo prazo (menor frequência de compra, empresas menos resilientes, maior saída do mercado). Nesse sentido, é importante analisar, caso a caso, se a centralização promoverá ou dificultará a concorrência. 1.6 Definição de regras claras, mas não previsíveis A elaboração de editais pró-competitivos deve buscar o desenho de regras editalícias que, simultaneamente, (i) reduzam a previsibilidade acerca dos principais parâmetros da contratação (tais como: valor de referência, quantidade a ser contratada, divisão em lotes, critérios técnicos de habilitação, etc.) e (ii) introduzam elementos desestabilizadores em mercados nos quais há maior propensão à atuação de cartéis. Nesse contexto, as regras devem ser claras e os termos utilizados devemser simples, para que o edital possa ser interpretado por pessoas que não sejam especialistas no assunto. 90Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública As regras devem ser claras, mas isso não significa que devem ser sempre previsíveis. A previsibilidade deve ser utilizada de forma estratégica: por um lado, a previsibilidade é essencial para a realização de investimentos de forma eficiente e eficaz, além disso, permite a estabilidade das normas que regem as contratações públicas e confere segurança jurídica; por outro lado, a previsibilidade de certas características de contratação (como frequência de contratação, divisão em determinado número de lotes com determinados valores, critérios técnicos de habilitação sempre iguais, quantidades contratadas sempre iguais) podem facilitar a ação coordenada ilícita entre empresas (formação de cartel), reduzindo a competitividade e prejudicando a Administração Pública. Quando os fornecedores sabem que o órgão compra da mesma forma, periodicamente, é muito mais fácil organizar cartel, pois as empresas podem prever o que será licitado no futuro e podem dividir as licitações entre si, sem que haja a necessidade de realizar contratos ilícitos periódicos, o que os exporia ao risco de serem descobertos. De toda forma, é interessante evitar ser muito previsível. Para tanto, por exemplo, pode-se avaliar mudanças nos termos, na frequência da contratação e na quantidade contratada. Também pode-se avaliar contratar conjuntamente com outros órgãos. Esta abordagem não deve ser vista como uma afronta à estabilidade das normas que regem as contratações públicas ou à segurança jurídica. Estes aspectos são importantes para garantir previsibilidade aos agentes econômicos, um requisito essencial à realização de investimentos de forma eficiente e eficaz. Contudo , é essencial avaliar a necessidade de previsibilidade e suas consequências para a concorrência em cada certame. 1.7 Redução das chances de comunicação entre licitantes No planejamento de um processo licitatório, é importante considerar o uso de ferramentas que evitem que os potenciais licitantes se comuniquem. Isso se deve ao fato de que, quando as empresas conhecem seus concorrentes e seus representantes , a comunicação entre elas fica mais acessível, o que pode facilitar a formação de cartel . Além disso, algumas outras estratégias podem ser utilizadas para desestimular a comunicação entre concorrentes, entre elas: • Adotar a Declaração de Elaboração Independente de Proposta, nos termos da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, 91Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Orçamento e Gestão n. 02, de 16 de setembro de 2009, de forma a exigir que cada licitante garanta, por intermédio de documento assinado por seu representante legal, que sua proposta comercial e lances tenham sido elaborados sem nenhum tipo de compartilhamento de informação comercial sensível com empresa concorrente. Anexo A. Minuta de Declaração de Elaboração Independente da Proposta (identificação do processo licitatório) (identificação complete do representante da empresa), como representante devidamente constituído (identificação complete da empresa ou consórcio) doravante denominada/o (empresa/consórcio) para fins do disposto no item (preencher) do Edital (preencher com a identificação do Edital), declara, sob as penas da lei, em especial o Artigo 299 do Código Penal Brasileiro, que: (a) a proposta apresentada para participar da (identificação do processo licitatório) foi elaborada de maneira independente pela (Empresa/Consórcio), e o conteúdo da proposta não foi, no todo ou em parte, direta ou indiretamente, informado, discutido ou recebido de qualquer outro participante potencial