SINOPSE 2021 - Direito Civil - Familia e Sucessoes

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COLEÇAO 
sinopses 14 
PARA CONCURSOS 
Leonardo Garcia 
Luciano L. Figueiredo 
Roberto L. Figueiredo 
DIREITO CIVIL 
FAMÍLIA E SUCESSÕES 
INCLUI CONFORME 
• Nouas questões de concursos 
• quadros de ATENÇÃO — partes importantes 
destacadas 
• Farta jurisprudência do STF e STJ 
• Enunciados do Conselho do Justiça Federal e 
do IBDFAM 
• Tabelas e esquemas 
• Palauras-chaue marcadas em outra cor 
• Lei 14.010/2020 — Regime Jurídico Emergencial 
Transitório da COVID-19 
Reuista e atuotigado 
Ill ..,'Ll')0vi% 
www editorajuspodivm.com.br 
Luciano L. Figueiredo 
Aduogado. Sócio Fundador do Luciano 
Figueiredo Aduocacia e Consultoria. Doutorando 
em Direito Ciuil (PUC/SP). Mestre em Direito 
Privado e Econômico pela Universidade Federal 
da Bahia (UFBA). Especialista em Direito do 
Estado pela Universidade Federal da Bahia 
(UFBA). Graduado em Direito pela Universidade 
Salvador (UNIFACS). Vice-Presidente do IBDFAM/ 
BA (Instituto Brasileiro do Direito das Famílias 
/ Bahia). Coordenador das Especialisações 
de Direito de Famílias e Sucessões, bem como 
de Direito Médico do Complexo de Ensino 
Renato Saraiva (CERS). Professor de Direito 
Civil uinculado à Faculdade Baiana de Direito 
(FBD). Professor Visitante de Diuersos Cursos e 
EspeciaLi3ações. Palestrante. 
Autor de Artigos Científicos e Livros Jurídicos. 
Contato: luciano@Lucianofigueiredo.odu.br 
Instagram: @lucianolimafigueiredo 
Roberto L. Figueiredo 
Procurador do Estado da Bahia. Aduogado e 
Professor. Sócio do Escritório de Advocacia 
Pedreira Franco Aduogados Associados. 
Professor de Direito Civil no Universidade 
Salvador (UNIFACS). Professor Convidado do 
Escola Superior de Magistrados da Bahia — 
EMAB. Professor Convidado da Escola Superior 
de Advocacia Orlando Gomes — ESAB/OAB. 
Mestre em Direito pela Universidade Federal 
da Bahia. Palestrante em eventos e seminários. 
Autor de Obras jurídicas. E-mail: roberto@ 
pedreirafranco.odu.br 
Instagram: @roberto_ciuil 
Twitter: @roberto_ciuiL 
focebook: Roberto Figueiredo 
'Periscope: @roberto_ciuil 
# COLEÇÃO 
sinopses 
PARA CONCURSOS 
Coordenação 
Leonardo Garcia 
Luciano L. Figueiredo 
Roberto L. Figueiredo 
DIREITO CIVIL 
FAMÍLIA E SUCESSÕES 
80 edição 
Reuisto e otuotisada 
2021 
I # JUSEIV:T I IVRAM 
www.editorajuspodivm.com.br 
EDITORA 
JusPODIVM 
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Rua Território Rio Branco, 87 - Pituba - CEP: 41830-530 - Salvador - Bahia 
Tel: (71) 3045.9051 
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Copyright: EdiçõesJusPODIVM 
Conselho Editorial: Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, 
José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Junior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, 
Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha. 
Diagramaçâo: Luiz Fernando Romeu (Ifnando 38@hotmail.com) 
Capa: Ana Caquetti 
ISBN: 978-65-5680-329-6 
Todos os direitos desta edição reservados a Edições JusPODIVM. 
É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem 
a expressa autorização do autor e das Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime 
descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis. 
Agradecimentos 
Família! Família! Papai, mamãe, titia. Família! Familial Almoça junto todo 
dia. Nunca perde esta mania. 
[...I 
Família! Família! Cachorro, gato, galinha. 
Nando Reis. Titãs. 
Escrever um livro de família, em família! Debater o direito sucessório com 
meu irmão. Se durante toda a nossa trajetória acadêmica estivemos juntos, 
nada mais coerente do que neste momento, de solene agradecer, também 
possamos, juntos, apresentar as nossas homenagens a quem tanto amamos. 
Escrever a presente obra foi uma das mais gostosas missões acadêmicas 
da nossa existência... 
Passear pelos princípios familiaristas, o casamento, a união estável, o 
parentesco... dedicar-se à sucessão legítima e aos institutos sucessórios, 
tudo isto em família; foi recompensador. 
Mas, como de rotina, tentaremos facilitar a sua leitura e, apenas por isto, 
faremos uma breve separação dos agradecimentos! 
Assim, o primeiro agradecimento desta obra vai para o meu irmão e coau-
tor: Beto Figueiredo. 0 conheço desde que nasci. O vi frequentar o Vieira 
- onde depois eu fui aluno - a Faculdade de Direito - curso que, depois, 
escolhi -, enveredar pela advocacia e docência - carreira que hoje sigo. 
Sem dúvida, Beto é meu amigo, colega de trabalho, coautor e grande 
paradigma. Quando eu era o seu aluno, ele me contaminou com a sua 
paixão pelo Direito Civil, lecionando, justamente, Família e Sucessões para 
a minha turma de graduação. 
Manu, que alegria ver mais um trabalho nosso nascer! Mais um, segura-
mente, de vários! 
Percebo, neste momento, que na nossa trajetória muito há de nossa famí-
lia. Assim como nós, nossos irmãos Luís e Sérgio também foram alunos do 
Vieira. Assim como nós e nosso pai, Luís dedicou-se ao direito... 
Ainda nas famílias, agradeço a minha companheira: Flávia Lessa; ou, sim-
plesmente, Fau. 
O que falar de Fau? 
São tantas coisas que me faltam adjetivos... 
Companheira, em todos os sentidos: nos momentos bons e ruins; na saú-
de e na doença; na alegria e na tristeza; na riqueza e na pobreza. Sempre 
comigo, zelosa e presente, me ajuda nas dificuldades diárias. Nunca ouvi 
dela que algo não daria certo. Nunca a vi titubear. 
Amo você, meu amor. Estar contigo, diariamente, é um presente. Cultivar 
a socioafetividade e ter a oportunidade de, diuturnamente, (re)construir 
6 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
contigo, é uma dádiva. Obrigado pela confiança, pelo carinho e pelas 
oportunidades ao seu lado. Obrigado por, simplesmente, coexistir comigo. 
Lú, agora é a minha vez. 
Eu também não poderia deixar de iniciar o meu agradecimento dedican-
do-o ao meu irmão que tanto amo e admiro, o professor Luciano Lima 
Figueiredo, ou simplesmente Lú... 
Somos abençoados Manu, por termos a oportunidade de convivermos na 
mesma cidade, no mesmo bairro e podermos estar sempre que possível 
juntos. Nosso trabalho acadêmico se transformou na extensão da nossa 
casa e da nossa família. 
Ainda somos mais unidos. Como pode? Agradeço a Deus por este presente 
diário que é você! 
Ainda teremos muitos livros e histórias para contar. 
Também gostaria de agradecer à minha esposa amada, Tina. Sei meu 
Amor que você está tão feliz quanto nós pela realização de mais este 
trabalho. Agradeço a você pelos nossos filhos, nossas bênçãos, Bernardo, 
Beatriz e Guilherme. 
Nossa família é a nossa base! 
Agora, juntos, eu e Lú seguimos para agradecer a Zena, nossa mãe, pelo 
amor, carinho, cuidado e companhia. Ela é a responsável por grande par-
te da nossa caminhada e conquistas. Paciente, dócil e conciliadora, é uma 
verdadeira enciclopédia de vida para nós! 
Agradecemos aos nossos outros irmãos, Luís e Sérgio. O primeiro, Promo-
tor e grande exemplo de lisura e dedicação. O segundo, padrinho de Lú, 
paradigma de realização e determinação. 
Em memória, o nosso agradecimento saudoso ao nosso pai, Solon Figuei-
redo. Estamos certos que ele também está feliz com a nossa conquista. 
Agradecemos, ainda, a família que escolhemos: nossos amados amigos! 
Não são tantos, mas agradecer a todos aqui seria impossível! Assim, iremos 
mencionar alguns que, recentemente, quis a vida nos apresentar de forma 
cada vez mais próxima, seja em almoços, em viagens ou em projetos. 
Aos queridos Alexandre Aleluia, Thais Mendonça, Cristiano Brandão, Sabrina 
Dourado, Matheus Carvalho, Ticiana Cantolino e Fábio Roque. Se os amigos 
são a família que escolhemos, tenham certeza, vocês são "do nosso sangue". 
Por fim, estendemos os agradecimentos aos colegas que se dedicam a ministrar 
aulas e produzir sobre Famílias e Sucessões, com os quais convivemos diutur-
namente: Cristiano Chaves, Rodolfo Pamplona, Pablo Stolze,Rita BoneIli, André 
BoneIli, Marcos Ehrhardt, Salomão Resedd, Fernando Barreto e Camilo Colani. 
É isto! Já é hora de vocês conhecerem mais um filho! Mãos à obra e vamos 
juntos! 
Salvador, 27 de novembro de 2013. 
Luciano L. Figueiredo e Roberto L. Figueiredo 
Coleção Sinopses 
para Concursos 
A Coleção Sinopses para Concursos tem por finalidade a preparação para concur-
sos públicos de modo prático, sistematizado e objetivo. 
Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e chamados 
professores especializados em preparação de concursos a fim de elaborarem, 
de forma didática, o material necessário para a aprovação em concursos. 
Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamo-nos em apresentar 
ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os principais pontos, além de 
abordar temas tratados em manuais e livros mais densos. Assim, ao mesmo tem-
po em que o leitor encontrará um livro sistematizado e objetivo, também terá 
acesso a temas atuais e entendimentos jurisprudenciais. 
Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a prepa-
ração nas provas, demos destaques (em outra cor) às palavras-chaves, de modo 
a facilitar não somente a visualização, mas, sobretudo, a compreensão do que é 
mais importante dentro de cada matéria. 
Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos são uma cons-
tante da coleção, aumentando a compreensão e a memorização do leitor. 
Contemplamos também questões das principais organizadoras de concursos 
do país, como forma de mostrar ao leitor como o assunto foi cobrado em provas. 
Atualmente, essa "casadinha" é fundamental: conhecimento sistematizado da 
matéria e como foi a sua abordagem nos concursos. 
Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora Juspodivm 
apresenta. 
Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que você consiga 
a aprovação desejada. 
Bons estudos! 
Leonardo Garcia 
leonardo@leonardogarcia.com.br 
www.leonardogarcia.com.br 
lnstagram: @leomgarcia 
- 
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I:, SL 
r-
Nota dos Autores 
ã a edição 
Aqui está a r edição de nossa obra de Famílias e Sucessões completamente revi-
sada, atualizada e ampliada. Destacamos a importante alteração normativa ocorrida 
com a Lei Federal no 13.811, de 12 de março de 2019 sobre o art. 1.520 do Código Civil 
para proibir qualquer casamento de quem não atingiu a idade núbil (16 anos), elimi-
nando as duas exceções antes existentes e já questionadas pela doutrina, alusivas 
à gravidez e à extinção da punibilidade penal. Esta importante inovação legislativa 
exigiu reflexões sistemáticas, como se pode ilustrar quanto ao tema das invalidades 
do casamento, ou ainda de eventual revogação tácita de outras regras do Código. 
Ainda nos destaques legislativos, registre-se o advento da Lei Federal no 
13.812 de 16 de março de 2019, que alterou o art. 83 do ECA para afirmar que 
nenhuma criança ou adolescente menor de 16 anos poderá viajar para fora da 
comarca onde reside desacompanhado dos pais ou dos responsáveis, sem ex-
pressa autorização judicial. 
Outra novidade importante veio com a Lei Federal no 13.894 de 29 de outubro 
de 2019, prevendo a competência dos juizados de Violência Doméstica e Familiar 
contra a Mulher para divórcio, separação, anulação de casamento ou dissolução 
de união estável no caso de violência. A nova lei alterou o conteúdo da letra 
"d" do art. 53 do CPC, para reconhecer competente o foro do domicilio da vítima 
de violência doméstica e familiar, bem como acresceu ao art. 698 um parágrafo 
único, de modo a impor a intervenção do Ministério Público nas ações de família 
em que figure como parte vítima de violência doméstica e familiar. 
Acresceram-se à obra os Enunciados de Doutrina produzidos pelo Instituto 
Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) entre os dias 16, 17 e 18 de outubro de 
2019 numa série de temas sensíveis aos nossos estudos, tais como alienação pa-
rental, multiparentalidade e seus efeitos sucessórios, união estável, prisão civil 
por alimentos, afetividade e adoção. 
Mantivemos o olhar atento sobre os Enunciados da III Jornada de Direito Co-
mercial ocorrida no primeiro semestre de 2019, naquilo que contribuía interdisci-
plinarmente com os temas de família e sucessões, o que proporcionou também 
um aprimoramento e atualização importantes da obra. 
A obra contempla ainda - e como de costume - uma série de questões novas 
extraídas do ano de 2019 dos concursos de Magistratura, Ministério Público, De-
fensorias e também de diversos cursos de analistas ocorridos, além dos informa-
tivos de jurisprudência dos tribunais superiores produzidos no ano que passou, 
de modo que será uma decisiva ferramenta no caminho da sua aprovação. 
Boa leitura! 
Salvador, 10 de janeiro de 2020. 
Guia de leitura 
da Coleção 
A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos ser a mais apro-
priada para a preparação de concursos. 
Neste contexto, a Coleção contempla: 
• DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS 
Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assuntos triviais 
sobre cada matéria, são contemplados temas atuais, de suma importância para 
uma boa preparação para as provas. 
Muitos dos conceitos do nosso Direito Administrativo foram 
concebidos ainda no período do Estado Liberal. Outra parte des-
se ramo jurídico foi concebida durante o Estado Social. A con-
cepção democrática, hoje pretendida, exige a acomodação dos 
conceitos e normas tradicionais ao novo paradigma constitucional 
(Estado Democrático de Direito), impondo uma "outra qualidade 
de Estado". 
Perceber essa mutação no direito administrativo é um diferen-
cial que auxilia no estudo da matéria e no desenvolvimento do ju-
rista, sendo importante para a compreensão de algumas questões 
objetivas, além de essencial para questões suscitadas em provas 
subjetivas e orais, pelas melhores bancas. 
• ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS 
Segundo precedente do STF, é compatível com o princípio da 
impessoalidade, dispositivo de Constituição Estadual que vede ao 
Estado e aos Municípios atribuir nome de pessoa viva a avenida, 
praça, rua, logradouro, ponte, reservatório de água, viaduto, pra-
ça de esporte, biblioteca, hospital, maternidade, edifício público, 
auditórios, cidades e salas de aula (STF, AD! 3o7/CE, rel. Min. Eros 
Grau, 13.2.2008). 
• PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR 
As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas em outra cor 
para que o leitor consiga visualizá-las e memorizá-las mais facilmente. 
12 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Cargo é o local criado por lei dentro do serviço público que 
possui atribuições, nomenclatura e remuneração próprias. 
O cargo público, por sua vez, subdivide-se em cargo efetivo e 
em comissão. 
• QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS 
Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente os principais 
assuntos tratados no livro. 
Entes de 
cooperação 
Serviços sociais 
autônomos 
Entidades 
de apoio 
Terceiro Setor 
Org. Sociais 
OSCIP 
UPF 
CEBAS 
• QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO 
Através da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é apresen-
tado ao leitor como as principals organizadoras de concurso do país cobram o 
assunto nas provas. 
Como esse assunto foi cobrado em concurso? 
No concurso para provimento do cargo de Procurador do Estado do 
Ceará-2008, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: Ao criar au-
tarquia, a administração pública apenas transfere a ela a execução de 
determinado serviço público, permanecendo com a titularidade desse 
serviço. 
Prólogo 
Antes de adentramos nos capítulos desta obra que ora se descortina, uma 
pergunta se impõe: afinal, por que unir em um único volume, família e sucessões? 
É consabido que o Direito Civil deve ser significado consoante o legalismo 
constitucional. A tradução privada dos institutos deve ser repersonificada e des-
patrimonializada. O ser humanoé o centro do sistema normativo, sendo o esco-
po de qualquer operador do direito a promoção à dignidade. 
A premissa supracitada permeia toda esta coleção, partindo da Parte Geral e 
caminhando até o Direito das Sucessões. 
Como tônica desta coleção, a busca de um estudo sistematizado, capaz de 
habilitar o estudioso do direito a um amplo aprendizado, tem nos levado a 
unificações, a estudos pautados em ideais principiológicos capazes de gerar a 
inteligência mais palatável do direito privado. 
Neste volume não é diferente. 
Respondendo à pergunta posta, portanto, unificar família e sucessões em 
um único tomo é, justamente, reunir o ramo existencial do Direito Civil. É fazer 
compreender que nos unimos, nos separamos e falecemos; e que tais situações 
são contempladas, estudadas e aprofundadas pelo Direito Civil, sob o manto da 
fecunda principiologia constitucional. 
Compreendê-las conjuntamente é ganhar um olhar mais amplo da ciência 
jurídica, o qual capacitará o futuro aprovado a responder as mais diversas ques-
tões concursais e casos da vida, tornando-o um sensível operador do direito. 
Atento a esta proposta, esta obra é dividida em duas partes. A primeira delas 
dedicada às famílias, contando com seis capítulos; quais sejam: 
PARTE I 
Direito das Famílias 
• Capítulo I - Introdução ao Direito das Famílias. 
• Capítulo II - Casamento. 
• Capítulo III - Direito Convivencial. 
• Capítulo IV - Parentesco. 
• Capítulo V - Alimentos. 
• Capítulo VI - Poder Familiar. Guarda. Tutela e Curatela. 
• Capítulo VII - Bem de Família. 
14 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Já a segunda parte é focada no direito sucessório, dividida em quatro capí-
tulos que se dedicam a: 
PARTE II 
Direito Sucessório 
• Capítulo I - Introdução ao Direito Sucessório. 
• Capítulo II - Sucessão em Geral. 
• Capítulo III - Sucessão Legítima. 
• Capítulo IV - Sucessão Testamentária. 
Esperamos que esta obra ajude você, futuro aprovado e operador do direito, 
a melhor compreender os institutos existencialistas, consolidando os seus conhe-
cimentos em família e sucessões, amplificando os seus saberes jurídicos. 
Melhor. Esperamos que esta obra lhe abra horizontes, retire-lhe a neces-
sidade de decorar institutos e lhe apresente uma forma simples, e clara, de 
compreender o Direito. 
Vamos juntos! 
Luciano L. Figueiredo 
Roberto L. Figueiredo 
Sumário 
Parte Especial 
FAMÍLIAS 
Capítulo I I INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS 23 
1. Princípios do Direito das Famílias 23 
1.1. Afetividade 26 
1.1.i. Teoria do Desamor ou a Tese do Abandono Paterno Filial 30 
1.1.2. Repercussões Infraconstitucionais do Princípio do Afeto. Em Especial: 
A Síndrome da Alienação Parental 33 
1.2. Pluralismo das Entidades Familiares 38 
1.3. Solidariedade Familiar 42 
1.4. Igualdade entre os Consortes 44 
1.5. Melhor Interesse 47 
1.6. Proteção ao Idoso 51 
1.7. Isonomia Filial 53 
1.8. Facilitação da Dissolução do Casamento 53 
1.9. Facilitação da Conversão da União Estável em Casamento 54 
1.10. Planejamento Familiar e Paternidade Responsável 57 
i.n. Monogamia: Princípio Familiarista? 59 
1.12. Intervenção Mínima 63 
1.13. A Função Social da Família 65 
1.14. Um Novo Código de Processo Civil e o Processo das Famílias 67 
Capítulo II I CASAMENTO 71
1. Natureza jurídica e Conceito 71 
2. Modalidades (espécies) de Casamento 74 
2.1. Modalidades Gerais, Comuns ou Típicas 74 
2.1.1. Casamento Civil 74 
2.1.2. Casamento religioso com efeito civil 75 
2.2. Modalidades Especiais, incomuns ou atípicas 78 
2.2.1. Casamento por procuração 78 
2.2.2. Casamento Nuncupativo 80 
2.2.3. Casamento com moléstia grave 81 
2.2.4. Casamento celebrado fora do país 81 
2.2.4.1. Casamento celebrado fora do país por autoridade 
brasileira 81 
2.2.4.2. Casamento celebrado fora do país por autoridade 
estrangeira 82 
3. Princípios específicos do Casamento 84 
3.1. Princípio da comunhão plena de vida 84 
3.2. Princípio da monogamia 84 
3.3. Princípio da livre união 85 
4. A Existência do Casamento 86 
16 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
5. Da Validade do Casamento. Capacidade para Casar (Capacidade Núbil) 89 
6. Habilitação para o Casamento 92 
6.1. O incidente da oposição ao pedido de habilitação 94 
6.2. Impedimentos matrimoniais 95 
6.3. Causas suspensivas 98 
7. Celebração do casamento 99 
8. Prova do casamento loo 
9. Casamento nulo 101 
lo. Casamento anulável 103 
ii. Plano da eficácia (efeitos do casamento) 106 
11.1. Eficácia Social 107 
11.2. Eficácia Pessoal 109 
11.3. Eficácia patrimonial: regime de bens 111 
11.4. Espécies de Regime de bens 125 
11.5. Doações antenupciais 139 
12. Vênia ou Outorga Conjugal 140 
13. Extinção do casamento: até que a morte os separe? 147 
13.1. A separação 149 
13.2. Divórcio 161 
Capítulo 111 > DIREITO CONVIVENCIAL 167 
1. Concubinato versus União Estável 167 
1.1. 0 Antigo Concubinato Puro e a Atual União Estável 168 
1.1.1. Deveres Pessoais na União Estável 172 
1.1.2. Deveres Patrimoniais na União Estável. O Regime de Bens. Contrato 
de Convivência, Contrato de Namoro e Declaração de União Estável.. 173 
1.2. 0 Concubinato (Impuro) 185 
1.2.1. A Tutela Jurisdicional das Relações Concubinárias: O que fazer com 
os concubinatos e as famílias paralelas? Teses Doutrinárias e 
Jurisprudenciais 186 
1.2.2 Novos Rumos à Tutela Jurisdicional das Relações Concubinárias. 
A União Estável Putativa e o Concubinato Consentido 193 
Capítulo IV > PARENTESCO 199 
1. 0 Parentesco sob a Lente da Constituição Federal 199 
2. 0 Conceito de Parentesco e a Importância do Assunto 201 
3. Vínculo Parental: linhas e graus. Modalidades 205 
4. Filiação 210 
4.1. Gestação de Útero Alheio 212 
4.1.1. 0 caso "Baby M" - New Jersey (EUA) 214 
4.1.2. A pluriparentalidade ou multiparentalidade: teoria tridimensional 
da filiação 215 
4.2. Sistema de Presunção de Filiação 217 
4.3. Investigação de Paternidade 227 
43.1. A questão dos alimentos ante a Investigação de Paternidade 231 
4.3.2. 0 Exame do DNA e a investigação de paternidade 235 
4.3.3. 0 Procedimento Administrativo de Averiguação Oficiosa 237 
4.3.4. Litisconsórcio passivo facultativo e a Exceptio Plurium Concubentium 
(Exceção de Múltiplos Relacionamentos). Questões Processuais 239 
Sumário 17 
4.3.5. Prova ilícita: art. 50, inciso LVI, da Constituição 240 
4.3.6. Coisa Julgada na Ação de Investigação de Paternidade 241 
4-4. 0 parto anônimo 246 
4.5. Ação contestatória ou negatória de paternidade 247 
5. A socioafetividade e a filiação 248 
6. Reconhecimento de filhos extraconjugais ou extraconvivenciais. Reconhecimento 
voluntário de filiação. A perfilhação 252 
Capítulo V I ALIMENTOS 257 
1. Sujeitos Obrigados 257 
2. Conceito, caracteres e natureza jurídica 260 
2.1. Caráter personalíssimo 261 
2.2. Irrenunciabilidade 264 
2.3. Atualidade 267 
2.4. Futuridade ou Irretroatividade 269 
2.5. A imprescritibilidade 269 
2.6. A intransmissibilidade 271 
2.7. A subsidiariedade 
274 
2.8. Irrepetibilidade 275 
2.9. Incompensabilidade 277 
2.10. Impenhorabilidade 
278 
2.11. Reciprocidade 278 
3. Obrigação alimentar e dever assistencial alimentar 279 
4. Alimentos na conjugalidade e na união estável: assistência mútua x alimentos. 
Os alimentos transitórios e os alimentos compensatórios 280 
4.1. Alimentos para depois do divórcio 290 
5. Alimentos entre parentes 290 
6. Classificação dos alimentos 296 
6.1. Quanto à origem 296 
6.2. Quanto à extensão 3oo 
6.3. Quanto à finalidade 301 
7. Aspectos processuais sobre alimentos: breves notas 303 
Capítulo VI I> PODER FAMILIAR. GUARDA. TUTELA E CURATELA 313 
1. Do Poder Familiar 313 
1.1. Disposições gerais 314 
1.2. 0 Exercício do Poder Familiar e o seu Conteúdo 315 
1.3. Do Usufruto Legal e da Administração dos Bens 317 
1.4. A Suspensão e a Extinção do Poder Familiar318 
2. Guarda 
320 
3. Tutela 326 
4. Curatela 
334 
4.1. A Tomada da Decisão Apoiada e os Impactos do Estatuto da Pessoa com 
Deficiência sobre o Código Civil 343 
Capítulo VII I BEM DE FAMÍLIA 
1. Conceito e Natureza jurídica 
2. 0 Sistema Dualista Brasileiro 
2.1. Bem de Família Legal, Cogente, Involuntário ou Obrigatório 
2.2. Bem de Família Convencional, Não Cogente, Voluntário ou Facultativo 
345 
345 
346
348 
359 
18 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Parte Especial 
SUCESSÕES 
Capítulo I > INTRODUÇÃO AO DIREITO SUCESSÓRIO 367 
1. 0 Significado da Expressão Direito Sucessório 367 
2. 0 Conteúdo do Direito Hereditário 368 
3. Pressupostos do Direito Hereditário 370 
4. 0 Fundamento do Direito Sucessório 370 
5. Natureza Jurídica da herança: indivisibilidade da herança e juízo universal 373 
6. 0 Pacto de Corvina 374 
7. Princípios Específicos do Direito Hereditário 375 
7.1. Princípio da Saisine ou Droit Saisine 377 
7.2. Princípio da Coexistência 379 
7.3. Princípio da Intangibilidade da Legítima 380 
7.4. Tempus Regit Actual 381 
8. Conceitos Fundamentais 382 
Capítulo II DA SUCESSÃO EM GERAL 385 
1. Modalidades de sucessão 385 
2. 0 Juízo Competente para Abertura do Inventário 387 
3. Capacidade e Legitimação para Suceder 391 
4. Dos Excluídos da Sucessão por Indignidade 395 
4.1. A Necessidade de Sentença Judicial 396 
4.2. Causas de Exclusão por Indignidade 397 
4.3. Efeitos da Indignidade 399 
4.4. A Reabilitação do Indigno 400 
5. Aceitação ou Adição da Herança 400 
5.1. Modalidades de Aceitação 401 
5.2. 0 Conteúdo da Aceitação 403 
6. Renúncia da Herança 404 
7. Cessão da Herança ou Cessão de Direitos Hereditários 407 
8. Herança Jacente e Herança Vacante 410 
8.1. Natureza Jurídica 412 
8.2. Casos de Jacência 412 
8.3. 0 procedimento da Jacência e os Prazos dos Editais 413 
8.4. A Vacância 413 
8.5. Natureza Jurídica da Sentença de Vacância 415 
Capítulo III I DA SUCESSÃO LEGITIMA 417 
1. Ordem de Vocação Hereditária 417 
2. Sucessão na Descendência 420 
3. Direito de Representação 421 
3.1. Requisitos do Direito de Representação 423 
4. Os Casos em Que o Cônjuge Concorre com os Descendentes 425 
5. Sucessão dos Ascendentes 429 
6. Sucessão do Cônjuge 431 
6.1. 0 Art. 1.830 e a Separação Há Mais de Dois Anos 432 
6.2. 0 Direito Real de Habitação 434 
6.3. 0 Piso Hereditário Mínimo Do Cônjuge Residual 437 
Sumário 19 
7. Sucessão dos Colaterais 438 
8. 0 Código Civil e a Sucessão na União Estável 439 
8.1. A Concorrência Sucessória Simultânea do Companheiro e do Cônjuge 
Sobrevivente 441 
8.2. 0 Direito De Habitação na União Estável 441 
Capítulo IV > DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA 443 
1. Do Testamento em Geral 443 
1.1. Capacidade Testamentária 447 
2. Formas Ordinárias, Comuns ou Vulgares de Testamento 448 
2.1. Testamento Público 450 
2.2. Testamento Cerrado, secreto ou místico 452 
2.3. Testamento Particular ou hológrafo 453 
3. Dos Codicilos 
455 
4. Dos Testamentos Especiais: Formas Especiais de Testamento 457 
5. Das Disposições Testamentárias 458 
6. Dos Legados 461 
6.1. Dos Efeitos do Legado e seu Pagamento 465 
6.2. Dos Frutos e dos juros da Coisa Legada 467 
6.3. Do legado de renda ou pensão periódica 467 
6.4. Da Caducidade dos Legados 468 
7. Do Direito de Acrescer e dos Rateios 469 
8. Das Substituições 471 
9. Deserdação 
475 
io. Da Redução das Disposições Testamentárias 477 
11. Da Revogação do Testamento 478 
12. Do Rompimento do Testamento 479 
13. Do Testamenteiro Carlos Roberto Gonçalves afirma que o testamenteiro "é o 
executor do testamento. É a pessoa encarregada de cumprir as disposições 
de última vontade" 480 
14. Dos Sonegados 483 
15. Da Colação 
486 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 491 
PARTE ESPECIAL 
FAMÍLIAS 
Seguindo na análise da Parte Especial, adentrará a obra na abordagem do 
Direito das Famílias. Assim, avançará pela Introdução ao Direito das Famílias; Casa-
mento; Direito Convivencial; Parentesco; Alimentos; Poder Familiar, Guarda, Tutela 
e Curatela e Bem de Família. 
e
Capítulo 
Introdução ao 
Direito das Famílias 
Sumário • 1. Princípios do Direito das Famílias: 1.1. Afetividade; 1.2. Pluralismo 
das Entidades Familiares; 1.3. Solidariedade Familiar; 1.4. Igualdade entre os 
Consortes; 1.5. Melhor Interesse; 1.6. Proteção ao Idoso; 1.7. Isonomia Filial; 
1.8. Facilitação da Dissolução do Casamento; 1.9. Facilitação da Conversão 
da União Estável em Casamento; 1.1o. Planejamento Familiar e Paternidade 
Responsável; 1.11. Monogamia: Princípio Familiarista?; 1.12. Intervenção Mínima; 
1.23. A Função Social da Família. 
1. PRINCÍPIOS DO DIREITO DAS FAMÍLIAS 
Não há como falar sobre os princípios específicos do direito das famílias sem 
antes apresentar, ainda que de modo breve, noções introdutórias da teoria geral 
dos princípios no direito civil. 
