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Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça Mais de 100 dicas de Processo Penal Prof. Ana Cristina Mendonça COMUNICADO IMPORTANTE O presente material, de autoria da professora Ana Cristina Mendonça, é direcionado exclusivamente aos alunos do curso acima indicado. O material, bem como as aulas correspondentes, destina-se exclusivamente ao uso pessoal e exibição privada por parte do adquirente, sendo totalmente proibida sua reprodução, distribuição, comercialização ou compartilhamento de qualquer natureza, seja a título oneroso ou gratuito. A violação de direitos autorais é crime e leva à responsabilização penal e civil dos envolvidos. 1. A lei processual penal aplica-se de imediato. Possui, portanto, incidência imediata sobre todos os processos em andamento, sem prejuízo dos atos já praticados, e independentemente do crime ter sido cometido antes ou depois de sua vigência ou da inovação ser benéfica ou prejudicial. Contudo, devemos estar atentos às normas de natureza mista ou híbrida, as quais possuem, simultaneamente, conteúdo de direito material e processual, tais como aquelas que versam sobre a natureza da ação penal, sobre prisão, pena ou ainda que versem sobre causas extintivas da punibilidade, destacando-se a prescrição e a decadência. Nestes casos, o princípio penal da anterioridade prevalecerá, impedindo a irretroatividade da norma penal prejudicial. 2. A exigência de representação para o crime de estelionato, incluída pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), configura norma mista ou híbrida, alcançando crimes praticados antes da vigência da lei, mas há divergência sobre sua aplicabilidade a processos cuja denúncia já houvesse sido oferecida. De forma diversa do que ocorreu com a Lei 9.099/95, que trazia uma norma transitória para a exigência de representação para lesões leves e culposas (art. 91), a Lei 13.964/2019 não trouxe um dispositivo neste sentido, motivo pelo qual, apesar dos posicionamentos de que o art. 91 citado poderia ser adotado por analogia, vem prevalecendo o entendimento de que, nos casos em que a denúncia por estelionado já houvesse sido oferecida, o ato jurídico é perfeito, sendo desnecessária a intimação da vítima para o prosseguimento do feito. Este posicionamento foi, inclusive, indicado no Jurisprudência em Teses no. 184 do STJ: “9) A exigência de representação da vítima como condição de procedibilidade para a ação penal por estelionato, inserida pela Lei n. 13.964/2019, não alcança os processos cuja denúncia foi apresentada antes da vigência de referida norma” e “10) A retroatividade da representação da vítima no crime de estelionato, inserida pelo Pacote Anticrime, deve se restringir à fase policial, pois não alcança o processo.” 3. Atenção: Nos crimes antes de ação penal privada que passa a pública condicionada ou incondicionada, ou crimes de ação penal pública condicionada que passam a incondicionada, a norma é prejudicial e não pode retroagir, a exemplo do que ocorreu com as alterações das Leis 12.015/2009 e 13.719/2018 no estupro. Contudo, ressalva para o estupro em menor de 14 anos, em que o STF entendeu pela proibição da proteção deficiente, tornando ineficaz as normas aplicadas antes da vigência da Lei 12.015/2009 (STF, HC 123.971/DF, j. 25/02/2016). Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 4. As alterações implementadas pela Lei 13.105/2015 (novo Código de Processo Civil) sobre a contagem dos prazos processuais cíveis NÃO se aplicam aos processos criminais, que continuam sendo regidos pelo art. 798 do CPP. Assim, o prazo processual penal tem o início da contagem no primeiro dia útil subsequente à citação, intimação, ou notificação, devendo o primeiro dia do prazo ou o último, quando cair em feriado ou dia não útil, ser prorrogado para o primeiro dia útil subsequente. Portanto, se a intimação ocorreu em uma sexta feira, o primeiro dia do prazo processual penal ocorrerá na segunda feira (primeiro dia útil subsequente). Não haverá suspensão do prazo em feriados os fins de semana. 5. O processo penal brasileiro adota a liberdade dos meios de prova, entretanto, são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. É a aplicação da teoria norte-americana dos frutos da árvore envenenada. Exceção à inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos ocorre quando a prova é favorável ao réu, seja em face do princípio da proporcionalidade, seja porque não pode o réu ser prejudicado por uma garantia que ele mesmo possui (para parte da doutrina, a admissibilidade da prova ilícita pro reo configura “teoria das excludentes”). 6. A interceptação das comunicações telefônicas só é possível em investigações criminais ou processos criminais que apurem crimes punidos com reclusão, desde que haja indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal e a prova não possa ser produzida por outros meios. A interceptação poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento (escrito ou verbal) que contenha demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados, feito pela autoridade policial ou pelo Ministério Público. 7. Já a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, somente será possível em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou em infrações penais conexas, desde que a prova não possa ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes estejam presentes elementos probatórios razoáveis de autoria e participação. A instalação do dispositivo de captação ambiental poderá ser realizada, quando necessária, por meio de operação policial disfarçada ou no período noturno, exceto na casa, nos termos do inciso XI do caput do art. 5º da Constituição Federal. 8. Tanto a interceptação como a captação serão decretadas por, no máximo, 15 dias, prorrogáveis por igual período. A jurisprudência, até o momento, entende possível mais de uma prorrogação. 9. Se durante o período de interceptação telefônica válida, autorizada em crime punido com reclusão, surgirem provas de outros crimes, ainda que punidos com detenção, será possível a utilização das gravações como prova destes, desde que haja conexão (serendipidade de 1º. grau). Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 10. A jurisprudência já havia firmado o entendimento de que não configura prova ilícita a gravação entre interlocutores, salvo nos casos em que há reserva de sigilo. Não há violação à privacidade quando um dos interlocutores grava conversa da qual participa para, dentro de um critério de proporcionalidade, amparar os seus próprios direitos. Atualmente, o § 4º. do art. 8-A da Lei 9.296/96 dispõe: “§ 4º A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da gravação.” 11. A busca domiciliar dependerá de mandado judicial, salvo quando haja consentimento do morador. O mandado de busca e apreensão deve ser o mais determinado possível. Caso os policiais, no cumprimento de um mandado de busca, verifiquem que o endereço indicado não confere com aquele a que a busca se destina, deverá ser providenciado um novo mandado. O cumprimento da busca e apreensão deverá ocorrer, necessariamente, durante o dia, ou seja, das 06 (seis) as 18 (dezoito) horas ou enquanto houver luz do dia. Atenção ao fato de que a Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/2019 – art. 22) estabeleceque só haverá crime de abuso de autoridade se o mandado de busca e apreensão domiciliar for cumprido após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas). 12. Embora o CPP indique a possibilidade de apreensão de cartas, a CRFB/88 é clara ao garantir o sigilo da correspondência. Assim: cartas abertas são documentos, porém cartas fechadas são invioláveis, não podendo ocorrer sua apreensão. 13. Inquérito Policial é procedimento administrativo, pré-processual, dispensável, cujas principais características são: inquisitório (não há ampla defesa, nem contraditório), discricionário (cabe à autoridade policial verificar a necessidade, possibilidade e utilidade das diligências, art. 14 CPP), sigiloso (mas o advogado tem acesso aos elementos já documentados nos autos de inquérito - Súmula Vinculante 14 e art. 7o., XIV, do EOAB) e indisponível (a autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito). 14. Nas infrações de ação penal pública incondicionada, o inquérito poderá ser instaurado de ofício, a requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo, por requisição do juiz ou MP, ou por notícia de qualquer pessoa do povo. Entretanto, em crimes de ação penal privada e pública condicionada à representação, sua instauração depende, necessariamente, de manifestação do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. 15. A notitia criminis inqualificada (ou denúncia anônima), de per si, é considerada pelos tribunais superiores como fundamento insuficiente capaz de ensejar, por si só, a instauração de inquérito policial. Assim, não será possível a instauração de inquérito ou (principalmente) a concessão de cautelares ou ajuizamento da ação penal com base exclusivamente em denúncia anônima. 