1000207-25 2022 8 26 0579

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2023.0000729678
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa 
Necessária nº 1000207-25.2022.8.26.0579, da Comarca de São Luiz do Paraitinga, 
em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante/Apelado MUNICÍPIO DA 
ESTÂNCIA TURISTICA DE SÃO LUIZ DO PARAITINGA, é apelado/apelante 
MANACÁ ADMINISTRADORA DE BENS LTDA.
ACORDAM, em 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de 
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo das 
impetrantes, ao apelo do município e ao recurso oficial. V. U.", de conformidade 
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores 
EUTÁLIO PORTO (Presidente) E AMARO THOMÉ.
São Paulo, 24 de agosto de 2023.
SILVA RUSSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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Apelação / Remessa Necessária nº 1000207-25.2022.8.26.0579 -Voto nº 38617 – Des. Silva Russo
Apelação / Remessa Necessária nº 1000207-25.2022.8.26.0579
Apelante/Apelado: Município da Estância Turistica de São Luiz do Paraitinga 
Recorrente: Juízo Ex Officio 
Apelado/Apelante: Manacá Administradora de Bens Ltda 
Interessados: Diretor de Arrecadaçao Publica de Sao Luiz do Paraitinga e 
Secretario de Finanças do Municipio de Sao Luiz do Paraitinga
Comarca: São Luiz do Paraitinga
Voto nº 38617
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ITBI 
Município de São Luiz do Paraitinga Incorporação de 
imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica, em realização de 
capital Imunidade que não abrange a pessoa jurídica cuja 
atividade preponderante seja a venda ou locação de bens 
imóveis E. STF que, por ocasião do julgamento do RE nº 
796.376, em sede de repercussão geral (Tema 796), definiu 
que “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do 
§ 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o 
valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser 
integralizado.” - Efeito vinculante do julgamento que não 
se estende às considerações tecidas a título de “obiter 
dictum” - Inteligência do art. 156, § 2º, I, da CF 
Precedentes daquela E. Corte e deste C. Tribunal - 
Segurança concedida pelo segundo fundamento - Apelo dos 
impetrados -- Sociedade recém constituída Imunidade 
que não abrange a pessoa jurídica cuja atividade 
preponderante seja a venda ou locação de bens imóveis 
Artigo 37, § 2º do CTN, que condicionou a verificação da 
preponderância da atividade nos três primeiros anos 
seguintes à data da aquisição imobiliária, mediante ação do 
Fisco Municipal Lançamento em prazo inferior 
Descabimento Inexigibilidade do imposto reconhecida, 
ressalvado futuro procedimento fiscal, escoado o prazo de 
três anos, contados a partir da aquisição dos imóveis para 
integralização do capital social Precedentes desta C. 
Câmara - Sentença mantida Recurso oficial, apelo do 
município e apelo das impetrantes não providos.
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Apelação / Remessa Necessária nº 1000207-25.2022.8.26.0579 -Voto nº 38617 – Des. Silva Russo
Cuida-se de apelação tirada contra a r. 
sentença de fls. 239/245, a qual, interpondo recurso oficial, 
concedeu a segurança pleiteada, pelo reconhecimento de que não 
houve o decurso do lapso de 03 (três) anos subsequente à 
constituição da impetrante, a teor dos prazos previstos no artigo 37, 
§§ 2º e 3º, do CTN, extinguindo o feito a teor do artigo 487, inciso I, 
do CPC, buscando a municipalidade, nesta sede, a reforma do 
julgado, sustentando que: 1) a liminar pleiteada não foi concedida 
pelo juízo de piso e não foi conhecida em sede de Agravo de 
Instrumento, por falta de recolhimento de custas; 2) em seus Atos 
Constitutivos o Objeto Social (cláusula 4) define: “A Sociedade tem 
como objeto social as seguintes atividades: (a) Administração de bens 
imóveis; (b) Gestão e administração de propriedade imobiliária própria; (c) 
Participação em outras sociedades como quotista ou acionista”; 3) a 
atividade preponderante da impetrante é “Gestão e Administração de 
bens imóveis próprios”, daí a aplicação do § 1º do artigo 201 da Lei 
Municipal nº 993/2001 e do inciso I do § 2º do artigo 156 da 
Constituição Federal, concluindo: “Com isso, levando-se em conta 
que a Sociedade Empresarial, ora Apelada foi constituída na data do 
dia 17.06.2021, por óbvio que aplica-se in casu o disposto no 
parágrafos 2º e 3º do artigo 201 do Código Tributário Municipal, de tal 
sorte que deve ser considerada as receitas relativas aos três (03) 
exercícios financeiros subsequentes à aquisição, ou seja, os exercícios 
financeiros dos anos 2022, 2023 e 2024, razão pela qual não há 
como dar azo a pretensão inaugural de emissão de certidão de 
não incidência de ITBI, por expressa vulneração dos 
parágrafos 1º e 3º do artigo 201 da Lei Municipal nº 993/2001 
c/c artigo 156, parágrafo 2º, inciso I da CF/88, de tal sorte que a 
r. Sentença Judicial de Piso merece a devida reforma” (fls. 256/260).