Os princípios são normas finalísticas para cuja concretização estabelecem me-
nor determinação de qual é o comportamento devido e que, por isso, dependem 
da relação com outras normas e atos institucionalmente legitimados, de interpre-
tação, para determinação da conduta devidal. Certamente por isto é que "violar 
um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer", constituin-
do isto a "mais grave forma de ilegalidade", por simbolizar nítida contrariedade a 
todo Ordenamento Jurídico2. 
Antes considerados fontes subsidiárias do Direito numa dogmática tradicional e 
compatível com o direito antigo, quase sempre utilizados como formas de integra-
ção da norma à vista do dogma do non liquet3, os princípios foram ressignificados 
e redimensionados, servindo de fundamentação jurídica para importantes proble-
mas da contemporaneidade4. 
1. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6. ed. 
São Paulo: Malheiros, 2006, P. 167. Para este, princípios seriam "Normas imediatamente finalís-
ticas, para cuja concretização estabelecem com menor determinação qual o comportamento 
devido, e por isso dependem mais intensamente da sua relação com outras normas e de atos 
institucionalmente legitimados de interpretação para determinação da conduta devida". 
2. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 
2002, p. 842. 
3. Entende-se o non liquet como um dogma jurídico segundo o qual ao magistrado se impõe o dever 
de julgar sempre, solvendo, liquidando o conflito jurídico, como prescreve o art. 4. da Lei de 
Introdução às Normas do Direito Brasileiro e o art. 126 do Código de Processo Civil. 
4. AVILA, Humberto, Op. cit., 2006, p. 80. Afirma ele: "os princípios não são apenas valores cuja 
realização fica na dependência de meras preferências pessoais. Eles são, ao mesmo tempo, 
24 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
À vista desta nova concepção, alguns princípios acabam sendo expressamente 
postos (positivados) no Texto Constitucional, em decorrência da relevância que são 
considerados, ganhando carga normativa. É o que acontece, por exemplo, com o 
princípio da igualdade, da dignidade humana e da solidariedade social. 
Entende-se, desta maneira, com espeque no que já sustentou Miguel Reale e 
dentro desta conformação principiológica, que os princípios tendem a traduzir 
"Valores jurídicos transnacionais, universalmente reconhecidos como invariantes 
jurídico-axiológicas, como a Declaração Universal dos Direitos dos Homens",. O art. 
4° da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro retrata a exata dimensão 
deste momento histórico, que ainda persiste no direito nacional de maneira ina-
dequada, como se os princípios constituíssem elementos de somenos relevância, 
aplicáveis somente quando nenhuma outra alternativa restasse ao hermeneutaó. 
Em termos de origem e evolução histórica, existem três fases distintas dos 
princípios; a saber: a jusnaturalista, a positivistae a pós-positivistal. A primeira 
fase (jusnaturalista) guarda direta relação com o direito natural e a noção de prin-
cípios universais, preexistentes a qualquer norma, como a preservação da vida. A 
evolução da fase jusnaturalista para a positivista perpassa pela evolução burgue-
sa. Explica-se. Em uma perspectiva histórico-cultural, o surgimento da burguesia 
pauta-se em uma reação contrária ao regime monárquico8. A burguesia, origina-
riamente formada contrariando o regime absolutista da época, sustentava a ne-
cessidade de se positivar alguns princípios (visão kelseniana), para que houvesse 
maior segurança jurídica. Aqui surgiu a segunda fase: a do positivismo; quando se 
passou a considerar norma exclusivamente aquilo que estivesse escrito (posto em 
uma legislação). Neste cenário, as regras configurariam julgamentos hipotéticos' 
mais do que isso e algo diferente disso. Os princípios instituem o dever de adotar comporta-
mentos necessários à realização de um estado de coisas ou, inversamente, instituírem o dever 
de efetivação de um estado de coisas pela adoção de comportamentos a ele necessários. Essa 
perspectiva de analise evidencia que os princípios implicam comportamentos, ainda que por via 
indireta e regressiva. Mais ainda, essa investigação permite verificar que os princípios, embora 
indeterminados, não o são absolutamente. Pode até haver incerteza quanta ao conteúdo do 
comportamento a ser adotado, mas não há quanto à sua espécie: o que for necessário para 
promover o fim é devido." 
5. REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito. Para um Novo Paradigma Hermenêutico. São Paulo: 
Saraiva, 1999, p. 13. 
6. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 262. Para 
quem: "os princípios entram nos Códigos unicamente como válvulas de segurança, e não como 
algo que se sobrepusesse à lei, ou lhe fosse anterior, senão que, extraídos da mesma, foram ali 
introduzidos para estender sua eficácia de modo a impedir o vazio normativo." 
7. BONAVIDES, Paulo, Op. Cit., 2003, p. 259. 
8. TÃMEGA, Bruna Carolina. A Concretização dos Princípios Constitucionais pelo Poder Judiciário. Dis-
ponível em: <http:/www.uel.br/revistas/direitopub/pdfs/vol_o3/ANOLVOL_3_ot.pdh. Acesso em: 
25 maio 2007, p. 4-5: "A corrente filosófica do jusnaturalismo defende a existência de um direito 
natural, consubstanciado em valores e pretensões desvinculados da norma jurídica emanada/ 
positivada pelo Estado, legitimado por uma ética superior e limitadora da própria norma estatal. 
Apesar de suas múltiplas facetas, apresenta-se basicamente, num primeiro momento, como uma 
lei advinda da vontade de Deus (antiguidade clássica e época medieval) e posteriormente como 
uma lei ditada pela razão (a partir da Idade Moderna)." 
9. O positivismo imaginara possível utilizar métodos das ciências exatas para as sociais, como se 
fórmulas legislativas fossem capazes de disciplinar todas os conflitos jurídicos futuros sem qual-
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 25 
vinculados a certas consequências e condições, no pensamento de Hans HeIsere°, 
nada obstante a crítica de alguns doutrinadores". 
A evolução social, todavia, demonstrou que o afã regulatório não foi capaz de 
solucionar os novos desafios jurídicos. Muitas das vezes, ante a velocidade dos 
fenômenos sociais, o operador era convocado à análise de questões ainda não le-
gisladas. Adentramos, assim, na terceira fase: neoconstitucionalista, advinda após 
a Segunda Guerra Mundial. Os princípios passam a ser inseridos no eixo do Direito, 
como fontes de um sistema menos literalista. 
O registro desse momento ímpar de redescoberta dos princípios evidencia 
que "Os juristas e juízes, ao debaterem e decidirem ações judiciais invocam não 
somente a essas regras em negrito, como também outros tipos de padrões que 
denominei de princípios jurídicos"". Deste modo, "a teoria dos princípios, depois 
de acalmados os debates acerca da normatividade que lhes é inerente, se conver-
teu no coração das Constituições"s. O direito abre os seus poros aos princípios, 
em busca de efetivação: "a ênfase recaí em procurar-se propiciar a materialização, 
no mundo dos fatos, dos preceitos constitucionais, fazendo com que eles passem 
do piano abstrato para da norma jurídica para a realidade concreta da vida. A 
efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho verdadeiro 
de sua função social"14. 
Uma nova ordem jurídica fora erigida sob a égide dos princípios constitucio-
nais, circunstância que exige uma análise crítica aprofundada em derredor dos 
mesmos, particularmente ante a específica complexidade que possuem. Os princí-
pios ganham força de norma (carp normativa), aplicando-se diretamente aos ca-
sos concretos, sendo, até mesmo, desnecessária a presença de uma norma regra 
intermediária. Dessa realidade jurídica atual o direito das famílias não escapa. 
Diante desta breve nota introdutória sobre o que alguns importantes doutrina-
dores discorrem a respeito dos princípios', resta uma pergunta a ser feita: seria 
possível, "buscando o utilitarismo dos conceitos científicos"6, conformar principio-
quer preocupação com o elemento valorativo, moral, época bem caricaturada pela insígnia do 
suposto legislador racional. 
lo. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, moo, p. 64. 
MACHADO NETO, Antônio Luiz. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 6. ed. São Paulo: 
Saraiva, 1998, p. 20: "Aí defende o mais estrito positivismo legal, doutrinando que a sentença 
judicial deve fundamentar-se exclusivamente no texto legal. A interpretação é mera exegese dos 
textos e sua finalidade, a descoberta da intenção psicológica do legislador." 
12. DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípios. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 73. 
13. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 281. 
14. In Direito Constitucional e Efetividade de suas Normas. p. 344. 
15. Para um aprofundamento do conceito de princípios e sua carga normativa, indica-se consulta 
ao Volume X desta coleção, dedicada a Parte Geral do Direito Civil. Lá existe tópico específico 
dedicado ao tema. 
16. Adota-se aqui para a definição de utilitarismo o escólio de Mônica Aguiar que, cotejando a dou-
trina de Maria Cecília Maringoni e Tércio Sampaio Ferraz Jr, adverte: A interpretação das normas 
legais atuais deve se pautar "buscando o utilitarismo dos conceitos científicos em face do direito 
e, em especial, atendendo à função social da dogmática jurídica como modificadora da conduta 
26 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
logicamente o Direito das Famílias com o escopo de solucionar questões econômi-
cas e existências privadas, oriundas destas relações humanas? 
Em busca desta resposta, que acreditamos ser afirmativa por tudo quanto 
visto acima, é que iniciaremos a construção dos princípios específicos do direito 
das famílias. Com a venial, de estilo àqueles que pensam de outra maneira, não 
iremos tratar aqui dos princípios gerais aplicáveis ao direito de família, como o 
faz Rolf Madaleno's ao falar sobre a dignidade humana, a vedação ao retrocesso, 
a autonomia e a igualdade. Estes vetores são aplicáveis a toda e qualquer relação 
privada. O nosso escopo aqui, em verdade, é buscar, em sede principiológica, o 
que há, especificamente, à seara familiarista. 
Impende reconhecer a necessidade de se depurar a principiologia específica 
do direito de família ante a conformação principiológica que se intenciona realizar, 
a fim de indicar apenas princípios próprios desta seara. 
Em nosso entendimento, buscando uma leitura civil-constitucional, 
são os seguintes princípios específicos do direito das famílias: 
a) Afetividade; 
b) Pluralismo das Entidades Familiares; 
c) Solidariedade Familiar, 
d) Igualdade entre os Consortes; 
e) lsonomia Filial; 
f) Facilitação da Dissolução do Casamento;g) Facilitação da Conversão da União Estável em Casamento; 
ti) Planejamento Familiar e Paternidade Responsável; 
i) Monogamia; 
j) Intervenção Mínima; 
I) Função Social. 
Afetividade 
A Família "marcada pelo afeto e pelo amor [...] é o núcleo ideal do pleno desen-
volvimento da pessoa"'9. Dentro desta dinâmica, eclodem problemas carecedores 
de proteção jurídico-constitucional, cujos desafios se agravam quando o assunto 
perpassa pelo afeto. As relações convivenciais não serão compreendidas (como 
jamais foram) senão entrelaçando-se as diversas áreas do conhecimento transdis-
ciplinar, sob a perspectiva do afeto, no escopo de sistematizar o tema dentro dos 
novos balizamentos. Assim, a construção do princípio da afetividade se faz decisi-
dos indivíduos e de suas concepções dos valores existentes, embora com as limitações que lhe 
sejam próprias". (AGUIAR, Mônica. Direito à filiação e bioética. Rio de Janeiro: Forense, 2005, 
P• 41). 
17. Utilizamos venha sem acento em homenagem ao latim verdadeiro, que não acentua tal palavra. 
18. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. i. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 17-62. 
19. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 13. 
Cap. I • introdução ao Direito das Famílias 27 
va à solução de um sem número de demandas envolvendo o direito das famílias, 
numa visão utilitarista da técnica principiológica. 
A busca deste novo paradigma se contextualiza com a própria reconstrução do 
Direito Civil, constitucionalizado, funcional, socializado, desbiologizado, igualitário, 
acessível, democratizado, inclusivo, cidadão e digno. Neste contexto, é patente a 
desbiologização do Direito de Família, consolidando uma jurisprudência mais aten-
ta às novas concepções das relações familiares, fundadas na afetividade". 
"Aliás, como já dissemos antes, o próprio conceito de família, elemento chave 
da nossa investigação científica, deriva e encontra sua raiz (Utica na própria feli-
cidade. Vale dizer, a comunidade de existência formada pelos membros de uma 
família é moldada pelo liame socioafetivo que os vincula sem aniquilar as suas 
individualidades"". Doutrina e jurisprudência especializadas já reconhecem que o 
afeto constitui um valor impregnado de natureza constitucional a consolidar, no 
contexto do sistema normativo brasileiro, um novo paradigma no plano das rela-
ções familiares. Esta questão está intimamente relacionada a outro importante ele-
mento jurídico que vem ganhando força no estudo do direito civil-constitucional. 
20. RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE. CANCELAMENTO PELO PRÓPRIO DECLARANTE. 
FALSIDADE IDEOLÓGICA. IMPOSSIBILIDADE. ASSUNÇÃO DA DEMANDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 
DEFESA DA ORDEM JURÍDICA OBJETIVA. ATUAÇÃO QUE, IN CASU, NÃO TEM O CONDÃO DE CONFERIR LEGI-
TIMIDADE A PRETENSÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Salvo nas hipóteses de erro, dolo, coação, 
simulação ou fraude, a pretensão de anulação do ato, havido por ideologicamente falso, deve 
ser conferida a terceiros interessados, dada a impossibilidade de revogação do reconhecimento 
pelo próprio declarante, na medida em que descabido seria lhe conferir, de forma absolutamen-
te potestativa, a possibilidade de desconstituição da relação jurídica que ele próprio, volunta-
riamente, antes declarara existente; ressalte-se, ademais, que a ninguém é dado beneficiar-se 
da invalidade a que deu causa. 2. No caso em exame, o recurso especial foi interposto pelo Mi-
nistério Público, que, agindo na qualidade de custos legis, acolheu a tese de falsidade ideológica 
do ato de reconhecimento, arguindo sua anuiabilidade, sob o pálio da defesa do próprio orde-
namento jurídico; essa atuação do Parquet, contudo, não tem o condão de conferir legitimidade 
à pretensão originariamente deduzida, visto que, em assim sendo, seria o mesmo que admitir, 
ainda que por via indireta, aquela execrada potestade, que seria conferida ao declarante, de 
desconstituir a relação jurídica de filiação, como fruto da atuação exclusiva de sua vontade. 3. 
Se o reconhecimento da paternidade não constitui o verdadeiro status familiae, na medida em 
que, o declarante, ao fazê-lo, simplesmente lhe reconhece a existência, não se poderia admitir 
sua desconstituição por declaração singular do pai registral. Ao assumir o Ministério Público 
sua função precípua de guardião da legalidade, essa atuação não poderia vir a beneficiar, ao 
fim e ao cabo, justamente aquele a quem essa mesma ordem jurídica proíbe romper, de forma 
unilateral, o vínculo afetivo construído ao longo de vários anos de convivência, máxime por se 
tratar de mera "questão de conveniência" do pai registral, como anotado na sentença primeva. 
4. "0 estado de filiação não está necessariamente ligado à origem biológica e pode, portanto, 
assumir feições originadas de qualquer outra relação que não exclusivamente genética. Em 
outras palavras, o estado de filiação é gênero do qual são espécies a filiação biológica e a não 
biológica Na realidade da vida, o estado de filiação de cada pessoa é único e de natureza 
socioafetiva, desenvolvido na convivência familiar, ainda que derive biologicamente dos pais, na 
maioria dos casos" (Mauro Nicolau Júnior in "Paternidade e Coisa Julgada. Limites e Possibilidade 
à Luz dos Direitos Fundamentais e dos Princípios Constitucionais". Curitiba: Juruá Editora, 2°06). 
5. Recurso não conhecido. (STJ - REsp: 234833 MG, Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Data de 
Julgamento: 25/09/2007). 
21. STOLZE GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Vol. 6. Direito de 
Família. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 13. 
28 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Estamos a falar do direito a busca da felicidade e da importante função contrama-
joritária que o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado, com o fito de fazer 
valer os direitos fundamentais em favor das minorias e superar a omissão dos 
demais atores da República na formulação de medidas destinadas a assegurar, 
aos grupos minoritários, a fruição dos direitos fundamentais". 
22. DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL 
OU IDENTIDADE DE GÊNERO - DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO 
BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 
DO CÓDIGO CIVIL - O ART. 226, § 3., DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO - A FUNÇÃO 
CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - A PROTEÇÃO 
DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIO-
NAL - O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, ATÉ MESMO, DE PUNIR) "QUALQUER DISCRIMI-
NAÇÃO ATENTATÓRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS" (CF, ART. 5., XLI) - A FORÇA NORMATIVA 
DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE 
COMPÕEM O MARCO DOUTRINÁRIO QUE CONFERE SUPORTE TEÓRICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO - RECURSO 
DE AGRAVO IMPROVIDO. NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM RAZÃO DE SUA ORIENTAÇÃO 
SEXUAL. - Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer 
restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, 
têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído 
pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, 
que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale 
as pessoas em razão de sua orientação sexual. RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO HOM0A-
FETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR. - O Supremo Tribunal Federal - apoiando-se em valiosa hermenêu-
tica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da 
liberdade, da autodeterminação, da igualdade,do pluralismo, da intimidade, da não discriminação 
e da busca da felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orien-
tação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união 
homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em conseqüência, verdadeiro estatuto de ci-
dadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes 
conseqüências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera 
das relações sociais e familiares. - A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico 
aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta 
incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, 
da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da 
felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão de-
corrente da própria Constituição da República (art. 2., III, e art. 3., iv), fundamentos autônomos e 
suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do 
mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar. - Toda pessoa tem o direito fundamental 
de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de gênero. A 
família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos 
direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo 
distinto que integrem uniões heteroafetivas. A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS 
FUNDAMENTOS DA FAMÍLIA MODERNA. - O reconhecimento do afeto como valor jurídico impregnado 
de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulação do próprio 
conceito de família. Doutrina. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE. - O postulado 
da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio 
essencial (CF, art. 1., - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e 
inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um 
dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada 
pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina. - O princípio constitucional da busca da 
felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade 
da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão 
dos direitos fundamentals, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de 
neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 29 
Como se posicionou o Supremo Tribunal Federal sobre o tema? 
O acórdão proferido pelo no julgamento do RE 477554-MG (Informativo 
STF n. 625) reconheceu o direito à busca da felicidade, enxergando o 
afeto como um valor jurídico impregnado de natureza constitucional. 
Também no Superior Tribunal de justiça existem importantes decisões 
reconhecendo o valor jurídico do afeto. No REsp. 450.566 se admitiu, 
por exemplo, a filiação socioafetiva. Por sua vez, no REsp. 1.085.646 
a união homoafetiva foi admitida em benefício a duas mulheres que 
conviviam more uxoria. Sem dúvida, o afeto é princípio já presente na 
jurisprudência dos tribunais superiores, que se coadunam com a me-
lhor doutrina do direito das famílias. 
Nessa esteira de pensamento, o afeto traduz fato gerador apto a ocasionar 
relações familiares, inclusive de parentesco. Percebe-se o fenômeno jurídico da 
desbiologização do direito de família (Teoria da Dessacralização do DNA), estan-
do consagrado no Enunciado n. 341 da IV jornada de Direito Civil do Conselho da 
justiça Federal, cujo conteúdo é o seguinte "Para os fins do art. 1.696, a relação 
socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar". Ressalta-se a 
família como instituição, cujo escopo é a busca do projeto de felicidade individual 
de cada um. Assevera-se que tão importante quando o vínculo biológico, são as 
indestrutíveis pontes do amor. Estas são capazes de gerar, até mesmo, parentesco 
por outra origem, na forma do art. 1.593 do Código Civi123. 
O Superior Tribunal de justiça vem considerando a relação socioafetiva para 
dirimir conflitos no âmbito familiar. Confiram os informativos do STj acerca da pa-
ternidade socioafetiva". 
até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem 
qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, 
que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade 
da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Po-
sitivação desse princípio no piano do direito comparado. A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO 
TRIBUNAL FEDERAL E A PROTEÇÃO DAS MINORIAS. - A proteção das minorias e dos grupos vulneráveis 
qualifica-se como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático 
de Direito. - Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional 
de guarda da Constituição (o que lhe confere "o monopólio da última palavra" em matéria de in-
terpretação constitucional), desempenhar função contramajoritária, em ordem a dispensar efetiva 
proteção às minorias contra eventuais excessos (ou omissões) da maioria, eis que ninguém se 
sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, à autoridade hierárquico-normativa e aos princípios 
superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes. Doutrina. (RE 477554 AgR / MG; 
órgão julgador: Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal; relator: Ministro Celso de Mello; data 
do julgamento: 16/08/2011) [grifos não originals). 
23. Historicamente, a respeito do assunto "parentesco", vigorava a teoria biologista das relações 
de parentesco, o que justificou por muito tempo a distinção entre "família legítima" e "família 
ilegítima", o que ainda se encontra positivado no campo do direito hereditário (vide a respeito 
a expressão "sucessão legítima"). Está teoria foi superada por outra (teoria da desbiologização). 
Portanto, hoje a família não surge mais tão somente dos laços de sangue. Ao contrário disto, é 
possível haver laços de parentesco sem que exista coincidência dos elementos genéticos. Por estas 
e outras que o art. 1.593 do CC afirma: o parentesco pode ser biológico, civil ou por "outra origem". 
24. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. INTERESSE DO MENOR. O registro espontâneo e consciente da paternida-
de - mesmo havendo sérias dúvidas sobre a ascendência genética - gera a paternidade socioa-
30 Direito Civil - VOL 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Teoria do Desamor ou a Tese do Abandono Paterno Filial 
Em sendo o afeto um princípio jurídico, a sua violação ocasiona dano indenizá-
vel? É dizer: seria possível impor a alguém o dever de indenizar outrem por não 
o ter cuidado elou amado? 
Como na prática esta questão vem sendo posta sob o ponto de vista da relação 
entre pai e filho, costuma-se denominar a Teoria do Desamor de Tese do Abandono 
Paterno Filial. Há autores, porém, que se referem ao tema de forma mais ampla, 
falando em Teoria do Abandono Afetivo. Pensamos ser esta a melhor expressão. 
Aliás, por qual razão não se poderia imaginar também a incidência da ideia do 
abandono afetivo de um filho (adulto) em relação a seu genitor (senil) em um 
abrigo para idosos? 
Ao estudar o tema, costuma a doutrina fazer inicial referência a uma demanda 
que tramitou no Estado de Minas Gerais, na qual um filho tentava responsabilizar 
seu pai. É o famoso Caso Alexandre Fortes. Nesta conhecida demanda, o então Tri-
bunal de Alçada de Minas Gerais, por sua 72 Câmara de Direito Privado,nos autos 
da apelação cível 408555-5. assim decidiu: "A dor sofrida pelo filho, em virtude 
do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, 
moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da 
pessoa humana"25. 
Como se verifica, o entendimento firmado pela Corte Estadual mineira foi pela 
possibilidade de indenização cível decorrente do abandono paterno-filial, apli-
cando, pois, a Teoria do Desamor. Contudo, a questão em comento foi levada à 
apreciação do Superior Tribunal de justiça, que no julgamento do REsp. 757.411-MG, 
negou a indenização, reformando a decisão. Eis a síntese do julgado: "A indeni-
zação por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à 
fetiva, que não pode ser desconstituída posteriormente, em atenção à primazia do interesse do 
menor. (REsp 1.244.957, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7.8.12. 3. Turma, Info 501, ano 2012) . REGISTRO 
CIVIL. ANULAÇÃO. PAI BIOLÓGICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREPONDERÂNCIA. 
Discute-se no REsp se o pai biológico tem legitimidade para pedir a alteração do registro civil de 
sua filha biológica do qual hoje consta como pai o nome de outrem e, ainda, caso ultrapassado 
de forma positiva esse debate, o próprio mérito da ação originária quanto à conveniência da 
alteração registral pleiteada pelo pai biológico. A paternidade biológica não tem o condão de 
vincular, inexoravelmente, a filiação, apesar de deter peso específico ponderável, ante o liame 
genético para definir questões relativas à filiação. Pressupõe, no entanto, para a sua prevalên-
cia, a concorrência de elementos imateriais que efetivamente demonstram a ação volitiva do 
genitor em tomar posse da condição de pai ou mãe. A filiação socioafetiva, por seu turno, ainda 
que despida de ascendência genética, constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida 
e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, 
arrimada em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família. Na hipótese, a evidente má-fé da 
genitora e a incúria do recorrido, que conscientemente deixou de agir para tornar pública sua 
condição de pai biológico e, quiçá, buscar a construção da necessária paternidade socioafetiva, 
tomam-lhes o direito de se insurgir contra os fatos consolidados. A omissão do recorrido, que 
contribuiu decisivamente para a perpetuação do engodo urdido pela mãe, atrai o entendimento 
de que a ninguém é dado alegar a própria torpeza em seu proveito, fenecendo, assim, a sua 
legitimidade para pleitear o direito de buscar a alteração no registro de nascimento de sua filha 
biológica. (REsp 1.087.163, rel. Min. Nancy Andrighi, 18.8.n. 3. Turma. Info 481, 2011). 
25. APELAÇÃO CÍVEL No. 408550-5; órgão julgador: Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado 
de Minas Gerais; relator: juiz Unias Silva; data do julgamento: 01.04.2004. 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 31 
aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, 
incapaz de reparação pecuniária"26. 
Este entendimento pela negativa indenizatória no abandono afetivo paterno 
filial perdurou entre os idos de 2005 e 2012. Ocorre que em 2012 houve mudança de 
posicionamento. O Superior Tribunal de justiça, particularmente a Terceira Turma, 
em acórdão de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, reconheceu haver um inegável 
dever jurídico primário de solidariedade familiar (desdobramento da solidarie-
dade social, previsto no Código Civil) a acarretai; como consequência do desres-
peito a esta regra de conduta - dever jurídico primário de não abandonar e de 
cuidado - o dever jurídico secundário de reparar o dano disto decorrente. Dessa 
forma, o dano, dantes não indenizável, passou a ser indenizável para o Superior 
Tribunal de justiça a partir de 2012, ao menos pelo que adveio do referido julgado. 