16. Se o indiciado, durante seu interrogatório em sede policial, indicar que deseja estar acompanhado por advogado e o delegado insistir em sua oitiva na ausência deste, haverá nulidade do ato e as informações ali obtidas poderão ser consideradas prova obtida por meio ilícito (art. 7o., XXI, do EOAB) Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 17. O indiciamento é ato privativo do delegado de polícia, motivo pelo qual juízes e membros do MP não podem requisitar indiciamento e, caso o façam, haverá constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. Mas para que haja indiciamento de detentores de foro por prerrogativa de função, será necessária autorização do tribunal competente para o processo e julgamento. 18. A denúncia independe de prévio indiciamento, e, caso este ocorra por parte do delegado, não gera vinculação quanto à opinio delicti a ser formada pelo Ministério Público. 19. O inquérito policial é dispensável. O Ministério Público poderá, assim, oferecer denúncia independentemente da existência de inquérito policial. Neste caso, deverá formar a opinio delicti através de outras peças de informação, das quais será extraída a justa causa para a ação penal. Justa causa é o lastro probatório mínimo (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria), extraído de peças de informação, evitando-se uma acusação temerária. Se a denúncia for recebida sem justa causa, 20. Se o Ministério Público apresenta promoção pelo arquivamento do inquérito policial e o juiz, enquanto fiscal do princípio da obrigatoriedade, concordar com a mesma, o inquérito será arquivado, sendo esta decisão irrecorrível. Caso o juiz discorde do arquivamento, ele remeterá os autos ao Procurador Geral, que poderá insistir no arquivamento do inquérito policial, oferecer ele mesmo a denúncia ou designar outro promotor para oferecer denúncia (art. 28 CPP). 21. O arquivamento do inquérito policial é ato administrativo complexo ou composto que, em regra, não faz coisa julgada, podendo o delegado, diante de notícias de novas provas, realizar novas pesquisas (art. 18 do CPP), ou ainda, surgindo provas substancialmente novas, vir o Ministério Público a oferecer denúncia (súmula 524 do STF). Contudo, se a promoção de arquivamento estiver fundada na atipicidade da conduta ou em causa extintiva da punibilidade, em caráter excepcional, este arquivamento fará coisa julgada material, não se aplicando a súmula 524 do STF. Para o STJ, o arquivamento fundado em excludentes também faz coisa julgada material. Atenção aos gráficos abaixo, que representam, primeiro, a antiga e a nova redação do art. 28 do CPP (Figuras 1 e 2, respectivamente). Apesar da diferença entre as normas, decidiu o STF, no julgamento da ADI 6305, pela constitucionalidade da nova redação, mas aplicando interpretação conforme, entendeu pela exigibilidade de participação do juiz no novo modelo processual, enquanto fiscal do princípio da obrigatoriedade,. Assim, o que temos após o referido julgamento é a mesclagem dos dois dispositivos, já que tanto o juiz como a vítima poderão buscar a reforma da decisão de arquivamento junto à instância superior do MP. A provável aplicação da interpretação dada pelo STF é indicada na Figura 3. De toda forma, o grande diferencial é a possibilidade de recurso da vítima contra o arquivamento à instância superior do MP, no prazo de 30 dias. Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça Figura 1 Figura 2 Figura 3 22. De acordo com posicionamento jurisprudencial é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base (Súmula 444 do STJ). Tal entendimento decorre do princípio da presunção de inocência. Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 23. O acordo de não persecução penal é cabível em crimes sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, desde que o investigado tenha confessado formal e circunstanciadamente os fatos e desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante ajuste das condições previstas no art. 28-A do CPP. Sobre o acordo, decidiu o STJ na Edição 185 do Jurisprudência em Teses: “1) O acordo de não persecução penal - ANPP, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 2) O acordo de não persecução penal - ANPP não constitui direito subjetivo do investigado, assim pode ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto, quando considerado necessário e suficiente para reprovar e prevenir infrações penais. 3) O controle do Poder Judiciário quanto ao pedido de revisão do não oferecimento do acordo de não persecução penal - ANPP deve se limitar a questões relacionadas aos requisitos objetivos, não é, portanto, legítimo o exame do mérito a fim de impedir a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público. 4) O Ministério Público não é obrigado a notificar o investigado no caso de recusa de oferecimento de acordo de não persecução penal - ANPP.” 24. Portanto, se o Ministério Público não oferecer a proposta de ANPP e o juiz entender que o investigado faz jus ao benefício, embora possa o investigado aplicar o parágrafo 11 do art. 28-A do CPP, deverá o juiz aplicar a antiga redação do art. 28, remetendo os autos ao Procurador-Geral de Justiça. 25. Ainda sobre o ANPP, observe o gráfico a seguir: Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 26. A representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça, em crimes de ação penal pública condicionada, configuram condição específica de procedibilidade, sem a qual o Ministério Público não poderá oferecer denúncia. Contudo, o critério é objetivo, motivo pelo qual oferecida a representação ou a requisição em face de determinada pessoa, o Ministério Público, verificando existentes os indícios de autoria em face de outras pessoas, poderá denunciar todas. 27. A representação é retratávelaté o oferecimento da denúncia (art. 25 do CPP), podendo ainda a vítima retratar- se da retratação, desde que dentro do prazo decadencial de 6 (seis) meses. Contudo, exceção ocorre no art. 16 da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), que permite, quando a infração for de ação pública condicionada, a retratação da representação na presença do juiz, em audiência especial, até o recebimento da denúncia. Também é exceção o art. 79 da Lei 9.099/95, que prevê, nos Juizados Especiais Criminais, uma nova tentativa de conciliação no início da audiência de instrução e julgamento, quando a denúncia já foi oferecida, porém ainda não foi recebida; assim, neste caso a retratação da representação também poderá ocorrer até o recebimento da denúncia. 28. A ação penal privada é indivisível, assim, a vítima deverá oferecer queixa contra todos os autores do crime; da mesma forma que a renúncia ao direito de queixa em favor de um a todos aproveita (arts. 48 e 49 do CPP). Caso o processo em crime de ação penal privada já esteja instaurado e a vítima querelante ofereça o perdão a um dos querelados, a oferta do perdão se estenderá aos demais, embora somente produza efeitos em relação àqueles que o aceitarem (art. 51 do CPP). 29. É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, através de denúncia, desde que presente a representação do ofendido, nos crimes contra a honra de servidor público no exercício de suas funções (Súmula 714 do STF). Ou seja, no caso de calúnia, difamação ou injúria contra o servidor público em razão de suas funções, o servidor poderá oferecer a representação para que o MP ofereça denúncia ou, se preferir, poderá contratar um advogado para oferecer queixa. 30. A ação penal privada subsidiária da pública somente será possível diante da inércia do MP. Contudo, oferecida a queixa subsidiária, o crime ainda detém natureza de crime de ação penal pública, ou seja, na ação penal privada subsidiária da pública vigora o princípio da indisponibilidade. Por tal motivo, impossível, neste caso, perdão ou perempção (art. 29 do CPP, parte final). 31. A ação penal privada é disponível, podendo a vítima desistir da pretensão deduzida através do perdão ou da perempção. Caso o querelante (vítima), em alegações finais ou memoriais, se manifeste pela absolvição do querelado (réu), o juiz não poderá nem absolver, nem condenar, devendo, necessariamente, julgar perempta a ‘ação penal’ (art. 60, inc. III, parte final, do CPP). Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 32. O oferecimento de denúncia por crime de sonegação fiscal depende da prévia constituição do crédito tributário através do regular processo administrativo fiscal, cuja decisão configura condição de procedibilidade para a ação penal (Súmula Vinculante 24). 33. A sentença penal condenatória, após tânsito em julgado, gera título certo, exigível e líquido para a vítima ou seus sucessores, que poderão executá-lo perante o juízo cível competente, sem prejuízo da liquidação do plus devido a título de reparação. Em caso de absolvição na esfera penal, a vítima ou seus sucessores poderá promover, para fins de reparação do dano, o processo de conhecimento na esfera cível, salvo quando a absolvição estiver fundada na inexistência material do fato ou em excludentes de ilicitude. 