ou de fato da (identificação do processo licitatório), por qualquer meio ou por qualquer pessoa; (b) a intenção de apresentar a proposta elaborada para participar da (identificação do processo licitatório) não foi informada, discutida ou recebida de qualquer outro participante potencial ou de fato da (identificação do procedimento licitatório), por qualquer meio ou por qualquer pessoa; (c) que não tentou, por qualquer meio ou por qualquer pessoa, influir na decisão de qualquer outro participante potencial ou de fato da (identificação do procedimento licitatório) quanto a participar ou não da referida licitação; (d) que o conteúdo da proposta apresentada para participar da (identificação do procedimento licitatório) não será, no todo ou em parte, direta ou indiretamente, comunicado ou discutido com qualquer outro participante potencial ou de fato da presente Licitação antes da adjudicação do objeto da referida licitação; (e) que o conteúdo da proposta apresentada para participar da (identificação do procedimento licitatório) não foi, no todo ou em parte, direta ou indiretamente, informado, discutido ou recebido de qualquer integrante do órgão licitante antes da abertura oficial das propostas; e (f) que está plenamente ciente do teor e da extensão desta declaração e que detém plenos poderes e informações para firmá-la. ____[nome]____________________, em _[dia]__ de ____[mês]_________ de _[ano]___ (Representante legal da empresa/consórcio, no âmbito da licitação, contendo a identificação completa)” Fonte: Combate a cartéis em licitações no Brasil: Uma revisão das compras públicas federais (OCDE, 2021). https://web-archive.oecd.org/2021-07-22/595352-Combate-a-Carteis-em-Licitacoes-no-Brasil-uma-Revisao-das-Compras-Publicas-Federais-2021.pdf https://web-archive.oecd.org/2021-07-22/595352-Combate-a-Carteis-em-Licitacoes-no-Brasil-uma-Revisao-das-Compras-Publicas-Federais-2021.pdf 92Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública • Garantir que os esclarecimentos relacionados ao edital – prestados aos interessados na fase que antecede a apresentação das propostas – sejam realizados em ambiente virtual ou de forma agregada, para não permitir a identificação das empresas interessadas. • Evitar, tanto na fase interna quanto na fase externa da licitação, que existam oportunidades para que representantes das eventuais empresas interessadas se encontrem presencialmente e possam se identificar. • Dar preferência a modalidades de licitação virtuais, como pregão eletrônico, em que os licitantes não podem se identificar entre si. • Evitar a divulgação de preços de referência, lista de candidatos e licitantes pré-qualificados (ao menos antes e durante a licitação). 1.8 Uso estratégico da transparência A transparência nas compras públicas é um mecanismo de prevenção a fraudes, má- administração, corrupção e assimetria de informação. A adoção da transparência tem como objetivo: • Promover um tratamento equitativo e justo para potenciais fornecedores, por meio do oferecimento de informações adequadas e oportunas. • Permitir o livre acesso às informações sobre contratações públicas para todos os interessados, inclusive os potenciais fornecedores, nacionais ou estrangeiros, a sociedade civil e o público em geral. • Assegurar a visibilidade de fluxo de recursos públicos, permitindo o controle social. Por outro lado, o excesso de transparência pode facilitar a formação de cartéis, pois, por meio de ferramentas públicas disponíveis, as empresas conseguem obter informações sensíveis de seus concorrentes. Sendo assim, a transparência deve ser usada de forma estratégica nas contratações públicas, evitando a divulgação de informações comercialmente sensíveis, exceto quando a divulgação seja uma exigência legal. Abaixo, seguem algumas recomendações da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) sobre a divulgação de informações específicas: 1. Plano Anual de Contratações (PAC): a publicação do PAC tem como objetivo informar os fornecedores sobre oportunidades de participação em licitações, permitindo que se planejem e eventualmente apresentem https://www.oecd.org/daf/competition/Combate-a-Carteis-em-Licitacoes-no-Brasil-uma-Revisao-das-Compras-Publicas-Federais-2021.pdf93Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública uma proposta. Portanto, tem efeitos pró-competitivos. Porém, se o plano publicado for excessivamente detalhado, pode ser utilizado como base de um esquema de cartel. Por exemplo, informações