Em síntese: a relação paterno filial impõe aos pais os deveres de não abandonar 
e de cuidado. O descumprimento de tais deveres traz consigo a possibilidade de 
responsabilização, gerando condenação ao pagamento de danos morais, pelo que 
passou a entender o Superior Tribunal de justiça. Foi, portanto, acatada a tese no 
abandono paterno filial, que encontra fundamento jurídico no princípio da afetivi-
dade, na solidariedade familiar; no dever jurídico do não abandono e decorrente 
dever jurídico de cuidado. Eis o julgado: 
EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO 
POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação 
das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de 
indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídi-
co objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com 
essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas 
desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a im-
posição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer 
a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non fa-
cere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever 
de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da 
imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensa-
ção por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hi-
póteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genito-
res em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais 
que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos 
quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica 
e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de 
excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento 
de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do 
recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação 
por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a 
quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 
7. Recurso especial parcialmente provido' . 
26. REsP 757411/MG; órgão julgador: Quarta Turma do Superior Tribunal de justiça; relator: Ministro 
Fernando Gonçalves; data do julgamento: 29/11/2005. 
27. Recurso Especial n. 1.159.242-SP; órgão julgador: Terceira Turma cio Superior Tribunal de justiça; 
relatora: Ministra Nancy Andrighi; data do julgamento: 24/04/2012. 
32 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Em nosso sentir, está correto esse posicionamento do Superior Tribunal de 
Justiça. O abandono, ademais disso, configura crime tipificado no Código Penal em 
seu art. 24428. 
Na linha do dito, o Instituto Brasileiro do Direito das Famílias (IBDFAM) firma 
no seu enunciado de número o8 a ideia de que "o abandono afetivo pode gerar 
direito à reparação pelo dano causado". Na trilha da linha do tempo das decisões 
emanadas pelo Superior Tribunal de Justiça, outro julgado tratou do tema. Entre-
tanto, a tese do abandono paterno filial foi discutida apenas no que concerne à 
prescrição. A discussão não envolvia o mérito da (irn)possibilidade da reparação 
civil, mas apenas se o prazo prescricional para pleitear a aludida indenização se-
ria de ia anos, a teor do art. 205 do Código Civil; ou de 3 anos, a teor do art. 206, 
§ 30, do Código Civil. 
Assim podemos deduzir que, mais uma vez, foi admitida a teoria do desamor 
pois, se assim não ocorresse, não se estaria a debater o prazo prescricional. Afinal 
de contas prescrição é tema de mérito a ensejar extinção do feito com este tipo de 
resolução, ex vi do art. 487 do CPC. O julgado supracitado tratou de definir o termo 
inicial de incidência do referido prazo, considerando que somente a partir dos 18 
anos completos da suposta vítima é que se iniciaria a contagem, afinal de contas 
não corre prescrição entre ascendentes edescendentes submetidos à autoridade 
parental (art. 198, do Código Civil)29. 
RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO, EM SEDE DE RECUR-
SO ESPECIAL, DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. COMPENSAÇÃO POR 
DANOS MORAIS, POR ABANDONO AFETIVO E ALEGADAS OFENSAS. DECISÃO QUE 
JULGA ANTECIPADAMENTE O FEITO PARA, SEM EMISSÃO DE JUÍZO ACERCA DO SEU 
CABIMENTO, RECONHECER A PRESCRIÇÃO. PATERNIDADE CONHECIDA PELO AUTOR, 
QUE AJUIZOU A AÇÃO COM 51 ANOS DE IDADE, DESDE A SUA INFÂNCIA. FLUÊNCIA 
DO PRAZO PRESCRICIONAL A CONTAR DA MAIORIDADE, QUANDO CESSOU O PODER 
FAMILIAR DO RÉU. 1. Embora seja dever de todo magistrado velar a Consti-
tuição, para que se evite supressão de competência do egrégio STF, não se 
admite apreciação, em sede de recurso especial, de matéria constitucio-
nal. 2. Os direitos subjetivos estão sujeitos à violações, e quando verifica-
das, nasce para o titular do direito subjetivo a faculdade (poder) de exigir 
de outrem uma ação ou omissão (prestação positiva ou negativa), poder 
este tradicionalmente nomeado de pretensão. 3. A ação de investigação 
de paternidade é imprescritível, tratando-se de direito personalíssimo, e a 
28. Código Penal - Abandono material. Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do 
cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente 
inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou 
faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; dei-
xar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena - de-
tenção, de a (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente 
no País. Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de 
qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de 
pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. 
29. Código Civil. Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade 
conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados 
ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 33 
sentença que reconhece o vínculo tem caráter declaratório, visando acer-
tar a relação jurídica da paternidade do filho, sem constituir para o autor 
nenhum direito novo, não podendo o seu efeito retrooperante alcançar os 
efeitos passados das situações de direito. 4. O autor nasceu no ano de 1957 
e, como afirma que desde a infância tinha conhecimento de que o réu era 
seu pai, à luz do disposto nos artigos 90, 168, 177 e 392, Ill, do Código Civil 
de 1916, o prazo prescricional vintenário, previsto no Código anterior para 
as ações pessoais, fluiu a partir de quando o autor atingiu a maioridade e 
extinguiu-se assim o "pátrio poder". Todavia, tendo a ação sido ajuizada 
somente em outubro de 2008, impõe-se reconhecer operada a prescrição, 
o que inviabiliza a apreciação da pretensão quanto a compensação por 
danos morais. 5. Recurso especial não provido3°. 
Sufragou o Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que o pra-
zo apenas se iniciaria da maioridade, ante a causa suspensiva já trabalhada. Mas 
qual seria este prazo? Como o julgado em comento trabalhava com questão rela-
cionada à época do Código Civil de 1916, o acórdão trabalho com o prazo de 20 
(vinte) anos. Entrementes, recorda-se, que atualmente o prazo prescricional na 
hipótese é de 3 (três) anos, haja vista dizer respeito à reparação civil, aplicando-
-se a regra específica do art. 206, parágrafo 3, inciso V do CC. Obviamente, como 
já salientado, tal prazo deve iniciar sua fluência após o término da autoridade 
parental, ante a causa impeditiva do art. 197, I do CC. 
Ainda versando sobre a questão afetiva e responsabilidade nas relações pater-
no-filiais, entende-se que o pai que abandonou o seu filho não poderá impedir a 
adoção deste, já maior, por terceiro, sem que apresente justa causa. Sobre o tema, 
cita-se julgado do SUPERIOR TRIBUNAL DE JusTiçA: 
O Superior Tribunal de justiça já admitiu adoção de pessoa maior de ida-
de sem o consentimento do pai biológico ante a ocorrência do abandono 
e a construção do vínculo afetivo, senão veja-se: "Ante o abandono do 
adotando pelo pai biológico e o estabelecimento de relação paterno-filial 
(vínculo afetivo) entre adotante e adotando, a adoção de pessoa maior 
de idade não pode ser refutada sem apresentação de justa causa por 
parte do pai biológico". REsp L444.747-DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas 
Cueva, Die 23.3.15. 3° T. (Info ST] 558) 
De mais a mais, em interessante raciocínio e tutela do vulnerável, o Instituto 
Brasileiro do Direito das Famílias (IBDFAM) firma no seu enunciado de número io 
que "é cabível o reconhecimento do abandono afetivo em relação aos ascenden-
tes idosos". Concordamos, inteiramente, com essa linha de pensamento. 
1.1.2. Repercussões infraconstitucionais do Princípio do Afeto. Em Especial: A Sín-
drome da Alienação Parental 
O princípio da afetividade tem repercutido no sistema jurídico brasileiro de 
várias maneiras. À guisa de exemplo, observe-se que na apreciação dos pedidos 
30. Superior Tribunal de justiça. REsp 1298576/Rj; órgão julgador: Quarta Turma do Superior Tribunal 
de justiça; relator: Ministro Luis Felipe Salomão; data do julgamento: 21/08/2012. 
34 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
de guarda, tutela ou mesmo de adoção, o Estatuto da Criança e do Adolescente 
determina que se considere não apenas o grau de parentesco, como também a 
relação de afinidade ou afetividade. Sobre a quaestio vide o art. 28, §§ 2. e 3., do 
[CA - Lei n. 8.069/90, com os nossos grifos3'. O Código Civil também utiliza o afeto 
como um dos critérios definidores da guarda, como se vê no art. 1.583, § 2., inciso 
I; segundo o qual "0 afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar" deve 
ser um dos fatores considerados na busca pelo genitor que tenha melhor aptidão 
para criar seu filho. 
Neste contexto surge o tema da Síndrome da Alienação Parental ou Padrecto-
mia, a qual consiste na implantação de falsas memórias por parte de um genitor 
terceiro (alienador), em face de um descendente (alienado), a fim de prejudicar 
um outro genitor (alienado também). Essa agressão milita contra o princípio da 
afetividade, porque implica na destruição do afeto, dos princípios e valores cons-
titucionais e fraternos que bem orientam a dignidade da pessoa humana. O direito 
fundamental de convivência é posto em xeque. 
O primeiro a sistematizar um estudo sobre tema na seara médica, nos idos de 
1985, foi o norte americano Richard A. Gadner32, psiquiatra infantil da Faculdade de 
Medicina e Cirurgia da Universidade de Columbia, New York, New York. Segundo 
Richard A. Gardner33, consiste a Síndrome da Alienação Parental em: 
"... um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contex-
to de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a 
campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela 
própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combi-
nação das instruções de um genitor (o que faz a "lavagem cerebral, pro-
gramação, doutrinação") e contribuições da própria criança para caluniar 
o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros 
estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a 
explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da crian-
ça não é aplicável." 
Esta síndrome é considerada uma verdadeira agressão, por vezes mais danosa 
do que aquelas de caráter físico ou sexual, por prejudicar o desenvolvimento da 
psique da criança ou do adolescente, o que acaba por determinar uma deforma-
ção no próprio caráter do ser humano, atingido na sua base deformação psico-
lógica. 
31. Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, inde-
pendentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei. (...) § 2. 
Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido 
em audiência. § 3. Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a rela-
ção de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da 
medida. (...). 
32. Recent trends in divorce and custody litigation. The Academy Forum, 29. 
33. Richard A. Gardner foi o criador da Síndrome da Alienação Parental, no ano de 1985, passando, 
a partir de então, a também diferenciá-la da Alienação Parental, sendo a primeira uma espécie 
desta última. Ele é Membro do Departamento de Psiquiatria Infantil da Faculdade de Medicina e 
Cirurgia da Universidade de Columbia, New York, New York, EUA. 
Cap.! • Introdução ao Direito das Famílias 35 
O tema já ecoa nos Tribunais de Justiça do Brasil, à exemplo do Tribunal de Jus-
tiça do Rio Grande do Sul nos quais a alienação parental foi referida e levada em 
consideração nas razões de decidirf4. 
Um dos elementos fundamentadores para a aplicação da Síndrome da Alie-
nação Parental ao Direito da Família é a defesa do princípio do melhor interesse 
da criança (proteção integral) que, diferentemente daquele instituto de aplicação 
moderna, surgiu em 1813, nos Estados Unidos35, sob a nomenclatura de "Best inte-
rest of the child". Este princípio influenciou a redação da Constituição da República 
Federativa do Brasil de 1988 - no seu art. 227 - assegurando o tratamento "com 
absoluta prioridade",6 à criança e ao adolescente. 
Diante da prioridade do interesse do menor, deve ser preservada não só a 
sua integridade física, mas também a mental, sendo coibida a imputação de falsas 
memórias acerca de um dos genitores. 
No Brasil o tema se desenvolveu incialmente na doutrina, sendo importante a 
referência ao pioneiro artigo de Maria Berenice Dias37. Na jurisprudência, a men-
cionada autora fora Relatora de um referenciado julgamento sobre o assunto, no 
Tribunal de Justiça Gaúcho38, ordenando a manutenção do menor sob a guarda 
provisória da avó paterna, ante a verificação de possível alienação parental. 
Com o amadurecimento jurídico do debate sobre o assunto, brotou a Lei Fe-
deral no 12.318/2010, a qual dispõe sobre a alienação parental. Esta é conceituada 
como o ato de interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, 
promovido ou induzido por um dos genitores, avós ou ainda por quem tenha o in-
34. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Evidenciada o elevadíssimo grau 
de beligerância existente entre os pais que não conseguem superar suas dificuldades sem envoi-
ver os filhos, bem como a existência de graves acusações perpetradas contra o genitor que se 
encontra afastado da prole há bastante tempo, revela-se mais adequada a realização das visitas 
em ambiente terapêutico. Tal forma de visitação também se recomenda por haver a possibilida-
de de se estar diante de quadro de síndrome da alienação parental. Apelo provido em parte. 
(SEGREDO DE JUSTIÇA) (TJRS, Apelação Cível N. 70016276735, Sétima Câmara Cível, Relator: Maria 
Berenice Dias, Julgado em 18/10/2006). APELAÇÃO CÍVEL. MÃE FALECIDA. GUARDA DISPUTADA PELO PAI 
E AVOS MATERNOS. SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL DESENCADEADA PELOS AVOS. DEFERIMENTO DA 
GUARDA AO PAI. i. Não merece reparos a sentença que, após o falecimento da mãe, deferiu a 
guarda da criança ao pai, que demonstra reunir todas as condições necessárias para proporcio-
nar a filha um ambiente familiar com amor e limites, necessários ao seu saudável crescimento. 
2. A tentativa de invalidar a figura paterna, geradora da síndrome de alienação parental, só 
milita em desfavor da criança e pode ensejar, caso persista, suspensão das visitas aos avós, 
a ser postulada em processo próprio. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (TJRS, Apelação Cível no 
70017390972, Sétima Câmara Cível, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 13/06/2°07). 
35. O caso que deu origem à criação do princípio do melhor interesse do menor, surgido nos EUA, foi 
o julgamento Commonwealth vs. Addiclís, ocorrido realmente no ano de 1813. 
36. Além de influenciar diretamente na construção normativa do texto da Constituição da República 
do Brasil, o princípio do melhor interesse da criança demonstra ainda mais seu caráter essencial 
ao se fazer presente na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, de 1989, introduzida no 
Brasil pelo Decreto rf 99.710/9o, arts. 3° e 5°. 
37. Síndrome da Alienação Parental. O que é isso? Jus Navigandi. Teresinha, ano io, no 1119, 25 jul. 
2006. 
38. TJRS, p C. Cív., Al 70014814479, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 07.06.2006. 
36 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
fante sob sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie o genitor, causan-
do "prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este" (art. 2.). 
Aqui se tem mais uma evidência normativa de que o afeto está presente como 
valor impregnado de significado constitucional. Tanto é assim que o art. 3° do 
citado Diploma arremata: "A prática de ato de alienação parental fere direito 
fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, pre-
judica a realização do afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar", 
constituindo grave abuso moral, além do descumprimento dos deveres inerentes 
à autoridade parental ou decorrentes da tutela, ou mesmo da guarda. 
Verificado o indício de alienação parental, ordena o art. 4. da Lei Especial que, 
a requerimento ou de ofício, será determinada a tramitação prioritária da deman-
da, sendo determinada, com urgência, a oitiva do Ministério Público e as medidas 
protetivas à criança e ao adolescente. 
Sobre o tema, o Instituto Brasileiro de Direito de Família consolidou em 18 de 
outubro de 2019 o Enunciado 27 sustentando a tese doutrinária segundo a qual 
no caso de atos de alienação parental nas ações de família o seu reconhecimento 
poderá ocorrer na própria demanda, sendo desnecessária medida judicial espe-
cífica para tanto. 
É necessária a perícia psicológica ou biopsicossocial, como mecanismo proba-
tório importante ao deslinde do feito. Tal análise será feita por uma equipe multi-
disciplinar e deve ser apresentado no prazo de até 90 (noventa) dias, ressalvada 
possível prorrogação pelo juiz. Para confecção do laudo são possíveis entrevistas, 
exame de documentos, histórico do relacionamento e tudo o quanto for necessá-
rio, na forma do art. 5. do Diploma em comento. 
O Instituto Brasileiro de Direito de Família também consolidou em 18 de outubro 
de 2019 o Enunciado 28 sustentando a tese doutrinária segundo a qual havendo 
indício de alienação parental as partes devem ser encaminhadas para diagnóstico 
visando o melhor interesse da criança, de modo que o magistrado depende de 
avaliação técnica para avaliar a ocorrência ou não de alienação parental, não lhe 
sendo recomendável decidir sem estudo prévio realizado por profissional capaci-
tado, salvo para decretar providências preliminares urgentes. 
De acordo com o art. 472 do CPC é possível que o magistrado dispense a prova 
pericial, mediante decisão fundamentada, quando as partes na inicial e na contes-
tação apresentarem pareceres técnicos ou documentos elucidativos considerados 
suficientes pelo juiz da causa. Também é processualmente possível o magistrado 
nomear mais de um perito para a hipótese de perícia complexa a abranger mais 
de uma área de conhecimento especializado (CPC, art. 475). EM arremate, recorde-
-se que não há hierarquia entre os meios de prova, de maneira que o magistrado 
poderá deixar de considerar as conclusões do laudo pericial, como lhe autoriza o 
art. 479 do CPC. 
Caracterizada a aludida alienação, na forma do art. 6. da Lei emanálise: "o juiz 
poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade 
Cap. I • introdução ao Direito das Famílias 37 
civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir 
ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência 
de alienação parental e advertir o alienador; ll - ampliar o regime de convivência 
familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - de-
terminar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a al-
teração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a 
fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão 
da autoridade parental". 
Ademais "caracterizada mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obs-
trução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar 
para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das 
alternâncias dos períodos de convivência familiar". 
> Atenção! 
A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para 
a determinação da competência relacionada às ações fundadas em 
direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre 
os genitores ou de decisão judicial. 
O direito legislado brasileiro está em evolução quando o tema é alienação 
parental. O atual CPC em seu art. 699 introduziu o tema na processualística, notada-
mente na disciplina das ações de famílias, prescrevendo que "Quando o processo 
envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, 
ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista". 
Em 4 de abril de 2017 veio a lume a Lei Federal n° 13.431 estabelecendo o siste-
ma de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de 
violência. Curiosamente, a norma faculta àqueles entre 18 e 21 anos que também 
se beneficiem deste sistema normativo (parágrafo único, do artigo 3°). 
As formas de violência tratadas pela referida legislação estão divididas em 
física e psicológica, entre as quais qualquer conduta de discriminação, deprecia-
ção, desrespeito, ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, 
agressão verbal, xingamento, violência sexual, exploração sexual comercial, ridi-
cularização, indiferença, exploração, intimidação sistemática (bullying) comprome-
tedores do desenvolvimento psíquico ou emocional da mesma, como ainda o ato 
de alienação parental. 
Interessante ressaltar que a norma autoriza, para a hipótese de revelação 
espontânea da violência, que a criança ou o adolescente sejam chamados a con-
firmar os fatos por meio de escuta especializada e depoimento especial. 
De acordo a esta legislação, são direitos da criança e do adolescente, entre ou-
tros, receber prioridade absoluta e ter considerada a peculiar condição de pessoa 
em desenvolvimento, obtendo tratamento digno e abrangente, recebendo infor-
mações adequadas à sua etapa de desenvolvimento sobre seus direitos, expres-
sando seus desejos e opiniões, sendo ouvido em horário que lhe for mais ade-
quado e conveniente, sendo avaliado continuamente sobre sua segurança, sobre 
38 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
a possibilidade de intimidação, ameaça ou outras formas de violência e assistido 
por profissional capacitado, bem como conhecer os profissionais que participam 
dos procedimentos de escuta especializada e depoimento assistido, convivendo 
em família e em comunidade. 
Portanto, a par dos efeitos cíveis que uma alienação parental venha a ensejar 
será também possível se utilizar do sistema de garantia de direitos da criança e do 
adolescente encaminhando expedientes à autoridade policial do local dos fatos, 
ao Conselho Tutelar e ao Ministério Público, para apuração específica, de modo 
que a Lei Federal n° 13.431/2017 constitui importante mecanismo a ser utilizado 
também nos casos de alienação parental. 
1.2. Pluralismo das Entidades Familiares 
Antes de 1988, o direito nacional apenas enxergava como família aquela consti-
tuída dentro do casamento. O direito, à época, ia na contramão dos outros ramos 
do conhecimento. Isto porque, como lembra Paulo Luiz Netto Lôbo3°, a antropolo-
gia, a sociologia, a psicanálise, a psicologia, dentre outros ramos do saber, não 
restringiam a família ao casamento. 
Apenas com a Constituição Federal de 1988 que tal equívoco fora desfeito. 
Inovando o direito nacional, informa e Constituição Cidadã no seu art. 226 que "A 
família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado". Passa a legislação 
brasileira a fornecer instrumentário ao operador do direito para a tutela dos di-
versos arranjos familiares. Ainda neste mesmo artigo, o constituinte aborda como 
núcleos familiares típicos o casamento (§§ 1. e 2.), a união estável (§ 30) e a família 
monoparental (vertical, pois formada por quaisquer dos pais e seus descendentes, 
a exemplo de um viúvo e sua prole, conforme o § 4°). 
A doutrina, fazendo a leitura do artigo em comento, questiona-se: as famílias 
enumeradas na Constituição Federal são taxativas ou exemplificativas? 
Um dos primeiros doutrinadores a levantar esta problemática foi Paulo Lôbo, 
em um artigo científico intitulado: Entidades Familiares Constitucionalizadas: Para 
além do numerus clausus4°. Naquele trabalho acadêmico, o festejado professor já 
externava a sua opinião no sentido de que a enumeração constitucional em co-
mento é exemplificativa, sendo plenamente possível a inclusão de novos núcleos 
familiares; núcleos atípicos. 
Esta pluralidade de núcleos familiares é reconhecida pelo Superior Tribunal de 
justiça, o qual entende que nos casos de adoção, deve prevalecer sempre o me-
lhor interesse da criança, priorizando as relações afetivas, sendo assim, admitida 
a possibilidade do casal homoafetivo adotar". 
39. Op. Cit. Pág. 56. 
40. Revista Brasileira de Direito de Família - RBDFam. Porto Alegre: Síntese/IBDFAM n 12, jan./mar. 
2002. 
41. "MENORES. ADOÇÃO. UNIÃO HOMOAFETIVA. Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união 
homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 39 
O pluralismo das entidades familiares é resultado dessa hermenêutica consti-
tucional fincada na dignidade, igualdade e liberdade não pode ter como resultado 
a limitação de formas no exercício do afeto. Em um direito repersonificado e des-
personalizado, a tutela é do ser humano, e não do arranjo familiar puramente. 
Protege-se a família para proteger o seu integrante (família instrumento). Assim, 
pouco importa o arranjo familiar, mas sim a dignidade de seus integrantes. 
Tal conclusão também é encontrada pela simples leitura do art. 226 da CF/88. 
Com efeito, quando o co put fala, genericamente, sobre a proteção estatal das famí-
lias, não a direciona apenas aos modelos estabelecidos nos parágrafos, deixando 
clara a tessitura normativa aberta da questão. 
O pluralismo das entidades familiares impõe a conclusão jurídica no sentido de 
que em havendo afetividade, estabilidade e convivência pública (ostentabilidade), 
haverá família. Tem-se como possível o encaixe na norma inclusiva de família do 
art. 226 da CF/88. Infere-se, portanto, que a família tem uma função social, a qual 
traduz a necessidade de tutela do ser, integrante deste arranjo familiar. Por este 
motivo, tornou-se imperativo o reconhecimento da união estável entre pessoas do 
mesmo sexo, quando atendidos os requisitos legais . 
certo que o art. 1. da Lei n. 12.01ohoo9 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e 
adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em mo-
tivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, 
então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer 
outros, até porquese discute o próprio direito de filiação, com consequências que se esten-
dem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a 
qual, como realidade fenomênica, o judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a 
melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. (...) Assim, impõe-se deferir a 
adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer 
natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação 
fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras 
são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a 
responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos 
a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da 
companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em 
razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo 
estatística do CNj, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoção, poucos são os casos de perfi-
liação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por 
qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção 
proporciona mais do que vantagens aos menores (art. 43 do ECA) e seu indeferimento resultaria 
verdadeiro prejuízo a eles. (REsp 889.852-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/4/2010. 
42. "União homoafetiva. Reconhecimento. Princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade. 
É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma 
pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se 
perpetua através dos séculos, não mais podendo o judiciário se olvidar de emprestar a tutela 
jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor 
é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais 
pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas 
constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando 
os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo" 
(TjRS, Apelação Cível 70012836755, p Câmara Cível, Relatora Maria Berenice Dias, julgado em 
21/12/2005). 
40 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
A pluralidade das famílias, ainda em uma leitura sistemática, tendo como tábua 
interpretativa as normas nacionais e os tratados internacionais, gera a conclusão 
inequívoca de que efetivamente o rol do art. 226 da CF é meramente exemplifica-
tivo, incluindo as relações homoafetivas, portanto. 
O Brasil é signatário de uma Convenção Internacional celebrada na Indonésia 
e que contou com a participação da Comissão de Direitos Humanos da ONU, quan-
do, então, foi elaborada uma Carta de Princípios (Princípios da Yogyakarta), cuja 
principal característica será traduzir recomendações dirigidas a todas as nações. 
No bojo desta carta de princípios exsurge o de número 24, segundo o qual toda 
pessoa tem o direito de constituir uma família, independentemente de sua orien-
tação sexual ou identidade de gênero. 
É possível afirmar que internacionalmente já se entende algo muito simples: as 
famílias existem em diversas formas e nenhuma família pode ser sujeita à discri-
minação com base na orientação sexual ou identidade de gênero de qualquer de 
seus membros. 
Os Princípios da Yogyakarta recomendam aos Estados Estrangeiros que adotem 
todas as medidas legislativas, administrativas necessárias para assegurar o direi-
to de constituir família, inclusive pelo acesso à adoção ou procriação assistida 
(incluindo inseminação de doador), sem discriminação por motivo de orientação 
sexual ou identidade de gênero. 
A procriação assistida é vista como um direito internacional, devendo os Esta-
dos Nacionais reconhecerem a diversidade de formas de família, incluindo aquelas 
não definidas por descendência ou casamento, e tomar todas as medidas legis-
lativas, administrativas e outras medidas necessárias para garantir que nenhuma 
família possa ser sujeita à discriminação com base na orientação sexual ou iden-
tidade de gênero de qualquer de seus membros, inclusive no que diz respeito à 
assistência social relacionada à família e outros benefícios públicos, emprego e 
imigração. 
Como o Supremo Tribunal Federal se Pronunciou sobre o assunto? 
Esta carta de princípios serviu de fundamento ao julgamento realizado 
pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 477554-MG. Ali se valorizou a 
função contramajoritária da jurisdição constitucional em nítido reco-
nhecimento da necessidade em se dar eficácia horizontal aos direitos 
fundamentais em face das relações privadas. 
Nessa ordem de ideias, em uma interpretação dos direitos e garantias cons-
titucionais pautada também naqueles incorporados por tratados e acordos inter-
nacionais (art. 50, § 20 da CF/88), pode-se afirmar, mais uma vez, a enumeração 
exemplificativa do art. 226 da CF/88. 
Em sendo o rol exemplificativo, quais arranjos poderiam ser incluídos? A dou-
trina, em um esforço construtivo, vem fazendo a inserção de novas entidades 
familiares, as quais passam a ser visitadas. 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 41 
A primeira delas é a família anaparental, ou seja, aquela em que inexiste a pre-
sença de um pai, mas cujo núcleo familiar persiste, porquanto o afeto. Exemplifica-
-se com dois irmãos que residem juntos. Trata-se, por conseguinte, de uma família 
horizontal sob o ponto de vista genealógico . 
Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema? 
O próprio Superior Tribunal de justiça já reconheceu tutela a este ar-
ranjo familiar, ao informar a impenhorabilidade de imóvel no qual 
residiam dois irmãos, por considerá-lo bem de família (REsp 159.851-
SP/1998). 
A segunda entidade que habita o rol exemplificativo é a família reconstituída, 
também denominada como recomposta, recombinada ou ensamblada (esta última 
expressão advinda do direito argentino). Tal núcleo familiar decorre de novas núp-
cias ou união estável. Percebe-se quando alguém que é casado, por exemplo, se 
divorcia, e passa a constituir uma nova união. Neste caso há filhos do casamento 
pretérito, filhos na nova união, atual companheira, etc. 
Verifica-se que a dignidade e o afeto abrem os poros das relações familiares, 
tornando-se a família plural, múltipla, submetendo-se a rol não exaustivo. Dentro 
desse contexto, hoje não se deve ter mais a ideia negativa de padrasto e madras-
ta, por exemplo. Destarte, hoje já é possível, até mesmo, o acréscimo do sobre-
nome do padrasto ou da madrasta, desde que haja a concordância de todos os 
envolvidos (art. 57, § 8. da Lei 6.015/73). 
