ARTIGO CIENTIFICO - BRENDA OLIVEIRA

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O ESTUPRO DE VULNERÁVEL NO PANORAMA BRASILEIRO: APONTAMENTOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDÊNCIAIS ACERCA DA (IM)POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO DO CONCEITO DE VULNERABILIDADE[footnoteRef:1] [1: Artigo científico destinado a publicação em periódico nacional.] 
THE VULNERABLE STUDY IN THE BRAZILIAN PANORAMA: DOCTRINE AND JURISPRUDENTIAL STATEMENTS ABOUT THE (IM) POSSIBILITY OF RELAXING THE VULNERABILITY CONCEPT
Brenda Taiara Melo de Oliveira[footnoteRef:2] [2: Advogada e pós-graduanda em Direito Administrativo e Licitações e Gestão do Ciclo das Licitações e Contratos Públicos. Estagiária de Pós-graduação na CONUR/SECOM – Advocacia Geral da União E-mail: brenda_taiara@outlook.com] 
RESUMO
O estudo em apreço objetiva analisar o estupro de vulnerável a partir dos panoramas doutrinários e jurisprudenciais do ordenamento jurídico brasileiro. Assim, traz à luz o questionamento quanto à possibilidade de relativizar a vulnerabilidade do sujeito passivo do referido crime. Para responder tal inquietação, o trabalho foi dividido em três seções, sendo que, na primeira, a pesquisa observa os aspectos gerais do crime de estupro de vulnerável; na segunda, traz-se apontamentos a respeito da vulnerabilidade, para, por fim, emergir no entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito da possibilidade de relativização da vulnerabilidade no crime previsto no artigo 217-A do Código Penal. Ao final do estudo, conclui-se que, embora a relativização tenha sido adotada por alguns doutrinadores e Tribunais, o entendimento solidificado e majoritário é no sentido de que a vulnerabilidade não deve ser relativizada, a fim de resguardar o bem jurídico tutelado em favor da vítima. Quanto aos métodos, o trabalho se utiliza do método dedutivo de abordagem e do método histórico enquanto procedimento. Assim, a pesquisa encontra-se inserida na área de concentração “Cidadania, Políticas Públicas e Diálogo entre Culturas Jurídicas”, bem como na linha de pesquisa “Controle Social, Segurança cidadã e Justiça Criminal” da Faculdade de Direito de Santa Maria (FADISMA).
Palavras-chave: Capacidade de discernimento. Consentimento. Estupro de vulnerável.
Abstract: 
The present study aims to analyze the rape of vulnerable individuals based on the doctrinal and jurisprudential views of the Brazilian legal system. Thus, it brings to light the questioning as to the possibility of relativizing the vulnerability of the taxable person of said crime. In order to respond to such disquiet, the work was divided into three sections, in which, in the first, the research observes the general aspects of the crime of rape of vulnerable; in the second, notes are made regarding vulnerability, in order to finally emerge in the doctrinal and jurisprudential understanding regarding the possibility of relativization of vulnerability in the crime foreseen in article 217-A of the Penal Code. At the end of the study, it is concluded that, although relativization has been adopted by some jurists and courts, solidified and majority understanding is in the sense that vulnerability should not be relativized, in order to safeguard the legal good protected in favor of victim. As for the methods, the work uses the deductive method of approach and the historical method as a procedure. Thus, the research is part of the "Citizenship, Public Policies and Dialogue between Legal Cultures" concentration area, as well as the line of research "Social Control, Citizen Security and Criminal Justice" of the Faculty of Law of Santa Maria (FADISMA).
Keywords: Ability to discern. Consent. Rape of vulnerable.
1. INTRODUÇÃO
O ordenamento jurídico brasileiro, especialmente o Código Penal, sofreu grande alteração provocada pela Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009, a qual, dentre várias outras mudanças, trouxe a previsão do crime de estupro de vulnerável, tipificado no artigo 217-A daquele diploma legal.
Visando pôr fim à discussão a respeito da violência presumida em crimes de estupro que envolvia menores de 14 anos, a referida lei revogou o artigo 224 e, na sua alínea “a”, aglutinou o artigo 213 com o artigo 214, ambos do Código Penal de 1940, revogando este último. Ocorre que, mesmo com as referidas alterações, as discussões continuaram no âmbito doutrinário e jurisprudencial no sentido da (im)possiblidade de relativização da presunção de violência para tais casos. Nesse norte, a grande discussão doutrinária e jurisprudencial se dá, especialmente, nos casos em que a vítima possui entre 12 e 14 anos de idade, pois quando possui deficiência mental, ou está em circunstância em que não pode oferecer resistência, a prova da deficiência ou da circunstância é suficiente para caracterizar a vulnerabilidade.
Seguindo essa trilha, a presente pesquisa tem como objetivo compreender o crime de estupro de vulnerável do artigo 217-A do Código Penal Brasileiro, especialmente no que se refere à possibilidade de relativização do conceito de vulnerabilidade com base no consentimento ou contexto social em que o adolescente se encontra. Ou seja, trará a viabilidade (ou não) de considerar a capacidade de discernimento e conhecimento do menor para o afastamento da tipicidade do crime de estupro de vulnerável. 
Nesse sentido, o presente trabalho se justifica pelo aspecto pessoal, jurídico e social. No aspecto pessoal, se justifica pelo fato dos interesses e preocupações da autora se voltarem às questões concernentes ao Direito Penal. Já no aspecto jurídico, justifica-se em razão da importante discussão doutrinária e jurisprudencial que permeia as questões envolvendo o crime de estupro de vulnerável e a relativização de tal vulnerabilidade em determinados casos. Por fim, justifica-se em seu aspecto social por conta da influência que tais pensamentos, discussões e decisões trazem, no que concerne à proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes, especialmente tutelados pelo Direito Penal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente em casos de ocorrência do delito previsto no artigo 217-A do Código Penal.
Com o fito de responder às inquietações supra estabelecidas, utilizou-se do método dedutivo como forma de abordagem da temática. Isso porque, partindo de teorias, leis e julgados, serão observados fenômenos particulares (LAKATOS; MARCONI, 2003) – o estupro de vulnerável, a vulnerabilidade e a (im)possibilidade de relativização da referida vulnerabilidade.