como volumes, custos, preços de referência, locais de entrega e cronogramas são informações sensíveis que facilitam o conluio entre as empresas. Segundo a OCDE: “Existe um trade-off a ser considerado entre a transparência e possíveis efeitos negativos sobre a concorrência, dado que a transparência de mercado é um fator facilitador de conluio. Ao tempo em que cumprem com as exigências legais relevantes, as entidades contratantes devem assegurar que nenhuma informação seja compartilhada de forma desnecessária. As entidades devem evitar tornar a versão completa do PAC automaticamente disponível para o público e limitar a publicação à versão simplificada, conforme exigido por lei. A versão mais detalhada deve ser usada para fins internos, como o compartilhamento de experiências e informações entre funcionários públicos ou a aplicação de inteligência artificial para a adoção de decisões estratégicas de contratação”. 2. Estudo Técnico Preliminar (ETP): o ETP é um documento que contém análises, como pesquisas de mercado e de preços e as fontes utilizadas para a tomada de decisões estratégicas de contratação. Deve ser anexado ao edital de licitação e, portanto, estar disponível ao público desde o início da licitação. Segundo a OCDE, “o Brasil deve considerar resguardar as informações no ETP até que o processo de contratação seja concluído, com base no parágrafo 3 do Artigo 7 da Lei Federal n. 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação), que protege informações que servem como base de um processo decisório da Administração Pública”. 3. Informações sobre licitantes e propostas: é importante considerar que a transparência da contratação deve ser ponderada em relação à proteção dos segredos comerciais relativos às propostas e identidade dos licitantes, de forma a preservar o processo competitivo. Desse modo, o momento da divulgação dessas informações é bastante importante. Por exemplo, se a divulgação de informações sobre propostas e licitantes for adiada até certo tempo após a conclusão da contratação, os objetivos da transparência em relação ao uso dos recursos públicos, responsabilidade dos funcionários públicos e combate à corrupção podem ser alcançados, sem, no entanto, favorecer a formação de cartéis. Se, de outro modo, a divulgação dessas informações ocorrer ainda durante o processo licitatório, é possível que tal divulgação favoreça o monitoramento do cartel – as empresas monitoram se o que foi acordado foi cumprido e podem promover retaliações às empresas dissidentes. 94Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Uma outra possibilidade é manter as informações dos licitantes de forma anônima, identificando-os publicamente com um código conhecido apenas pela entidade contratante. Tal medida também atenderia aos anseios do princípio da transparência e manteria o ambiente competitivo, dificultando a ação de cartéis. Nesse contexto, é importante evitar tornar públicas informações como a lista de candidatos pré-qualificados nos processos licitatórios (considerar enviar convites confidenciais para apresentação de propostas aos licitantes pré-selecionados) e informações sobre proponentes e propostas (considerar divulgar após a adjudicação do contrato ou até mesmo numa fase posterior, para evitar o monitoramento imediato e retaliações de membros de um cartel). 4. Audiências, consultas públicas e inspeções: embora ainda não exista uma regulamentação sobre como realizar audiências e consultas públicas e inspeções técnicas, recomenda-se evitar reuniões de potenciais licitantes no mesmo local e horário, pois isso pode facilitar a comunicação entre concorrentes e até mesmo a formação de cartel. Assim, se possível, as inspeções das instalações devem ser realizadas individualmente e até mesmo por meio de drones, evitando a realização de reuniões. Em relação às audiências ou consultas públicas, pode ser difícil de organizar tais eventos de forma individual, mas é possível realizá- las eletronicamente para limitar as oportunidades de que os licitantes se encontrem pessoalmente. Caso as atas sejam divulgadas, a sugestão é de que não contenham os contatos das empresas participantes. Além disso, as empresas podem ser identificadas por meio de um código confidencial. 