34. Em caso de condenação no processo criminal, a sentença condenatória trânsita em julgado forma título executivo judicial cível para a vítima. O art. 387, IV, do CPP dispõe que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, deve fixar o quantum debeatur mínimo, sem prejuízo de que a vítima busque a liquidação da sentença no tocante ao valor que considerar devido no juízo cível competente. Contudo, a fixação do valor mínimo de reparação na sentença penal condenatória somente será possível em crimes praticados após a vigência da Lei 11.719/2008, que deu nova redação ao inciso IV do art. 387 do CPP, que configura norma híbrida – de direito material e processual – mais gravosa ao réu, de sorte que não pode retroagir. Além disso, para que seja fixado na sentença valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração é necessário pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público e a concessão de oportunidade de exercício do contraditório pelo réu. 35. São da competência da justiça federal as infrações praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, EXCLUÍDAS as contravenções, que são julgadas pela justiça estadual. Assim, ainda que haja conexão entre um crime federal e uma contravenção, haverá separação dos processos, o crime federal será julgado pela justiça federal e a contravenção pela estadual. 36. A regra no processo penal é de que a competência seja fixada pelo lugar da consumação do crime (locus comissi delicti). O domicílio do réu somente será utilizado em hipóteses excepcionais, são elas: quando o lugar da infração for desconhecido; e nos crimes de ação penal privada, em que o domicílio do réu é foro de eleição, ou seja, a vítima, ao oferecer queixa, pode escolher entre o lugar da infração e o domicílio do réu. 37. Apesar do disposto no art. 70 do CPP (“A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução”), nos crimes plurilocais, doutrina e jurisprudência entendem justificável a eleição do foro em que ocorreram os atos executórios do delito, em prol da correta apuração dos fatos e produção de provas, bem como em garantia da busca da verdade real. Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 38. Atenção ao § 4º. do art. 70 do CPP, que cria a competência pelo domicílio da vítima quando o estelionato for praticado através da emissão de cheque sem a suficiente provisão de fundos, por frusgtração do pagamento de cheque ou quando a vantagem foir obtida por transfência bancária ou depósito. Assim restam canceladas as Súmulas 244 do STJ e 521 do STF. Hoje, não interessa onde está a agência bancária. Nas hipóteses mencionadas busque o domicílio da vítima ou, sendo várias vítimas, prevenção entre sejus domicílios. 39. Cuidado com certas pegadinhas!!! Imagine uma questão de prova que indique que o indivíduo tenha, num estabelecimento comercial, efetuado o pagamento da compra com um cheque que, ao ser compensado, foi devolvido porque a conta bancária já se encontrava, há tempos (e na data da compra), encerrada... Neste caso, não estaremos diante do crime de emissão de cheques sem a suficiente provisão de fundos (ou melhor: fraude no pagamento por meio de cheque), previsto no art. 171, inciso VI, do CP; mas sim do crime de estelionato previsto no caput do art. 171 do CP, cuja competência entra na regra geral: local da consumação do crime. 40. Se o crime é o de estelionato simples, a competência dar-se-á pelo local da consumação do estelionato praticado, portanto, do local em que a compra foi efetuada com a prática do referido ardil. 41. A conexão, prevista no artigo 76 do CPP, ocorre nas hipóteses em que duas ou mais infrações são praticadas, possuindo, entre elas, um mesmo nexo causal. Enquanto isso, a continência (art. 77 do CPP) ocorre quando temos uma única infração (apenas uma ação ouomissão) e esta produz vários resultados, ou ainda quando foi praticada por várias pessoas, sendo estas acusadas pela mesma infração. Tanto a conexão quanto a continência são causas de modificação e prorrogação da competência, acarretando a unidade de processo e julgamento (art. 79 do CPP). 42. Havendo conexão entre um crime doloso contra a vida e outro que não o seja, prevalecerá a competência do Tribunal do Júri para o processo e julgamento de ambos os delitos. Mas se não houver crime doloso contra a vida dentro os praticados, o crimemais grave atrairá os demais para junto de si. 43. Havendo conexão entre um crime eleitoral e um crime de competência da Justiça Federal ou Estadual, prevalecerá a competência da Justiça Eleitoral. Se houver conexão entre crime federal e estadual, prevalecerá a competência da Justiça Federal que, em relação à estadual, guarda especialidade (art. 78, IV, do CPP). 44. A competência do Tribunal do Júri para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida encontra-se garantida na própria Constituição Federal (art. 5º, XXXVIII), prevalecendo esta no caso de crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra civis, ainda que durante o exercício da função. 45. Prefeitos possuem prerrogativa de função para o Tribunal de Justiça do Estado no qual exercem o mandato (art. 29, X, da CRFB/88). Contudo, no caso do prefeito praticar crime federal ou eleitoral, será o mesmo julgado perante o TRF ou TRE, conforme o caso (Súm. 702 do STF). Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 46. Juízes Federais são julgados, seja por crimes federais ou estaduais, no TRF em que exerce sua função. Da mesma forma, Juízes Estaduais e membros do MP estadual são julgados no TJ em que atua, ainda que o crime seja federal. Contudo, se um juiz, federal ou estadual (ou membro do MP estadual), praticar crime eleitoral, será o mesmo julgado perante o TRE do Estado em que exerce a função. (Ou seja: “juízes: cada um n o seu quadrado, mas pro eleitoral todo mundo vai”). 47. Compete à justiça federal processar e julgar o crime de redução à condição análoga à de escravo (CP, art. 149), que, embora configure criem contra a liberdade individual, acarreta ofensa direitos humanos e a organização do trabalho. 48. Após flexibilizar o entendimento (CC 177.882, em junho de 2021), o STJ cancelou o Enunciado 528 de suas Súmulas, passando a entender que se for conhecido o local de destino da droga, este deverá ser competente, já que favorecida aí a colheita de provas. Referido entendimento encontra-se em consonância com o firmado pelo mesmo Tribunal, no CC 172.392, para a Súmula 151, que trata da competência para os crimes de contrabando e descaminho. Resumindo; em caso de tráfico de drogas em que houve remessa do exterior pela via postal, a competência será, de regra, a do local de destino da droga. 49. Súmula 704 STF: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados." 50. Súmulas 721 STF e Vinculante 45: "A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual”. 51. Questão prejudicial é questão de valoração jurídica, que interfere diretamente no mmérito da causa, podendo existir autonomamente. As questões prejudiciais podem ser homogêneas (aquelas que podem ser decididas pelo próprio juiz criminal) ou heterogêneas (de competência de outro juízo). São prejudiciais heterogêneas de suspensão obrigatória aquelas que versam sobre o estado das pessoas (capacidade, estado civil ou cidadania). Exempo de prejudicial de suspensão obrigatória ocorre nos casos em que réu acusado pelo crime de bigamia alega a anulação do casamento anterior; neste caso, deverá o juiz criminal, obrigatoriamente, suspender o processo criminal para aguardar a decisão cível sobre a anulação do casamento anterior. Nos casos em que o processo é suspenso, ocorrerá também a suspensão do prazo prescricional (art. 116 do CP). 52. As exceções são consideradas um mecanismo de defesa indireta, que pode acarretar a extinção do processo (exceções peremptórias) ou simplesmente dilatar o seu procedimento (exceções dilatórias), devendo a parte opor a exceção no prazo da resposta à acusação (art. 396 do CPP), salvo quando o motivo que lhe der causa for superveniente. Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 53. São hipóteses de exceção: suspeição, incompetência de juízo, litispendência, ilegitimidade de parte, coisa julgada. A análise da arguição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente. 54. Impedimento e suspeição diferenciam-se em razão do nível de comprometimento que o juiz tem com a causa, a afetar sua imparcialidade. No impedimento, de caráter objetivo (ex. grau de parentesco até terceiro grau), a presunção de parcialidade é absoluta, sendo o rol do art. 252 do CPP taxativo. Já a suspeição se refere a questões de foro íntimo, em que a presunção é relativa, sendo o rol do art. 254 do CPP apenas exemplificativo. 55. Pode-se arguir a suspeição de juízes, membros do Ministério Público e serventuários e auxiliares da justiça, porém não é possível arguir a suspeição de delegados de polícia. 56. No processo penal existem três tipos de medidas assecuratórias: o sequestro, o arresto e a hipoteca legal. O sequestro é a medida que torna indisponíveis bens imóveis ou móveis provenientes da prática de um crime. A finalidade do sequestro é garantir a indenização ao lesado ou assegurar que o réu não venha auferir ganho com a prática criminosa. 57. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante repreesentação da autoridade policial, poderá ordenar o sequestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa, desde que haja existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. O sequestro autuar-se-á em apartado e admitirá embargos de terceiro. 