Enquanto método de procedimento foi eleito o método histórico, visto que, partindo de princípio de que as atuais formas de vida social, as instituições e os costumes têm origem no passado, faz-se importante pesquisar suas raízes (LAKATOS; MARCONI, 2003). Além disso, será empregada a técnica de pesquisa bibliográfica, por meio de fichamento de obras, livros, artigos e demais publicações sobre a temática.
Nessa esteira, tendo em vista que a pesquisa investiga as situações e possibilidades de relativização do conceito de vulnerabilidade no que se refere aos menores de 14 e maiores que 12 anos de idade, investiga-se o conceito de vulnerabilidade do adolescente no Direito Penal brasileiro, examinando o conteúdo das decisões judiciais proferidas pelos tribunais superiores que envolvem o artigo 217-A do Código Penal. 
Por conta disso, o trabalho será dividido em três seções. Na primeira, serão tecidos apontamentos a respeito do crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A do Código Penal brasileiro. Na segunda, far-se-ão comentários acerca da vulnerabilidade, notadamente no que concerne ao conceito de maturidade sexual das crianças menores de 14 anos e maiores de 12. Por fim, serão trazidos julgados e posicionamentos doutrinários a respeito da possibilidade de relativização do conceito de vulnerabilidade como elemento do tipo penal descrito no artigo 217-A do Código Penal para determinados casos.
Conclui-se, ao final, que há possibilidade de se relativizar a presunção de vulnerabilidade absoluta prevista no artigo 217-A do Código Penal, observando-se as peculiaridades de cada caso concreto, com o fim de evitar uma injusta responsabilizaçãopenal. Por derradeiro, sobreleva anotar que o presente trabalho não visa discutir a vulnerabilidade dos menores de 12 anos de idade, devendo esta ser considerada absoluta. Da mesma forma ocorre com aqueles que são vulneráveis por enfermidade ou deficiência mental, ou que não podem oferecer resistência. 
Dito isso, a corrente análise inseriu-se na área de concentração “Cidadania, Políticas Públicas e Diálogo entre Culturas Jurídicas”, bem como à linha de pesquisa “Controle Social, Segurança cidadã e Justiça Criminal” da Faculdade de Direito de Santa Maria (FADISMA).
2. APONTAMENTOS GERAIS SOBRE O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
A previsão legal do crime de estupro de vulnerável retrata uma das mais importantes inovações trazidas pela Lei nº 12.015/2009. Foi a partir dessa novidade que se criou um capítulo especial denominado “Dos Crimes Sexuais Contra Vulnerável”, que descreve o artigo 217-A do Código Penal Brasileiro[footnoteRef:3]. [3: Nos termos do artigo 217-A do Código Penal: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. §1º - Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (BRASIL, 1940)] 
Consagra a lei penal como conduta típica a realização de qualquer ato libidinoso, consensual ou não, contra vulneráveis – indivíduos que não possam, por qualquer causa, resistir ao agente. A título de esclarecimento, todas as pessoas, em determinadas situações são consideradas vulneráveis, mas certamente não é desta fragilidade eventual, puramente circunstancial, que o dispositivo penal do artigo 217-A trata. Ocorre que, para a hipótese em questão, vulnerável é o infanto-juvenil ou criança/adolescente protegido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), além das pessoas acometidas de enfermidade ou deficiência mental com capacidade de discernimento reduzido para ato sexual. 
De acordo com Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 99), este dispositivo legal não exige a violência ou grave ameaça, visto que “as pessoas incapazes podem relacionar-se sexualmente sem qualquer coação física, porém teria ocorrido uma coação psicológica, diante do estudo natural de impossibilidade de compreensão da seriedade do ato realizado”. O doutrinador explica que antes mesmo do surgimento da Lei nº 12.015/09, o artigo 224 do Estatuto Repressivo já abarcava a presunção de violência quando o crime sexual era praticado contra menores de 14 anos. Entretanto, havia entre os Tribunais julgadores a discussão referente à presunção, se esta seria relativa ou absoluta, no contexto da faixa etária estabelecida.
Por tais razões, com o intuito de uniformizar esse entendimento, surgiu o tipo penal autônomo do 217-A, o qual denominou o menor de 14 anos como vulnerável, por merecer uma especial proteção legal. Nesse sentido, doutrina Guilherme de Souza Nucci:
Assim fazendo, o que se pretende é inserir, tacitamente, sem mais falar em presunção – um termo que sempre gerou polêmica em direito penal, pois atuava contra os interesses do réu –, a coação psicológica no tipo idealizado. Proíbe-se o relacionamento sexual do vulnerável, considerando o menor de 14 anos, o enfermo ou deficiente mental, sem discernimento para a prática do ato, bem como aquele que, por qualquer outra causa, não puder oferecer resistência. Em outros termos, reproduz-se o disposto no art. 224 no novo tipo penal do art. 217-A, sem mencionar a expressão violência presumida (NUCCI, 2010, p. 101).
Corroboram Luiz Regis Prado, Érika Mendes de Carvalho e Gisele Mendes Carvalho (2014, p. 1.046), que o referido dispositivo “visa preservar a liberdade sexual em sentido amplo, especialmente identidade ou intangibilidade sexual das pessoas vulneráveis”. Nesse alinhamento, Rogério Greco afirma que com a nova redação do tipo penal em análise, a liberdade sexual, a dignidade sexual e o desenvolvimento sexual são bens tutelados pelo atual ordenamento jurídico. Ainda, conclui que a lei tutela o direito de liberdade que qualquer pessoa tem de dispor sobre o próprio corpo no que diz respeito aos atos sexuais. Assim, o estupro de vulnerável, que atinge a liberdade sexual, agride, simultaneamente, a dignidade do ser humano presumivelmente incapaz de consentir para o ato, como também seu desenvolvimento sexual (GRECO, 2014, p. 547).
Dessa forma, ao contrário do crime de estupro previsto no artigo 213 do Código Penal, não é necessária à existência de violência ou grave ameaça, porquanto mesmo consentido o ato não tem validade alguma para fins penais, se a vítima tiver 14 anos de idade e o agente tiver ciência disso, uma vez que, a nova redação do art. 217-A do Código Penal não prevê expressamente que a violência seja presumida. 