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Apelação / Remessa Necessária nº 1000207-25.2022.8.26.0579 -Voto nº 38617 – Des. Silva Russo
Apelam também as impetrantes, para ver 
acolhido seu pedido principal, qual seja, “ENTENDIMENTO 
VINCULANTE DO STF NO LEADING CASE RE 796.396. APLICAÇÃO DA 
RATIO DECIDENDI DO JULGADO À HIPÓTESE DOS AUTOS”, ou seja, “Ao 
utilizar como razão de decidir a técnica legislativa empregada pelo 
constituinte na construção da norma, o STF deixou claro que a análise 
relativa à atividade preponderante da empresa adquirente diz respeito 
apenas à segunda parte do inciso I do § 2º do art. 156, determinando de 
forma expressa que A PRIMEIRA IMUNIDADE ALI PREVISTA (NA 
INTEGRALIZAÇÃO DE BENS IMÓVEIS A CAPITAL SOCIAL DE NOVA 
EMPRESA CRIADA) É INCONDICIONADA.”, logo pretende a reforma do 
julgado para ver acolhido seu pleito de não incidência do ITBI sobre 
a transmissão de imóveis a título de integralização de capital social, 
independentemente da análise da atividade preponderante da 
empresa (fls. 379/387).
Recursos tempestivos, preparado o da 
impetrante (fls. 388/391), respondido o do litisconsorte (município - 
fls. 395/403) e remetidos a este E. Tribunal.
É o relatório, adotado, no mais, o da 
respeitável sentença.
Como se vê dos autos, a impetrante 
ingressou com este mandado de segurança por entender ser seu 
direito líquido e certo à isenção do ITBI sobre os imóveis 
integralizados ao seu capital social, pois segundo entendimento do 
TEMA 796: não incide o ITBI sobre a transmissão de imóveis a título 
de integralização de capital social, independentemente da análise da 
atividade preponderante da empresa, e subsidiariamente “...a teor do 
que prescreve o art. 37, § 2º do CTN, reproduzido no § 2º do artigo 201 do 
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CTM, quando menos, que seja autorizada a imediata anotação de 
transferência dos imóveis listados no Anexo I do Contrato Social da 2ª 
impetrante à 1ª impetrante, sem o recolhimento imediato do ITBI, já que 
ainda não houve o decurso do lapso de três anos subsequentes à sua 
constituição.”
O MM. Juiz de primeiro grau acolheu o 
pleito subsidiário da impetrante e concedeu a segurança.
Inconformadas, as impetrantes apelam, para 
ver reconhecido o pleito principal, com fulcro no RE 796.396, que 
segundo seu entendimento, o STF reconheceu a não incidência de 
ITBI sobre a transmissão de imóveis a título de integralização de 
capital social, independentemente da análise da atividade 
preponderante da empresa.
Entretanto, malgrado não lhe assistir o 
interêsse recursal, na medida em que a segurança pleiteada lhe foi 
concedida, ainda que pelo segundo fundamento, aprecia-se a 
insurgência, no escopo de se afastarem eventuais declaratórios e de 
se prequestionar o tema.