58. Como se trata de medida cautelar, se a ação penal (denúncia ou queixa) não for intentada em 60 (sessenta) dias, o sequestro perderá o objeto e será levantado. O sequestro será ainda levantado se o terceiro a quem tiverem sido transferidos os bens prestar caução ou se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado. 59. Sequestro por equiparação ou equivalência: decorre do § 2º. do art. 91 do CP, ou seja, se não forem localizados os bens adquiridos com o produto do crime, o sequestro poderá recair sobre bens em valor equivalente. 60. Sequestro por alargamento: decorre do art. 91-A do CP, inserido pelo Pacote Anticrime. Só é cabível em cimes com pena máxima superior a 6 (seis) anos. Recai sobre os bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 61. A hipoteca legal e o arresto têm finalidade diretamente relacionada à reparação dos danos sofridos pela vítima. Através da hipoteca legal, bens imóveis em nome do réu, ainda que obtidos de forma lícita, tornam-se indisponíveis, em proporção ao possível dano material e/ou moral a ser futuramente apurado em favor do ofendido. O arresto tem por objetivo a constrição de bens móveis (diferentemente da hipoteca legal, que recai sobre imóveis) pertencentes ao agente, de forma a também garantir a satisfação da pretensão indenizatória do ofendido, salvo nos casos em que o arresto é determinado como medida preparatória da hipoteca legal; neste caso, a inscrição da hipoteca legal deverá ser determinada dentro de 15 dias, sob pena de revogação do arresto decretado. 62. Nos crimes de lavagem de capitais (Lei 9.613/98), o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado, ouvido o Ministério Público em 24 horas, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado ou de terceiros. Para a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores deverá ser comprovada a licitude de sua origem, mas nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou interposta pessoa(art. 3o., §§ 2o e 3o, da Lei 9.613/98). 63. O assistente de acusação é a vítima, que, através de advogado, pede ao juiz para ser habilitada nos autos, de forma a ser intimada e participar de todos os atos processuais, já que possui a intenção de buscar, posteriormente, a reparação do dano. Têm legitimidade para figurar como assistente de acusação a vítima ou seus sucessores (art. 31 do CPP). 64. Da decisão que indefere a habilitação do assistente de acusação não cabe recurso, porém, o entendimento majoritário é o de que cabível mandado de segurança. Corréus não podem figurar como assistente de acusação. 65. O exame de corpo de delito é, em regra, realizado em fase de inquérito policial, pois deve ser feito o mais rapidamente possível, de forma a evitar o desaparecimento dos vestígios do crime. Por isso submete-se a contraditório diferido (ou postergado), ou seja, o laudo pericial será, com o oferecimento da denúncia, submetido às partes, garantindo- se, assim, o contraditório e a ampla defesa. 66. Vigora em nosso ordenamento jurídico o sistema do livre convencimento motivado, inexistindo hierarquia entre as provas. Desta forma, juízes podem ou não se valer do laudo pericial na formação de seu convencimento, desde que fundamente sua decisão nas demais provas dos autos (art. 182 CPP). 67. Atenção à cadeia de custódia da prova penal. “Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.” É a garantia de rastreabilidade do vestígio, que visa assegurar sua mesmice e fidelidade. A quebra da cadeia de custódia, entretanto, nem sempre gera a ilicitude ou nulidade da prova, o que dependerá do caso concreto. Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 68. Etapas da cadeia de custódia (art. 158-B do CPp) : reconhecimento, isolamento, fixação, coleta, acondicionamento, transporte, recebimento,processamento, armazenamento e descarte. 69. Como exceção, é admitido o interrogatório por videoconferência (art. 185, CPP), desde que em decisão fundamentada, justificando- a: o risco à segurança pública, se houver suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que possa fugir durante o deslocamento; a necessidade de garantir a participação do réu ao ato processual, quando o réu for enfermo ou possua outra circunstância pessoal que dificulte ou impeça seu comparecimento; para impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima; ou ainda para responder à gravíssima questão de ordem pública. 70. Quando o crime deixa vestígios é indispensável o corpo de delito, direto ou indireto (art. 158, CPP). Corpo de delito indireto é a prova testemunhal que supre o corpo de delito direto, ou seja, são as testemunhas que presenciaram os vestígios do crime podendo confirmá-los (art. 167 do CPP: Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta). 71. O art. 241 do CPP, que trata da busca domiciliar, não foi completamente recepcionado pela CF/88. A busca domiciliar depende de ordem judicial, ainda que na presença do delegado de polícia (art. 241, CPP, c/c art 5º, XI, CF), devendo o mandado ser o mais determinado possível e seu cumprimento deverá se dar durante o dia. 72. Toda pessoa pode ser testemunha e toda pessoa tem obrigação de depor. Mas são desobrigados do testemunho o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que divorciado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. (art. 206 CPP) 73. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. (Art. 207 do CPP) 74. Não se deferirá o compromisso aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas desobrgadas do testemunho (familiares do réu). (art. 208 do CPP). 75. A prisão preventiva somente será possível nos crimes com pena máxima em abstrato de até 04 anos, salvo nos casos de reincidência, violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência e quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação (art. 313, CPP). https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm#art206 Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 76. No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, toma providências para evitar a consumação. Assim, no flagrante preparado o autor do fato age motivado por obra do provocador, sem o qual não haveria a prática daquela suposta conduta. E se a intenção do agente não é natural, uma vez que induzida pelo provocador, inexiste o crime e a prisão é ilegal (Súm. 145 do STF). 77. O Pacote Anticrime inseriu no Estatuto do Desarmamento e na Lei Antidrogas a figura do agente disfarçado. Para distinguir o agente disfarçado dos agentes provocador e infiltrado, veja o gráfico abaixo: 78. Novos requisitos da PRISÃO TEMPORÁRIA (ADIn 3360/ DF e ADIn 4109/DF): Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 79. Ausentes os pressupostos da prisão preventiva, o juiz deverá conceder ao preso em flagrante liberdade provisória, com ou sem fiança, aplicando cumulativamente, se entender cabível, as medidas cautelares não prisionais previstas no art. 319 do CPP. 80. Crimes hediondos e equiparados são inafiançáveis, portanto, inadmissível a liberdade provisória mediante fiança. Contudo, a inafiançabilidade não é sinônimo de prisão necessária, uma vez que, estando ausentes os pressupostos da prisão preventiva, será possível a concessão da liberdade provisória prevista no art. 321 do CPP e constitucionalmente garantida. Ressalte-se que o STF declarou a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei de Tóxicos. 81. Regra geral, documentos poderão ser juntados aos autos a qualquer tempo até sentença. A única ressalva ocorre no art. 479 do CPP, que determina que no plenário do Júri não será permitida a leitura de documento ou exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com antecedência mínima de TRÊS DIAS do início da sessão. E o documento, imagem, objeto, quadros, laudos, gravações, notícias de jornais, o que quer que seja, além de não ser juntado aos autos, não poderá sequer ser mencionado durante o julgamento. Caso contrário, a prova será ilegítima, e ensejará a nulidade do julgamento. 82. Durante os debates do júri, não se admitem referências, sob pena de nulidade: a) à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algema como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; b) ao silêncio do acusado; c) à ausência de interrogatório. 83. No procedimento do Tribunal do Júri, é possível que a competência do julgamento seja modificada em razão do desaforamento (art. 427 CPP), que pode ser requerido pelas partes, pelo assistente de acusação ou por representação do juiz e dependerá de decisão do Tribunal. Pode ocorrer por: interesse da ordem pública, dúvida sobre a imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu e, ainda, em razão do comprovado excesso de serviço, quando o julgamentonão puder ser realizado no prazo de 6 meses, contados da preclusão da decisão de pronúncia. Lembre-se, entretanto, que é nula a decisão que determina o desaforamento sem audiência da defesa (Súm. 712 do STF). 84. Não se aplica o art. 366 do CPP aos processos por lavagem de capitais. Assim, se o réu acusado por lavagem de dinheiro é citado por edital, não comparece e não manda advogado, o juiz nomeará defensor público e prosseguirá com o processo (art. 2º., § 2º., da Lei 9.613/98). Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 85. Em razão do princípio da ampla defesa, que depende da satisfação da autodefesa e da defesa técnica, é indispensável a intimação pessoal do réu para ciência de sentença condenatória, sob pena de nulidade absoluta, não sendo a mesma dispensada quando o defensor foi intimado. Somente é possível a intimação da sentença por edital de réu não encontrado, que não estava preso. Assim, o prazo para a apelação (art. 593 do CPP) é contado, para o defensor, da data em que este foi intimado, mas há também o prazo para o réu, que pode interpor o recurso por termo nos autos, tendo seu próprio prazo, contado da data de sua própria intimação. Assim, no processo penal, o recurso defensivo pode ser interposto pelo próprio réu, que possui capacidade postulatória para tal, ou por seu advogado, sendo certo que “a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta” (Súm. 705 do STF). 86. Sentença suicida é aquela em que há contradição entre a fundamentação e a parte dispositiva, ensejando a oposição de embargos de declaração. Já a sentença vazia é aquela em que está ausente a fundamentação, sendo, portanto, considerada nula (cabível apelação). 87. Sentença autofágica é aquela em que, embora condenando o réu, o juiz reconhece uma causa extintiva da punibilidade, como a prescrição pela pena concreta (prescrição retroativa) ou concessão de perdão judicial. Contra esta sentença caberá apelação. 88. Na emendatio libelli, a denúncia se encontra adequada aos fatos, apresentando apenas um erro na tipificação ou qualificação jurídica, sendo permitido ao juiz operar uma correção ou emenda. Assim, Emendatio Libelli é o ato permitido ao juiz de, na sentença, corrigir eventual erro na classificação do crime apresentada na denúncia ou queixa. O juiz faz a correção independentemente de qualquer diligência, mesmo que tenha que aplicar pena mais grave. O réu não se defende da tipificação indicada pelo órgão de acusação, e sim dos fatos narrados. Da mesma forma, o juiz julga os fatos e não o número do artigo indicado na inicial. Na emendatio, os fatos estão corretamente narrados, portanto, deles o réu pôde se defender e o juiz poderá julgar. (art. 383, CPP). 89. Mutatio significa mudança, indicando que, na instrução criminal, fase de colheita de provas durante o processo, fica demonstrado que os fatos praticados pelo agente são diferentes daqueles narrados na exordial. Desta forma, a Mutatio Libelli ocorrerá quando, no curso da instrução processual, surgir prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória, portanto, os fatos provados são diversos daquele indicado na exordial. Nesse caso, deverá o Ministério Público aditar a denúncia, com posterior oitiva da defesa, respeitando-se assim o contraditório, a ampla defesa e o sistema acusatório. Caso o promotor, mesmo diante das novas provas, não promova o aditamento, o juiz deverá aplicar o art. 28 do CPP (art. 384, CPP). Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 90. Atenção aos princípios que regem as nulidades: 91. Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo (Súm. 707 do STF). 92. Salvo quando nula a decisão de 1º grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela (Súm. 709 do STF). O acórdão que dá provimento ao recurso substitui a decisão reformada, neste caso dando por recebida a peça acusatória. Assim, naquele momento, restando recebida a denúncia, incidirá a causa interruptiva da prescrição, nos termos do art. 117, I, CP. 93. Súmula 160 do STF: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.” 94. Em regra, a apelação é plena, devolvendo ao tribunal toda a matéria, dependendo apenas de quem interpõe o recurso. Quando somente a defesa recorre, está proibida a reformatio in pejus, não podendo a situação do réu ser agravada. Ainda que haja reconhecimento de nulidade por parte do tribunal, sendo o processo devolvido à 1a. instância para renovação dos atos, se somente o réu recorreu, não poderá o mesmo ser prejudicado por seu recurso, motivo pelo qual também é vedada a reformatio in pejus indireta. 95. Na apelação interposta contra sentença proferida pelo tribunal do júri, deve-se delimitar, na interposição, a alínea que fundamenta a apelação. (Caberá apelação no prazo de 5 dias: III – das decisões do Tribunal do Júri, quando: a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.). Trata-se de apelação limitada, conforme dispõe a súmula 713 do STF. Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 96. De forma a preservar a soberania dos veredictos, se o Tribunal entender, após recurso interposto com base no art. 593, III, d, do CPP, que a decisão dos jurados é contrária à prova dos autos, baixará o processo para que se proceda a novo julgamento perante o Júri, do qual participarão outros jurados. Contudo, deste novo julgamento não poderá ser interposta nova apelação pelo mesmo motivo (art. 593, § 3º, CPP). 97. Vem prevalecendo o entendimento de que é incabível apelação por ser a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, d do CPP) quando a absolvição no Júri decorrer da clemência (ou absolvição humanitária: resposta positiva dos jurados ao quesito genérico do art. 483, III - “O jurado absolve o acusado?”). 98. No Processo Penal, o prazo para oposição dos embargos de declaração, tanto de sentença quanto de acórdão, é de 2 (dois) dias, e diante da omissão do CPP, aplica-se subsidiariamente o CPC, portanto, opostos os embargos, o prazo para interposição do outro recurso cabível é interrompido. No caso de embargos em sede de Juizado Especial Criminal o prazo é de 05 (cinco) dias, sendo também interrompido o prazo para a apelação (art. 83 da Lei 9.099/95). 99. A proposta de transação penal e de suspensão condicional do processo, majoritariamente, são consideradas mitigação dos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal pública, ou discricionariedade do MP, motivo pelo qual o juiz não pode aplicá-las de ofício. Não oferecendo o promotor de justiça a proposta, e entendendo o juiz ser a mesma cabível, deverá este remeter a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do CPP (Súm. 696 do STF). 100. "A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial." (Súmula Vinculante 35) 101. A citação nos Juizados Especiais Criminais é pessoal. Havendo necessidade de citação por edital, haverá deslocamento da competência para o juízo comum, onde ojuiz adotará o rito sumário (art. 538 do CPP), mas observará, ainda assim, os institutos da conciliação, transação penal e suspensão condicional do processo. 102. É vedada a progressão per saltum (Súm. 491 do STJ). Ou seja, um condenado que cumpre pena no regime fechado não pode progredir para o aberto diretamente, ainda que o tempo de pena seja suficiente para isso. Será preciso, portanto, passar para o semi-aberto e só depois para o aberto. Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 103. Súmula vinculante 56: "A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS." Tais parâmetros incluem: os juízes da execução poderão avaliar os estabelecimentos para qualificação como adequados, ainda que não se enquadrem no conceito de colônia agrícola ou industrial (regime semiaberto) ou casa de albergado (regime aberto); havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: 1) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; 2) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; 3) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas indicadas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. 104. O ônus da prova, em razão do preceito constitucional acima indicado, reverte todo para a acusação, que deve provar o que ela própria alega, produzindo ainda prova cuja certeza seja suficiente a derrubar as alegações do réu. E o réu passa a ter uma mera faculdade, e não um encargo. Caso a prova da acusação não seja suficientemente segura a derrubar as alegações do réu, o juiz deverá considerar que é o último presumidamente inocente, absolvendo-o por insuficiência de provas (in dubio pro reo). 105. Objeto da prova é o conjunto das alegações controvertidas das partes em relação a fatos relevantes para o julgamento da causa, não sendo estes notórios nem presumidos. Fazem parte dele as alegações relativas aos fatos pertinentes à causa e não os fatos em si mesmos. O vocábulo prova vem do adjetivo latino probus, que significa bom, correto, verdadeiro, probo; consequentemente, provar é demonstrar que uma alegação é boa, correta e, portanto, condizente com a verdade. O fato existe ou inexiste, aconteceu ou não aconteceu, sendo, portanto, insuscetível dessas adjetivações ou qualificações. As alegações, sim, é que podem ser verazes ou mentirosas – e daí a pertinência de prová- las, ou seja, demonstrar que são boas e verazes. Diz-se também, em situações particularizadas, que determinada alegação é objeto de prova. 106. O exame de corpo de delito é, em regra, realizado em fase de inquérito policial, pois deve ser feito o mais rapidamente possível, de forma a evitar o desaparecimento dos vestígios do crime. Por isso submete-se a contraditório diferido (ou postergado), ou seja, o laudo pericial será, com o oferecimento da denúncia, submetido às partes, garantindo- se, assim, o contraditório e a ampla defesa. 107. Ressalte-se, entretanto, que, diante do livre convencimento motivado, que consiste no sistema de apreciação das provas no processo penal brasileiro, o juiz pode ou não valer-se do laudo na formação de seu convencimento, desde que fundamente sua decisão nas demais provas dos autos (art. 182 CPP). 