É facilmente perceptível que o legislador considerou como condição de vulnerabilidade a incapacidade de consentir com o ato sexual, elencando neste rol, as pessoas menores de 14 anos ou alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. O dispositivo penal 217- A do Código Penal visa a proteger a evolução e o normal desenvolvimento da personalidade do vulnerável, para que na idade adulta possa exercer sua liberdade sexual sem traumas psicológicos. Sua objetividade jurídica é a proteção da integridade física e psíquica desse grupo de pessoas – na qualidade de homem ou mulher –, não se limitando apenas à esfera da liberdade sexual. Assim, faz-se necessário o devido estudo sobre os elementos objetivos e subjetivos que caracterizam o crime de estupro de vulnerável. 
Conforme ensina Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 826), são os elementos objetivos do tipo penal em apreço: “Ter (conseguir, alcançar) conjunção carnal (cópula entre pênis e vagina) ou praticar (realizar, executar) outro ato libidinoso (qualquer ação relativa à obtenção de prazer sexual) com menor de 14 anos”. Por sua vez, Fernando Capez sustenta que conjunção carnal é a cópula vagínica, a introdução do pênis na cavidade vaginal da mulher, enquanto ato libidinoso compreende-se, nesse conceito, em outras formas de realização do ato sexual, que não a conjunção carnal - são os coitos anormais como, por exemplo, a cópula oral, anal (CAPEZ, 2011).
Buscando ajudar na compreensão dos elementos objetivos da norma debatida, Julio Fabbrini Mirabete recorda:
[...] entendemos tratar-se de tipo misto cumulativo, punindo-se num único artigo condutas distintas, a de ter conjunção carnal e a de praticar ato libidinoso com menor de 14 anos, ou outra pessoa vulnerável [...] Inclina-se, porém, boa parte da doutrina reconhecer a existência de tipos mistos alternativos nos crimes de estupro (art. 213) e de estupro de vulnerável (art. 217-A) e, assim, segundo essa orientação, a prática de uma ou de ambas as condutas típicas, ainda que de forma reiterada no mesmo contexto fático, configura sempre crime único. (MIRABETE, 2010, p. 36)
Já em relação ao elemento subjetivo, Cleber Masson (2016) ensina que o dolo é acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de ter com a vítima conjunção carnal ou com ela praticar outro ato libidinoso, não se admitindo a modalidade culposa.
O estupro de vulnerável é crime material ou causal. Significa dizer que, na modalidade “ter conjunção carnal”, o delito consuma-se com a introdução total ou parcial do pênis na vagina, não havendo necessidade de ejaculação ou orgasmo. Por outro lado, na modalidade “praticar outro ato libidinoso”, o crime se se consuma no momento em que se concretiza no corpo da vítima o ato libidinoso. Nesse sentido, ensina Masson:
O estupro de vulnerável é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa), embora seja próprio na modalidade “constranger alguém a ter conjunção carnal”, poisnesse caso exige a relação heterossexual; material ou causal (consuma-se com a prática da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso); de forma livre (admite qualquer meio de execução); instantâneo (a consumação ocorre em momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos). (MASSON, 2016, p. 67).
Nos casos de ato libidinoso, qualquer pessoa poderá figurar na condição de sujeito ativo e passivo. Ato libidinoso diverso de conjunção carnal é aquele passível de gerar prazer sexual satisfazendo lascívia, sem logicamente, confundir-se com cópula vagínica. Julio Fabbrini Mirabete (2010) vai além e discorre tais sevícias como quaisquer atos atentatórios ao pudor com propósito lascivo ou luxurioso. Logo, significa dizer que não serão alvo apenas as zonas erógenas, mas toda e qualquer parte do corpo do menor, desde que o ato seja praticado com dolo de satisfação lasciva, ainda que esdrúxulo. Cita-se a hipótese em que o determinado homem tenha como fetiche lamber partes de corpos, e que ao encontrar-se com uma menina menor de 14 anos, portanto vulnerável, passa a lamber seu corpo. Ocorre que, ainda que ele não pratique o ato (lamber) contra vagina ou seios, ter-se-á consumado estupro, pois terá gerado prazer sexual e satisfeito sua lascívia. Nesse sentido, a respeito do ato libidinoso, Julio Fabbrini Mirabete explana:
Trata-se, portanto, de ato lascivo, voluptuoso, dissoluto, destinado ao desafogo da concupiscência. Alguns são equivalentes ou sucedâneos da conjunção carnal (coito anal, coito oral, coito inter-femora, cunnilingue, heteromasturbação). Outros, não o sendo, contrastam violentamente com a moralidade sexual, tendo por fim a lascívia, a satisfação da libido (MIRABETE, 2010, p. 409).
Ainda sobre a consumação de ato libidinoso, o Tribunal de Santa Catarina se manifestou na Apelação Criminal nº 2014.080628-5 no sentido de que manipular vagina e passar a mão nas partes íntimas já representa ato libidinoso e que o delito se consuma com o mero contato físico, tendo o autor satisfeito sua lascívia. Extrai-se do inteiro teor do acórdão, em que também se considerou a hipótese de que além de manipular o órgão genital da filha, também passava as mãos em seus seios, tanto por baixo quanto por cima das vestimentas da menina, praticando com ela, menor de 14 anos, ato libidinoso diverso da conjunção carnal” (BRASIL, 2015).
Nota-se que a conduta criminal de estupro vem se expandindo com maior abrangência, e com isso, fez-se necessário um estudo no sentido de diferenciar outras condutas de menor potencial ofensivo à luz do princípio da proporcionalidade a fim de dosimetria. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu em recente julgado que a contemplação lasciva é o ato de satisfazer a libido com a nudez alheia, sem tocar na vítima, mesmo à distância: 
A conduta de contemplar lascivamente, sem contato físico, mediante pagamento, menor de 14 anos desnuda em motel pode permitir a deflagração da ação penal para a apuração do delito de estupro de vulnerável. Segundo a posição majoritária na doutrina, a simples contemplação lasciva já configura o “ato libidinoso” descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido (BRASIL, 2016).