Mas, a razão não lhes socorre. 
Assim é porque,o inciso I, do § 2º, do artigo 
156, da Constituição Federal determina a imunidade do imposto 
“sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio 
de pessoa jurídica em realização de capital”.
Veja-se que a única exceção do sobredito 
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inciso é que o contribuinte tenha como atividade preponderante a 
compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou 
arrendamento mercantil.
Assim, dispõe a ressalva constitucional:
156. Compete aos Municípios instituir impostos 
sobre: 
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, 
por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou 
acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, 
exceto os de garantia, bem como cessão de 
direitos a sua aquisição; 
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou 
direitos incorporados ao patrimônio de pessoa 
jurídica em realização de capital, nem sobre a 
transmissão de bens ou direitos decorrente de 
fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa 
jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade 
preponderante do adquirente for a compra e 
venda desses bens ou direitos, locação de 
bens imóveis ou arrendamento mercantil;- 
destaquei.
Portanto, conclui-se que inexistirá 
tributação desde que preenchidos dois requisitos cumulativamente: 
que o imóvel tenha por finalidade a integralização de capital social; 
bem como que a atividade preponderante do adquirente do bem não 
seja a compra e venda de bem imóvel ou direitos a ele inerentes, 
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locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Em que pese a combatividade dos patronos 
da apelante, ao contrário do alegado, a tese fixada pela Suprema 
Corte quando do julgamento do mencionado RE fora a seguinte: “A 
imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição 
Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser 
integralizado.”.
Embora o Pretório Excelso, por ocasião do 
julgamento do RE nº 796.376, tenha feito menção de que a 
imunidade prevista pela primeira parte do artigo 156, § 2º, inciso I, 
da Constituição Federal seria incondicionada, tal arguição 
configurou mera obiter dictum, sem qualquer explicitação dos 
fundamentos que levaram a essa afirmação, realizada de maneira 
superficial e pontual, não tendo nem mesmo integrado a tese fixada 
no Tema nº 796, de Repercussão Geral, razão pela qual não tem 
eficácia vinculante para outros órgãos do Poder Judiciário, assim 
como eventuais decisões posteriores em sede de recursos 
extraordinários.
Conforme já assentou esta C. 15ª Câmara, 
apreciando caso análogo ao presente, “não se pode isolar um dos pontos do 
v. acórdão, quando examina os casos constitucionais de imunidade, para estender 
arbitrariamente este fundamento ao caso em foco, cuja discussão refoge aos dizeres 
da tese então fixada (CPC artigo 504, inciso I)” (Apelação Cível nº 
1011991-59.2021.8.26.0053; Rel. Des. Raul de Felice; j. 20/09/2021).
Diverso não é o entendimento das demais 
câmaras especializadas em tributos municipais deste Tribunal.
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Vejamos:
APELAÇÃO Mandado de segurança ITBI Aquisição de 
imóvel em realização de capital social Sentença denegatória. 
Alegação de que o STF, no julgamento do RE 796.376/SC, 
examinando o tema 796, fixou entendimento de que a exceção 
prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da CF não se aplica à 
hipótese de transferência de bem em integralização de capital, 
sendo incondicionado o direito à imunidade. Descabimento. 
Julgamento que se restringiu ao alcance da imunidade quando 
o valor do bem imóvel exceder o limite do capital social a ser 
integralizado e não à inexigibilidade de prova da atividade 
preponderante. Recurso não provido (TJSP; Apelação Cível 
1035645-86.2021.8.26.0114; Relator (a): João Alberto 
Pezarini; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro 
de Campinas - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do 
Julgamento: 28/04/2022; Data de Registro: 28/04/2022).
MANDADO DE SEGURANÇA ITBI Imunidade tributária 
Imóvel incorporado ao patrimônio de pessoa jurídica, em 
realização de capital Imunidade prevista no artigo 156, § 2º, 
inciso I, da CF Hipótese em que a empresa apelada possui 
como objeto social "a exploração das atividades de locação e 
administração, compra e venda de imóveis próprios" Nítida 
tentativa de burlar o sistema tributário configurada 
Inaplicabilidade do Tema 796 do STF Precedente - Imunidade 
não configurada Sentença reformada Ordem denegada 
Recurso Provido (TJSP; Apelação Cível 
1002157-54.2022.8.26.0099; Relator (a): Burza Neto; Órgão 
Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Bragança 
Paulista - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/08/2022; 
Data de Registro: 03/08/2022).