5. Valor estimado: é importante que o órgão licitante não divulgue o orçamento estimado do objeto contratado no edital de licitação. Essa informação pode ser divulgada após o encerramento do processo licitatório e adjudicação do contrato, para atender ao princípio da transparência. Além disso, convém evitar, na medida do possível, o uso do critério de maior desconto para a seleção das propostas vencedoras, porque o procedimento exige a divulgação dos preços máximos, o que confere aos concorrentes uma referência na qual poderiam firmar acordos de fixação de preços. 95Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 1.9 Definição do melhor desenho ou critério de contratação: recomendações para desenho de editais Não existe uma receita para todos os editais. Porém, existem certas recomendações de reflexões e planejamento para o desenho de editais que podem resultar em maior competitividade no certame e dificultar a ação de cartéis. As recomendações estão resumidas abaixo: • Adoção de regras claras, mas não desnecessariamente previsíveis. • Reflexão sobre a possibilidade de divisão da licitação em lotes; caso se decida dividir em lotes, pensar estrategicamente no número e no tamanho (valor) dos lotes. • Atenção às certificações exigidas: certificados de capacidade técnica que dependam de contratações anteriores podem limitar o número de concorrentes aptos a participar do certame. • Consórcios: buscar a adoção de critérios que estimulem a competitividade, de forma a incentivar a participação de empresas “entrantes” no mercado, além de evitar que tal instituto seja utilizado para “redução estratégica da demanda” (fato prejudicial para a valoração do ativo, na perspectiva do concedente). • Subcontratação: estabelecer critérios para controle e cadastro de empresas subcontratadas, com registro obrigatório, a fim de evitar a utilização do instituto como forma de pagamento lateral e cartelização. Ter uma base de dados que consolide informações relevantes sobre licitações é essencial para uma persecução efetiva a cartéis em licitações, seja por parte dos órgãos licitantes, seja por parte de outras autoridades. Isso porque o efetivo monitoramento dos procedimentos licitatórios pode ter um efeito dissuasório, além de facilitar a detecção de cartéis. 96Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Referência OCDE. Combate a cartéis em licitações no Brasil: Uma revisão das Compras Públicas Federais. 2021. Disponível em: https://www.oecd.org/competition/fighting- bid-rigging-in-brazil-a-review-of-federal-public-procurement-pt.htm Acesso em: 20/12/2023. https://www.oecd.org/competition/fighting-bid-rigging-in-brazil-a-review-of-federal-public-procurement-pt.htm https://www.oecd.org/competition/fighting-bid-rigging-in-brazil-a-review-of-federal-public-procurement-pt.htm Concorrência e Cartéis em Licitações Unidade 1: Qual o papel da concorrência? 1.1 Importância da concorrência 1.2 Benefícios da concorrência na prática Unidade 2: Cartéis em licitações 2.1 Conceito de cartel 2.2 Cartel na legislação brasileira 2.3 Diferença entre cartel, fraude e corrupção 2.4 O custo dos cartéis em licitações 2.5 Circunstâncias que facilitam a formação dos cartéis 2.6 Principais estratégias de cartéis Unidade 3: Conselho Administrativo de Defesa Econômica — Cade 3.1 O papel do Cade nos âmbitos federal, estadual e municipal 3.2 Atuação do Cade no combate a cartéis 3.3 Números doCade Referências Identificação e Denúncia de Cartéis em Licitações Unidade 1: Agentes de contratação e o combate a cartéis em licitação 1.1 O papel dos agentes de contratação no combate a cartéis 1.2 A prevenção de cartéis em licitações Unidade 2: Identificação de cartéis em licitações 2.1 Detecção de cartéis 2.2 Sinais de alerta: mercado e fornecedores 2.3 Sinais de alerta: documentação de habilitação e propostas comerciais 2.4 Sinais de alerta: comportamentos suspeitos das empresas 2.5 Sinais de alerta: padrões suspeitos nos resultados das licitações Unidade 3: Denúncia de cartéis em licitações 3.1 Processo de denúncia de possíveis cartéis Unidade 4: Unidades de inteligência na identificação de cartéis em licitações 4.1 Projeto Cérebro Referências Prevenção a Cartéis em Licitações Unidade 1: Medidas para prevenção a cartéis em licitações 1.1 Auxílio na prevenção de cartéis 1.2 Compras estratégicas 1.3 Fortalecimento do papel dos agentes de compras públicas 1.4 Conhecimento do mercado 1.5 Otimização da participação de empresas 1.6 Definição de regras claras, mas não previsíveis 1.7 Redução das chances de comunicação entre licitantes 1.8 Uso estratégico da transparência 1.9 Definição do melhor desenho ou critério de contratação: recomendações para desenho de editais Referência