Ainda sobre a tipificação do crime, se a vítima se enquadra no conceito legal de vulnerável, estarão preenchidos todos os elementos que tipificam o crime do artigo 217-A, respeitando a proporcionalidade da conduta para fins de dosimetria da pena – cumprimento inicial em regime fechado, 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Assim, no que tange à ação penal, nos casos em que envolver menor de 18 anos ou vulnerável, indiscutivelmente, a ação penal é pública incondicionada, nos termos do artigo 225 do Código Penal[footnoteRef:4], recentemente alterado pela Lei nº 13.718/2018. Sobreleva anotar, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça entendeu, num precedente isolado, que, nos casos em que a incapacidade da vítima revelar-se como transitória, subsistindo apenas no momento do delito, a ação penal seria pública condicionada à representação. No entanto, a doutrina apresenta resistência a esse entendimento, sustentando que, quer seja transitória ou permanente, a ação deverá ser sempre pública incondicionada. Ademais, os processos tramitarão sob segredo de justiça, posto se tratarem de crimes contra a dignidade sexual. [4: Nos termos do artigo 225 do Código Penal: “Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada” (BRASIL, 1940).] 
Nessa esteira, sendo cediço que o elemento vulnerabilidade faz parte do tipo penal descrito no artigo 217-A do Código Penal, a seção a seguir versará a respeito do tópico, a fim de melhor compreender a temática referente à (im)possibilidade de flexibilizar o conceito de presunção absoluta de violência.
3. ELEMENTOS QUE INFLUENCIAM NO CONCEITO DE VULNERABILIDADE
A Resolução nº 196 de 1996 do Conselho Nacional de Saúde, entende a vulnerabilidade como o 
[...] estado de pessoas ou grupos que, por quaisquer razões ou motivos, tenham a sua capacidade de autodeterminação reduzida ou impedida, ou de qualquer forma estejam impedidos de opor resistência, sobretudo no que se refere ao consentimento livre e esclarecido (BRASIL, 1996).
Ou seja, vulnerável nada mais é do que o mesmo grupo de pessoas que a legislação prevê: o menor de 14 anos, ou alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer, outra causa, não pode oferecer resistência.
Nesse passo, Guilherme de Souza Nucci (2010) afirma que, por força da Lei 12.015/2009, “vulnerável” - aquele que é passível de lesão ou despido de proteção - passou a ser a denominação daquele que é incapaz de consentir, de forma válida, para o ato sexual. Depreende-se que a vulnerabilidade, tanto em razão da idade quanto do estado/condição da pessoa, está ligada à capacidade de reação do vulnerável diante de intervenções de terceiros no âmbito da sexualidade (OLIVEIRA, 2015).
Por outro lado, vale destacar que, de um tempo para cá, as relações sexuais tidas antes do casamento passaram a ser mais aceitas e, em geral, essas relações são consideradas social e moralmente aceitáveis, por conta do amadurecimento sexual precoce dos jovens e das mudanças no contexto familiar (OLIVEIRA, 2015).
Além disso, não há como negar que houve uma revolução sexual, por meados do século XX, que resultou em modificações em nossa cultura e sociedade, motivando o amadurecimento precoce dos adolescentes. Sem contar que ocorreram inúmeras transformações no contexto de comunicação dos jovens. Seja por meio da internet ou da televisão, as crianças e os adolescentes possuem informações como violência, a prostituição, o adultério e o sexo (OLIVEIRA, 2015). 
A sociedade vivencia hoje uma realidade que, dependendo do adolescente, percebe-se que ele já possui desenvolvimento físico e psicológico mais avançado. Como bem disse o Guilherme de Souza Nucci:
Nos nossos dias não há crianças, mas moças com doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas já conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda que não possuam escala de valores definidos a ponto de vislumbrarem toda a sorte de consequências que lhes podem advir (NUCCI, 2010, p. 879).
Dito isto, torna-se complicado se utilizar de conceitos tão objetivos (como, por exemplo, a idade) para a definição da vulnerabilidade absoluta e da aceitação válida para a prática sexual, uma vez que nos tempos atuais, muitos adolescentes possuem uma vida sexual ativa até mais do que muitos adultos e isso deve ser levado em consideração para que se discuta uma real aplicação da sanção penal prevista no art. 217-A do diploma penal.
Em razão disso os doutrinadorese os tribunais discutem acerca da presunção absoluta e relativa da vulnerabilidade. Esses dois institutos tratam unicamente acerca da natureza da presunção legal do crime de estupro de vulnerável, independentemente da gravidade ou da natureza da vulnerabilidade (BITENCOURT, 2013).
A presunção absoluta de vulnerabilidade é uma presunção juris et jure, ou seja, que não admite prova em sentido contrário, sendo a vítima, indiscutivelmente, vulnerável. Já na relativa tem-se uma presunção juris tantum, que significa que a vulnerabilidade deverá ser comprovada, podendo ser a vítima vulnerável, ou não ser, devendo a análise ser feita caso a caso, a fim de verificar se naquela situação consta tal circunstância pessoal (BITENCOURT, 2013).
Considerando os elementos sociais que influem no conceito de vulnerabilidade, pode-se afirmar que em uma mesma faixa etária, poderá haver graus distintos de vulnerabilidade, fazendo-se necessária a sua valoração no caso concreto. É preciso analisar um duplo juízo valorativo, “um sobre a natureza da presunção e outro sobre o grau ou intensidade da própria vulnerabilidade” (BITENCOURT, 2013, p. 102).
Vale lembrar que a Lei 12.015/09 considerou o menor de 14 anos como pessoa de vulnerabilidade máxima/extrema, ou seja, alguém absolutamente vulnerável. No entanto, tem-se que a vulnerabilidade pode ser relativa dependendo do grau de violência, de fraude ou de grave ameaça utilizada contra o menor: “A completa incapacidade torna absoluta a vulnerabilidade; a pouca, mas existente, capacidade de resistir faz nascer a relativa vulnerabilidade” (NUCCI, 2010, p. 928).
O legislador de 1940, ainda em tempo de ditadura foi mais democraticamente transparente que o atual (2009), no que se refere às causas que levam à presunção da vulnerabilidade. O legislador contemporâneo teve a oportunidade de redemocratizar o tipo penal à luz de um modelo de Estado Constitucional e Democrático de Direito, tendo como base o contexto social, mas não o fez. Mesmo que tenha utilizado a mesma presunção de violência, a alteração veio de forma disfarçada, na intenção de enganar o intérprete e o aplicador da lei (BITENCOURT, 2013).