Passa-se, agora, à análise do apelo 
municipal, não merecendo melhor sorte essas razões recursais.
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Como se nota do contrato social juntado às 
fls. 21/26, a sociedade empresarial tem por objeto: 
I. Administração de bens próprios;
II. gestão e administração de propriedade 
imobiliária própria e;
III. participação em outras sociedades como 
quotista ou acionista;
Em que pese a previsão constitucional da 
imunidade tributária para tais transações, prevista no art. 156, § 2º, 
inciso I, a solicitação de imunidade do ITBI formulada pela empresa 
foi negada pela Municipalidade de São Luiz do Paraitinga, mas 
reconhecida pelo Juiz de piso.
E, com razão a decisão do MM. Juiz 
monocrático, no mesmo sentido das razões sustentadas pela 
impetrante, no sentido de que a imunidade deve ser reconhecida, 
pois neste caso a impetrante está em consonância com: o art. 156, § 
2º, inciso, da CF/88, art. 37, §§ 2º e 3º, do CTN e art. 201, §§ 1º, 2º 
e 3º da Lei Complementar Municipal nº 993/2001, logo 
demonstrando que sua constituição, seguida da integralização do 
capital social com os bens imóveis indicados, se deu em 08/02/2021, 
a verificação da preponderância de sua atividade deve-se dar nos 
três primeiros anos seguintes à data da aquisição, mediante a ação 
do Fisco Municipal, e não neste momento, porquanto, em tese, assim 
determina o ordenamento jurídico na hipótese em exame, garantido, 
se o caso, o posterior lançamento.
Assim dispõe a ressalva constitucional:
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156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato 
oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão 
física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de 
garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos 
incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em 
realização de capital, nem sobre a transmissão de 
bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, 
cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses 
casos, a atividade preponderante do adquirente 
for a compra e venda desses bens ou direitos, 
locação de bens imóveis ou arrendamento 
mercantil;
Por sua vez, sobre a matéria, estabelece o 
Código Tributário Nacional:
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica 
quando a pessoa jurídica adquirente tenha como 
atividade preponderante a venda ou locação de 
propriedade imobiliária ou a cessãode direitos 
relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade 
preponderante referida neste artigo quando mais de 
50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da 
pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores 
e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer 
de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas 
atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) 
anos antes dela, apurar-se-á a preponderância 
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Apelação / Remessa Necessária nº 1000207-25.2022.8.26.0579 -Voto nº 38617 – Des. Silva Russo
referida no parágrafo anterior levando em conta 
os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da 
aquisição.
 § 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, 
tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente 
à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito 
nessa data.
Assim, demonstrada a violação ao direito 
líquido e certo, com razão a insurgência da contribuinte ao pleitear o 
afastamento do ato coator ora impugnado, a fim de se reconhecer 
seu direito à imunidade tributária, sem prejuízo do futuro 
procedimento administrativo fiscal.
Em harmonia, os seguintes precedentes 
desta C. Décima Quinta Câmara de Direito Público, em casos 
análogos:
“TRIBUTÁRIO APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA 
ITBI MUNICÍPIO DE ARUJÁ. Insurgência contra a r. 
sentença que julgou procedente a ação. Apelo do 
Município. INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS AO CAPITAL 
SOCIAL - IMUNIDADE NOS TERMOS DO ARTIGO 156, 
§2º, I DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Pretensão 
de reconhecimento da imunidade do ITBI de 
sociedade recém-constituída Aplicabilidade do art. 