Ainda perquirindo o rol exemplificativo, o Supremo Tribunal Federal, por mais 
de uma oportunidade, afirmou ser o núcleo homoafetivo (também chamada de 
união livre) uma entidade familiar; adentrando a tutela do art. 226 da CF. Em 2011 
o STF foi além, pois, após reconhecer como entidade familiar; permitiu a aplicação 
por analogia das regras da união estável à união homoafetiva. Sobre o tema, vide 
a ADPF 132-RJ e a ADI 3300/DF. 
Este entendimento é compartilhado pelo Superior Tribunal de justiça, no seu 
informativo no 472, do ano de 2on". Enxergando a família como instrumento de 
proteção do ser humano, o Superior Tribunal de justiça passou a defender a tese 
da existência de uma família unipessoal (single), formada por uma única pessoa 
(viúvo, padre, solteiro, divorciado...) e considerada com entidade familiar para 
fins da proteção do bem de família (Súmula 364 do STJ). Evidentemente, com a 
43. 
44. 
DE BARROS, Sérgio Resende. Direitos Humanos e Direito de Família. 2002. Disponívelem: <http:// 
www.srbarros.com.briartigos.php?Text1D=85>. Acesso em: 24 maio 2007. 
STJ. UNIÃO HOMOAFETIVA. ENTIDADE FAMILIAR. PARTILHA. É possível aplicar a analogia para reco-
nhecer a parceria homoafetiva como uma das modalidades de entidade familiar. É necessário 
demonstrar a presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável - entidade 
que serve de parâmetro diante da lacuna legislativa -, exceto o da diversidade de sexos, quais 
sejam: convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituir fa-
mília e sem os impedimentos do art. 1.521 do CC/o2 (salvo o do inciso VI em relação à pessoa 
casada separada de fato ou judicialmente). REsp 2.085.646, rel. Min. Nancy Andrighi, 22.5.11. 2. S. 
(Info 472, 2011). 
42 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
devida venha de quem pensa em sentido oposto, não se trata de família propria-
mente dita (família de uma só pessoa), mas tão somente de extensão à proteção 
do direito social de moradia à pessoa humana (single). 
Malgrado a enumeração exemplificativa, o Supremo Tribunal Federal não vem 
inserindo o concubinato como entidade familiar, conferindo meros efeitos obriga-
cionais, com partilha do patrimônio adquirido pelo esforço em comum, nos moldes 
da sociedade de fato (Informativos 509, 519 e Súmula 380 do STF). É cediço, porém, 
que a doutrina caminha no sentido de incluir o concubinato no rol de entidades 
familiares. O tema será verticalizado no capítulo dedicado ao direito convivencial. 
Voltando ao rol de famílias em sua pluralidade, impende ressaltar que o le-
gislador constituinte não construiu uma escala afetiva. Não há de se falar em uma 
escala de importância das entidades. O casamento não é mais importante do que 
a união estável, e esta não é mais importante do que a monoparental, a qual não 
é superior à anaparental... 
1.3. Solidariedade Familiar 
Podemos afirmar com segurança que a solidariedade familiar decorre da pró-
pria noção constitucional e principiológica da solidariedade social (art. 30, inciso I, 
da constituição). Nas pegadas da Lex Legum são objetivos fundamentais da Repú-
blica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária. Ora, se 
a família é a base da sociedade e se esta sociedade há de ser erigida pela teia 
da solidariedade social, é inegável concluir pela existência lógica do princípio da 
solidariedade familiar, enquanto consectário necessário do objetivo fundamental 
republicano. 
Não estamos sozinhos neste entendimento. Ao contrário, isto é o que sustenta 
a doutrina atual45: "A solidariedade social é reconhecida como objetivo funda-
mental da República Federativa do Brasil pelo artigo 30, I, da CF, no sentido de 
buscar uma sociedade livre, justa e solidária. Por essas razões, esse princípio 
acaba repercutindo nas relações familiares, já que a solidariedade deve existir 
nesses relacionamentos pessoais. Isso justifica, entre outras coisas, o pagamento 
de alimentos." 
A solidariedade é a dimensão coletiva da dignidade da pessoa humana, den-
tro de uma concepção metaindividual, exógena, estritamente relacionada com o 
advento dos direitos sociais e, particularmente, a função social da família.46. A juris-
prudência brasileira caminha nessa direção. 
A solidariedade social está diretamente alinhada ao princípio da eticidade das 
relações privadas brasileiras. A própria noção de boa-fé objetiva, enquanto regra 
de conduta imposta pelo art. 113 do CC, exige o comportamento das partes pela 
tessitura da solidariedade familiar. 
45. TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil Vol. 5 - Direito de Família, 7. ed. Método, 2012. 
46. Sobre o tema é interessante a consulta à obra Coordenada por Guilherme Calmon Nogueira da 
Gama sobre o tema, intitulada Função Social no Direito Civil. 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 43 
Nesta concepção fraterna e solidária é que se legitima o dever de pagamento 
dos débitos alimentares em decorrência da relação de parentesco. O art. 1.694 do 
CC bem exemplifica esta possibilidade. Nele a legislação afirma que: "Podem os 
parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que 
necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive 
para atender às necessidades de sua educação". 
Sobre o tema, o Instituto Brasileiro de Direito de Família consolidou em 18 de 
outubro de 2019 o Enunciado 34 sustentando a tese doutrinária segundo a qual 
é possível a relativização do princípio da reciprocidade, acerca da obrigação de 
prestar alimentos entre pais e filhos, nos casos de abandono afetivo e material 
pelo genitor que pleiteia alimentos, fundada no princípio da solidariedade familiar, 
que o genitor nunca observou. 
A título ilustrativo, observe-se que o Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul já 
decidiu ser aplicável o art. 1.694 do CC para legitimar o pedido de alimentos por 
parte do filho maior, notadamente ante a ideia de solidariedade . Esta solidarie-
dade social se revela presente no art. 229 da CF, ao impor tanto aos pais, quanto 
aos filhos menores, o dever recíproco de amparo. 
Este dever-direito, concernente aos alimentos e que será aprofundado em ca-
pítulo próprio, "é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascenden-
tes", como adverte o art. 1.696. Justo por isto não estão os alimentos condiciona-
dos a questão da idade, já havendo Súmula no sentido de que o cancelamento da 
pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, 
mediante contraditório, ainda que nos próprios autos (Súmula 358, STD. 
O fato gerador dos alimentos se justifica na solidariedade familiar. Como a famí-
lia não é necessariamente biológica, podendo surgir por laços civis de adoção ou 
socioafetividade, pode-se mesmo concluir, à guisa da solidariedade familiar, que 
o aludido princípio é aplicável tanto em face daqueles que se unem pelo sangue, 
como para toda e qualquer outra pessoa que integra uma família. Prova disto é 
que os alimentos serão excepcionalmente devidos mesmo quando o cônjuge é 
"declarado culpado" na separação judicial, como prescreve o art. 1.704 do CC. 
Exatamente assim entendeu o Tribunal de justiça do Distrito Federal e Territórios4. 
47. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVORCIO DIRETO. ALIMENTOS. FILHA MAIOR. Com o alcance da maioridade 
os alimentos postulados não se escudam mais no dever de sustento dos pais para com os filhos 
menores, nos moldes do art. 1.566, inc. IV, do CCB - de presumida a necessidade-, mas na obri-
gação existente entre parentes como prevê o art. 1.694 e seguintes do CC. Assim, a prova da ne-
cessidade do postulante e da possibilidade de quem se exige os alimentos, é condição essencial 
ao deferimento do pedido. RECURSO PROVIDO. (TjRS, Apelação Cível n.70025816208, Oitava Câmara 
Cível, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 12/09/2oo8). 
48. EMENTA: CIVIL. APELAÇÃO. SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. ALIMENTOS ARBITRADOS EM FAVOR DO CÔNJUGE 
CULPADO PELA SEPARAÇÃO. POSSIBILIDADE. VALOR. De acordo com o Código Civil (art. 1.704, parágrafo 
único), o cônjuge declarado culpado pela separação fará jus aos alimentos indispensáveis à sua 
sobrevivência se, além de provar a sua necessidade e a possibilidade do ex-cônjuge de prestá-
-los, não puder exercer atividade remunerada, nem tiver parentes de quem possa exigir alimen-
tos. (TMFT, 1. Turma Cível, Apelação Cível n. 2oo7o3ioo78524APC, Relator: Des. Natanael Caetano, 
julgado em 01/04/2oo9). 
44 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Ainda sobre o tema da solidariedade familiar, existe um curioso julgado do 
STJ no qual o devedor de alimentos, apesar de ter sido exonerado judicialmente 
do dever alimentar e de ter logrado êxito em ação revisional, resolveu, aparen-
temente por conta própria, arcar com o pensionamento por cerca de 15 (quinze) 
anos. Neste julgado, o ST] reconheceu que o instituto da surrectio costuma balizara interpretação na esfera contratual, bem como os deveres anexos à obrigação 
principal, em um contexto normalmente diverso do direito de família, que se 
rege por princípios autônomos àqueles aplicáveis, como regra, aos negócios 
jurídicos de modo geral. Por força disto, o ST] entendeu que a liberalidade em 
questão não ensejou direito subjetivo algum, pois a própria beneficiária já tinha 
ciência de que o direito pleiteado era inexistente. Afirmou que o dever de pres-
tar alimentos entre ex-cônjuges é regra excepcional que desafia interpretação 
restritiva4g. 
1.4. Igualdade entre os Consortes 
O modelo democrático e igualitário de família não mais permite enxergá-la 
sobre o direcionamento de apenas um dos consortes. Assim, diuturnamente não 
mais se fala em pátrio poder ou chefe de família, haja vista ser defasada a noção 
da sobreposição paterna sobre os demais membros da entidade familiar. 
Tal premissa, hoje consolidada, sofria resistência no passado. Na época roma-
na, o pater famnias (varão), tinha o ius vitae et necis, o qual consistia em poder de 
vida e morte sobre todos os integrantes do seu núcleo familiar (esposa e filhos). A 
esposa, neste cenário, era reduzida à condição análoga de filha, tenho o marido, 
além do poder decisório sobre sua vida, a gestão única de todo o patrimônio fa-
miliar. Esses aspectos são inimagináveis nos dias de hoje. 
Na atual concepção igualitária, não mais há de se falar em pátrio poder, mas 
sim em poder familiar. Este é exercido em igualdade de condições entre os consor-
tes, seja na criação dos filhos, na eleição do domicílio ou na gestão patrimonial. Tal 
noção de isonomia decorre dos arts. 50 e 226 da CF/88. 
Esta igualdade entre os consortes iluminou o Código Civil, por exemplo, na 
questão do acréscimo do sobrenome no momento do matrimônio. No modelo 
primitivo, na hipótese de matrimônio a esposa acrescia o patronímico do marido. 
Hodiernamente há isonomia e liberdade. Os consortes poderão (e não deverão) 
acrescer o sobrenome do outro, livremente, acaso desejarem. Assim, apenas um 
consorte poderá acrescer, ambos ou nenhum (art. 1565 do CC). 
Esta igualdade entre os consortes também pode ser verificada com a emanci-
pação da mulher no atual cenário, também se admitindo o pedido de alimentos 
por parte do cônjuge homem. O Superior Tribunal de justiça vem considerando 
excepcionais e temporários os alimentos entre os cônjuges, avaliando o binômio 
necessidade do alimentando/possibilidade do alimentando, bem como a possibili-
dade de reinserção do ex-cônjuge alimentando no mercado de trabalho, a partir o 
49- STJ. REsp. 1.789.667-RI. Ole 22.08.19. Informativo n. 654. 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 45 
caso concreto5°. Já no ano de 2008, a Terceira Turma do Superior Tribunal de justiça 
havia consolidado a tese5'. Dessa forma, em paralelo ao raciocínio de que a decre-
tação do divórcio cortaria toda e qualquer possibilidade de se postular alimentos, 
admite-se a possibilidade de prestação do encargo sob as diretrizes consignadas 
nos arts. 1.694 e ss. do CC/o2, o que implica na decomposição do conceito de ne-
cessidade, à luz do disposto no art. 1.695 do CC/o2, do qual é possível colher os 
seguintes requisitos caracterizadores: 
a) a ausência de bens suficientes para a manutenção daquele que pretende 
alimentos; e 
b) a incapacidade do pretenso alimentando de prover, pelo seu trabalho, à 
própria mantença. (grifo nosso). 
Curioso, porém, que apesar da premissa da isonomia, em uma leitura pela len-
te constitucional do Direito Civil, percebem-se algumas incongruências legislativas, 
as quais passam a ser apontadas52. 
A primeira incongruência a ser apontada o é, tão somente, sob o ponto de vista 
histórico. O Código de Processo Civil de 1973 (já revogado) afirmava ser compe-
tente o foro da residência da mulher para a ação de separação dos cônjuges, a 
conversão desta em divórcio e anulação do casamento (art. loo, I). Tratava-se de 
preceito, claramente, desrespeitoso à isonomia e desprovido de manutenção nos 
tempos modernos. Com efeito, entre consortes não mais persiste desigualdade, 
falando-se em isonomia. Logo, carece de razão norma que vise tutelar hipossufi-
ciente. Obviamente, caso haja um filho menor, este, sim, merece a prioridade de 
foro, como forma de proteção. Tanto é assim que o próprio SUPERIOR TRIBUNAL DE JuSTKÁ, 
visando mitigar a regra incongruente, explicitou, na Súmula 383, que a competên-
5o. RECURSO ESPECIAL -AÇÃO REVISIONAL DE AUMENTOS E RECONVENÇÃO - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDI-
CIONAL - NÃO-OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE - JULGAMENTO EXTRA PETITA - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPO-
SITIVO LEGAL TIDO POR VIOLADO - INCIDÊNCIA ANALÓGICA DO ENUNCIADO N. 284 DA SÚMULA/STF - OBRI-
GAÇÃO ALIMENTÍCIA - CARÁTER TRANSITÓRIO ADMISSIBILIDADE - PRECEDENTES - HIPÓTESE APLICÁVEL AO 
CASO DOS AUTOS - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. [...] III - Admite-se o caráter transitório conferido 
à obrigação alimentícia, porquanto a fixação de alimentos por tempo determinado, dependente 
da análise do caso concreto, constitui instrumento de motivação para que o alimentando procure 
meios próprios de subsistência, para que não permaneça, por tempo indeterminado, em ociosi-
dade, a depender do conforto material propiciado pelos alimentos que lhe são prestados pelo 
ex-cônjuge, sendo esta a hipótese dos autos; IV - Recurso especial improvido. (STJ, REsp 1112391/ 
SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro MASSAMI UYEDA, Terceira Turma, julgado 
em 07/04/2011, Die 23/05/2011). 
51. 1...) por força dos usualmente reconhecidos efeitos patrimoniais do matrimônio e também com 
vistas a não tolerar a perpetuação de injustas situações que reclamem solução no sentido de 
perenizar a assistência, optou-se por traçar limites para que a obrigação de prestar alimentos 
não seja utilizada ad aeternum em hipóteses que não demandem efetiva necessidade de quem 
os pleiteia. 
52. Já decidiu o ST) que: "Não é simples, porém, a adoção desses critérios aparentemente objetivos, 
porquanto devem incidir sobre eles, elementos outros, revestidos de elevada subjetividade, 
que informarão os limites do recíproco dever de alimentar" (REsp 933355/SP, Rel. Ministra NANCY 
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2008, Die 11/o4/2008). 
46 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
cia para julgar ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do 
domicílio do detentor de sua guarda. 
Pois bem. Corrigindo esta incongruência histórica, em boa hora, coloca-se o 
art. 53 do CPC, o qual disciplina, como regra do foro competente para as ações de 
divórcio, separação, anulação de casamento, bem como reconhecimento e dissolu-
ção de união estável, o do guardião de filho incapaz, do último filho do casal (caso 
não haja filho incapaz), ou do domicílio do réu, se nenhuma das partes residir mais 
no último domicílio do casal. 
Com a Lei Federal no 13.894/19 foi acrescido regramento específico instituindo 
nova hipótese de competência especial, qual seja o foro do domicílio da vítima de 
violência doméstica e domiciliar para admitir o ajuizamento do pedido de divórcio, 
separação, reconhecimento ou dissolução de união estável nos juizados de Vio-
lência Doméstica, com a ressalva de que pretensões envolvendo partilha de bens 
continuam submetidas a competência das varas de família. 
O CPC avançou para assimilar entendimento já consolidado no Superior Tribunal 
de justiça no sentido de fixar a competência levando em consideração o melhor 
interesse, a proteção integral e a prioridade absoluta da criança e do adolescente, 
à luz do art. 227 da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente. 
Com efeito, o CPC coaduna-se com a Súmula 383 do Superior Tribunal de justiça, 
a qual fixa o foro daquele que estiver com a guarda do menor como competente 
para processar e julgar demandas que lhe digam respeito. 
Outra questão interessante relacionada à isonomiadiz respeito à Lei Maria da 
Penha (Lei 11.340/2006). O artigo primeiro da aludida norma informa que o escopo 
da lei é coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher. 
Não há dúvidas que, historicamente, a violência doméstica se dirige prepon-
derantemente da figura masculina à feminina. Todavia, isto não quer significar a 
ausência de tutela da vítima (masculina) na situação oposta (agressão feminina). 
Malgrado mais rara, há registros de agressões femininas. Há casais, inclusive, 
nos quais a completude física da mulher é superior à do homem. Neste cenário, 
deve ser aplicada a tutela da Lei Maria da Penha? 
O tema é polêmico. Todavia, já há decisões ordenando a aplicação, a exemplo 
de uma datada de 2008, oriunda do Estado de Cuiabá. O Juiz Mário Roberto Kono 
de Oliveira, a época titular do juizado Especial Criminal Unificado de Cuiabá, enten-
deu pela aplicação da Lei Maria da Penha para proteção de um cidadão, que sofria 
agressões físicas, psicológicas e financeiras por parte de sua ex-mulher (autos 
1074/2008). Tal notícia foi veiculada no site do CONJUR. 
Nessa esteira de pensamento, plenamente possível, até mesmo, a aplicação 
das tutelas específicas decorrentes da Lei Maria da Penha em favor do homem, 
como o mandado de distanciamento (restrição de aproximação). Sobre o tema, 
consultar o volume dedicado à Parte Geral, especificamente o capítulo relacionado 
aos Direitos da Personalidade. 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 47 
Tais ideais, registra-se, ainda carecem de uma maior consolidação jurispruden-
cial. 
Outra situação que causa estranheza é a possibilidade de escusa da tutela por 
parte da mulher casada (art. 1.736, I do CC). Segundo o Código Civil, é possível que 
a mulher casada, nomeada como tutora, se escuse do exercício do encargo. Mas 
por qual motivo a mulher casada possui tal prerrogativa e o homem casado não 
a tem? 
Hoje resta ultrapassado um modelo familiar no qual a mulher apenas se dedica 
aos afazeres domésticos, enquanto o homem se lança no mercado de trabalho. Em 
muitas situações ocorre justo o inverso. 
Afinal, por que a mulher casada poderia se escusar e o homem casado não? 
Por que apenas quem está em casamento poderia se escusar e quem está em 
união estável não poderia? Isso afetaria o princípio da isonomia entre os cônjuges? 
Remete a norma ao ultrapassado período no qual apenas a mulher se dedicava 
aos afazeres doméstico, merecendo reforma. Neste sentido, caminha com acerto 
o Enunciado 136 do CJF, ao advertir que não há qualquer justificativa para autori-
zar às mulheres casadas a se escusar da tutela, aspecto que vai de encontro ao 
princípio da igualdade, seja entre homem e mulher, seja entre casamento e união 
estável. 
Em síntese, nos parece igualmente inconstitucional a norma em comento. Des-
tarte, mais uma vez tal posicionamento é doutrinário, carecendo o tema de uma 
consolidação jurisprudencial. 
1.5. Melhor Interesse 
Uma das mais significativas mudanças de paradigma que o direito civil-consti-
tucional experimentou foi a que inseriu a criança e o adolescente na condição de 
sujeito de direitos privilegiados, submetidos à proteção integral e à prioridade 
absoluta. O art. 203 da CF/88 reconhece o direito de assistência social a ser pres-
tado a quem dela necessitar, independentemente de contribuição, destacando, 
todavia, que a mesma terá como objetivo a família, a maternidade, a infância e a 
adolescência (inciso O. enfatizando, logo após (inciso II), o "amparo às crianças e 
adolescentes carentes". 
Ao dispor sobre a saúde, a Lex Fundamentalis, em seu art. 208, reconhece a ga-
rantia à educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) 
anos de idade, assegurando, inclusive, oferta gratuita deste direito a quem dele 
necessitar (inciso I). A educação infantil (inciso IV, art. 208), em creche ou pré-
-escola, o acesso aos níveis mais elevados de ensino, também ali estão presentes. 
Todavia, o mais emblemático dos preceitos constitucionais sobre o assunto é o 
do art. 227, o qual impõe à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar 
à criança e ao adolescente, "com absoluta prioridade", o direito à vida, à educação, 
à saúde, à alimentação, ao lazer à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao 
48 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
respeito, à liberdade e à convivência familiar, colocando-os a salvo de qualquer 
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 
Sem dúvida, a mera leitura destes preceitos é prova concreta do garantismo 
constitucional diferenciado em favor da criança e do adolescente,,. 
Outra importante ilustração do princípio do melhor interesse está na Lei Fe-
deral no 13.185 de 6 de novembro de 2015, que institui o programa de combate à 
intimidação sistêmica (Bullying). 
Segundo a norma, considera-se Bullying "todo ato de violência física ou psico-
lógica, intencional e repetitivo que ocorre sem motivação evidente, praticado por 
indivíduo ou grupo, contra uma ou mais pessoas, com o objetivo de intimidá-la ou 
agredi-la, causando dor e angústia à vítima, em uma relação de desequilíbrio de 
poder entre as partes envolvidas" (§ io do art. io da Lei). 
Caracteriza-se a intimidação sistemática (bullying) quando há violência física 
ou psicológica em atos de intimidação, humilhação ou discriminação e, ainda, ata-
ques físicos; insultos pessoais; comentários sistemáticos e apelidos pejorativos; 
ameaças por quaisquer meios; grafites depreciativos; expressões preconceituosas; 
isolamento social consciente e premeditado; pilhérias, etc. A legislação também 
prevê a intimidação sistemática na rede mundial de computadores (cyberbullying), 
quando se usarem os instrumentos que lhe são próprios para depreciar, incitar a 
violência, adulterar fotos e dados pessoais com o intuito de criar meios de cons-
trangimento psicossocial. 
O escopo da norma não é punir, mas constituir objetivos de um programa 
para prevenir e combater a prática da intimidação sistemática (bullying) em toda 
a sociedade; capacitar docentes e equipes pedagógicas para a implementação 
das ações de discussão, prevenção, orientação e solução do problema; imple-
mentar e disseminar campanhas de educação, conscientização e informação; 
instituir práticas de conduta e orientação de pais, familiares e responsáveis 
diante da identificação de vítimas e agressores; dar assistência psicológica, so-
cial e jurídica às vítimas e aos agressores; integrar os meios de comunicação de 
massa com as escolas e a sociedade, como forma de identificação e conscienti-
zação do problema e forma de preveni-lo e combatê-lo; promover a cidadania, 
a capacidade empática e o respeito a terceiros, nos marcos de uma cultura de 
paz e tolerância mútua; evitar, tanto quanto possível, a punição dos agressores, 
privilegiando mecanismos e instrumentos alternativos que promovam a efetiva 
responsabilização e a mudança de comportamento hostil; promover medidas de 
conscientização, prevenção e combate a todos os tipos de violência, com ênfase 
nas práticas recorrentes de intimidação sistemática (bullying), ou constrangimen-
to físico e psicológico, cometidas por alunos, professores e outros profissionais 
integrantes de escola e de comunidade escolar. 
53. Como será visto adiante, a constituição também assegura proteção diferenciada ao idoso. lusto 
por isto, ao lado do Estatuto da criança e do Adolescente (ECA) existe o Estatuto do Idoso, ambos 
vigentes no Brasil. 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 49 
justamente por isto é que o art. 5' da referida norma impõe como dever do 
estabelecimento de ensino, dos clubes e das agremiações recreativas assegurar 
medidas de conscientização, prevenção, diagnose e combate à violência e à inti-
midação sistemática (bullying). 
Para tanto, serão produzidos e publicados relatórios bimestrais das ocorrên-
cias de intimidação sistemática (bullying)nos Estados e Municípios para planeja-
mento das ações. De igual maneira, os entes federados poderão firmar convênios 
e estabelecer parcerias para a implementação e a correta execução dos objetivos 
e diretrizes do Programa instituído por esta Lei. 
Por óbvio, o melhor interesse da criança e do adolescente repercute também 
nas decisões judiciais acerca da guarda do menor54. Tudo isto é revelado pela dou-
trina e pela jurisprudência como um princípio denominado de melhor interesse. 
Sim, a Lex Legum não confere à infância e juventude uma proteção qualquer. Ao 
contrário disto, o Poder Constituinte é firme e claro ao demonstrar o seu desejo 
em outorgar, na hipótese, diferenciada proteção jurídica. 
Portanto, o princípio do melhor interesse é fundamento para dirimir conflitos 
que envolvam crianças e adolescentes, conferindo uma proteção especial ao me-
nor. Assim se posicionou o Superior Tribunal de justiça, no Informativo no 492, do 
ano 2012, ao tratar da destituição do poder familiar55. 
Outra demonstração clara do cuidado jurídico dado pelo Poder Constituin-
te à infância e juventude reside no fato de excluí-las da incidência do âmbito 
penal. O art. 228 da CF é claro ao dispor serem penalmente inimputáveis os 
menores de dezoito anos, sujeitos apenas às normas da legislação especial. Eis 
mais uma comprovação do reconhecimento acerca do melhor interesse para 
estes sujeitos de direito, que ainda se encontram em fase de desenvolvimento 
biopsíquico e, justamente por isto, não poderiam merecer a mesma normatiza-
ção dos adultos. 
54. "PROCESSO DE DISPUTA DE GUARDA ENTRE AVÓS MATERNOS E PAI. SEPARAÇÃO DO CASAL, SEGUIDA DO 
FALECIMENTO DA MÃE, ENTÃO GUARDIÃ DA MENOR, NA OCASIÃO COM QUATRO ANOS DE IDADE. SENTENÇA 
QUE DEFERE A GUARDA AO CASAL DE IDOSOS. INSURGÊNCIA DO GENITOR. ARGUMENTO DE DESATENDIMEN-
TO AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. NOTÍCIA DO PASSAMENTO DA AVÓ, SUPERVENIENTE À PROLAÇÃO DA 
DECISÃO. GUARDA SUBSISTENTE NA PESSOA DO AVÔ, DE 76 ANOS. AUSÊNCIA DE DEPOIMENTO PESSOAL DAS 
PARTES E DE LAUDO PSICOSSOCIAL DA ATUAL COMPANHEIRA DO APELANTE, EM QUE PESEM AS ACUSAÇÕES 
DE AGRESSIVIDADE PARA COM A INFANTE. NECESSIDADE DE NOVOS ESTUDOS NOS LARES DOS ENVOLVIDOS, 
BEM COMO SUA OITIVA. CAUTELA INDISPENSÁVEL À CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS CONSTITUCIONALMENTE 
ASSEGURADOS À MENOR QUE, APESAR DA TENRA IDADE, EXPERIMENTOU SOFRIMENTOS E PERDAS SIGNI-
FICATIVAS. DETERMINADA A COMPLEMENTAÇÃO DA INSTRUÇÃO COM A CONVERSÃO DOS AUTOS EM DILI-
GÊNCIA" (TJSC. AC: 20130350534 SC, Relator: Ronei Danielli, Data de Julgamento: 14/08/2013, Sexta 
Câmara de Direito Civil). 
55. STJ. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. AÇÃO AJUIZADA PELO MP. DEFENSORIA PÚBLICA. INTERVENÇÃO. 
2. Compete ao MP, a teor do art. 201, III e VIII do ECA, promover e acompanhar o processo de 
destituição do poder familiar, zelando pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais asse-
gurados às crianças e adolescentes. 3. Resguardados os interesses da criança e do adolescente, 
não se justifica a nomeação de curador especial na ação de destituição do poder familiar. (REsp 
1.176.512, rel. Min. Maria I. Gallotti, j. 10.3.12. 4. Turma). 
50 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Em arremate, o art. 229 do Texto Constitucional submete os pais ao dever ju-
rídico de assistir, criar e educar os filhos menores, numa nítida demonstração da 
situação jurídica de vulnerabilidade destes a exigir a previsão normativa. Ousarí-
amos afirmar, à guisa destas reflexões, que a criança e o adolescente possuem - 
quantitativa e qualitativamente - mais direitos do que os adultos em geral. De fato, 
além de possuírem todos os direitos que o adulto possui, também serão titulares 
do direito à proteção integral e à prioridade absoluta. 