108. Art. 212 do CPP. O sistema processual brasileiro não é mais o presidencialista, já que atualmente as partes podem formular as perguntas diretamente às testemunhas, motivo pelo qual doutrina e jurisprudên- cia referem- se ao atual sistema como cross examination. Contudo, o juiz pode indeferir perguntas de ofício, da mesma forma que pode com- plementar a inquirição, em consagração ao princípio da verdade real. Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 109. Interrogatório é consagração da ampla defesa, que se caracteriza como direito à aautodefesa e à defesa técnica. A autodefesa inclui o direito à audiência (direito do réu de ser ouvido pelo juiz, dando a ele sua versão dos fatos) e o direito de presença (o réu tem direito de estar presente aos atos processuais). Em face do direito ao silêncio e do direito de não produzir prova contra si mesmo, a autodefesa é, para o réu, disponível. 110. A videoconferência prevista no art. 185 do CPP é medida de extrema exceção, mas, ccaasso ocorra, necessário que o estabelecimento penal possua uma sala própria, com o sistema de vídeo previamente instalado. A sala de videoconferência deve ser vistoriada mensalmente pelo juiz, pelo Ministério Público, por um membro da OAB e da corregedoria. No momento da audiência, deve haver dois advogados presentes: um com o juiz e outro com o réu, e os mesmos devem estar em contato em tempo real e privativo entre si. 111. O réu tem o direito de prestar seu depoimento diretamente ao juiz, na sua presença. Por tal motivo, a regra é o réu deslocar-se ou ser deslocado até a sala de audiências do juízo. Contudo, em determinadas situações, isto pode ser impossível/inviável, devendo então o juiz deslocar-se até o local em que o réu se encontre para o interrogatório (como exemplos, temos o réu que se encontra em estabelecimento hospitalar sem possibilidade de deslocamento, ou ainda o réu preso em regime de segurança máxima, cujo deslocamento possa implicar em questões de preocupação para a segurança pública). Ou seja, caso o réu não possa se deslocar ou ser deslocado, o juiz deverá ir de encontro ao mesmo. Hoje em dia ainda existe outra alternativa, pois admite-se o interrogatório por videoconferência, art. 185 do CPP 112. No entanto, a videoconferência deve ser realizada nos estritos limites e dentro das exigências indicadas no art. 185, partindo-se de uma decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes. Esta modalidade de interrogatório contará com a presença de todos os pré-requisitos legais existentes para qualquer outra forma de interrogatório e só será possível para: I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. 113. A confissão é considerada um meio de prova, mas pode também ser encarada como um mecanismo de defesa já que atenua a pena. São requisitos para uma confissão válida: pessoalidade (ninguém confessa pelo réu), explicitude (a confissão deve ser expressa, não existe confissão ficta no Processo Penal brasileiro), judicialidade (embora possa ocorrer confissão em sede policial, a confissão válida como atenuante de pena é aquela que ocorre na presença do juiz), concordância (ela deve concordar com as demais provas dos autos, uma confissão isolada não se presta a convicção do julgador), persistência (não é possível, para a confissão válida, que o réu a todo momento mude a versão dos fatos), deve ser verossímil (crível), deve ser livre e espontânea (uma confissão sob coação não é nem livre nem espontânea; no entanto, quando um pai confessa para proteger seu filho a confissão é espontânea, porém não é livre) e o réu deve gozar de saúde mental. A confissão é divisível e retratável. Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 114. Corpo de delito direto é a prova pericial sobre os vestígios do crime. O corpo dedelito indireto a que se refere o art. 158 do CPP é a prova testemunhal que supre o corpo de delito direto, ou seja, são as teste- munhas que presenciaram os vestígios do crime podendo confirmá-los (art. 167 do CPP: Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.). 115. Com a reforma das prisões cautelares (Lei 12.403/2011), não é mais possível, por faltar o requisito da legalidade (art. 313 do CPP), a prisão preventiva nos crimes com pena máxima in abstrato de até 04 (quatro) anos, salvo nos casos de reincidência, violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência e quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. 116. O flagrante retardado ou diferido no tráfico de entorpecentes deve respeitar o disposto no art. 53, II, da Lei nº 11.343/06, ou seja, depende de autorização judicial, ouvido o Ministério Público. 117. No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, toma providências para evitar a consumação. Assim, no flagrante preparado o autor do fato age motivado por obra do provocador, sem o qual não haveria a prática daquela suposta conduta. E se a intenção do agente não é natural, uma vez que induzida pelo provocador, inexiste o crime. 118. A primeira diferença é que o flagrante esperado é válido, enquanto o flagrante preparado ou provocado de que trata a Súmula 145 do STF não é admitido pela doutrina e jurisprudência, configurando prisão ilegal. 119. A atual redação do art. 310 do CPP exige que o juiz se manifeste, fundamentadamente, ao tomar ciência formal do flagrante, acerca dos pressupostos da prisão preventiva e do direito do preso à liberdade provisória, não sendo possível, pura e simplesmente, a manutenção do flagrante. Portanto, o flagrante configura-se, hoje, numa pré-cautelar, não podendo se estender além do momento em que o juiz recebe os autos para fins de análise de sua legalidade (art. 306 c/c 310 do CPP). 120. Ausentes os pressupostos da prisão preventiva, o juiz deverá conceder ao preso em flagrante liberdade provisória, com ou sem fiança, aplicando cumulativamente, se entender cabível, as medidas cautelares não prisionais previstas no art. 319 do CPP. 121. A prisão preventiva é rebus sic stantibus, dura enquanto os motivos que a autorizam estiveram presentes. Desaparecendo os motivos que a justificam, deverá o juiz revogar a prisão. Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 122. Os crimes hediondos e os equiparados são inafiançáveis, portanto, inadmissível a liberdade provisória mediante fiança. Contudo, a inafiançabilidade não é sinônimo de prisão necessária, uma vez que, estando ausentes os pressupostos da prisão preventiva, será possível a concessão da liberdade provisória prevista no art. 321 do CPP e constitucionalmente garantido. Ressalte-se que o STF declarou a inconstitucionalidade de vedação à liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei de Tóxicos. 123. De acordo com o art. 395 do CPP, a denúncia ou a queixa será rejeitada quando houver inépcia, ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação, ou quando faltar justa causa. Recebida a denúncia, nos ritos ordinário, sumário, e dos crimes dolosos contra a vida, será o réu citado para apresentar, dentro de 10 (dez) dias, resposta à acusação. Não sendo apresentada, pelo advogado, a referida resposta, será nomeado defensor público ou dativo para apresentá-la. A falta desta peça de defesa caracteriza nulidade. 124. Durante os debates do júri, não se admitem referências, sob pena de nulidade: a) à deciisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algema como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; b) ao silêncio do acusado; c) à ausência de interrogatório. 125. No procedimento do Tribunal do Júri, é possível que a competência do julgamento seja modificada em razão do desaforamento (art. 427 CPP), que pode ser requerido pelas partes, pelo assistente de acusação ou por representação do juiz e dependerá de decisão do Tribunal. Pode ocorrer por: interesse da ordem pública, dúvida sobre a imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu e, ainda, em razão do comprovado excesso de serviço, quando o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contados do “trânsito em julgado” da decisão de pronúncia. Lembre-se, entretanto, que é nula a decisão que determina o desaforamento sem audiência da defesa (Súmula 712 do STF). 126. Espécies de citação. A citação é o chamamento do réu à lide. É através dela que se chama o réu para integrar a relação jurídico-processual. Sabemos que duas são as formas de citação no processo penal: real/ material e ficta/presumida. A citação real ou material se dá através do mandado, da carta precatória ou da carta rogatória. A citação ficta ou presumida se dá por edital ou por hora certa, esta última introduzida pela Lei 11.719/2008. Atualmente, a citação por edital é aplicável quando o réu está em local incerto e não sabido ou em local inacessível, motivo pelo qual não foi encontrado pelo oficial de justiça. No processo penal, não se admite citação via postal e a citação via whatsapp encontra restrições na jurisprudência, já que dependeria de comprovação irrefutável de que foi o acusado que a recebeu. 127. A citação por edital guarda uma sequência de divergências que podem ser exploradas pelo examinador na prova da OAB, todas decorrentes da interpretação do art. 366 do CPP, que dispõe: Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. A primeira grande divergência sobre o artigo 366 CPP relacionava-se a sua aplicabilidade, para a qual se firmou o entendimento de que o art. 366 somente pode ser aplicado na íntegra, portanto, só pode ser aplicado a fatos posteriores à sua vigência. Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 128. A Súmula 415 do STJ, que dispõe: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada” teve seu entendimento confirmado pelo STF no RE 600851, julgado em 07/12/2020. Assim, em caso de suspensão do processo e do prazo prescricional em função do art. 366 do CPP, a suspensão da prescrição não poderá ultrapassar o prazo de prescrição previsto para o crime imputado ao agente, regulado pela pena máxima em abstrato. Contudo, ao final do referido prazo, a prescrição volta a fluir, mas o processo continuará suspenso até que o réu seja encontrado, garantindo-lhe o direito de se autodefender. No julgamento do recurso extraordinário acima indicado, foi firmada a tese (Tema 438 de Repercussão Geral): “Em caso de inatividade processual decorrente de citação por edital, ressalvados os crimes previstos na Constituição Federal como imprescritíveis, é constitucional limitar o período de suspensão do prazo prescricional ao tempo de prescrição da pena máxima em abstrato cominada ao crime, a despeito de o processo permanecer suspenso." 129. Quando da suspensão do processo prevista no art. 366 do CPP, após várias decisões do STF e do STJ, estendeu-se que a mera alusão à possível falha na memória da testemunha em razão do decurso do tempo NÃO é justificativa idônea para a antecipação da provatestemunhal. Em consequência, foi editada a Súmula 455 do STJ: A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo. 130. No processo por crime de lavagem de capitais (Lei 9.613/98) não se aplica o disposto o art. 366 do CPP. No caso do acusado por crime de lavagem, citado por por edital, não comparecer nem constituir advogado, o juiz decretará a revelia, nomeará defensor e prosseguirá com o processo. 131. Intimação de sentença. Em razão do princípio da ampla defesa, que depende da satisfação da autodefesa e da defesa técnica, é indispensável a intimação pessoal do réu para ciência de sentença condenatória, sob pena de nulidade absoluta, não sendo a mesma dispensada quando o defensor foi intimado. Somente é possível a intimação da sentença por edital de réu não encontrado, que não estava preso. Assim, o prazo para a apelação (at. 593 do CPP) é contado, para o defensor, da data em que este foi intimado, mas há também o prazo para o réu, que pode interpor o recurso por termo nos autos, tendo seu próprio prazo contado da data de sua própria intimação. 132. No Processo Penal, decisões definitivas são aquelas que fazem coisa julgada material. São elas as terminativas de mérito (decisões em que o juiz declara extinta a punibilidade) e as sentenças, que podem ser condenatórias ou absolutórias. As sentenças absolutórias podem ser próprias ou impróprias, sendo absolutória imprópria aquela em que absolve o réu e aplica medida de segurança. 133. As decisões interlocutórias no Processo Penal são classificadas em interlocutórias simples e interlocutórias mistas, estas também chamadas de decisões com força de definitivas. Interlocutórias simples são aquelas proferidas no curso do procedimento, geralmente relativas à marcha do processo. Interlocutórias mistas são aquelas decisões proferidas tanto no curso do procedimento que põem fim ao procedimento sem apreciação do mérito (interlocutórias mistas terminativas) ou que altera significativamente o procedimento, podendo finalizar uma etapa do mesmo (interlocutórias mistas não terminativas). Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 134. Sentença suicida é aquela em que há contradição entre a fundamentação e a parte dispositiva, ensejando a oposição de embargos de declaração. Já a sentença vazia é aquela em que está ausente a fundamentação, sendo, portanto, considerada nula. 135. Emendatio Libelli – É o ato permitido ao juiz de, na sentença, corrigir eventual erro da denúncia ou queixa na classificação do delito (art. 383 CPP). O juiz faz a correção independentemente de qualquer diligência, mesmo aplicando pena mais grave. Neste caso, aplica-se a máxima: “narra os fatos e o juiz aplica o direito”. O réu não se defende da tipificação indicada pelo órgão de acusação, e sim dos fatos narrados. Portanto, se a instrução criminal confirma a narrativa fática contida na imputação da denúncia, viabilizando o contraditório e a ampla defesa, não há qualquer impedimento a que o juiz faça a adequação da definição jurídica ao tipo penal correto, independentemente de aditamento. 136. Mutatio Libelli – Ocorrerá quando no curso da instrução processual surgir prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória. Nesse caso, deverá o Ministério Público aditar a peça acusatória, com posterior oitiva da defesa, respeitando-se assim o contraditório, a ampla defesa e o sistema acusatório (art. 384 do CPP). 137. Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo (Súmula 707 do STF). 138. “É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo” (Súm. 206 do STF). 139. Pressupostos recursais. A tempestividade nos recursos de apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução (arts. 593, 581 do CPP e art. 197 da LEP) é verificada no momento da interposição, não interessando o momento de apresentação das razões recursais. O prazo de razões é impróprio, assim, a apresentação tardia das razões importa em mera irregularidade. 140. No processo penal, o recurso defensivo pode ser interposto pelo próprio réu ou por seu advogado, sendo certo que“a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta” (Súm. 705, STF). 141. No processo penal, não basta a intimação do defensor. O acusado deve ser intimado pessoalmente da sentença condenatória à pena privativa de liberdade, de forma a viabilizar a interposição do recurso de apelação em atenção ao duplo grau de jurisdição. Contudo, os recursos extraordinário e especial são recursos excepcionais, que somente devolvem matéria de direito, motivo pelo qual os Tribunais Superiores possuem posicionamento no sentido de ser desnecessária a intimação pessoal do acusado da decisão proferida em grau de apelação. Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 142. Princípio da unirrrecorribilidade das decisões – Unirrecorribilidade significa dizer que de cada decisão só caberá a interposição de um único recurso. Se houver previsão legal de dois ou mais recursos para uma mesma decisão, deve-se optar pelo mais amplo ou o mais benéfico. Configura exceção ao princípio da unirrecorribilidade a exigência de interposição de recurso especial para o STJ quando cabível recurso extraordinário para o STF (art. 543 do CPC, art. 26 da lei nº 8.038/90, súmula 126 do STJ). 143. Ainda sobre princípios recursais, vejamos: 144. Recurso em sentido estrito. O recurso em sentido estrito e o agravo de execução (art. 197, da LEP) têm o mesmo procedimento, em ambos os casos o prazo da interposição é de 5 (cinco) dias e o prazo de razões de 2 dias, podendo o juiz retratar-se da decisão proferida o que caracteriza o efeito regressivo ou iterativos desses recursos tem juízo de retratação e caracteriza o efeito regressivo. 145. Apelação. Em regra, a apelação é plena. Isto significa que devolve toda matéria ao tribunal, dependendo de quem interpõe o recurso. Quando a acusação apela, toda a matéria é devolvida, porém quando somente a defesa recorre somente matéria de defesa pode ser apreciada pelo tribunal (proibição da reformatio in pejus). No entanto, no caso de apelação interposta contra sentença proferida pelo tribunal do júri, deve-se delimitar (apelação limitada), na interposição, a alínea que fundamenta a apelação. (Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: III – das decisões do Tribunal do Júri, quando: a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.) 146. Do recebimento da denúncia ou queixa não há recurso cabível, sendo possível impetrar Habeas Corpus. Da decisão de rejeição ou não recebimento da denúncia ou queixa, cabível recurso em sentido estrito (art. 581 do CPP). Contudo, quando a rejeição da denúncia ou queixa ocorre em sede de Juizado Especial Criminal (procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/95) o recurso cabível é a apelação do art. 82 da Lei 9.099/95. A apelação nos Juizados, que tem prazo de 10 dias, é interposta também contra sentença e contra decisão que homologa a transação penal. Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 147. Embargos de declaração. No Processo Penal o prazo para oposição ddos embargos de declaração, tanto de sentença quanto de acórdão, é de 2 (dois) dias, e diante da omissãodo CPP, aplica-se subsidiariamente o CPC, portanto, opostos os embargos o prazo para interposição do outro recurso é interrompido. No caso de embargos em sede de Juizado Especial Criminal o prazo de 05 (cinco) dias e ocorre a suspensão do prazo para apelação, por disposição expressa da Lei 9.099/95. 148. Interposto recurso em sentido estrito contra a decisão que rejeitou a denúncia ou a queixa, ainda que o processo não tenha sido instaurado, o denunciado ou querelado deve ser intimado para a apresentação de contrarrazões recursais (Súmula 707 STF). 