Acrescenta Cezar Roberto Bitencourt (2013) que essa presunção implícita, inconfessadamente utilizada pelo legislador, não afasta aquela discussão sobre a sua relatividade, naquela linha de que a mudança do rótulo não altera a substância. Ele afirma que o atual texto legal é retrógrado, reacionário, e ignora a evolução da sociedade, confundindo a moral com direito, tornando-se merecedor de críticas, uma vez que se faz necessário uma análise de caso a caso, a fim de se verificar no caso concreto (I) as condições pessoais de cada vítima; (II) o seu grau de conhecimento; e (III) discernimento da conduta humana.
A fim de demonstrar o que vinha sendo decidido pelo Supremo Tribunal Federal, segue parte da decisão do Ministro Marco Aurélio transcrita por Cezar Roberto Bitencourt em sua obra:
A presunção de violência prevista no art. 224 do Código Penal cede à realidade. Até porque não há como deixar de reconhecer a modificação de costumes havida, de maneira assustadoramente virtiginosa, nas últimas décadas, mormente na atual quadra. Os meios de comunicação de um modo geral e, particularmente, a televisão são responsáveis pela divulgação maciça de informações, não as selecionando sequer de acordo com medianos e saudáveis critérios que pudessem atender às menores exigências de uma sociedade marcada pela dessemelhança (BITENCOURT, 2013, p. 101).
Nesse viés, vale também comparar a vulnerabilidade do artigo 217-A do Código Penal com o Estatuto da Criança e do Adolescente, já que este reconhece maiores de 12 anos adolescentes. Antes de iniciar tal comparativo, é interessante para este estudo trazer algumas previsões legais e conceitos a respeito de família e adolescente.
Cabe analisar que a Constituição Federal, no §4º do artigo 227 define que:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...] §4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente (BRASIL, 1988).
Com isso, a Carta Magna foi bem clara ao determinar ao legislador ordinário que elabore uma lei como intuito de punir severamente os crimes sexuais contra crianças e adolescentes. Contudo, em 1990, foi sancionado o Estatuto da Criança e do Adolescente, lei específica para o desenvolvimento legislativo de proteção aos bens jurídicos que envolvam essas pessoas, não ficando exclusivo a ele a criminalização de condutas, uma vez que o próprio Código Penal (1940) já trazia tipos penais desse estilo.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) diz que considera-se criança, para efeitos desta lei, a pessoa de até 12 anos de idade incompletos; e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos incompletos de idade[footnoteRef:5]. Pela simples comparação entre a lei especializada e a lei penal, é possível concluir que mesmo aquele com 12 anos ou mais, que estiver pleno de volição e sapiente dos atos sexuais e seus resultados, estão “impedidos” da prática sexual, uma vez que faria recair sobre o(a) parceiro(a) sexual as sanções do art. 217-A da lei penal em apreço. [5: Nos termos do artigo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente: “Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até 12 anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade.” (BRASIL, 1990)] 
Assim, Guilherme de Souza Nucci (2010) sinala que, uma vez que o ECA, Lei mais especializada e mais antiga, traz que o adolescente é pessoa maior de 12 anos, verifica-se que a proteção penal ao menor de 14 anos ainda continua rígida. Para ele, o legislador brasileiro se encontra travado na idade de 14 anos no cenário dos crimes sexuais há décadas, sendo incapaz de acompanhar a evolução dos comportamentos da sociedade. E complementa dizendo que
Perdemos uma oportunidade ímpar para equiparar os conceitos com o Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, criança é a pessoa menor de 12 anos; adolescente, quem é maior de 12 anos. Logo, a idade de 14 anos deve ser eliminada desse cenário (NUCCI, 2010, p. 928).
Logo, entende-se, com o intuito de chegar a uma lógica legislativa, que o direito penal deveria tutelar como absoluta a vulnerabilidade nos casos em que se tratar de criança (menor de 12 anos), e relativa ao cuidar do adolescente (maior de 12 anos) (NUCCI, 2010). Sobre o tópico, explana Cezar Roberto Bitencourt que:
Esse fundamento é mais que suficiente para justificar a tutela penal, exatamente pela vulnerabilidade que referidos sujeitos passivos apresentam; a gravidade da sanção cominada, que não deixa de ser proporcional à gravidade de desvalor da ação praticada, no entanto, recomenda que se avalie criteriosamente a real existẽncia (relatividade) de suas condições de vulneráveis (BITENCOURT, 2013, p. 99).
Isso posto, fica evidente que a simplória modificação na redação do tipo não é suficiente para alterar a realidade dos novos jovens da sociedade e também no que se refere aos debates que se deram por anos nas cortes brasileiras, em relação à presunção de violência ser absoluta ou relativa quanto ao menor de 14 anos.
Compreendidas tais nuances acerca da questão da vulnerabilidade, o presente trabalho estreitará seus estudos, na seguinte seção, à análise jurisprudencial e doutrinária a respeito da relativização da vulnerabilidade no crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A do Código Penal. 
4. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIO QUANTO À RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE NO ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Com a edição da Lei 12.015 de 2009, que atualizou o Código Penal, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento (Informativo677) de que a prática do ato sexual com menores de 14 anos seria considerada como presunção absoluta de violência, sendo indiferente o consentimento ou vida sexual da vítima (BRASIL, 2012).
Mas nem sempre isso foi assim. Antes desse entendimento, o ato sexual com menores de 14 anos, era considerado presunção relativa de violência, onde se levava em consideração o fato como um todo, como por exemplo, se a “vítima” possuía uma vida sexual ativa ou se a mesma consentiu com o ato sexual. Desse modo, para Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 395), "não se deve aceitar a presunção de violência como fonte de certeza criminal, pois, o mesmo pode promover o desprezo pela prova e não revelar a sua verdadeira natureza”.