Como veremos logo adiante, o Brasil é signatário de uma Convenção Interna-
cional celebrada na Indonésia e que contou com a participação da Comissão de Di-
reitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU). Nesta convenção surgiu o 
que se resolveu denominar de Princípios da Yogyakarta, ou seja, recomendações 
aos Estados Estrangeiros para que adotem certas medidas (legislativas e adminis-
trativas) necessárias à proteção das famílias. 
O Princípio de no 24 traz referências à criança e ao adolescente e recomenda 
aos estados que adotem todas as medidas necessárias para assegurar que, em 
todas as ações e decisões relacionadas a crianças, sejam consideradas pelas ins-
tituições sociais públicas ou privadas, tribunais, autoridades administrativas ou 
órgãos legislativos, o melhor interesse da criança, e que a orientação sexual ou 
identidade de gênero da criança ou de qualquer membro da família ou de outra 
pessoa não devem ser consideradas incompatíveis com esse melhor interesse. 
Também se garante à criança e ao adolescente "opiniões pessoais que possam 
exercitar o direito de expressar essas opiniões livremente, e que as crianças rece-
bam a devida atenção, de acordo com sua idade e a maturidade". 
O Superior Tribunal de justiça já entendeu ser possível que regras processuais 
civis quanto à competência sejam mitigadas pelo princípio do melhor interesse da 
criança e do adolescentes'. 
56. STJ. PROCESSO CIVIL. REGRAS PROCESSUAIS. GERAIS E ESPECIAIS. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 
COMPETÊNCIA. ADOÇÃO E GUARDA. PRINCÍPIOS DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO JUÍZO IMEDIATO. 
1. A determinação da competência, em casos de disputa judicial sobrea guarda - ou mesmo a 
adoção - de infante deve garantir primazia ao melhor interesse da criança, mesmo que isso 
implique em flexibilização de outras normas. 2. 0 princípio do juízo imediato estabelece que a 
competência para apreciar e julgar medidas, ações e procedimentos que tutelam interesses, di-
reitos e garantias positivados no ECA é determinada pelo lugar onde a criança ou o adolescente 
exerce, com regularidade, seu direito à convivência familiar e comunitária. 3. Embora seja com-
preendido como regra de competência territorial, o art. 147, I e II, do ECA apresenta natureza de 
competência absoluta. Isso porque a necessidade de assegurar ao infante a convivência familiar 
e comunitária, bem como de lhe ofertar a prestação jurisdicional de forma prioritária, conferem 
caráter imperativo à determinação da competência. 4. 0 princípio do juízo imediato, previsto 
no art. 147, I e II, do ECA, desde que firmemente atrelado ao princípio do melhor interesse da 
criança e do adolescente, sobrepõe-se às regras gerais de competência do CPC. 5. A regra da 
perpetuatio jurisdictionis, estabelecida no art. 87 do CPC, cede lugar à solução que oferece tu-
tela jurisdicional mais ágil, eficaz e segura ao infante, permitindo, desse modo, a modificação 
da competência no curso do processo, sempre consideradas as peculiaridades da lide. 6. A 
aplicação do art. 87 do CPC, em contraposição ao art. 147, I e II, do ECA, somente é possível se - 
consideradas as especificidades de cada lide e sempre tendo como baliza o princípio do melhor 
interesse da criança - ocorrer mudança de domicílio da criança e de seus responsáveis depois 
de iniciada a ação e consequentemente configurada a relação processual. 7. Conflito negativo de 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 51 
1.6. Proteção ao Idoso 
Assim como ocorre em face da criança e do adolescente, o art. 203 da CF/88 pre-
vê assistência social diferenciada ao idoso ao prescrever em seu inciso I o objetivo 
da seguridade pública de proteção "à velhice". No art. 230 a Lei Maior impõe à famí-
lia, a sociedade e ao Estado o "dever de amparar as pessoas idosas", de modo a as-
segurar a sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar. 
Nessa esteira de pensamento, percebe-se que o idoso também é titular de 
tratamento jurídico-constitucional diferenciado, inclusive no que concerne aos pro-
gramas públicos de amparo à velhice e a gratuidade nos transportes coletivos 
urbanos aos maiores de sessenta e cinco anos. 
Registre-se que é louvávela devida referência àqueles que sobreviveram às 
batalhas da vida e agora se encontram com menos vigor em seus corpos físicos. 
Este dever jurídico existencial, diríamos de solidariedade para com os idosos, é 
ratificado no plano infraconstitucional, pela Lei n. 10.741/03, particularmente os 
arts. ii e 12. Inegavelmente há um direito fundamental a envelhecer, como já re-
conheceu o Superior Tribunal de justiça no REsp 775.565-SP. 
Compulsando a diferenciada proteção jurídica ao idoso, importante é a menção 
aos arts. ii e 12 do Estatuto do Idoso. Segundo o art. 11 "Os alimentos serão pres-
tados ao idoso na forma da lei civil", aspecto que, de rigor, não constitui novidade 
alguma. Entrementes, o art. 12 do referido Estatuto traz inédito preceito legal. De 
acordo com o preceito normativo a obrigação alimentar é solidária, razão pela 
qual o idoso está autorizado a optar entre os parentes devedores de alimentos. 
Trata-se de importante regra a interferir, inclusive, no plano do Direito Proces-
sual Civil, ao possibilitar o chamamento ao processo, instituto de intervenção de 
terceiros admissível para todos os devedores solidários, quando o credor exigir 
de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida (CPC, art. 130, III). 
Atenção! 
O instituto da assistência passou a ser expressamente considerado pelo 
CPC como modalidade de intervenção de terceiros. Por outro lado, a 
oposição deixou de ser caso de intervenção de terceiro, tornando-se 
procedimento especial de jurisdição contenciosa. Outrossim, fora su-
primido o instituto da nomeação à autoria como forma de intervenção 
de terceiros. 
Neste caso, o devedor de alimentos (réu no processo de cobrança manejado 
pelo idoso) deve requerer - no prazo da contestação - a citação do codevedor (soli-
dário), denominado tecnicamente de chamado, a fim de que o juiz de direito possa, 
na mesma sentença, aferir "as responsabilidades dos obrigados" (CPC, art. 131)57. 
competência conhecido para estabelecer como competente o Juízo suscitado. (ST] - CC: 111130 SC 
zolo/oo50164-8, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 08/09/2010, Sz - SEGUNDA 
SEÇÃO, Data de Publicação: Dje 01/02/2011). 
57. CPC, Art. 131. A citação daqueles que devam figurar em litisconsórcio passivo será requerida pelo 
réu na contestação e deve ser promovida no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de ficar sem 
efeito o chamamento. 
52 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Como este assunto foi abordado pelo Superior Tribunal de Justiça? 
No REsp 775.565-SP o Superior Tribunal de justiça entendeu que o idoso 
é credor solidário de seus descendentes. O fundamento jurídico de-
corre da previsão normativa própria (Estatuto do Idoso, art. 12), bem 
como pela principiologia constitucional de uma diferenciada proteção. 
Direito civil e processo civil. Ação de alimentos proposta pelos pais 
idosos em face de um dos filhos. Chamamento da outra filha para in-
tegrar a lide. Definição da natureza solidária da obrigação de prestar 
alimentos à luz do Estatuto do Idoso. A doutrina é uníssona, sob o 
prisma do Código Civil, em afirmar que o dever de prestar alimentos 
recíprocos entre pais e filhos não tem natureza solidária, porque é 
conjunta. A lei 10.741/2003, atribuiu natureza solidária à obrigação de 
prestar alimentos quando os credores forem idosos, que por força da 
sua natureza especial prevalece sobre as disposições específicas do 
Código Civil. O Estatuto do Idoso, cumprindo política pública (art. 3.), 
assegura celeridade no processo, impedindo intervenção de outros 
eventuais devedores de alimentos. A solidariedade da obrigação ali-
mentar devida ao idoso lhe garante a opção entre os prestadores (art. 
12). Recurso especial não conhecido. (REsp 775565/SP; órgão julgador: 
Terceira Turma do Superior Tribunal de justiça; relatora: Ministra Nancy 
Andrighi; data do julgamento: 13/06/2006). 
Em suma-síntese: o idoso tem a possibilidade de pleitear alimentos contra 
quem ele quiser, sem que tenha que observar qualquer benefício de ordem. Os 
alimentos, para o idoso, são pautados pela solidariedade. Isto, porém, não implica 
em quebra do sistema da subsidiariedade. A lei pode discriminar, e o faz constan-
temente, veiculando solidariedades legais (art. 265 do cc). A questão é saber se 
a discriminação está pautada em justa causa, razoabilidade e proporcionalidade. 
Trata-se de opção do legislador. De fato, em se tratando do idoso, dúvidas não há 
sobre a legitimação deste tratamento mais benéfico. 
Uma questão interessante, porém, neste momento há de ser posta. Qual a 
razão da solidariedade legal em comento apenas existir no que tange aos idosos, 
não sendo aplicável para os menores? Seria isonômico e equânime tal diferencia-
ção, haja vista que ambos merecem proteção estatal diferenciada? 
Apesar da colocação supra, ante a inexistência de norma expressa, não há de 
se falar em solidariedade para os alimentos devidos à criança e ao adolescente. 
Talvez na seara da constitucionalidade possa se pensar ou em uma extensão da 
solidariedade dos devedores, para beneficiar aos menores, ante o paradigma da 
proteção integral; ou em um afastamento da solidariedade para os idosos, bus-
cando isonomia. Pensamos que a primeira saída é a melhor, pois devemos igualar 
para proteger, e não para desamparar. 
O tema, porém, carece de um tratamento doutrinário e jurisprudencial mais 
verticalizado. Temos que aguardar a questão ser ventilada nos Tribunais Superio-
res para, então, consolidar o entendimento sobre o assunto. 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 53 
1.7. Isonomia Filial 
A igualdade entre os filhos marca o texto constitucional (art. 226 e 227), o Có-
digo Civil (arts. 1.596, 1.803 e 1.834 do CC) e a jurisprudência (Súmula 447 do STF). 
Nos dias de hoje, um filho não poderá ter tratamento diferenciado em relação 
aos demais, independentemente da origem da filiação. A histórica distinção filial 
entre legítimos e ilegítimos não mais permanece. Pouco importa se o filho proveio 
de um casamento, união estável, namoro, adoção, relação incestuosa, relação 
concubinária, socioafetividade. Os direitos serão os mesmos. Com espeque na 
dignidade da pessoa humana, os direitos serão iguais, sem nenhum tipo de dis-
criminação . 
Tal isonomia ilumina tanto o prisma material, como o moral. Assim, perpassar 
por igualdade no direito sucessório, nos alimentos e no cuidado, inserindo-se aqui 
a indenizatória por abandono afetivo (tema já abordado neste capítulo)59. 
1.8. Facilitação da Dissolução do Casamento 
O casamento hoje é visto pela doutrina majoritária como um contrato. Em sen-
do assim, a sua permanência está intimamente ligada ao desejo de ambas as par-
tes permanecerem em matrimônio. Dessa forma, o desejo de término do vínculo, 
ainda que unilateral, deve ocasionar a sua extinção: 
- É certo e incontroverso que todo projeto afetivo, inclusive o casamento, 
tende, naturalmente, à permanência. Não há casamento que seja celebra-
do pensando em sua dissolução. É preciso observar, de qualquer maneira, 
que muito mais relevante do que a manutenção de um casamento com 
sacrifício da felicidade dos cônjuges (e, no final das contas, com a violação 
da própria dignidade deles), é o respeito às liberdades e garantias indi-
viduais." (grifamos)» 
58. Neste sentido, o julgado do Tribunal de justiça de Santa Catarina: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO 
DE ALIMENTOS CUMULADA COM MODIFICAÇÃO DE GUARDA - ALIMENTOS PROVISÓRIOS - INSURGÊNCIA COM 
O QUANTUM FIXADO - OBSERVÂNCIA AO BINÔMIO NECESSIDADE E POSSIBILIDADE - ORIENTAÇÃO DO ART. 
1.694, § 1., DO CÓDIGO CIVIL - PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS - RECURSO PARCIALMENTE PRO-
VIDO. 1...] Não apontada justificativa para diferenciação entre os alimentos prestados aos dois 
filhos e ausente a demonstração da vontade de revisão da obrigação fixada ao filho anterior; 
ao menos neste momento de cognição sumária, devem as verbas alimentares ser equiparadas,diante do princípio da igualdade entre os filhos (art. 227, § 6., da CRF13/88)" (TJ-SC - AI: 87092 SC 
2oo9.008709-2, Relator: Fernando Carioni, Data de Julgamento: 24/09/2oo9, Terceira Câmara de 
Direito Civil). 
59. Interessante destacar julgado da Corte Estadual do Rio Grande do Sul que reconheceu a isono-
mia de filho adotado mesmo em momento anterior ao advento da Constituição Federal. Confira: 
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADOÇÃO ANTERIOR A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IGUALDADE ENTRE OS 
FILHOS. EFEITOS PATRIMONIAIS PLENOS. A Constituição da República de 1988 igualou os filhos, natu-
rais ou adotivos (art. 227, § 6.). Com isso, os filhos adotivos passaram a ter os mesmos direitos 
hereditários que os filhos naturais, ainda que a adoção tenha ocorrido antes de 1988. NEGADO 
SEGUIMENTO. EM MONOCRÁTICA. (TJRS; Al 70031514110; Santo Ângelo; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. 
Rui Portanova; Julg. 04/08/2oo9; DOERS 12/08/2oo9; Pág. 36). 
6o. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 6. 4. ed. Salvador: 
Juspodivm, 2012. 
54 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
O direito à dissolução do matrimônio se revela como uma medida jurídica ne-
cessária com vistas a concretizar o direito à liberdade, pois materializa o direito 
de cada um dos consortes a promover a cessação de um projeto afetivo comum. 
Assim, "a liberdade de casar convive com o espelho invertido da mesma liberda-
de, a de não permanecer casado."61
Tal premissa, porém, hoje clara e inabalável, nem sempre existiu no direito bra-
sileiro. Na gênese do Código Civil de 1916, o casamento era tido como indissolúvel, 
haja vista a enorme influência católica. Tal pensamento contaminava, até mesmo, 
as Constituições à época. Neste contexto, o que Deus uniu, o homem não separava. 
Apenas em 1977, através da Emenda Constitucional número 9, de 28 de junho 
de 1977, a qual alterou o parágrafo primeiro do art. 175 da CF/1967, é que fora 
autorizado o divórcio. Antes da referida emenda o que existia era apenas o des-
quite, o qual coloca fim à sociedade conjugal, mas não era capaz de extinguir o 
vínculo matrimonial. 
O ingresso do divórcio, porém, foi fruto de grande controvérsia e timidez. No 
seu advento apenas era possível em uma única oportunidade, exigindo, para tan-
to, o longo prazo de 5 (cinco) anos de separação de fato. Foi com a Constituição 
Federal de 1988 que o divórcio teve os seus prazos reduzidos, sendo inaugurado 
um sistema dual sobre o tema: a) divórcio por conversão, no qual se convertia a 
separação em divórcio, após um ano da separação judicial ou da medida cautelar 
de separação de corpos e b) o divórcio direto, o qual não exigia a separação pré-
via, mas demandava dois anos de separação de fato. Ainda no curso da facilitação 
da dissolução, a Lei 7.841/89 aboliu a limitação de apenas um divórcio, instituída 
pela Lei 6.515/77. Nasceu, então, o divórcio plural. Em 2007 adveio a Lei 11.441, 
data de 4 de janeiro, regulamentada pela Resolução 35/07 e 220/16 do CNJ". Dessa 
forma, percebe-se que a dissolução do casamento vem sendo progressivamente 
facilitada no direito nacional, sendo esta noção um princípio do direito das famí-
lias, nas pegadas do art. 226 da CF63. 
1.9. Facilitação da Conversão da União Estável em Casamento 
Diante do pluralismo das entidades familiares, o constituinte expressamente 
demonstra a necessidade de facilitação da conversão da união estável em casa-
61. FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: Elementos críticos à luz do Novo Código Civil Brasileiro. Rio 
de Janeiro: Renovar, 2003. 
62. A Resolução 35 sofreu uma série de alterações, notadamente diante das Resoluções 120, 179 e 
220 do CNI. 
63. Sobre o tema, o CPC em seu art. 731 assim prescreve: Art. 731. A homologação do divórcio ou 
da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição 
assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão: I - as disposições relativas à descrição e à 
partilha dos bens comuns; II - as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges; 
Ill - o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e IV - o valor da 
contribuição para criar e educar os filhos. Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre 
a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos 
arts. 647 a 658. 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 55 
mento (at. 226, § 3), o que é abraçado pelo Código Civil (art. 1.726 do CC). A con-
cepção do comando legislativo é simples. Malgrado não haver hierarquia entre as 
entidades familiares, sendo todas abraçadas pelo Estado, o casamento é dotado 
de uma maior solenidade. Com efeito, diferentemente da união estável, o casa-
mento demanda formalidades preliminares e habilitação, havendo uma atuação 
estatal prévia e posterior registro. 
Em decorrência desta formalidade exigida por lei para a celebração do casa-
mento, é que o Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul entendeu que a expedição 
de editais e proclamas não é dispensada na conversão da união estável em casa-
mento, não representando obstáculo algum à conversão". 
Nessa ordem de ideias, deseja o Estado que as pessoas sejam casadas, com 
registro em assento civil, com regulação prévia. Por conta disto aquele que já vi-
vem em um núcleo familiar legítimo (união estável) haverão de ter facilitada a sua 
conversão em casamento. 
Malgrado a comando constitucional e civilista existente, a operabilidade da 
norma é ruim. Com efeito, informa o Código Civil que tal conversão dar-se-á atra-
vés de pedido dirigido ao juiz de assentamento no Registro Civil. Entretanto, omite-
-se em relação ao procedimento. 
Esta omissão legislativa já é um erro repetido no direito nacional. Isto porque 
o art. 8 da lei 9.276/98 (Lei de União Estável), já asseverava a possibilidade da con-
versão da União Estável em casamento, sem, porém, tratar sobre o procedimento. 
Naquele contexto, Giselda Hironaka65 afirmou que consistia na norma na mais inútil 
das inutilidades, ante a sua falta de efetivação. 
Ainda sobre o procedimento, a Lei de Registros Públicos é silente sobre o tema. 
Por tudo isto, pasmem, por vezes é mais fácil se casar do que converter a união 
estável em casamento. 
Visando facilitar o procedimento, algumas corregedorias dos Tribunais de justi-
ça Estaduais vêm regulamentando o assunto. Em alguns Estados, o casal em união 
estável converterá em casamento através de simples pedido, mediante um proce-
dimento mais célere que dispensa a celebração. 
64. "APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DE CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO. EXIGÊNCIA DA EXPEDIÇÃO DE 
EDITAIS E PROCLAMAS QUE NÃO SE COADUNA COM A INTENÇÃO LEGAL DE FACILITAÇÃO À CONVERSÃO. IN-
CIDÊNCIA DOS PROVIMENTOS N. 027/03 E 039/03 DA CGj. A expressa dispensa de proclamas e editais 
em nada fere a verificação de fato obstativo ao casamento, pois eventuais impedimentos que 
inviabilizariam a realização do casamento por expressa disposição legal inibem, igualmente, a 
constituição da união estável (§ do art. 1.723 do CC). Inexistente o momento da celebração do 
casamento (art. 1.535 do CC), tal ato é substituído pela sentença, produzindo efeitos a partir de 
seu trânsito em julgado, momento em que o casamento se tem por realizado, nada obstando 
que o juiz fixe o prazo a partir do qual a união estável restou caracterizada (art. 1.006, do pro-
vimento n. 27/03 da CO. Agravo retido rejeitado e recurso provido, em parte" (Apelação Cível 
N. 70015069990, Sétima Câmara Cível, Tribunal de justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, 
julgado em 28/02/2007). 
65. Direito Civil: Estudos. p. 27. 
56 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Sobre o tema, o Instituto Brasileiro de Direito de Família consolidou em 18 de 
outubro de 2019 o Enunciado 31 sustentando a tese doutrinária segundo a qual 
a conversão da união estável em casamento é um procedimento consensual, ad-ministrativo ou judicial, cujus efeitos serão ex nunc, salvo nas hipóteses em que o 
casal optar pela alteração do regime de bens, o que será feito por meio de pacto 
antenupcial, ressalvado os direitos de terceiros. 
Atenção! 
Em 17 de agosto de 2017 o Superior Tribunal de justiça decidiu que os 
artigos 1.726 do CC e o art. 8° no da Lei Federal n° 9.278/96 não impõem 
a obrigatoriedade de se formular pedido de conversão de união está-
vel em casamento pela via administrativa, antes de se ingressar com 
pedido judicial (Informativo 609. REsp. 1.685.937/RJ. Die 22.08.2017). 
Mas tal conversão tem efeitos ex tunc ou ex nunc? 
Segundo Rolf Madaleno", a conversão difere da celebração do casamento. En-
quanto na celebração os efeitos são irretroativos (ex nunc), na conversão retroa-
gem (ex tunc). Ademais, é possível fazermos diferenciação, ainda, quanto à habili-
tação para o casamento, a qual também é irretroativa. Informa o autor: 
Todavia, a lei autoriza a conversão da união estável em casamento, no 
que difere da habilitação do casamento quanto aos seus efeitos no tempo, 
considerando que o matrimônio civil direto tem seus efeitos operados a 
partir da data da celebração, sem nenhuma retroação no tempo, seu efei-
to é ex-nunc. Já na conversão da união estável em casamento os efeitos 
se operam ex-tunc, são retroativos a data do início da união estável. A 
conversão difere também da celebração do casamento típico, porque além 
da legalização da união de fato, ocorre igualmente o reconhecimento legal 
da constituição de uma família em data precedente ao casamento formal. 
Comungamos da tese de que o pedido há de ser conjunto, pois a autonomia 
impõe a manifestação de vontade de ambos especificamente para o casamento. 
Sobre o tema, todavia, registra-se haver posição minoritária propugnando pela 
conversão através de pedido unilaterar. 
Já que no tange aos efeitos patrimoniais, caminhamos com o posicionamento 
no sentido de que são ex nunc68. Assim, em havendo contrato de convivência (art. 
1.725 do CC) este irá viger até a data da celebração do matrimônio. A partir de en-
tão, acaso exista pacto antenupcial, este produzirá seus efeitos (art. 1.653 do CC). 
Chamamos a atenção, ainda, que tanto na união estável, como no casamento, o 
silêncio das partes levará à incidência do regime de comunhão parcial (arts. 1.725 
e 1.641 do CC). 
66. Curso de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. Página 813. No mesmo sentido pensam 
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (Op. Cit. Pág. 492). 
67. WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da União Estável. p/ lob. 
68. FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: Elementos críticos à luz do Novo Código Civil Brasileiro. Rio 
de Janeiro: Renovar, 2003. 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 57 
Neste contexto nada impede que haja um regime bifásico, um incidindo du-
rante a união estável, e outro na constância do casamento. Imaginem uma união 
estável guiada pela comunhão parcial e um casamento no qual se elege o regime 
de separação convencional de bens, mediante pacto antenupcial. 
Outrossim, interessante pontuar que o princípio ora em análise foi o responsá-
vel por instrumentalizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo no Brasil. Ex-
plica-se. O Supremo Tribunal Federal através do julgamento da ADPF 132-RI, decidiu 
que a união homoafetiva é uma entidade familiar e, como tal, deve ser regida, por 
analogia, pelas regras da união estável. Não tardou para casais do mesmo sexo 
lavrarem escrituras públicas de convivência e, a partir delas, tentar a sua conver-
são em casamento, o que foi acolhido pelo Tribunal de justiça do Rio de Janeiros. 
Tal entendimento também é compartilhado pelo Superior Tribunal de justiça (REsp 
n83378/RS). Este assunto será verticalizado no capítulo destinado ao matrimônio. 
1.10. Planejamento Familiar e Paternidade Responsável 
Da leitura do art. 226 da CF/88, § 7., infere-se como princípios relativos ao direi-
to das famílias o planejamento familiar e a paternidade responsável. Com efeito, 
segundo a Constituição Federal, "fundado nos princípios da dignidade da pessoa 
humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do 
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o 
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições 
oficiais ou privadas". 
O escopo de tal previsão constitucional é evitar núcleos familiares sem condi-
ções de sustento e de manutenção, o que resultaria em uma natalidade desmedi-
da e problemas de gestão estatal. Justo por isto deve ser buscado o planejamento 
familiar. 
Apesar deste objetivo, porém, o constituinte trata de resguardar o direito à 
liberdade, asseverando ser do casal a decisão acerca do seu planejamento fami-
liar, cabendo ao Estado, tão somente, um direcionamento educacional, mediante 
políticas públicas de esclarecimento. 
69. PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. PEDIDO DE CONVERSÃO 
DE UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. INCONFORMISMO 
DOS REQUERENTES. O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida na ADI n.. 4-277/DF, atri-
buiu eficácia erga omnes e efeito vinculante à interpretação dada ao art. 1.723, do Código Civil, 
para excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento das uniões homoafetivas como 
entidades familiares, desde que configurada a convivência pública, contínua e duradoura e es-
tabelecida com o objetivo de constituição de família. A Constituição da República determina seja 
facilitada a conversão da união estável em casamento. Portanto, presentes os requisitos legais 
do art. 1.723, do Código Civil, não há como se afastar a recomendação constitutional, conferindo 
à união estável homoafetiva os mesmos direitos e deveres dos casais heterossexuais, tal como 
sua conversão em casamento. Precedente do STJ que admitiu o próprio casamento homoafetivo, 
a ser realizado por simples habilitação. In casu, forçoso é de se concluir que merece reforma 
a decisão monocrática, convertendo-se a união estável caracterizada nos autos em casamento. 
Provimento do recurso. (-11RJ - APL: 7252352012819(mo RJ, Relator: Des. Luiz Felipe Francisco, Data 
de Julgamento: 17/04/2012, Oitava Câmara Cível). 
58 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Em sede infraconstitucional, podemos citar a Lei 9.263/96, a qual traz políticas 
específicas sobre o planejamento familiar. Segundo esta norma, o planejamento 
em tela consiste no conjunto de práticas de regulação da fecundidade que garanta 
iguais direitos de constituição, limitação ou aumento da prole (art. 2.), sendo reco-
nhecido a todo cidadão o direito de organizar-se em família (art. 1.). 
Nas pegadas da aludida norma, tal planejamento será guiado por orientações 
preventivas e educativas, além da garantia de acesso igualitário a informações, 
meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade. 
Interessante previsão constante na norma em análise diz respeito à possibili-
dade de esterilização artificial voluntária, seja do homem ou da mulher. Segundo 
o art. ia da Lei 9.263/96, para que haja o ato de esterilização voluntária, alguns 
requisitos cumulativos são necessários: 
a) Idade superior a 25 (vinte e cinco) anos ou, pelo menos, a existência de dois 
filhos vivos; e 
b) Prazo mínimo de 6o (sessenta) dias entre a manifestação da vontade e o 
ato cirúrgico. Neste período deve ser prestado ao interessado informações 
acerca da aludida esterilização, possibilitando o direito a um possível arre-
pendimento. 
Quanto à esterilização cirúrgica em pessoas absolutamente incapazes, o men-
cionado art. ia da Lei 9.263/96, em seu parágrafo 6., prevê que somente poderá 
ocorrer mediante autorização judicial. É uma situação que deve ser analisada 
a cada caso concreto, esta discussão foi trazida pelo Tribunal de justiça do Rio 
Grande do Sul antes mesmo de vigorar a aludida 167°. Como decorrêncialógica do 
planejamento familiar, temos a paternidade responsável. Uma vez gerada a prole, 
os genitores terão deveres materiais (sustento) como morais (guarda e educação). 
O descumprimento do dever material resultará em possível ação de alimentos. 
Uma vez condenado ao pagamento de verbas alimentícias, o inadimplemento é 
capaz de ocasionar prisão civil. O tema alimentos e a sua prisão civil será vertica-
lizado em capítulo específico desta obra. já o inadimplemento do dever moral de 
cuidado desembocará em possível ação indenizatória por abandono afetivo, tema 
já enfrentado neste capítulo. 
Outrossim, também é possível realizar íntimo diálogo entre a paternidade res-
ponsável e a Síndrome da Alienação Parental (SAP), a qual há foi tratada neste 
capítulo. 
Discussão interessante acerca do planejamento familiar e da paternidade res-
ponsável é a sua relação com o intitulado parto anônimo. Mas o que seria o parto 
anônimo? 