149. A competência para processo e julgamento do habeas corpus e do mandado de sseeggurança em matéria criminal é definida pela hierarquia de reforma. Assim, verificada a autoridade coatora, a competência para o HC e o MS será do órgão que possui competência para a reforma da decisão por ela proferida. Exemplo: se um juiz estadual é a autoridade coatora, a competência para o HC ou MS contra ato por ele praticado será do Tribunal de Justiça, mas se a autoridade coatora é o juiz do Juizado Especial Criminal, a competência para o HC ou MS será da Turma Recursal. 150. Recurso em Habeas Corpus: Habeas Corpus concedido ou denegado por juiz de 1º grau (ex: a autoridade coatora é o delegado de polícia), cabe RESE para o TJ ou TRF (art. 581, X, CPP). HC denegado por Tribunal, cabe ROC para o STJ ou STF (dependendo se o Tribunal inferior ou superior) (arts. 102 e 105 da CRFB). 151. É vedada a revisão criminal contra o réu. Portanto, tem legitimidade para a revisão o réu ou, em caso de morte ou ausência, seus sucessores. A revisão criminal pode ser proposta a qualquer tempo, após o trânsito em julgado da decisão prejudicial ao réu, esteja o mesmo cumprindo ou já tenha cumprido pena privativa de liberdade. 152. Anistia, graça e indulto. Anistia é a declaração pelo poder público de qque determinados fatos se tornam impuníveis por razão de utilidade social. Graça é o perdão estatal concedido pelo presidente da república, por decreto a determinado condenado. Indulto é a clemência estatal, concedida pelo presidente da república, por decreto, a um numero determinado de condenados. Resumindo anistia é política, graça é individual e o indulto é coletivo. 153. A competência para a execução penal é do juízo estadual da Vara de Exxecuções Penais ddo local em que se situa o estabelecimento peniten- ciário onde o condenado cumpre a pena, mesmo que a condenação tenha ocorrido pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral. Contudo, o acompanhamento da execução, quando da transferência de presos para presídio federal de segurança máxima, caberá ao Juízo Federal competente da localidade em que se situar referido estabelecimento (Súmula 192 do STJ). 154. A execução penal tem início após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, contudo, é possível a aplicação, ao preso provisório, dos benefícios da execução. O cumprimento da pena deve ser concretizado Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça de forma progressiva, passando-se do regime mais severo (fechado) aos mais brandos (semiaberto e aberto), não sendo possível ultrapassar os níveis intermediários. A progressão de regime é devida, relativamente ao critério objetivo, quando cumpridos ao menos 16% da pena, percentual que será diverso a depender das peculiaridades do caso concreto, conforme art. 112 da Lei de Execuções Penais. Devemos ainda atentar à data em que o crime foi praticado, já que as alterações implementadas ao quantum da progressão de regime e livramento condicional pelo Pacote Anticrime podem ser ou não aplicadas em face da irretroatividade da norma penal prejudicial. 155. Entendem os Tribunais, através das Súmulas Vinculantes 26 e 439 do STJ, ser facultativa a determinação do exame criminológico, a qual dependerá de decisão fundamentada nos critérios subjetivos do caso concreto. 156. Para a progressão de regime, além do requisito objetivo, o condenado deve possuir condições de adaptação ao novo regime de cumprimento de pena. Trata-se de avaliação de mérito (art. 112, §§ 1º e 2º, da LEP), sendo imprescindível a manifestação do Ministério Público (art. 67 da LEP). Mas, de acordo com entendimento jurisprudencial, o exame criminológico não é mais necessário para a progressão da pena, sendo hoje uma faculdade do juiz da execução (neste sentido as Súmulas Vinculante 26 e 439 do STJ). 157. Durante a execução da pena privativa de liberdade, o isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado (art. 58 da LEP). 158. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado. O preso provisório também poderá ser submetido ao RDD quando apresentar alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade ou sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, independentemente da prática de falta grave. 159. O RDD terá duração máxima de dois anos, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, garantidos o recolhimento em cela individual, visitas quinzenais de duas pessoas da família ou autorizada judicialmente, sem contato físico, por duas horas, sem contar as crianças, com duração de duas horas e saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol, em grupos de até quatro pessoas que não integrem o mesmo grupo criminoso. Devem ser, entretanto, observadas as demais condições estipuladas pelo art. 52 da LEP. O condenado ou preso provisório em RDD terá o conteúdo da correspondência fiscalizado. 160. Sobre o regime aberto, vale ainda destacar: Maiores de 70 anos, gravemente enfermos, condenada gestante ou com filho menor ou deficiente poderão ser dispensados do trabalho; O condenado estrangeiro, que não pode trabalhar no Brasil, ou cuja expulsão aguarda o cumprimento da pena, não pode ser posto em regime aberto; Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 161. O artigo 115 da LEP determina as condições necessárias para a progressão para o regime aberto. Contudo, o juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de tal regime. São condições gerais e obrigatórias: I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado. Dentre as exigências para a progressão para o aberto está a de que o apenado trabalhe, motivo pelo qual deixa de ser aplicada a remição pelo trabalho, possível nos regimes fechado e semiaberto. 162. Remição da pena: A remição pelo trabalho (3 dias de trabalho por 1 dia de pena) somente é possível aos presos que estão cumprindo pena no regime fechado ou semi-aberto (art. 126 da LEP), já que o trabalho é pré- requisito essencial ao regime aberto e ao livramento condicional. Contudo, estes últimos têm direito à remição da pena pelo estudo (12 horas de frequência escolar divididas em 3 dias por 1 dia de pena). 163. Compete aos Juizados Especiais Criminais o processo e julgamento de infrações de menor potencial ofensivo, que são as contravenções e crimes cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não ultrapasse dois anos, independentemente de existir ou não pena aces- sória. Contudo, no caso de concurso material entre infrações de menor potencial ofensivo, caso o somatório das penas máximas ultrapasse dois anos, o julgamento se dará fora dos juizadosespeciais. O mesmo ocorre nos casos de concurso formal e crime continuado, hipóteses nas quais deve ser observado o acréscimo máximo referente a estes institutos à pena máxima prevista para o crime em si. Se a pena, somada ao aumento máximo ultrapassar 2 anos, restará excluída a competência do Juizado Especial. 164. As propostas de transação penal e de suspensão condicional do pro- cesso, majoritariiaamente, são consideradas mitigação dos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal pública, ou discricionariedade do Ministério Público, motivo pelo qual o juiz não pode aplicá-las de ofício. Neste sentido, a Súmula 696 STF: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.” 165. Súmula Vinculante 35: “A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial”. 166. E, caso de complexidade probatória ou necessidade de citação por edital, haverá deslocamento da competência para o juízo comum, onde o juiz adotará o rito sumário (art. 538 do CPP), mas observará, ainda assim, os institutos da conciliação, transação penal e suspensão condicional do processo. Direitos autorais preservados: Prof. Ana Cristina Mendonça 167. No caso de conexão entre infrações de menor potencial ofensivo e outras, que não sejam da competência dos Juizados Especiais Criminais, a infração mais grave exerce a vis attractiva sobre a de menor potencial, prevalecendo o juízo criminal competente para o crime mais grave, devendo ser observados, mesmo fora do Juizado, em relação à infração de menor potencial ofensivo, os institutos da transação penal e da composição dos danos civis. 168. O STF entendeu pela constitucionalidade do art. 41 da pela (Lei Maria da Penha – 11.340/06), portanto são vedadas as medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95 nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. Veja a Súmula 536 do STJ: “A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.” 169. Da mesma forma, no julgamento da ADI 4424, em fevereiro de 2012, o STF decidiu não ser aplicável a exigência de representação aos casos de lesões corporais leves no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher, dando aos arts. 12, I, e 16, da Lei 11.340/2006, interpretação conforme à Constituição Federal. Com o julgamento da referida ação direta de inconstitucionalidade, o crime do § 9º do art. 129 do Código Penal (lesão corporal em violência doméstica), quando praticado contra mulher, é crime de ação penal pública incondicionada, sendo desnecessária a representação da ofendida, e incabível sua retratação, ainda que na presença do juiz. Veja a Súmula 542 do STJ: “A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.” Bons estudos! @professoraanacristina