Nesse sentido, observa-se que o Tribunal de Justiça gaúcho, nos autos da Apelação Criminal n° 7006890410, manifestou entendimento de que o consentimento da vítima deve ser levado em consideração para absolver o acusado. Transcreve-se trecho da ementa:
No caso concreto, a prova produzida tanto na fase inquisitorial quanto na judicial carecem de certeza e segurança quanto ao cometimento do fato tí- pico previsto no art. 217-A do CP. Na espécie, a relação sexual existente entre vítima (então com 13 anos de idade) e réu (com 19 anos de idade) era consentida, já que eles tinham um relacionamento amoroso na época dos fatos, devendo, assim, a situação de vulnerabilidade, presumida pela idade, ser relativizada, não podendo o acusado ser responsabilizado por uma conduta advinda de união de vontades e desígnios. Sentença reformada. Absolvição impositiva (BRASIL, 2016).
Extrai-se do referido julgado que, assim como em muitos outros tribunais estaduais, a presunção de violência absoluta era afastada nas hipóteses em a adolescente menor de 14 anos se prostituía, ou já havia mantido relações sexuais com outros indivíduos ou se mostrava experiente em matéria sexual.
Nesse caminho, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro apresenta dois julgados. O primeiro, a Apelação Criminal n° 0001210-91.2005.8.19.0039, assevera que as evoluções dos costumes, bem como os dados constantes dos autos a indicar o consentimento e a consciência dos atos sexuais praticados pelo adolescente, caracterizam a presunção de violência estabelecida pelo artigo 224-A do Código Penal, como relativa. Afirma-se, ainda, que só se justifica a punição quando apurado que a menor era completamente ignorante em matéria sexual (RIO DE JANEIRO, 2008).
Já na Apelação Criminal n° 0005990-02.2005.8.19.0063, o Desembargador Relator Marco Aurélio Bellizze votou pela absolvição do réu, acusado de estuprar vítimas menores de 14 anos, sustentando que as menores já não eram mais virgens, se prostituíam e faziam uso de entorpecentes (RIO DE JANEIRO, 2006).
Em contrapartida, após o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça exarado nos autos do Recurso Especial nº 1.480.881, vê-se que o consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou mesmo a existência de um relacionamento amoroso entre a vítima e o acusado, não serão preponderantes para a sua absolvição ou para não caracterização do crime (BRASIL, 2015). Seguindo essa trilha e a linha dos demais julgados do Tribunal Cidadão, foi publicada a Súmula 593, cuja redação vai transcrita a seguir:
O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. (BRASIL, 2017)
Vale referir que algumas decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tiveram como finalidade afastar a tipicidade com base na presunção relativa da vulnerabilidade ou na relativização do consentimento diante das condições pessoais da vítima, a exemplo das decisões proferidas nos autos da Apelação Criminal nº 70067118737[footnoteRef:6] e da Apelação Criminal nº 70069540292[footnoteRef:7] (RIO GRANDE DO SUL, 2016). [6: “[...] Embora em casos pontuais, justificáveis pela ausência de tipicidade material da norma penal em relação às circunstâncias de fato, seja possível a flexibilização do rigor legal relativamente ao consentimento da vítima menor de 14 (catorze) anos [...]” (RIO GRANDE DO SUL, 2018). Vide: TJRS, Apelação Crime Nº 70067118737, Sétima Câmara Criminal. Desembargador Relator: José Conrado Kurtz de Souza. Julgado em: 31/03/2016. ] [7: “[...] Conquanto a redação do artigo 217-A, caput, do Código Penal seja clara ao estabelecer que a prática de conjunção carnal com menor de 14 anos tipifica o delito de estupro de vulnerável, a realidade social e as condições pessoais dos envolvidos, em determinados casos, permitem a relativização da presunção de vulnerabilidade da menor, de molde a afastar a tipicidade do fato. [...]”. (RIO GRANDE DO SUL, 2018). Vide: TJRS, Apelação Crime Nº 70069540292, Quinta Câmara Criminal. Desembargadora Relatora: Cristina Pereira Gonzales. Julgado em: 20/07/2016.] 
Entretanto, consoante já referido, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal entenderam que a presunção deve ser absoluta. Dessa maneira, no que tange à valoração do consentimento da vítima, há algumas decisões do Tribunal de Justiça gaúcho que, com base em tais entendimentos, afastaram a hipótese de considerar o consentimento como excludente de tipicidade.
Traz-se, a título de exemplo, a decisão proferida nos autos da Apelação Criminal nº 70070737630, julgada no dia 19 de outubro de 2018 pela Quinta Câmara Criminal, cuja relatoria ficou a cargo da Desembargadora Cristina Pereira Gonzales, onde ficou consignada a irrelevância do suposto consentimento da vítima, menor de 14 anos, nos delitos de estupro de vulnerável, nos termos do Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1.480.881, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 26/08/2015 (BRASIL, 2018).
Doutrinariamente, Guilherme de Souza Nucci, a respeito da adoção de um critério puramente biológico, assevera que:
Vale observar que não há qualquer parâmetro justificativo para a escolha em tal faixa etária, sendo tão somente uma idade escolhida pelo legislador para sinalizar o marco divisório dos menores que padecem de vício de vontade, a ponto de serem reconhecidos pelo status de vulneráveis, daqueles que possam vivenciar práticas sexuais sem impedimentos. Verifica-se, pois, que a definição de patamar etário para a caracterização da vulnerabilidade é baseado numa ficção jurídica, que nem sempre encontrará respaldo na realidade do caso concreto, notadamente quando se leva em consideração o acentuado desenvolvimento dos meios de comunicação e a propagação de informações, que acelera o desenvolvimento intelectual e capacidade cognitiva das crianças e adolescentes. Cremos que o legislador, ao editar o dispositivo em análise, afastou-se novamente da realidade social, vez que ignorou não só a precocidade das crianças e adolescentes, como persistiu em utilizar um critério etário para definir aqueles que em hipótese alguma podem manter relações sexuais (NUCCI, 2010, p. 395).
Nesse diapasão, João Daniel Rassi (2011) propõe a adoção de uma presunção fracionada, de modo a conferir valor irrestrito a vulnerabilidade do menor de 12 anos, por haver uma integração total com as normas de natureza civil protetivas da criança e do adolescente e a relativização dessa conjectura referente ao menor compreendido entre a idade de 12 e 14. Para ele, no caso de menores de 12 anos, há integração das normas penais e estatutárias quanto à incapacidade da criança, e por isso a idade aqui terá um papel definitivo na formação do tipo. Em contrapartida, a elementar da idade da vítima não é absoluta quando se estiver diante de um menor entre 12 e 14 anos, caso em que sua vulnerabilidade será constatada no caso concreto, tendo em vista a sua relativa capacidade. 