70. "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. A AÇÃO CAUTELAR INOMINADA PROPOSTA ENVOL-
VE CLARO CONFLITO DE INTERESSES ENTRE O CURADOR E SUA CURATELADA, RAZÃO PORQUE COMPETENTE 
PARA O JULGAMENTO DA LIDE O JUÍZO DO DOMICÍLIO DA INTERDITADA. 2. MÉRITO. AÇÃO CAUTELAR INOMI-
NADA. ESTERILIZAÇÃO DE INTERDITA. INEXISTE AMPARO LEGAL, MORAL OU CIENTÍFICO PARA A PRETENSÃO 
DE LAQUEADURA DAS TROMPAS DA INTERDITA. APELO DESPROVIDO, POR MAIORIA" (TJRS - Apelação Cível 
no 596210153, Sétima Câmara Cível, Relator: Des. Eliseu Comes Torres, julgado em 06/08/97). 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 59 
É factível que no Brasil, anualmente, inúmeros bebês são abandonados por 
suas mães logo após o parto, por serem fruto de uma gestação indesejada. É cor-
riqueira a notícia na imprensa de recém-nascidos abandonados em latas de lixo, 
portas de escolas, creches, etc. Com o fito de assegurar a estes bebês o direito 
a uma vida digna, foi encaminhado, há alguns anos atrás, pelo IBDFAM (Instituto 
Brasileiro de Direito das Famílias), um Projeto de Lei intitulado com Parto Anônimo. 
Com influência do direito comparado (França, Itália, Bélgica, Luxemburgo e Es-
tados Unidos), o aludido projeto prevê que gestantes interessadas em encaminhar 
seus filhos, logo após o parto, para a adoção, tenham tratamento diferenciado. 
Tais gestantes seriam encaminhadas para hospitais, nos quais se desenvolveria 
o pré-natal e se daria o parto. Trinta dias após o nascimento, as crianças seriam 
encaminhadas para adoção, sendo assegurado o sigilo acerca da genitora sobre 
sua opção - daí vindo a expressão parto anônimo. 
juridicamente, a mãe anônima sequer registraria o filho em seu nome, o que 
agilizaria, por demais, a adoção, haja vista a desnecessidade de desconstituição 
do registro pretérito. 
Grande polêmica instalou-se derredor do assunto. Para muitos, o projeto em 
tela, ao revés de promover o planejamento familiar e a paternidade responsável, 
o desrespeitaria. Seria, para estes, uma verdadeira reedição da roda dos ex-
postos ou excluídos, a qual era localizada nas dependências externas de Santas 
Casas de Misericórdia e era utilizada por pais que, não desejosos da sua filiação, 
destinavam seus filhos, recém-nascidos, para outras famílias. 
Curiosamente, portanto, um projeto que tinha como escopo promover o pla-
nejamento familiar e a paternidade responsável, perdeu força, justo por desres-
peitá-la. 
O que se vê, hoje é, tão somente, uma normatização no ECA que pode ser apli-
cada a casos análogos. Trata-se do art. 8., § 5., com a nova redação advinda da 
Lei Federal no 12.010/09, o qual reconhece à gestante direito a orientação jurídica 
e psicológica para que a mesma, querendo, submeta-se ao procedimento de ado-
ção, o qual, obrigatoriamente, acontecerá perante o juízo da Infância e juventude, 
na forma do art. 13, parágrafo único, também do EcA. 
Monogamia: Princípio Familiarista? 
Muito se discute na doutrina acerca de ser, ou não, a monogamia um princípio 
familiarista. 
Segundo Maria Berenice Dias7', não se trata a monogamia de princípio de índole 
constitucional, ao passo que a Constituição Federal não a contempla expressamen-
te e nem implicitamente. Admite a Constituição Federal, inclusive, a possibilidade 
de filhos fora das relações protegidas pelo Estado, com igualdade de direitos em 
p. Op. Cit. p. 58. 
60 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
relação aos filhos legítimosn. Tem-se na monogamia, ainda segundo a Professora 
Gaúcha, uma função ordenadora da família, sendo a uniconjugalidade imposição 
de ordem moraln. 
Como vetor ordenador, percebe-se a presença do ideal monogâmico em várias 
passagens do direito. 
Na família casamentária, inicialmente o legislador cível aborda o tema como um 
impedimento matrimonial. Assim, são impedidos de se casar aqueles que já são 
casados (art. 1521, VI). A afronta a este impedimento consiste em falta grave, apta a 
levar a nulificação do matrimônio, ao lado da incapacitação do agente para o ato74. 
O princípio da monogamia também se aplica às uniões estáveis, não sendo 
admitidas relações simultâneas desta natureza pelo Superior Tribunal de justiça75. 
Como o STF já decidiu o assunto? 
No RE 1.045.273 -SE o STF entendeu não ser possível o reconhecimento 
de uniões estáveis concomitantes vedando, em consequência a isto, o 
rateio de pensão por morte. 
Houve fixação de tese, com repercussão geral, firmando que a pree-
xistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, 
ressalvada a hipótese de separação de fato, impede o reconhecimento 
de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previ-
denciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da mo-
nogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro (Tema 529). 
72. Sabe-se que a diferenciação entre filhos legítimos e ilegítimos, este englobando os adulterinos, 
incestuosos e clérigos, não mais deve ser utilizada, em razão da igualdade entre os filhos inde-
pendentemente de sua origem. Restou utilizado o signo no texto deste paper apenas como apto 
a esclarecer didaticamente a situação. 
73. Este também é o entendimento esposado por Rolf Madaleno (2008, p. 816). Rodrigo da Cunha 
Pereira (2006, p. 107) chega a afirmar que a monogamia não mais deve ser enxergada como mera 
norma moral, mas sim como um preceito básico e organizador das relações jurídicas das famílias 
brasileiras. 
74. Em verdade, o desrespeito aos impedimentos deve levar à nulidade do matrimônio, assim como 
a incapacidade do agente, conforme preleciona o art. 1.548 do Código Civil. Importante advertir 
que com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei Federal no 13.146/2015, houve signi-
ficativa alteração na disciplina normativa das incapacidades, aspecto que será melhor abordado 
nos tópicos dedicados à capacidade núbil e invalidades matrimoniais. 
75. "DIREITO DE FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE UNIÕES ESTÁVEIS SIMULTÂNEAS. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSIVI-
DADE DE RELACIONAMENTO SÓLIDO. CONDIÇÃO DE EXISTÊNCIA JURÍDICA DA UNIÃO ESTÁVEL. EXEGESE DO § 
to DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. 1. Para a existência jurídica da união estável, extrai-se, 
da exegese do § to do art. 1.723 do Código Civil de 2002, fine, o requisito da exclusividade de 
relacionamento sólido. Isso porque, nem mesmo a existência de casamento válido se apresenta 
como impedimento suficiente ao reconhecimento da união estável, desde que haja separação 
de fato, circunstância que erige a existência de outra relação afetiva factual ao degrau de óbice 
proeminente à nova união estável. 2. Com efeito, a pedra de toque para o aperfeiçoamento 
da união estável não está na inexistência de vínculo matrimonial, mas, a toda evidência, na 
inexistência de relacionamento de fato duradouro, concorrentemente àquele que se pretende 
proteção jurídica, daí por que se mostra inviável o reconhecimento de uniões estáveis simultâ-
neas. 3. Havendo sentença transitada em julgado a reconhecer a união estável entreo falecido 
e sua companheira em determinado período, descabe o reconhecimento de outra união estável, 
simultânea àquela, com pessoa diversa. 4. Recurso especial provido" (STJ - REsp no 912.926 - RS. 
4. Turma. Relator: Min. Luiz Felipe Salomão. DI 07/06/2011). 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 61 
Ainda na seara do campo matrimonial, o adultério e a quebra do respeito 
mútuo76 consistem em grave violação aos deveres do casamento77, a qual pode 
desembocar na insuportabilidade da vida em comum e na separação fundada em 
culpa78, para aqueles que defendem sua permanência na legislação atual. 
Uma vez declarada separação fundada em culpa, mediante reconhecimento ju-
dicial de que um dos cônjuges infringiu dever conjugal de maneira grave, o consor-
te culpado sofre algumas consequências , como, em regra, a perda do seu direito 
a alimentoss° e a possibilidade de retirada de sobrenome do cônjuge inocentes'. 
Na seara dos contratos, há vedação de doações de bens pelo cônjuge adúlte-
ro ao seu cúmplice, sendo passível de anulação pelo consorte inocente, ou seus 
76. Nessa linha, na ótica deste autor, desnecessário perquirir sobre a (des)necessidade de conjun-
ção carnal para configuração do adultério no campo cível, ao passo que relações com terceiros, 
até mesmo virtuais, já são aptas a gerar grave violação aos deveres conjugais, pois desabona-
doras do respeito mútuo. 
77. Conforme posto no art. 1566 do Código Civil. 
A doutrina aprofunda acerca desses deveres os desdobrando, abordado a more uxório e o dé-
bito conjugal decorrente da coabitação, e a assistência moral e material em conseqüência da 
assistência mútua. 
Por conta do recorte temático conferido ao trabalho, infelizmente, não será possível aprofundar 
tais temas neste momento, sob pena de completa fuga ao problema proposto. 
78. Essa é a dicção dos arts. 1572, coput, e 1573, este último, inclusive, veiculando no seu parágrafo 
cláusula geral capaz de instrumentalizar violações graves a deveres matrimoniais não elencadas 
no rol exemplificativo codificado. 
Diga-se que há relevante discussão doutrinária sobre a inconstitucionalidade da separação fun-
dada em culpa, falando por todos a dissertação de mestrado do baiano Cristiano Chaves de 
Farias (zoo6). 
79. Nesta decisão, o Tribunal de justiça do Distrito Federal, no que tange à fixação de alimentos, 
considera além do elemento necessidade, a culpa atribuída ao cônjuge requerente: FIXAÇÃO 
DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM UM SALÁRIO MÍNIMO - RECURSO DE AMBOS OS CÔNJUGES - PENDÊNCIA 
DE AÇÃO DE SEPARAÇÃO NA QUAL SE ATRIBUI A UM DOS CÔNJUGES A CULPA PELA RUPTURA DA VIDA EM 
COMUM - SUSPENSÃO DO DEVER DE PRESTAR ALIMENTOS - RAZOABILIDADE - PROVA QUANTO À NECES-
SIDADE - ALIMENTOS DECORRENTES DO PARENTESCO - IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO - POSSIBILIDADE 
DE O CÔNJUGE REQUERENTE SE MANTER. 1. É prudente, no julgamento do recurso, a manutenção da 
decisão pela qual o relator suspendeu o pagamento de pensão alimentícia à mulher, em razão 
da pendência da ação de separação litigiosa proposta pelo marido, na qual atribui ao cônjuge 
a culpa pela ruptura da vida conjugal, considerando os efeitos que tal declaração detém sobre 
os alimentos. 2. Os alimentos requeridos em desfavor do cônjuge não derivam do poder familiar, 
mas do parentesco, significando dizer que a prova da necessidade é imprescindível, sobretudo 
quando quem pede é jovem, saudável e detém formação e experiência profissional. (TJDF - AG: 
1032116200980700°o DF, Relator: J. J. Costa Carvalho, Data de Julgamento: 17/03/2010, za Turma 
Cível). 
80, Excepcionalmente, o cônjuge declarado culpado pode ser credor de alimentos do inocente, caso 
não tenha parentes em condição de prestá-los e nem aptidão para o trabalho (art. 1704 do Có-
digo Civil). Malgrado consistir em norma que promove o direito à vida, verifica-se questionável 
afronta à eticidade, a qual é um dos pilares do direito civil. 
81. A referida perda relaciona-se ao patronímico acrescido no ato do casamento. Para que esta 
ocorra faz-se necessário pedido expresso do cônjuge inocente, declaração de culpa daquele que 
vai perder o sobrenome, e ainda a não ocorrência de uma das hipóteses enunciadas no rol de 
incisos do art. 1578 do CC: I - evidente prejuízo para a sua identificação; II - manifesta distinção 
entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III - dano grave reconhe-
cido na decisão judicial. 
62 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
herdeiros necessários, no prazo de até dois anos contados da dissolução da so-
ciedade conjugal". Diga-se que a aludida reivindicação dos bens comuns apenas 
será possível caso inexista separação de fato há mais de cinco anos, e não reste 
comprovado que tal bem foi fruto do esforço comum do adúltero com o concubi-
no83. A respeito deste tema, assim se pronunciou o Superior Tribunal de justiça".. 
No terreno do direito sucessório, coadunando-se com a vedação pertinente à 
doação, proíbe o direito civil à nomeação do concubino como herdeiro ou legatá-
rio do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do 
cônjuge há mais de cinco anosss. 
O objetivo da vedação ao ato de disposição testamentária, assim como de 
doação, é justamente proteger o patrimônio advindo da relação casamentária. 
Ressalva-se, porém, que sempre é possível a deixa patrimonial ao filho comum do 
cônjuge adúltero com o concubino, pautada no ideal de isonomia filial, previsto 
constitucionalmente" e amparado explicitamente no Código Civir. 
No tema alimentos, o Código Civil" ordena extinguir o direito a alimentos do 
credor que vier a ter relação concubinária. Ademais, o concubino não consta no rol 
82. Interessante questão colocada é acerca da qualidade do bem quando retorna ao patrimônio 
do cônjuge inocente ainda na constância do casamento. Consistiria na rara hipótese em que o 
cônjuge inocente ajuizou a ação para invalidar a doação, mas não tem interesse no término do 
relacionamento. Este bem passa a ser considerado com patrimônio exclusivo do cônjuge inocen-
te, ou na hipótese de separação ou divórcio será objeto de meação como aquesto? 
O tema não é regulado no Código Civil. Demais disto, a interpretação das sanções deve ser 
restritiva. Logo, não se sustenta a tese do retorno como patrimônio exclusivo. Todavia, de lege 
ferenda, como mudança legislativa, revela-se interessante o bem retornar como exclusivo do 
cônjuge inocente, a título de sanção pelo ato. 
O art. 550 do Código Civil é o que regula o assunto. 
83. Sobre o tema, indica-se a leitura do art. 1.642 do Código Civil. 
84. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO. 
PEDIDO DE ANULAÇÃO DE DOAÇÃO E PARTILHA DE BEM IMÓVEL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO 
DE COMPETÊNCIA ENTRE CÂMARAS RECURSAIS DE TRIBUNAL ESTADUAL. LEI LOCAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. 
DOAÇÃO DO IMÓVEL OBJETO DO PEDIDO DE PARTILHA EM FAVOR DA FILHA DO CONCUBINO. CONSTÂNCIA 
DO CASAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRIBUIÇÃO AINDA QUE INDIRETA. [...I - A anterior doação 
de imóvel pelo concubino em favor de sua filha, na constância do casamento com a primeira 
mulher, é questão peculiar a ser atentamente analisada pelo Juízo - anelada às demais provas 
apresentadas pelas partes - nos autos de ação de reconhecimento de sociedade de fato com 
o único fim de obter a partilha do imóvel doado. - Se o TI/RJ não reconhece a contribuição da 
então concubina, mesmo que indireta, para a aquisição do imóvel, que ela define como único 
bem a formar o patrimônio adquirido a título oneroso por meio do esforço comum na constância 
do concubinato, inviável a partilha. - As circunstâncias fáticas e probatórias assim como descritas 
no acórdão impugnado, revestem-se, em sede de recurso especial, do manto da imutabilidade. 
Recurso especial conhecido mas não provido. (STJ - REsp: 1044072 RJ 2008/0066145-4, Relator: Mi-
nistra NANCY ANDRIGHI, Data de julgamento: 12/05/2009,T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 
DR. 29/05/2009). 
85. Sobre o tema, indica-se a leitura do art. 1.801 do Código Civil. 
86. Conforme posto no art. 227 da Constituição Federal. 
87. Segundo o art. 1.803 do Código Civil. 
88. É a dicção do art. 1.708 do Código Civil. 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 63 
de legitimados para o pleito de alimentos89 e é proibido de figurar como benefici-
ário do seguro de vida do seu consorte (cônjuge adúltero)9°. 
Por tudo isto, malgrado a monogamia não ser um princípio familiar, sem dú-
vidas, contamina as relações afetivas, ainda que de forma implícita, em diversas 
passagens do Código Civil. 
Em 14 de dezembro de zozo o STF decidiu o RE no Lo45.273/SE fixando a tese 
segundo a qual a preexistência de casamento ou de união estável de um dos con-
viventes, ressalvada a exceção do art. 1.723, §10 do CC, impede o reconhecimento 
de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, 
em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordena-
mento jurídico-constitucional brasileiro. Por maioria apertada (6x5) prevaleceu o 
entendimento pela vedação à uniões simultâneas e se proibiu a divisão de bene-
fício previdenciário nesta situação. 
1.12. Intervenção Mínima 
A doutrina brasileira cível tem se demonstrado preocupada em relação ao 
intervencionismo estatal nas relações privadas, especialmente quando observa 
a ausência de justa causa, razoabilidade, ou mesmo proporcionalidade nas ações 
estatais mitigadoras da autonomia privada. 
Trata-se de assunto a ser, sempre, resgatado e reafirmado. Longe de ignorar 
a importância do Poder Público atuar nas mais diversas questões que demandam 
a sua presença, o fato é que não podemos descuidar da análise crítica sobre o 
alcance, os motivos e a razão de ser de cada uma destas atuações. 
Também denominado de Direito das Famílias Mínimo, a noção de intervenção 
mínima se trata da simples projeção da autonomia privada e, por conseguinte, 
do respeito ao ideário da liberdade. Limita-se a atuação estatal "para assegurar 
garantias mínimas, fundamentais ao titular"." 
Esta afirmação da liberdade humana e da autonomia privada no direito civil de 
família há de se fundamentar na própria perspectiva do garantismo constitucional. 
A lição é de Leonardo Barreto Moreira Alves", em fiel respeito à autodeterminação 
ante a desinstitucionalização da família (privatização da família). 
Correta é a lição de Rodrigo da Cunha Pereira para quem o Estado, à guisa des-
te princípio, abandona sua postura de protetor-provedor-assistencialista9,. É possí-
vel verificar a positivação deste princípio no art. loo do ECA, especialmente seu 
89. Conforme a leitura do art. 1.694 do Código Civil. 
90. Segundo o art. 793 do Código Civil. 
91. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Salvador: Juspodivm, 2012. 
vol. 6, p. 156. 
92. ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito de família mínimo: a possibilidade de aplicação e o 
campo de incidência da autonomia privada no Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 
2010, p. 141. 
93. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. Belo Ho-
rizonte: Del Rey, 2006, p. 157. 
64 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
inciso VII, segundo o qual a intervenção mínima se apresenta de modo a exigir das 
autoridades públicas e das instituições uma ação restrita àquilo que for indispen-
sável à efetiva promoção dos direitos e da proteção da criança e do adolescente. 
A Emenda Constitucional 66/to que disciplina o novo divórcio no Brasil, a qual-
quer tempo e sem a necessidade de motivação, bem evidencia a presença deste 
direito mínimo de família, como também, ilustre-se, o livre planejamento familiar, 
garantido constitucionalmente (art. 226, parágrafo sétimo) e, também, pelo Código 
Civil (art. 1.513). 
E seria possível um divórcio liminar? 
Preocupado em antecipar o que denominou de "felicidade afetiva" de um casal 
em litígio, nos autos da ação ordinária no 0518107-66.2013.8.05.00m, o então juiz de 
direito Alberto Raimundo Gomes dos Santos, da 6. Vara de Família de Salvador - 
Bahia concedeu antecipação de tutela jurisdicional ao pedido de divórcio e, poste-
riormente a isto, abriu prazo de 15 (quinze) dias à parte ré para contestar o pedido. 
Trata-se do que denominamos de divórcio liminar, concedido, no caso em aná-
lise, ainda durante a vigência do CPC/73. Entre os fundamentos do deferimento 
liminar desta medida está a Emenda Constitucional 66/10, o direito potestativo ao 
pedido de divórcio, a impossibilidade de discutir culpa nesta situação e, finalmen-
te, a súmula 197 do STJ. 
Malgrado sedutora, a tese não foi abraçada pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE justo, que 
entendeu pela impossibilidade de sentença parcial de mérito durante a vigência 
do CPC/73. Entretanto, a partir da vigência do Código de Processo Civil de 2015 sur-
giu previsão legal expressa para as sentenças fracionadas (CPC, art. 356), de modo 
que não há mais espaço para se negar a possibilidade do divórcio liminar, também 
denominado de divórcio impositivo (REsp. 1.281.978/RS). 
Saindo como sempre na frente, o Instituto Brasileiro de Direito das Famílias 
(IBDFAM), no seu Enunciado doutrinário de número 18, já afirma que "nas ações de 
divórcio e de dissolução da união estável, a regra deve ser o julgamento parcial 
do mérito (art. 356 do CPC/15), para que seja decretado o fim da conjugalidade, 
seguindo a demanda com a discussão de outros temas". 
Livre também devem ser os diversos arranjos familiares, devendo o Estado 
intervir o mínimo possível nas novas configurações de família. Como reflexo deste 
raciocínio, o Conselho Nacional de justiça (CND aprovou a Resolução de no 175, a 
qual obriga os cartórios de todo o país a registrar o casamento civil entre pessoas 
do mesmo sexo, admitindo também que sejam convertidas em casamento as uni-
ões estáveis homoafetivas já registradas (no mesmo sentido, o Informativo 486 do 
ST], no REsp. 1.183.378). 
Atenção! 
Segundo o Enunciado 99 do CJF, aprovado na I jornada em Direito Civil, 
a ideia segundo a qual o planejamento familiar é de livre decisão do 
casal também deve ser aplicado, por analogia e similitude, às famílias 
que vivem em união estável, no que concordamos, afinal de contas 
onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito. 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 65 
1.13. A Função Social da Família 
O Código Civil foi erigido com base em três princípios: a) eticidade, b) so-
cialidade e c) coloquialidade. Nos interessa, neste tópico, relembrar o conceito 
básico de socialidade, haja vista decorrer a função social deste ideal. Socialida-
de traduz a quebra do paradigma liberal-individual e a ascensão do paradigma 
transindividual. É a consagração e a materialização, na órbita civil, dos princípios 
do solidarismo social, da justiça distributiva e da diminuição das desigualdades 
sociais, todos consignados no texto constitucional (art. 30, I, Ill e IV, e preâmbulo 
constitucional). 
Em verdade, por meio da socialidade, o Código Civil faz a instrumentalização 
do solidarismo social constitucional em três esferas principais: função social do 
contrato (art. 422), função social da propriedade, e função social da posse (art. 
1.228). Sobre o tema, são de relevante importância os ensinamentos de Judith 
Martins-Costa e Gerson Luiz Carlos Branco94: 
O quadro que hoje se apresenta ao direito civil é o da reação ao excessivo 
individualismo característico da Era codificatória oitocentista que tantos e 
tão fundos reflexos ainda nos lega. Se às Constituições cabe proclamar o 
princípio da função social - o que vem sendo regra desde Weimar -, é ao 
Direito Civil que incumbe transformá-lo em concreto instrumento de ação. 
Mediante o recurso à função social e também à boa-fé - que tem uma face 
marcadamente ética e outra solidarista - instrumentaliza o código agoraaprovado a diretriz constitucional da solidariedade social, posta como um 
dos objetivos fundamentais da República. 
Essa instrumentalização ocorre em três específicos domínios, o do contra-
to, o da propriedade e o da posse. 
Também de grande relevância é o magistério de Rodrigo da Cunha Pereira, 
Mário Lúcio Quintão Soares e Luiz Abreu Barroso95: 
A socialidade dos modelos jurídicos, assente no culturalismo de MIGUEL 
REALE, peculiar ao paradigma Estado Social de Direito, reflete-se na nova 
codificação, especificamente na prevalência dos valores coletivos em de-
trimento dos individuais, redimensionando conceitos dos cincos principais 
personagens do Direito Privado: o proprietário, o contratante, o empresá-
rio, o pai de família e o testador. 
Tal função social, que inicialmente apenas contaminava a contrato, a posse e 
a propriedade, progrediu doutrinariamente, alcançando outros institutos civilistas, 
94. MARTINS COSTA, Judith (org.). A Reconstrução do Direito Privado: reflexos dos princípios, diretri-
zes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2002. 
95. SOARES, Mario Lúcio Quintão; BARROSO, Lucas Abreu. Os princípios informadores do novo código 
civil e os princípios constitucionais fundamentais. Lineamentos de um conflito hermenêutico no 
ordenamento jurídico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: 
http://wwwi.jus.com..bridoutrina/texto.asp?id=3974.Acesso em: 12 maio 2004. 
66 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
como a empresa e a família, como bem adverte, em específica obra sobre o tema, 
Guilherme Calmon Nogueira da Game'. 
O estudo das famílias deve ser realizado através da análise do seu contexto 
histórico, pois as estruturas familiares são moldadas pelo seu entorno. Como já 
advertiram importantes professores de Direito de Família da Faculdade Federal de 
Coimbra, em Portugal: 
"A família perdeu a função política que tinha no Direito Romano, quando se 
estruturava sob o parentesco agnatício, assente na ideia de subordinação 
ou sujeição ao pater famílias. Perdeu a função econômica de unidade de 
produção, embora continue a ser normalmente uma unidade de consumo. 
As funções educativas de assistência e de segurança que tradicionalmente 
pertenciam à família tendem hoje a serem assumidas pela própria socieda-
de. Por último, a família deixou de ser fundamentalmente o suporte de um 
patrimônio" . 
Esta breve passagem bem traduz a virada histórica que a família 
experimentou no que concerne a sua finalidade, ou mesmo função. 
Se, inicialmente, as relações primitivas se davam exclusivamente 
para a satisfação dos interesses sexuais, o fato é que na era roma-
na a família já exercia importante papel político, onde as noções de 
hierarquia e subordinação ao pater bem repercutiam no império a 
justificavam a ideologia da época. 
Na idade média se viu a manutenção desta finalidade, de modo 
que o conjunto de valores, regras e condutas medievais também se 
mostrava harmonioso com a ideia institucional e hierarquizada das 
famílias, justificado agora também pelo viés religioso. 
A função econômica da família-instituição, portanto, é secular e se manteve 
presente com o advento da modernidade. 
Contudo, hodiernamente a família não mais é enxergada segundo a sua função 
economia ou política. Ao revés, o papel da família contemporânea não é patrimo-
nializador, mas sim despatrimonializador e repersonificador, em busca da promo-
ção da dignidade e do projeto de felicidade de seus integrantes. Afirma-se ter a 
mesma uma finalidade eudemonista. 
Neste sentido, as pessoas se uniriam em torno de uma família com a finalidade 
de realização dos projetos pessoais e da própria dignidade. A família é vista hoje 
como um lugar de acolhimento, onde as pessoas realizam a sua dignidade humana 
e promovem a busca de sua felicidade. Cresce a noção existencialista de família 
(ser), enquanto regride o seu papel patrimonialista (ter). 
Isto revela importante mudança de paradigma na ótica de traduzir o fenômeno 
familiar à época do Código Civil de 1916 e o atual. Abaixo um quadro comparativo 
entre as famílias do passado e a família eudemonista. 
96. Op. Cit. 
97. Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Professores de Direito de Família da Faculdade 
Federal de Coimbra, Portugal, 2012. 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 67 
Família - Código Civil de 1916 Família - Código Civil de 2002 
Instituição 
Matrimonializada 
Heterossexualizada 
Patrimonializada 
Hierarquizada 
Biologizada 
Projeto Econômico 
Instrumento 
Desmatrimonializada 
Plural 
Despatrimonializada 
Democratizante 
Desbiologizada 
Projeto Eudemonista 
A conferência e função social às famílias demanda a sua leitura como um instru-
mento, um meio, e não um fim em si mesmo. Deve traduzir um local de desenvol-
vimento do projeto pessoal de cada um. Deve a família, ainda, voltar-se ao âmbito 
externo, não se fechando egoisticamente para os problemas da coletividade. 
1.14. UM Novo Código de Processo Civil e o Processo das Famílias 
Tocado pelas mudanças no direito das famílias, o legislador processualista 
abriu, de forma inédita, um capítulo versando sobre as Ações de Famílias no 
Código de Processo Civil de 2o15(Capítulo X, art. 693 e ss.). Assim, regulou um 
procedimento específico para processos contenciosos de divórcio, separação, 
reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação. Exce-
tuou o legislador, deste específico procedimento, demandas que versem sobre 
interesse de criança, ou de adolescente, guiadas por procedimento previsto 
em lei específica. 
1 Atenção! 
Em 16 de fevereiro de 2017 o Superior Tribunal de justiça decidiu ser 
aplicável as astreintes para a hipótese de eventual descumprimento 
imotivado do regime de visitação (Informativo 599. REsp. 1.517.822/SP. 
Die 24.02.2017). 