37, §2º, do Código Tributário Nacional Incidência 
do tributo sujeita a condição temporal 
Precedentes desta C. Câmara Possibilidade de 
lançamento complementar ao fim do período de 
três anos da aquisição dos imóveis Necessidade, 
contudo, de comprovação contábil da preponderância 
da atividade imobiliária. No caso dos autos, o contrato 
social da empresa, com a descrição dos imóveis a 
serem adquiridos para a integralização de capital, foi 
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Apelação / Remessa Necessária nº 1000207-25.2022.8.26.0579 -Voto nº 38617 – Des. Silva Russo
registrado em 03/02/2017 na Junta Comercial, que é 
a data inicial do prazo trienal a ser observado antes do 
lançamento do ITBI Inexigibilidade do tributo 
reconhecida Precedentes desse E. Tribunal de 
Justiça. HONORÁRIOS RECURSAIS Honorários 
advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, 
que corresponde a R$ 14.000,35. A verba honorária, 
atualizada, corresponde a aproximadamente R$ 
1.400,00 - Majoração nos termos do artigo 85, §11 do 
Código de Processo Civil de 2015 - POSSIBILIDADE - 
Ocorre que o Código de Processo Civil não é a única 
norma a ser aplicada - Aplicação conjunta com a Lei 
Federal nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) - 
Entendimento jurisprudencial no sentido de não 
permitir o aviltamento da profissão de advogado - 
Honorários que devem ser fixados de forma razoável, 
respeitando a dignidade da advocacia - Honorários 
recursais fixados em R$ 2.600,00 que atende aos 
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade - 
Verba honorária que totaliza R$ 3.000,00. Sentença 
mantida Recurso desprovido. (TJSP;  Apelação Cível 
1002280-59.2018.8.26.0045; Relator (a): Eurípedes 
Faim; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; 
Foro de Arujá - 1ª Vara; Data do Julgamento: 
12/02/2021; Data de Registro: 12/02/2021 grifado)
“MANDADO DE SEGURANÇA ITBI Integralização do 
capital social da empresa por meio de conferência de 
bens imóveis -- Incidência do ITBI condicionada a 
verificação da atividade preponderante da empresa 
Lançamento do tributo em prazo inferior a três 
anos -- Violação de direito líquido e certo configurada - 
Possibilidade de lançamento do ITBI posteriormente ao 
escoamento do prazo, em regular e novo procedimento 
administrativo, desde que comprovada a atividade 
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mobiliária preponderante da autora. RECURSO NÃO 
PROVIDO” (TJSP;  Apelação / Remessa Necessária 
1059624-07.2017.8.26.0506; Relator (a): Fortes 
Muniz; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; 
Foro de Ribeirão Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; 
Data do Julgamento: 29/11/2018; Data de Registro: 
30/11/2018 - grifado)
“REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE 
SEGURANÇA - MUNICÍPIO DE MOGI MIRIM - ITBI - 
INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS AO CAPITAL 
SOCIAL - Pretensão de reconhecimento da 
imunidade do ITBI - Aplicabilidade do art. 37, §2º, do 
Código Tributário Nacional - Incidência do tributo 
sujeita a condição temporal - Precedentes desta 
Câmara - Possibilidade de lançamento 
complementar ao fim do período de três anos da 
integralização dos imóveis - Necessidade, contudo, 
de comprovação contábil da preponderância da 
atividade imobiliária Sentença mantida - Recurso 
improvido.” (TJSP;  Remessa Necessária Cível 
1005956-02.2016.8.26.0363; Relator (a): Rezende 
Silveira; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito 
Público; Foro de Mogi Mirim - 4ª Vara; Data do 
Julgamento: 14/12/2017; Data de Registro: 
18/12/2017)
Dessarte, a inexigibilidade do imposto 
afigura-se procedente, exatamente nos termos da r. sentença, 
ressalvado futuro procedimento fiscal, escoado o prazo de três anos, 
contados da data da aquisição dos imóveis para a integralização do 
capital social, devendo a r. sentença ser mantida, com a condenação 
da impetrada ao pagamento das custas e despesas processuais.
Não há condenação em honorários, a teor da 
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Súmula nº 512 da C. Suprema Corte.
Por tais motivos, nega-se provimento ao 
apelo das impetrantes, ao apelo do município e ao recurso oficial, 
mantendo-se a v. Sentença.
SILVA RUSSO
RELATOR
		2023-08-25T14:00:41-0300
	Not specified