Diante desse cenário, Santiago Fernando do Nascimento descreve a necessidade da prática delituosa ser apoiada em uma conduta real e efetiva, devendo-se afastar pretensasilações. 
Ressalte-se que, em matéria de sexualidade, a intervenção do Estado deve cingir-se à exclusiva criminalização das relações obtidas mediante o constrangimento real e efetivo, não podendo haver lugar para a presunção, pois presunções não passam de ficções, com as quais é, no mínimo, difícil de trabalhar, notadamente em matéria penal, onde sempre estão em jogo a liberdade e a dignidade da pessoa. Veja-se que estes últimos elementos são alçados como princípios de ordem constitucional, não podendo, por óbvio, o legislador infraconstitucional afrontar estes princípios com uma ficção puramente legal. Para Karam, "uma norma que presuma uma violência, ainda quando o ato é absolutamente consentido pela dita ‘ofendida’, acaba por servir como um instrumento estatal para tolher a liberdade de escolha deste menor no que concerne a sua própria vida, inibindo a sexualidade daqueles que supostamente se diz querer proteger". Há de se tomar o cuidado de não tornar os mecanismos penais de tutela de determinados grupos de pessoas consideradas mais frágeis, como instrumentos de inferiorização destes grupos, por supostas reduções de capacidade física, psíquica ou cultural de seus integrantes. (NASCIMENTO, apud KARAM, 2009, p. 394)
Ao que parece, a alteração legislativa foi incapaz de sustar a discussão doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, acarretando ainda, o surgimento de novas posições sobre o caráter iures et iure[footnoteRef:8]. [8: Presunção absoluta, que não admite Prova em contrário. Disponível em: < https://www.dicionarioinformal.com.br/significado/iure+et+de+iure/13498/> Acessado em 14 de junho de 2019.
] 
À vista disso, é oportuno tecer algumas considerações no tocante à inadequação do conceito absoluto de vulnerabilidade, mesmo que este seja o entendimento firmado pelos tribunais pátrios, não há como negar que a utilização desse critério puramente objetivo, desvincula a norma jurídica da realidade fática. Defende Vera Regina Pereira de Andrade (2012) de que a aplicação do critério absoluto vai contra a hermenêutica jurídica, eis que é trabalho do julgador/aplicador da norma conferir sentido ao conteúdo da mesma. Ao afirmar que o menor de 14 anos não pode, em hipótese alguma, relacionar-se sexualmente, o legislador impõe que a instância penal é mais eficiente do que a própria instância familiar e educativa. No entanto, entendemos que não cabe ao Estado assumir essa pauta meramente paternalista, mas sim prezar pela autodeterminação e pela liberdade sexual do indivíduo em conformidade com sua real capacidade de discernimento (NETTO, 2009).
São inegáveis as modificações nos padrões de comportamento sexual dos adolescentes, as quais influem diretamente no alcance de uma maturidade sexual precoce por parte dos mesmos. Esse amadurecimento prematuro pelo qual passam os adolescentes, com o consequente despertar antecipado do desejo sexual, pode até mesmo parecer inadequado ou prejudicial na ótica do legislador. No entanto, é fato que esse despertar existe e deve ser respeitado, ou melhor, valorado no que tange o seu discernimento. (KARAM, 1996).
Em razão disso é que parte da doutrina e da jurisprudência permaneceu aceitando a possibilidade de relativização do conceito de vulnerabilidade. Essa corrente entende que negar, sem qualquer restrição, a capacidade de autodeterminação sexual do adolescente entre 12 e 14 anos mostra-se inadequado ao atual momento histórico-cultural experimentado pela sociedade e representa um meio de cercear a liberdade do jovem. Por esse motivo é que o ato sexual espontâneo e consentido realizado pelo adolescente entre 12 e 14 anos não deve ser objeto de repressão penal, ainda que o legislador entenda não ser recomendável tal prática (KARAM, 1996). Por esse motivo, a proteção conferida à criança e ao adolescente deve ganhar certos temperamentos, uma vez que não poderá prejudicar o livre desenvolvimento da sexualidade desses menores, mesmo que com a intenção de protegê-los. 
Adequadamente pontua Maria Lúcia Karam (1996) que nos reais abusos sexuais praticados contra crianças e adolescentes – que não se confundem com o relacionamento sexual espontâneo e consentido – geralmente se configura um verdadeiro, e não presumido, emprego de violência ou grave ameaça. É de se perceber que o caso da jovem de 13 anos que se relaciona sexualmente com o namorado de 18 anos, essa representa muito mais uma situação de indiferença penal do que de repressão adstrita ao crime hediondo. Dificilmente o maior rigor penal irá evitar ou solucionar esses casos; pelo contrário, a intervenção do sistema penal muitas vezes acaba por deteriorar ainda mais a vida familiar, à medida que relega a segundo plano a assistência às vítimas do delito e demonstra sempre a pretensão de resolver as situações de abuso por meio da reação punitiva. 
Dessa forma, mostra-se aceitável, sob esse ponto de vista, que a vulnerabilidade abandone a lógica jurídica absoluta e alcance dimensão especificada, de avaliação pontual em cada caso concreto. 
Isto posto, percebe-se que tanto no campo da doutrina quanto no campo da jurisprudência, mesmo após o advento da Lei 12.015/2009, permanece a discussão acerca da (im)possibilidade de relativizar a presunção de violência na prática do crime disposto no artigo 217-A do Código Penal Brasileiro. No entanto, mostra-se cabível admitir a natureza juris tantum[footnoteRef:9] do critério etário a fim de definir a vítima vulnerável, desde que baseada na capacidade de compreensão e na maturidade da vítima para consentir com o ato sexual. [9: Consiste na presunção relativa. Disponível em < https://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/932/Juris-tantum>. Acessado em 14 de junho de 2019.] 
5. CONCLUSÃO
Este trabalho teve como objetivo compreender o conceito de estupro de vulnerável numa perspectiva da capacidade de discernimento dos menores de 14 anos e maiores de 12 anos. O texto centrou-se no caput do tipo legal do artigo 217-A do Código Penal para afirmar que a vulnerabilidade não é absoluta.