Mas seria o procedimento específico, efetivamente, apenas aplicável aos pro-
cessos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união 
estável, guarda, visitação e filiação? 
Posicionando-se sobre o tema, o Enunciado doutrinário número 19 do Insti-
tuto Brasileiro de Direito das Famílias (IBDFAM) afirma que "o rol do art. 693 do 
CPC/15 é meramente exemplificativo, e não taxativo". 
Curvando-se à percepção de que os processos familiaristas demanda solu-
ções alternativas, diante das nuances de núcleos familiares, firma o Código de 
Processo Civil premissa de tentativa de solução consensual de controvérsia, 
valendo-se o juiz de auxiliares de outras áreas do conhecimento para mediação 
e conciliação. 
Os métodos alternativos de solução de conflitos são alternativas à solução 
judicial. Também designadas como Alternative Dispute Resolution (ADRs) - Re-
solução Alternativa de Disputas (RAD, sigla em português), ou, ainda, de meios 
68 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
alternativos de resolução de conflitos (MARCs), as referidas técnicas surgiram 
fora da seara jurídica, no mundo dos negócios. Diante da ineficiência e lentidão 
estatal, foram progressivamente ganhando espaço, sendo abraçadas, até mes-
mo, pelo próprio processo, como ocorreu no CPC nas Ações de Famílias. 
Nessa ótica, a já polêmica redação do art. 695 do CPC, verbera que "Recebida 
a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela 
provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de 
mediação e conciliação". 
Aqui já nasce o primeiro ponto de debate. O se for o caso refere-se à tutela 
provisória ou audiência de conciliação. Se for o caso primeiro deve-se analisar 
a tutela provisória e depois ordenar a conciliação, ou se for o caso será feita a 
conciliação? 
O posicionamento que tende a ser dominante é que a expressão se refere 
apenas à tutela provisória, a qual, se for o caso, deve ser analisada antes da 
audiência de conciliação. Já a audiênciade conciliação tende a ganhar ares de 
obrigatoriedade. 
O mandado de citação para a conciliação conterá apenas os dados neces-
sários à assentada, sendo desacompanhado de cópia da inicial. A tentativa le-
gislativa é de não contaminar o demandado com a carregada narrativa afetiva 
da inicial, a qual poderá ser obstáculo ao acordo. Nada impede, porém, que, 
querendo, o demandado examine o conteúdo da inicial, antes da conciliação, no 
cartório. 
A citação será feita na pessoa do demandado e deverá guardar antecedência 
mínima de 15 (quinze) dias para a data designada para a audiência. Nesta audi-
ência as partes hão de estar acompanhadas por advogado. 
Buscando a mediação e conciliação, plenamente viável que a audiência seja 
fracionada em tantas sessões quantas sejam necessárias, sem prejuízo do defe-
rimento de eventuais tutelas de urgência, com o escopo de evitar o perecimento 
de direitos. 
Viável, até mesmo, diante da busca dos métodos alternativos de composi-
ção de conflitos, que prefiram as partes mediação extrajudicial ou atendimento 
multidisciplinar, sendo suspenso o processo durante a tentativa de solução con-
sensual. 
Caso haja o acordo, o processo será prontamente extinto, com resolução do 
mérito. Em não existindo, seguirá o procedimento comum, na forma do art. 335 
do CPC. Nesta oportunidade, importante recordar o Enunciado 122 da II jornada 
em Direito Processual Civil, ocorrida em 2018, segundo a qual o prazo de "contes-
tação é contado a partir do primeiro dia útil seguinte à realização da audiência 
de conciliação ou mediação, ou da última sessão de conciliação ou mediação, na 
hipótese de incidência do art. 335, I, do CPC". 
Ainda nas novidades das Ações de Família, há nítida redução da intervenção 
do Ministério Público, apenas sendo ouvido caso haja interesse de incapaz. 
Cap. I • Introdução ao Direito das Famílias 69 
Outrossim, diante do caráter específico de certas demandas, a exemplo da 
alienação parental, possível que o magistrado venha a se valer do acompanha-
mento de especialistas, quando entenda necessário. 
Outra novidade importante advém da Lei Federal no 13.894 de 29 de outubro 
de 2019, prevendo a competência dos juizados de Violência Doméstica e Familiar 
contra a Mulher para divórcio, separação, anulação de casamento ou dissolu-
ção de união estável no caso de violência. A nova lei também alterou passou 
a prever a competência do foro do domicílio da vítima de violência doméstica 
e familiar para a ação de divórcio, separação judicial, anulação de casamento 
e reconhecimento da união estável a ser dissolvida, assim como a intervenção 
obrigatória do Ministério Público nas ações de família em que figure como parte 
vítima de violência doméstica e familiar, estabelecendo prioridade de tramitação 
dos procedimentos judiciais. 
Em síntese, alterou-se o conteúdo da letra "d" do art. 53 do CPC de modo a 
reconhecer competente o foro do domicilio de da vítima de violência doméstica 
e familiar, bem como acresceu ao art. 698 um parágrafo único, de modo a impor 
a intervenção do Ministério Público nas ações de família em que figure como 
parte vítima de violência doméstica e familiar. 
e
Capítulo 
Casamento 
Sumário • 1. Natureza jurídica e Conceito - 2. Modalidades (espécies) de 
Casamento: 2.1. Modalidades Gerais, Comuns ou Típicas; 2.2. Modalidades 
Especiais, incomuns ou atípicas - 3. Princípios específicos do Casamento: 3.1. 
Princípio da comunhão plena de vida; 3.2. Princípio da monogamia; 3.3. Princípio 
da livre união - 4. A Existência do Casamento - 5. Da Validade do Casamento. 
Capacidade para Casar (Capacidade Núbil) - 6. Habilitação para o Casamento: 
6.1. 0 incidente da oposição ao pedido de habilitação; 6.2. Impedimentos 
matrimoniais; 6.3. Causas suspensivas - 7. Celebração do casamento - 1. Prova 
do casamento - ii. Casamento nulo - 12. Casamento anulável - 13. Plano da 
eficácia (efeitos do casamento): 13.1. Eficácia Social; 13.2. Eficácia Pessoal; 
13.3. Eficácia patrimonial: regime de bens; 13.4. Espécies de Regime de bens; 
13.5. Doações antenupciais - 14. Vênia ou Outorga Conjugal - 15. Extinção do 
casamento: até que a morte os separe?: 15.1. A separação; 15.2. Divórcio. 
1. NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO 
A Constituição averba que a família, base da sociedade, tem especial proteção 
do Estado reconhecendo, simultaneamente a isto, de modo expresso, a existên-
cia de outras entidades familiares, como a união estável (§ 3., art. 226, CF/88. A 
constituição das famílias, numa evolução constitucional e histórica, não se dá mais 
apenas pela via do matrimônio. 
Ilustre-se o que se deseja aqui afirmar (legitimação constitucional de outras 
entidades familiares) com o julgamento ocorrido no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL do RECURSO 
EXTRAORDINÁRIO no 878.694 quando foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1.790 
do Código Civil para entender que os direitos sucessórios do companheiro são 
os mesmos do cônjuge. Tais assuntos serão melhor explorados no capítulo espe-
cífico sobre direito convivencial. Fechado o referido parêntese e demonstrada a 
legitimação de outras entidades familiares para além do casamento, é tempo de 
retornar à reflexão do matrimônio em sua perspectiva histórica, agora sob a égide 
da atual Constituição. 
Segundo a vigente Lei Maior, o casamento é civil e será gratuita a sua celebra-
ção (§ io do art. 226). E não poderia ser diferente. Na República Brasileira, a sepa-
ração entre o Estado e a Igreja decorre do ordenamento jurídico. Mesmo assim, o 
Poder Constituinte não ignora a importância da cultura e da tradição social, persis-
tindo a figura do casamento religioso com "efeitos civis", nos termos da legislação 
ordinária (§ 2° do mesmo art. 226 da CF/88). 
É importante destacar que os princípios da igualdade e da liberdade, postos 
na Constituição Federal desde seus primeiros artigos, constituíram importantes 
72 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
inovações neste percurso histórico do direito matrimonial, repercutindo sobre a 
disciplina das famílias (igualdade entre os filhos) e do próprio casamento (igual-
dade entre os cônjuges). Tanto é assim que o § 5., do art. 226 ressalta: "Os direitos 
e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem 
e pela mulher". 
Infere-se a efetivação do postulado da igualdade nas relações matrimoniais. 
O mesmo ocorre com o tema liberdade. Sim, porque a Lex Fundamentalis con-
fere tanto a liberdade para casar, quanto para não casar; ou, ainda, para não 
permanecer casado. O instituto do divórcio, que em 2010 foi objeto da Emenda 
Constitucional 66/1o, assim prescreve: "0 casamento civil pode ser dissolvido pelo 
divórcio" (§ 6., 226, CF). O STI entende que mesmo em havendo o divórcio consen-
sual homologado por sentença, ainda assim será possível posterior ajuste consen-
sual acerca da destinação dos bens, de modo que isto não violaria a coisa julgada 
sobre partilha de bens privados e disponíveis'. De igual forma, o CPC/15 prevê o 
divórcio litigioso (arts. 693/699, assim como o divórcio consensual (arts. 731 a 733). 
E aqui cabe um parêntese: na Ill jornada de Direito Comercial ocorrida em 2019 
no Conselho da justiça Federal foi aprovado o Enunciado 93 segundo o qual o 
cônjuge ou companheiro de titular de EIRELI é legitimado para ajuizar ação de apu-
ração de haveres, para fins de partilha de bens, na forma do art. 600, parágrafo 
único, do Código de Processo Civil. 
O direito matrimonial também está positivado nos arts. 1.511/1.688; 1.571/1.59o, 
1.689/1.693 e 1.711/1.722, todos do novo CC c/c, assim como na Lei 6.515/77 - abran-
ge normas concernentes à validade do casamento, capacidade matrimonial, im-
pedimentos, causas suspensivas, celebração, prova, nulidade e anulabilidade do 
matrimônio. Nesse conjunto de normas se terá também a disciplina das relações 
pessoais entre os cônjuges, os direitos e deveres recíprocos, as relações econô-
micas destes (regime debens) e, finalmente, a dissolução da sociedade conjugal 
e do vínculo matrimonial. 
Mas qual a natureza jurídica do casamento? Identificada a sua natureza, como 
poderíamos conceituá-lo? 
A abordagem destes assuntos exige reflexão doutrinária apta a organizar, me-
todologicamente, as mais diversas teorias explicativas acerca da natureza jurídica 
do casamento. 
Da análise derredor das correntes e teorias adotamos um posicionamento se-
guro, sob o ponto de vista acadêmico; útil à prática forense. 
O art. 1.533 do CC prescreve que o casamento será celebrado no dia, hora e 
lugar previamente designados "pela autoridade que presidir o ato", mediante 
petição dos contraentes que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531. 
1. REsp 1.623.475-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 17/04/2018. Die 
20/04/2018. 
Cap. II • Casamento 73 
Afirma, ademais, que deve existir uma solenidade "com toda publicidade, a 
portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas", na forma do art. 1.534 
do CC. 
A teor do art. 1.535 do CC, presentes os celebrantes (na aludida solenidade im-
posta pela lei), pessoalmente ou por procurador, juntamente com as testemunhas 
e o oficial de registro, o "presidente do ato" colherá a manifestação expressa e 
inequívoca do casal e declarará efetuado o matrimônio. 
Evidentemente que pensando o contrato dentro de sua concepção natural, 
não seria possível enquadrar o casamento como um mero contrato. De fato, ana-
lisando não apenas a Teoria Geral dos Contratos como, principalmente, as mais 
diversas modalidades de contratos em espécie apresentadas pelo Código Civil, 
não encontraremos nenhum tipo contratual similar àquilo disciplinado a título de 
matrimônio. 
A pura corrente contratualista, ao nosso sentir, é incompatível com a própria 
legislação, a qual apresenta o casamento dentro de um contexto ritualístico, no 
qual o Poder Público (leia-se: autoridade celebrante do ato) não apenas participa 
do ato, como o preside para, ao final, reconhecer, legitimar e declarar os nubentes 
como casados. 
Por outro lado, o Código Civil, desde a sua exposição de motivos, é claro ao 
afirmar que os negócios jurídicos constituem o instrumento eleito pelo legislador 
brasileiro para as mais diversas situações de trânsito das relações jurídicas priva-
das, tendo por epicentro a vontade humana. 
O casamento deve assim ser entendido. 
Trata-se de negócio jurídico existencial, solene, ritualístico, originado da auto-
nomia privada, porém submetido à necessidade de legitimação - por meio de ato 
declaratório - de uma autoridade celebrante. Seu efeito princípio reside na altera-
ção do estado civil dos nubentes, disto resultando um sem número de efeitos nos 
mais diversos ramos do direito, tais como administrativo (impessoalidade - art. 37 
da CF e nepotismo - STF, Súmula Vinculante 13), eleitoral (inelegibilidade - art. 14 
da CF), processual (CPC, arts. 144, 244 e 447), penal (art. 61, CP), sucessório (CC, art. 
1.829), e, evidentemente, familiar (arts. 1.566, 1639, dentre tantos do CC). 
Dessa forma, com a venia de sempre aos demais posicionamentos, caminha-
mos com a tese de ser o casamento um negócio jurídico existencial, fincado na 
manifestação de vontade e com ritualística bem definida, ante a sua peculiar for-
malidade. No mesmo sentido caminha a doutrina de Paulo Lôbo', ao afirmar a 
natureza do casamento como um ato negocial e Maria Berenice Dias, ao enxerga-lo 
como um negócio de direito de famílias. 
Em sendo um negócio jurídico, é possível o estudo do casamento a partir dos 
seus planos, ou seja: passa-se a visitar o matrimônio segundo os seus pianos de 
existência, validade e eficácia. 
2. PONTES DE MIRANDA, F.C. Tratado de Direito Privado, V. 7, p. 210. 
3. Op. Cit., p. 141. 
74 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
2. MODALIDADES (ESPÉCIES) DE CASAMENTO 
Para fins didáticos, apresentaremos o tema dividindo-o em: a) modalidades 
gerais ou comuns, como sendo aquelas corriqueiramente ocorrentes no comércio 
jurídico e b) modalidades especiais ou atípicas, as quais surgem em situações ex-
traordinárias e, possivelmente, visitadas apenas na teoria. 
2.1. Modalidades Gerais, Comuns ou Típicas 
Há duas modalidades típicas, comuns ou gerais de casamento: o casamento 
civil e o casamento religioso com efeitos civis. 
2.1.1. Casamento Civil 
Desde a edição do Decreto no. 181, de 24 de janeiro de 1890 (Decreto do Exe-
cutivo), o casamento civil é a regra geral no Direito Brasileiro, tendo em vista o 
fenômeno da laicização (separação entre o Estado e a Igreja). 
Esse fenômeno ganhou assento constitucional, migrando do Direito Privado 
para o texto constitucional em 1934, como se verifica da redação de seu art. 146; 
cita-se: 
"0 casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento perante 
ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem 
pública ou os bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos efeitos que o 
casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos 
nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da oposição 
sejam observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Registro 
Civil. O registro será gratuito e obrigatório. A lei estabelecerá penalidades 
para a transgressão dos preceitos legais atinentes à celebração do casa-
mento". 
Passando a caminhar pela legislação infraconstitucional, é importante recordar 
que o Código Civil de 1916 era omisso em relação ao casamento civil, regulando 
apenas o casamento religioso com efeitos civis. Somente com o advento do Código 
Civil de 2002 que, pasmem, restou estabelecida, na seara infraconstitucional de um 
Código, a regra do casamento civil. 
Ademais, estabeleceu ainda o legislador do Código Civil de 2002 que o casa-
mento civil terá a sua celebração gratuita (art. 1.512 do CC), o que causa estra-
nheza para alguns, mormente aqueles que já se casaram e investiram vultuosas 
quantias na celebração do matrimônio. 
Com efeito, a gratuidade é da celebração do casamento, persistindo custas 
para a habilitação, o registro e a primeira certidão. Entrementes, na garantia do 
acesso aos necessitados, verbera a legislação civilista a gratuidade para as pes-
soas cuja pobreza for declarada, assegurando o direito à felicidade, através do 
casamento para todos. 
Cap. It • Casamento 75 
2.1.2. Casamento religioso com efeito civil 
Malgrado a atual regra do casamento civil, como já visto, originariamente, o 
casamento no Brasil era celebrado apenas de forma religiosa, em virtude da forte 
influência católica. Assim, a adoção do casamento civil, como regra, encontrou 
resistência social. 
Com o escopo de conferir eficácia social à determinação geral do casamento 
civil, entrelaçando a técnica a ética, passou o ordenamento jurídico a disciplinar 
o casamento religioso com efeitos civis, como mecanismo de incentivo à adoção 
da prática. 
A Lei Federal no i.no/50 (ratificada pelo Decreto-Lei no L000/69 e pela Lei no 
6.015/73, arts. 71 a 75), foi quem primeiro disciplinou o reconhecimento dos efeitos 
civis do matrimônio religioso celebrado por Ministro Católico, Protestante, Ortodo-
xo, Evangélico, Israelita etc. 
Hodiernamente, o tema merece tratamento no art. 1.516 do Código Civil, o qual 
segue as pegadas do Texto Constitucional. Registra-se, porém, que no casamento 
religioso com efeitos civil, o que há de propriamente religioso é apenas a cele-
bração. Isto, porque, para a consagração dos efeitos civis, persiste a exigência do 
procedimento de habilitação, seja de forma prévia ao matrimônio, ou posterior ao 
mesmo (Art. 1.516 do CC). 
Acaso não exista a aludida habilitação, ter-se-á, juridicamente falando, uma 
possível união estável. Para o direito, a realização tão somente da celebração 
religiosa não contempla eficácia jurídica ao ato do casamento. 
No casamento religioso precedido de habilitação civil (Lei no. 6.015/73, art. 71 
e CC, art.1.516, § 10), os nubentes processam a habilitação matrimonial perante 
o oficial do Registro Civil, observando os arts. 1.525, 1.526, 1.527 e 1.531, todos do 
Código Civil. 
Pedem os nubentes, ao aludido oficial, que lhes forneça a respectiva certidão, 
para se casem perante Ministro Religioso, nela mencionando o prazo legal de vali-
dade da habilitação; qual seja: 90 (noventa) dias (CC, art. 1.532). 0 oficial expedirá 
certidão, dela fazendo constar seu fim específico, entregando-a a um dos contra-
entes, mediante recibo, o qual ficará nos autos da habilitação. Esta certidão será 
posteriormente apresentada à autoridade religiosa, que a arquivará, realizando, 
então, o ato nupcial. 
Dentro de um novo prazo decadencial de 90 (noventa) dias - este contado da 
celebração do casamento - o Ministro Religioso, ou qualquer interessado, deverá 
requerer o assento do matrimônio no Registro Civil (CC, art. 1.516, § io). Esgotado 
tal prazo, sem que se tenha promovido o referido registro, é sinal de que os nu-
bentes se desinteressaram pela produtividade de efeitos civis do ato. Assim, acaso 
desejosos de tais efeitos civis, haverão de se habilitar novamente e, querendo, 
casar-se, cumprindo todas as formalidades civis. 
Já na hipótese do casamento religioso não precedido de habilitação civil pe-
rante o oficial do Registro Civil, a habilitação poderá ser requerida posteriormente, 
76 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
a qualquer tempo. Para tanto, os nubentes, juntamente com o requerimento de 
registro, devem apresentar a prova do ato religioso e os documentos exigidos 
pelo art. 1.525 do Código Civil, suprindo, à requisição do oficial, eventual falta de 
requisitos no termo da celebração religiosa. 
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu não 
ser cabível a pretensão de conferir efeitos civis retroativos ao 
casamento religioso, no caso de "cônjuge" falecido: 
"REGISTRO CIVIL CASAMENTO RELIGIOSO EFEITOS CIVIS REGISTRO DECURSO DO PRA-
ZO IMPOSSIBILIDADE Temerária a admissão de 'casamento retroativo', pela 
possibilidade de ocorrência de atos jurídicos influenciados pelo estado civil, 
mormente diante do longo tempo decorrido (12 anos) entre a celebração 
do casamento religioso e o falecimento da 'esposa' Precedentes pretoria-
nos Sentença mantida Apelo desprovido" (-11-SP - APE: 219058820118260224, 
Relator: Percival Nogueira, Data de julgamento: 26/04/2012, 6' Câmara de 
Direito Privado). 
Processada a habilitação, com a publicação dos editais, certificando-se o ofi-
cial da ausência de impedimentos matrimoniais e de causas suspensivas, fará 
o registro do casamento religioso, observando o prazo do art. 1.532 do Código 
Civil e de acordo com a prova do ato e os dados constantes do processo (CC, 
art. 1.516, § 2.). Esta é a lição de Maria Helena Diniz,. O casamento religioso, ce-
lebrado sem as formalidades do Código, terá efeitos civis se, a requerimento do 
casal, for registrado, a qualquer tempo, mediante prévia habilitação perante a 
autoridade competente, observado o prazo do art. 1.532 (§ 2°, art. 1.516). Arre-
mata o legislador ser nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, 
qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil (§ 3., 
art. 1.516). 
Nessa senda de pensamento, informa o art. 1.516 do Código Civil: 
"0 registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exi-
gidos para o casamento civil" sendo que "5 10 O registro civil do casamento 
religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, 
mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciati-
va de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamen-
te a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro 
dependerá de nova habilitação" 
Tema intrigante é o do casamento espírita com efeitos civis. Seria juridicamente 
possível? 
O art. 5., inciso VI, da CF/88 disciplina a liberdade de crença, a proteção aos 
cultos religiosos e às liturgias. A partir do garantismo constitucional e da liberdade 
de crença afirmada, é possível admitir a possibilidade de casamento em qualquer 
religião. Neste sentido, o Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul nos autos da 
Apelação Cível n. 7000.329,6555 - TJRS. 
4. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 5: Direito de Família, 26. ed., São Paulo: 
Editora Saraiva; 2011; p. 128 e 129. 
Cap. II • Casamento 77 
Apesar de, em tese, ser possível ocorrer o casamento religioso em qualquer 
religião, deve-se aplicar a técnica da ponderação, de modo a harmonizar esta 
liberdade com os demais valores constitucionais, afinal de contas, se algum outro 
valor constitucionalmente relevante estiver em jogo, isto há de ser considerado. 
Segundo Maria Berenice Dias,, não se pode aceitar tais efeitos se a religião, por 
exemplo, admite a poligamia e celebra múltiplos casamentos de uma mesma pes-
soa. Afora essas excepcionalidades, nada impede que os casamentos de qualquer 
crença ou qualquer religião sejam levados a registro. 
Algumas questões, entretanto, hão de ser analisadas para se chegar à conclu-
são pela (im)possibilidade do casamento espírita. 
Inicialmente, há de se identificar quem seria a autoridade competente para a 
celebração. No Brasil, regra geral, apenas Juiz de Direito, juiz de Paz ou Autoridade 
Religiosa podem celebrar casamento, sob pena de inexistência ou de invalidade 
do ato, a depender da doutrina que se venha a adotar. Sob o ponto de vista da 
psicografia, nem de longe isto seria admitido, à guisa da segurança jurídica e dos 
demais valores da nossa época, considerando o tempo, o lugar e as circunstâncias 
nas quais a evolução do ordenamento jurídico se encontra hoje. 
Também se poderia discutir o aspecto da possível falta de liturgia, ou seja, a 
ausência de culto. Em arremate, poder-se-ia argumentar que espiritismo não é re-
ligião e, por conta disto, não se teria como enquadrá-lo na hipótese do casamento. 
Nenhum destes argumentos, entretanto, nos convence. Segundo dados oficiais do 
IBGE, obtidos na rede mundial de computadores (relativos ao ano de 2010), 2% dos 
brasileiros (3,8 milhões de pessoas) quando perguntados acerca de própria religião, 
disseram-se espíritas. Ora, a liberdade de crença configura garantia constitucional. 
Em outras palavras, se os nubentes acreditam (creem) que espiritismo é re-
ligião. Ainda que outras pessoas, inclusive juízes, promotores de justiça, oficiais, 
dentre outros, não acreditem, a liberdade de crença há de ser respeitada e o 
casamento espírita realizado. 
Quanto à suposta falta de liturgias, acreditamos que, de rigor, não é isso o que 
ocorre. Na verdade, não se percebe a incorreção de se parametrizar todas as 
teorias existentes com a tradicional liturgia católica-apostólica-romana. De fato, à 
vista dos procedimentos litúrgicos católicos, poder-se-ia identificar sensível distin-
ção com as práticas adotadas nos centros espíritas, ou mesmo em outras religiões. 
Mas será mesmo que isto significaria - para estas religiões - a inexistência de 
liturgias próprias? 
O Tribunal de justiça do Estado da Bahia, nos autos do Mandado de Segurança 
no 34.739-8/05, foi pioneiro no Brasil ao admitir o casamento espírita, ali debatendo 
todos estes argumentos jurídicos. Em sentido contrário, entretanto, o extinto Tri-
bunal de Alçada do Estado da Guanabara, concluiu acórdão no qual afirmou "Não 
sendo considerado religião, o espiritismo, é insuscetível de registro civil a união 
conjugal realizada em qualquer de seus centros." (Revista Forense 232:172). 
5. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Editora Revista dos Tribunals. 
78 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberta Figueiredo 
O posicionamento dominante é no sentido de permitir o casamento religioso 
com efeitos civis em toda e qualquer religião, haja vista o Estado Laico e respei-
tando as questões jurídicas cogentes, a exemplo da monogamia. Tal permissivo,repisa-se, alcança, inclusive, o espiritismo. 
Dando seguimento aos estudos, já é hora de enfrentarmos as modalidades 
atípicas de matrimônio. 
2.2. Modalidades Especiais, incomuns ou atípicas 
É chegada a hora de abordar aquelas situações matrimoniais que não costu-
mam ocorrer todos os dias, mas que encontram assento no Código Civil brasileiro 
- como situações incomuns, especiais ou atípicas. 
2.2.1. Casamento por procuração 
Em uma análise de direito comparado, percebe-se que o casamento por pro-
curação não é permitido em todos os ordenamentos jurídicos. O direito italiano, 
por exemplo, apenas o permite excepcionalmente, para os militares em tempo de 
guerra, ou para os residentes no estrangeiro. Já o direito alemão o proíbe, por 
entender que interferiria na livre manifestação de vontade. 
Voltando-se os olhos para o direito nacional, o Código Civil, no seu art. 1.542, 
admite que o nubente se faça representar no seu casamento, através de procura-
ção. É possível, inclusive, que ambos os nubentes se façam representar, desde que 
mediante procuradores diversos, para que não haja eventual conflito de interes-
ses, como bem vaticina Carlos Roberto Gonçalves'. 
A permissão é salutar para hipótese de casamentos inadiáveis, em que um dos 
nubentes, por exemplo, está no estrangeiro e não tem condições de retornar ao 
Brasil, apenas para a celebração do ato. 
Todavia, não é qualquer procuração que poderá ser utilizada. 
Na dicção do Código Civil, o mandato em comento há de ser outorgado por 
instrumento público, contendo poderes especiais - indicação da pessoa, eventual 
mudança de nome, regime de bens, etc... -, individuação precisa e validade limi-
tada a 90 (noventa) dias. 
No particular foi o legislador sistémico, ao passo que elege como prazo de 
validade para a aludida procuração o mesmo lapso temporal da habilitação do 
casamento (art. 1.560 e seguintes do CC). 
Atenção! 
A norma proíbe o casamento por procuração a quem se encontrar em 
iminente risco de vida. É o que afirma o g 20, do an. 1.542 do CC: "0 
nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se 
representar no casamento nuncupativo". 
6. Direito Civil Brasileiro. Vol. VI. Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 106. 
Cap. II • Casamento 79 
Situação interessante é a da revogação deste mandado que, na forma do § 
10 do art. 1.542 "não necessita chegar ao conhecimento do mandatário". Diz-se 
interessante porque - em regra - não é assim. O mandato nada mais é do que um 
contrato (CC, art. 653). Desta forma, seria possível imaginar a necessidade de noti-
ficação prévia na forma da resilição unilateral, também denominada de denúncia 
vazia ou revogação, na hipótese (CC, art. 473). 
Contudo, no casamento não é assim. Explica-se. 
No particular; permite-se a revogação cio mandato, sem a necessidade de cien-
tificação do mandatário, garantindo ao mandante o direito de se arrepender até o 
último minuto, assim como seria acaso o casamento fosse realizado sem o aludido 
instrumento. 
Tal revogação, porém, há de ser feita por forma pública, respeitado paralelis-
mo de formas: aquilo que se confecciona publicamente, se revoga publicamente. 
E se o casamento for celebrado após a revogação e sem que o mandatário 
tenha conhecimento desta? 