Inicialmente, verificou-se que a Lei nº 12.015/2009 trouxe mudanças no que se refere aos crimes sexuais. Afastando-se de preceitos de natureza moral, ética e religiosa, o legislador modificou o título de “dos crimes contra os costumes”, para “dos crimes contra a dignidade sexual”. Com a alteração legislativa, o bem jurídico tutelado pela norma passa a ser a dignidade sexual, aquele que se relaciona com o sadio desenvolvimento da sexualidade e a liberdade de cada um de vivenciá-la a salvo de todas as formas de exploração sexual.
Objeto de estudo desta pesquisa, o estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A, é a junção dos antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor combinados com o artigo 224 do Código Penal. Ou seja, para configurar o estupro de vulnerável basta praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos, ou com aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
Ademais, a mais importante modificação foi a revogação do artigo 224 do Código Penal, que previa os casos em que se podia presumir a violência, muito aplicado ao estupro ou ao extinto atentado violento ao pudor. Entretanto, com a alteração da lei penal, tornou-se estéril a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da presunção de violência relativa ou absoluta quanto aos menores de 14 anos.
Uma das principais preocupações do legislador ao elaborar a Lei 12.015/2009 foi tentar não permitir a aferição, no caso concreto, do grau de maturidade sexual do menor de 14 anos e maior de 12 anos para a aplicação dos diversos dispositivos legais. Todavia, a presente pesquisa apontou que o conceito de vulnerabilidade se fundamenta no sadio desenvolvimento da sexualidade do adolescente, bem jurídico tutelado pela norma penal. Por isso, tornou-se indispensável a discussão da relativização da vulnerabilidade em torno da capacidade de discernimento dos adolescentes.
Significadizer que, em casos concretos, a vulnerabilidade pode ser relativa ou absoluta. A relativa nos diz que, ainda que haja pessoas com a mesma idade ou deficiência, por circunstâncias ou peculiaridades pessoais, não podem ser consideradas absolutamente vulneráveis. Dessarte, tentaram os julgadores, em alguns casos, resolver a questão que envolve a pessoa vulnerável por meio do elemento consentimento. 
Além disso, a fim de pacificar a jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 593, decidiu que o consentimento é irrelevante para atestar a atipicidade da conduta, findando a discussão desenvolvida neste trabalho. Entretanto, cumpre ressaltar que a vulnerabilidade, ainda que conceituada em várias áreas da ciência, em síntese, trata-se de atributo de pessoa despida de proteção, porque não possui discernimento suficiente para consentir com o ato sexual. Não obstante, a vulnerabilidade depende de inúmeros aspectos: físicos, psicológicos, hormonais, culturais, históricos, entre outros. E, com isso, inviável se torna definir uma idade (14 anos) para estabelecer a vulnerabilidade absoluta de uma pessoa.
Ademais, quanto aos tipos penais que consideram a questão da vulnerabilidade constatou-se que, inicialmente, para comparar as diferenças em sede de bem jurídico, faz-se necessário avaliar o estupro do artigo 213 que tem por bem jurídico tutelado a liberdade sexual. O tipo legal confere ao seu titular a faculdade de escolher livremente o parceiro sexual, bem como o momento a se realizar a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. Dessa forma, para que ocorra o crime de estupro é necessário que algo interfira na liberdade individual. Esse impedimento se dá de duas formas: ou por meio de violência física, que reduz o poder de resistência da vítima, ou por meio de violência moral, também conhecida como grave ameaça. Por isso, entende-se que o consentimento para a prática do ato sexual, seja ele a conjunção carnal ou ato libidinoso diverso, é indispensável, porque é o interesse que fundamenta a liberdade sexual.
Quanto ao estupro de vulnerável, tem-se que o bem jurídico é a dignidade sexual, que se difere da liberdade sexual, porque abrange o sadio desenvolvimento da sexualidade da criança ou adolescente. Esta opção político-criminal visa a garantir aos vulneráveis um crescimento sadio e um desenvolvimento normal da sua personalidade. Desse modo, entende-se que não há o que se falar em consentimento do sujeito passivo uma vez que não há plena disponibilidade, de sua parte, no exercício da liberdade sexual, pois acredita-se que não possui capacidade de discernimento suficiente para manifestar-se.
Outrossim, em relação aos julgados, constata-se a possibilidade de relativização da vulnerabilidade dos menores de 14 anos. Todavia, verifica-se que não há um entendimento predominante entre os tribunais; pelo contrário, identifica-se decisões equivocadas porque relativizam a vulnerabilidade a partir do consentimento.
Apesar disso, notou-se que muitas decisões seguem o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no que se refere à não aplicação do consentimento. Diante dessa posição e conforme visto ao longo da pesquisa, em matéria de vulnerabilidade, o consentimento não pode ser o interesse que fundamenta o bem jurídico que a norma do artigo 217-A protege.
No entanto, quando se analisa os julgados que buscaram absolver o sujeito ativo, nota-se desde a aplicação da atipicidade da conduta pelo consentimento até a antiga discussão sobre a presunção de violência. Com efeito, embora formalmente típica, a conjunção carnal com menor de 14 anos pode, em circunstâncias muito excepcionais, caracterizar um ato insignificante para o Direito Penal, mormente quando não importar em ofensa ao bem juridicamente protegido pela norma, qual seja, a dignidade sexual. Em um contexto como esse, fica evidente a ausência de ofensividade da conduta, de periculosidade social da ação, de reprovabilidade da conduta e, principalmente, a inocorrência de qualquer lesão ao bem juridicamente protegido.
Diante disso a pesquisa revela que não basta constatar a ofensa ao bem jurídico para que se configure o crime de estupro de vulnerável. Indispensável afirmar que estupro de vulnerável é ofensa relevante ao bem jurídico. Esta tomada de posição baseada no nexo causal normativo é determinante, a fim de obter um juízo de certeza razoável sobre a vulnerabilidade do menor de 14 anos e maior de 12 anos de idade. Significa dizer que a tipicidade material se constitui na ofensa ao bem jurídico - sadio desenvolvimento da sexualidade, mas, desde que a relevância da ofensa esteja na falta da capacidade de discernimento do sujeito passivo.
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