Sobre o assunto, o preceito normativo arremata: "celebrado o casamento sem 
que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, respon-
derá o mandante por perdas e danos". 
Importa ainda lembrar, a título de sistematização, que o casamento celebrado 
por quem não possui mais poderes para a prática deste aludido ato solene será 
anulável, conforme orienta o art. 1.55o, V. do CC. Para tanto, o interessado deve 
ajuizar a necessária ação anulatória, de caráter desconstitutivo, no prazo deca-
dencial de 180 (cento e oitenta) dias (art. 1.560, § 1.). Acaso permaneça inerte, a 
hipótese será de convalidação do ato anulável, o que é aplaudido por Luiz Edson 
Fachin e Carlos Eduardo Pianovski7. 
Outrossim, nas pegadas do Código Civil, acaso haja coabitação, também res-
tará convalidado o matrimônio (art. 1.550, V do CC). Para Maria Berenice Dias, 
tal hipótese de convalidação é digna de crítica; isto porque "Pelo que se pode 
perceber, é o contato sexual entre os noivos que concretiza e empresta validade 
ao casamento. Tal disposição parece que está a referendar a falsa crença de que 
o matrimônio se consuma na noite de núpcias. A justificativa doutrinária é pouco 
convincente, evitar o uso malicioso desse expediente e com isso conseguir favores 
sexuais do outro cônjuge"8. 
Outra questão interessante reside no fato de que o mandatário deve ter rela-
tiva dose de liberdade, tanto para dizer sim, quanto para dizer não; ou seja, para 
consentir, ou não, no momento da celebração do matrimônio. Isto, porque, se trata 
de contrato de mandato ou representação, havendo certa margem de decisão ao 
procurador ad nuptias. 
Caso não houvesse a aludida liberdade, mandato não seria, mas sim mera 
transmissão de vontade por terceiro, através do núncio; o que não é o caso. No 
7. Código Civil Comentado. V. XV, p. 132. 
8. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Editora Revista dos Tribunais. 
80 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
particular, comungamos do pensamento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pam-
plona Filho9. 
E se o mandante falecer antes da celebração do matrimônio? 
A morte é hipótese de extinção do mandato (CC, art. 682, II). Logo, havendo o 
falecimento do mandante o contrato resta findado e, acaso celebrado o casamen-
to, este será considerado inexistente. 
Não se olvide, de qualquer modo, que as regras sobre responsabilidade civil 
na representação se aplicam, in casu, com a mesma normalidade. 
2.2.2. Casamento Nuncupativo 
Trata-se do casamento daquele que está em iminente risco de vida, segundo 
a dicção do art. 1.539 do CC. Registra-se que basta que apenas um dos nubentes 
se encontre em tal situação, não se admitindo a representação por procuração na 
hipótese (art. 1.542, § 20, do CC). 
Em virtude da situação diferenciada, não se faz necessária nem a presença da 
autoridade celebrante, nem a habilitação prévia. Todavia, exige-se um largo núme-
ro de testemunhas: seis, as quais não podem ser nem parentes em linha reta, e 
nem colaterais de segundo grau, de nenhum dos nubentes. 
Interessante, pois ante a ausência da autoridade celebrante e da habilitação, 
além de ser alargado o número de testemunhas, impossibilita-se a sua ligação 
mais próxima com os nubentes. 
Tais testemunhas terão o prazo decadencial de to (dez) dias, contados da 
celebração deste matrimônio, para que se apresentem perante um Juiz de Direito 
e narrem o acontecido. Nesta oportunidade o aludido magistrado instruirá a qua-
estio e decidirá se confere, ou não, o registro ao casamento celebrado in extremis 
vitae momentis ou in articulo mortis. 
Atenção! 
Minoritariamente, parcela da doutrina entende que a expressão "nun-
cupativo" deve ser atrelada ao art. 1.539 do Código Civil, tendo carga 
semântica diversa do casamento in extremis. Tal argumento pauta-se 
na redação do disposto no § 2° do art. 1.542 do Código Civil. Neste 
trabalho, porém, caminhamos com a maioria, tratando as expressões 
"nuncupativo" e "in extremis" como sinônimas. Além disto, a compe-
tência para processar e julgar o pedido de registro do casamento in 
extremis, de acordo com o entendimento tradicionalista, deve ser da 
Vara de Registros Públicos. Apesar disto, a tendência atual reside na 
orientação no sentido de que o juízo efetivamente competente para 
conhecer e decidir esta questão deveria ser o da Vara de Família, 
afinal de contas não se trata de mero problema registral, mas sim de 
mudança no estado civil. 
9. Op. Cit., p. 147/148. 
Cap. II • Casamento 81 
Este tema não é recorrente na jurisprudência pátria, contudo, 
trouxemos este julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo para 
ilustrar: 
EMENTA:CASAMENTO NUNCUPATIVO - PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO - INDEFERIMEN-
TO REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS ART 1.540 E 1.541 DO CC - URGÊNCIA 
NÃO CONSTATADA - AUSÊNCIA DE TODAS AS TESTEMUNHAS NO ATO - ASSINATURAS 
NÃO COINCIDENTES DE DUAS TESTEMUNHAS - DECLARAÇÕES POSTERIORES FORA DO 
PRAZO RECURSO - IMPROVIDO. (TISP, Apelação no. 0103610-43.2oo7.8.26.0000, 
Relator Silvio Marques Neto, 8. Câmara de Direito Privado, DJ 05/11/2008). 
2.2.3. Casamento com moléstia grave 
Tal modalidade especial de casamento é destinada àquelas pessoas que não 
estão em imediato risco de morte, mas sofrem, porém, de moléstia grave. Nas 
pegadas do art. 1.539 do CC, a autoridade celebrante, na qualidade de presidente 
do ato, se dirige onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, 
realizando o matrimônio perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. 
Diante de eventual impedimento da autoridade competente para presidir o 
casamento, isto será suprido por qualquer dos seus substitutos legais. Já na impos-
sibilidade do oficial do Registro Civil, outro deverá ser nomeado, pelo presidente 
do ato, de forma ad hoc, exigindo-se, apenas, que saiba lê e escrever. 
Portanto, autoriza o legislador cível à lavratura, até mesmo, de termo avulso 
pelo oficial ad hoc, a ser registrado dentro em cinco dias, perante duas testemu-
nhas, ficando arquivado (§ 1., 1.539 do CC). 
Quanto à matéria, segue o julgado do Tribunal de Justiça do Rio 
Grande do Sul: 
EMENTA: APELAÇÃO CIVIL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO DE REGISTRO DE CASAMENTO. 
MOLÉSTIA GRAVE DE UM DOS NUBENTES. ART. 1539, CC. A URGÊNCIA DO ATO DIS-
PENSA OS ATOS PREPARATÓRIOS DA HABILITAÇÃO E PROCLAMAS. RECURSO PROVIDO. 
(TIRS, Apelação Cível No 70013292107, Sétima Câmara Cível, Relator: Ricardo 
Raupp Ruschel, Julgado em 11/01/2006). 
2.2.4. Casamento celebrado fora do país 
O matrimônio realizado fora do país pode ser celebrado ou por autoridade 
brasileira, ou por autoridade estrangeira. Desta forma, apresentaremos o assunto 
subdividindo-o em casamento celebrado fora do país por autoridade brasileira 
e, somente depois disto, abordaremos o casamento celebrado fora do país por 
autoridade estrangeira. 
2.2.4.1. Casamento celebrado fora do oafs por autoridade brasileira 
A LINDB trata do assunto, por se tratar de direito internacional privado, afir-
mando que, em se tratando de brasileiros, são competentes as autoridades con-
sulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil 
(art. 18). 
82 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Portanto, no plano da existência e da validade basta que a autoridade con-
sular brasileira o celebre, na forma indicada pela LINDB, para que o matrimônio 
aconteça. 
Outrossim, o Código Civil brasileiro não é alheio ao assunto, contemplando a 
disciplina jurídica quanto ao registro deste casamento. Nessa esteira, segundo o 
teor do art. 1.544, o casamento de brasileiro celebrado no estrangeiro, perante 
as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em 
180 (cento e oitenta) dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao 
Brasil, no cartório do respectivo domicílio ou, em sua falta, no 1' Ofício da Capital 
do Estado em que passarem a residir. 
Curiosa disciplina. O Código Civil parte da premissa segundo a qual tais bra-
sileiros saíram do país e, além disto, que retornaram. Mas, indaga-se: e se não 
retornarem? 
Entendemos que o signo volta de um dos cônjuges merece interpretação de 
acordo com os fins sociais segundo os quais a norma se destina; afinal de contas 
é possível que o legislador não tenha se expressado da melhor maneira. Ademais, 
é possível ou que os cônjuges jamais retornem ao Brasil, ou mesmo que venham a 
passeio (férias, por exemplo) e fiquem poucos dias por aqui. 
Nestes casos, como proceder em face do deverá ser registrado? 
Por outro viés, o Código Civil não traz qualquer consequência jurídica para a 
hipótese de desrespeito ao prazo de 180 (cento e oitenta) dias. Não existiria o 
casamento? Seria união estável? O prazo seria peremptório ou decadencial (im-
prorrogável)? 
Entendemos que a resposta está no plano da eficácia do casamento. O matri-
mônio celebrado fora do país por autoridade consular é valido. Existe, portanto. 
Contudo, seus efeitos no Brasil não serão erga omnes, ante a falta do registro. 
Em síntese: é casamento não registrado que, de rigor, poderá ser a qualquer 
tempo levado a registro. 
Por outro lado, acreditamos que a exigência do art. 1.544 do CC (insista-se, 
registro no prazo de 180 dias) deve ser compreendida no sentido de mudança de 
domicílio, ou seja, impõe-se tão somente quando o casal de brasileiros passa a 
residir, em definitivo, no Brasil, aqui constituindo domicílio. Deste modo, a norma 
ganha sentido social. 
2.2.4.2. Casamento celebrado fora do país por autoridade estrangeira 
Já quando celebrado por autoridade estrangeira (art. 7. da LINDB), o casamento 
será registrado na forma do art. 32 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos), não 
sendo necessário exequatur, mas apenas o registro do matrimônio. 
Segundo o art. 7. da LINDB, a Lei do país em que é domiciliada a pessoa deter-
mina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade 
e os direitos de família. É o status pessoal. Realizando-se o casamento no Brasil, 
Cap. II • Casamento 83 
será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos e às formalidades da ce-
lebração (§ 
O § 2° do art. 7. da LINDB afirma que o casamento de estrangeiros poderá ser 
celebrado perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os 
nubentes e, tendo os nubentes domicílios diversos, regerá os casos de invalidade 
do matrimônio a Lei do primeiro domicílio conjugal (§ 3.). 
Está claro, destarte, que o casamento de estrangeiros pode ser celebrado por 
autoridades do país de qualquer um destes, aplicando-se o estatuto pessoal dos 
mesmos (princípio da territorialidade moderada ou mitigada). justamente por 
isto é que, quanto ao regime de bens, o mesmo há de obedecer à lei do país em 
que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio 
conjugal (§ 4°). 
Atenção! 
O estrangeiro casado que se naturalizar brasileiro, pode, mediante 
expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega 
do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regi-
me de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros 
e dada esta adoção ao competente registro (§ 5° do art. 7. da LINDB). 
Quanto ao divórcio, abordaremos o tema nas próximas linhas, por opção peda-
gógica, de modo a limitarmos o estudo, a priori, às espécies e formas de celebra-
ção (e não de extinção!) do casamento. 
Mas resta uma última questão quanto ao casamento celebrado fora do país 
por autoridade estrangeira, qual seja o problema do registro deste matrimônio. 
A solução é dada pela Lei de Registros Públicos (LRP), especialmente seu art. 32. 
O art 32 da LRP é preciso ao afirmar que os assentos dos casamentos de bra-
sileiros em país estrangeiro serão considerados autênticos, nos termos da lei do 
lugar em que forem feitos, legalizadas as certidões pelos cônsules, ou quando por 
estes tomados, nos termos do regulamento consular. 
Além disto, tais assentos devem ser transladados nos cartórios do 1. Ofício do 
domicílio do registrado, ou no 1. Ofício do Distrito Federal, em falta de domicílio 
conhecido, quando tiverem de produzir efeito no País, ou, antes, por meio de se-
gunda via que os cônsules serão obrigados a remeter por intermédio do Ministério 
das Relações Exteriores (§ 1., art. 32, LRP). 
Quanto ao casamento realizado no estrangeiro, mas sem registro aqui no Brasil, 
o Supremo Tribunal Federal, entendeu ser válido, tendo a sua averbação apenas o 
intento de dar publicidade a terceiros. Segue um trecho da decisão: 
"DECISÃO: 1. Trata-se de agravo de instrumento de decisão que inadmitiu 
recurso extraordinário interposto contraacórdão assim ementado:" PREVI-
DENCIÁRIO. FILHA DE SERVIDORA FALECIDA, QUE PLEITEIA SUA PENSÃO, DIZENDO-
-SE SOLTEIRA. CASAMENTO REALIZADO NO ESTRANGEIRO, SEM QUE TENHA SIDO 
REGISTRADO NESSE PAÍS. Mesmo que não tenha sido aqui registrado, é válido 
84 Direito Civil - vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
o casamento realizado no estrangeiro, tendo sua averbação o mero pro-
pósito de dar publicidade a terceiros, para resguardar os efeitos que daí 
possam advir no mundo das relações jurídicas. Precedentes do Colendo 
Superior Tribunal de justiça. Desprovimento do recurso" (STF - Al: 716152 RJ, 
Relatora: Ministra Ellen Gracie, Data de Julgamento: 26/05/201o). 
3. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO CASAMENTO 
Seria possível conformar principiologicamente o casamento, de modo a melhor 
sistematizá-lo e compreendê-lo? A resposta, nos parece, afirmativa. 
Há muito, a doutrina clássica vem admitindo a presença de específicos prin-
cípios norteadores do matrimônio. In casu, considerando os limites deste livro 
de sinopses, apresentaremos os três princípios mais relevantes, quais sejam: (i) 
comunhão plena de vida; (ii) monogamia e (iii) livre união. 
3.1. Princípio da comunhão plena de vida 
O art. 1.511 do CC informa que o casamento estabelece a comunhão plena de 
vida, com base na igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges. Mas o que 
seria esta comunhão plena de vida? A comunhão plena de vida está diretamente 
relacionada à ideia de junção material e moral, ainda que se observe as individu-
alidades respectivas, de modo que dever-se-á admitir a construção de um projeto 
comum, superior aos indivíduos, que é o matrimonial. Nada obstante, a doutrina 
contemporânea não tem explorado o debate acerca do princípio da comunhão 
plena de vida, tal como já realizaram autores clássicos (Orlando Gomes e Pontes 
de Miranda). 
3.2. Princípio da monogamia 
O art. 1.521, inciso IV, do cc afirma, categoricamente, que pessoas casadas não 
podem casar. O desrespeito a tal impedimento matrimonial ocasionará a nulidade 
do casamento (CC, 1.548, II). 
Nesta senda, o nosso ordenamento jurídico não admite o concubinato, uma vez 
que resulta de união entre pessoas impedidas legalmente de se casar' . 
No âmbito criminal, o art. 235 do CP tipifica a bigamia como "Contrair alguém, 
sendo casado, novo casamento: Pena - reclusão, de dois a seis anos". De acordo 
lo. RECURSO ESPECIAL - MILITAR - PENSÃO POR MORTE - RATEIO ENTRE CONCUBINA E VIÚVA - IMPOSSIBI-
LIDADE. I - Ao erigir à condição de entidade familiar a união estável, inclusive facilitando a sua 
conversão em casamento, por certo que a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional 
não contemplaram o concubinato, que resulta de união entre homem e mulher impedidos legal-
mente de se casar. Na espécie, o acórdão recorrido atesta que o militar convivia com sua legítima 
esposa. II - O direito à pensão militar por morte, prevista na Lei n. 5.774/p, vigente à época do 
óbito do instituidor, só deve ser deferida à esposa, ou à companheira, e não à concubina. Recur-
so especial provido. (REsp no 813.175/RJ, Quinta Turma, Relator: Ministro FELIX FISCHER, julgado em 
23/08/2oo7). 
Cap. II • Casamento 85 
com o direito penal, até mesmo a pessoa não casada, contraindo matrimônio com 
outrem que se encontre casado, conhecendo desta circunstância, será punida (re-
clusão ou detenção de um a três anos). 
Atenção! 
Se anulado por qualquer motivo, a exceção da bigamia, o primeiro ca-
sarnento, ou o outro, considera-se inexistente o crime. É o que prescre-
ve o § 20 do art. 235 do CR Perpassando pelos deveres do casamento, 
infere-se a presença, no art. 1.566, da necessidade de observância à 
fidelidade recíproca. Ademais, é anulável a doação de bens do cônjuge 
ao seu cúmplice pelo adultério, nas pegadas do art. 550 do CC. 
Em virtude do dever de fidelidade, e, por conseguinte, a observância do prin-
cípio da monogamia, é que o Superior Tribunal de justiça já decidiu por não re-
conhecer a existência de união estável concomitante ao casamento civil". Como 
se percebe, o direito brasileiro valoriza a monogamia, especialmente no plano da 
família matrimonializada, máxime por toda história dentro da qual esta foi cons-
truída no mundo e no Brasil. 
Por tudo isto, não há como negar que a monogamia ganha destaque no chama-
do direito matrimonial. Ainda que se discuta no plano geral do direito de família 
se seria ou não princípio, induvidosamente o é no campo das relações conjugais, 
diante dos contornos normativos acima identificados. 
3.3. Princípio da livre união 
O princípio da livre união é reconhecido por importante parcela da doutrina 
familiarista, notadamente sob as lentes da autonomia privada e do direito à liber-
dade, constitucionalmente consagrados. O art. 1.514 do CC expressamente dispõe 
que o casamento se realiza no momento em que os consortes manifestam sua 
vontade de estabelecer o vínculo conjugal e, assim, o juiz os declara casados. 
EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE 
UNIÃO ESTÁVEL. HOMEM CASADO. OCORRÊNCIA DE CONCUBINATO. INDAGAÇÕES ACERCA DA VIDA ÍNTIMA 
DOS CÔNJUGES. IMPERTINÊNCIA. INVIOLABILIDADE DA VIDA PRIVADA. SEPARAÇÃO DE FATO NÃO PROVADA. 
ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE A AUTORA DA AÇÃO. 1. A jurisprudência do STj e do STF é sólida 
em não reconhecer como união estável a relação concubinária não eventual, simultânea ao 
casamento, quando não estiver provada a separação de fato ou de direito do parceiro casado. 
2. 0 acórdão recorrido estabeleceu que o falecido não havia desfeito completamente o vínculo 
matrimonial - o qual, frise-se, perdurou por trinta e seis anos -, só isso seria o bastante para 
afastar a caracterização da união estável em relação aos últimos três anos de vida do de cujus, 
período em que sua esposa permaneceu transitoriamente inválida em razão de acidente. Desca-
be indagar com que propósito o falecido mantinha sua vida comum com a esposa, se por razões 
humanitárias ou qualquer outro motivo, ou se entre eles havia "vida íntima". 3. Assim, não se 
mostra conveniente, sob o ponto de vista da segurança jurídica, inviolabilidade da intimidade, 
vida privada e dignidade da pessoa humana, discussão acerca da quebra da affectio familiae, 
com vistas ao reconhecimento de uniões estáveis paralelas a casamento válido, sob pena de 
se cometer grave injustiça, colocando em risco o direito sucessório do cônjuge sobrevivente. 
4. Recurso especial provido. (Si], REsp n. 1.096.539 - RS (zoos/o217038-7), Quarta Turma, Relator: 
Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 27/03/2012). 
86 Direito Civil - vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Por esta razão, se constatado qualquer vício de consentimento, o casamento 
será anulado". 
Esta vontade manifestada no momento da celebração é exteriorizada, juridi-
camente falando, antes mesmo disto, quando os contraentes, mediante petição, 
pedem à autoridade celebrante que designe dia e hora para o ato (art. 1.533, cc). 
A preocupação legal com a livre manifestação da vontade (livre união) é tamanha 
que o art. 1.538 do CC determina a imediata suspensão da celebração, caso algum 
dos contraentes declare que esta não é livre ou espontânea (inciso II). 
O art 1.535 do CC impõe à autoridade celebrante que, ouvida a afirmação dos 
nubentes de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efe-
tuado o matrimônio, nos seguintes termos: "De acordo com a vontade que ambos 
acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em 
nome da lei, vos declaro casados". 
É o único momento que, em todo Código Civil, se encontrará um texto pré-
-estabelecido a ser lido ritualmente por uma autoridade pública celebrante de um 
determinado ato. Tal texto é denominado de fórmula sacramental e denota toda 
a formalidade do matrimônio. 
4. A EXISTÊNCIA DO CASAMENTO 
Analisar a existência do matrimônio significa perquirir sobre os elementos ne-cessários para que o ato seja visto como jurídico. Ou seja: traduz se questionar 
sobre quais são os elementos estruturantes do negócio jurídico casamento, sem os 
quais o ato seria um nada jurídico. 
Como lembram Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald", há discussão na doutrina 
brasileira sobre a existência de um piano de existência (com o perdão da repeti-
ção). Isto, porque, o direito positivo brasileiro não se dedica ao tema, sendo usual, 
alguns doutrinadores, tratarem da inexistência como nulidade. 
Entrementes, registra-se, o posicionamento majoritário hoje no Brasil defende 
a existência do piano de existência (mais uma vez, com o perdão da repetição). 
Mas, então, porque a doutrina criou o piano de existência? 
O entendimento da criação do piano de existência perpassa pelo estudo das 
invalidades dos negócios jurídicos. Assim, remete à análise da legislação francesa. 
O Código Civil Napoleônico (1.804) veiculava difundido adagio, segundo o qual: 
não há nulidade sem lei prévia (Pas de nullité sans texte). Entrementes, com o pas-
12. AÇÃO DE NULIDADE DE CASAMENTO. CAPACIDADE CIVIL DO NUBENTE. EXISTÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTI-
MENTO. Se os problemas de saúde do nubente lhe retiraram a sua higidez mental e a sua capaci-
dade civil, que foi atestada pela prova testemunhal e pelos documentos acostados aos autos, e 
se não foram observados os requisitos legais, então é inválido e ineficaz o casamento realizado 
entre o de cujus e a ré. Recurso desprovido. ("US, Apelação Cível N. 70031174295, Sétima Câmara 
Cível, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 12/05/201o). 
13. Op. Cit., p. 249. 
Cap. II • Casamento 87 
sar do tempo, foram surgindo situações não acolhidas pela moral da época, mas 
impassíveis de invalidações, ante a inexistência de leis prévias. Neste contexto, se 
inseria o casamento entre pessoas do mesmo sexo, o qual não era proibido, mas 
não era socialmente acolhido. 
Nesta toada, os operadores do direito foram instados a criar uma teoria que 
afastasse tais atos do ordenamento jurídico, mesmo sem lei prévia imputando 
invalidade. Nasce, então, no século XIX (1.808), na Alemanha, a teoria da inexistên-
cia do casamento, através das mãos de Zachariae Von Lingenthal, ao comentar o 
Código Civil Francês, como lembra Flávio Tartuce". 
Maria Helena Diniz', recorda, ainda, como importantes baluartes internacionais 
doutrinários sobre o assunto, os ensinamentos Saleilles, Marcel Plainol e Georges 
Ripert. Já no direito nacional, remete-se a Pontes de Miranda o pioneirismo ao 
tratar do tema. 
Em síntese, o escopo da criação do plano da existência dos negócios foi, justa-
mente, reputar como inexistentes situações na quais não se desejava a produção 
de efeitos do ato, mas não havia lei prévia imputando a invalidade do mesmo. 
Tradicionalmente, a doutrina indica como elementos do plano de existência do 
casamento: a) Consentimento Livre dos Nubentes; b) Celebração por Autoridade 
Competente e c) Diversidade de Sexos. 
Em uma análise atual, ante as últimas manifestações das Casas Judiciais pátrias, 
pensamos que apenas podem ser vistos como elementos da existência o livre con-
sentimento e a celebração por autoridade competente, como se passa a deslindar. 
O primeiro pressuposto de existência do casamento é a liberdade na manifes-
tação de vontade dos noivos. Em sendo o matrimônio um negócio jurídico, nada 
mais lógico do que se exigir a manifestação de vontade. Assim, um casamento ce-
lebrado em virtude de uma coação absoluta (física), ter-se-á por inexistente, pois 
aqui não há manifestação de vontade. Exemplifica-se com alguém que, sob a mira 
de uma arma, disse sim ao outro contratante. O mesmo se dá em um casamento 
no qual não há manifestação de vontade, ante ao silencio de uma das partes. 
o segundo pressuposto é a competência da autoridade celebrante. Aqui, que 
fique claro, fala-se de uma competência material do presidente do ato, que pode 
ser um juiz de direito, juiz de paz, autoridade eclesiástica, consular, etc. (arts. 
1.535, 1.536 e 1.544 do CC). 
Caso, portanto, o casamento seja celebrado por uma autoridade materialmen-
te incompetente para tanto - como um delegado, um promotor, um defensor, um 
juiz do trabalho - será inexistente. Todavia, sendo a incompetência da autoridade 
celebrante apenas relativa - como um juiz penal que celebra um casamento; ou 
um juiz de direito de outra comarca - o ato será anulável, na forma do art. 1.550, 
14. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito avil. Edição 2012. Editora Método. São Paulo, p. 1066. 
15. In Curso de Direito civil. p. 54. 
88 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
VI do Código Civil. Isto, porque, neste cenário a autoridade é investida pelo Estado 
para a celebração de casamentos, todavia, não naquela comarca. 
Já no que tange à diversidade de sexos, seguindo o direito comparado (Argen-
tina, Uruguai, Bélgica, Canadá, Espanha, Holanda...), o Brasil não mais adota como 
elemento de existência do casamento. 
Explica-se. 
Com o julgamento da ADPF 132 - RJ e ADI 4.277/DF, passou o SUPREMO TRIBUNAL FE-
DERAL a entender a união homoafetiva como entidade familiar, aplicando a esta, 
por equiparação, as regras da união estável. O STF não entendeu que a união 
homoafetiva é uma união estável, atento ao fato de exigir a Constituição Federal 
o caráter heterossexual do instituto (art. 226, § 30), mas tão somente equiparou a 
união homoafetiva à união estável. 
Após a aludida decisão, casais homoafetivos passaram a lavrar escrituras pú-
blicas de convivência, sob o prisma de aplicação, por analogia, das regras relativas 
à união estável. Ato contínuo, aplicando-se por analogia do art. 226 da CF/88 e art. 
1.726 do CC, passaram a pleitear a conversão da união homoafetiva em casamen-
to, o que fora acolhido pelo Poder judiciário. 
A doutrina elaborou, posteriormente a isto, o Enunciado 601 da VI jornada de 
Direito Civil do Conselho da justiça Federal, consignando que "É existente e válido 
o casamento entre pessoas do mesmo sexo", matéria pacífica hoje no STJ (REsp. 
1.183.378/RS). 
O CONSELHO NACIONAL DE JusTiçA editou a Resolução no 175/13 no âmbito da compe-
tência constitucional prevista no art. 103-6 e diante da eficácia vinculante, nota-
damente para administração pública das decisões emanadas do SUPREMO TRIBUNAL 
FEDERAL e no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA a respeito do assunto, para afirmar em seu art. 
io ser "vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração 
de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas 
do mesmo sexo". 
Ainda na análise da existência, de forma isolada, Carlos Roberto Gonçalves'' 
defende como pressuposto para que o casamento seja jurídico a obediência do 
seu rito, estampado nos arts. 1.535 e 1.536 do Código Civil. 
Questão intrigante poderia surgir quanto a transexual. Isto porque o SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, nos Informativos 411 e 415 admite a mutação registral. 
É possível, por força dos julgados acima, concluir pela possibilidade do transe-
xual que realizou a transgenitalização, alterando o nome e o sexo no assento de 
pessoa natural, contrair matrimônio com alguém do sexo oposto, desde que revele 
esta situação ao nubente, a fim de se respeitar a livre união, a boa-fé, lealdade 
e, principalmente, evitar hipótese de erro essencial, prevista no art. 1.566 do CC. 
A propósito, a transexualidade constitui doença, segundo o Código Internacional 
16. Op. Cit., p. 126. 
Cap. II • Casamento 89 
de Doenças (CID f.64.0), no que demanda uma cirurgia de redesignação ou reade-
quação. 
Após a redesignação, não haverá qualquer problema quanto à diversidade 
de sexos, devendo apenas verificar-se o cumprimento do dever de informação 
ao outro cônjuge, inclusive para que tenha ciência sobre a impossibilidade de 
procriação. O problema para o casamento, portanto, não irá girar em torno da 
diversidade de sexos. Repercute na questão do erro quantoà pessoa. Observe-se, 
inclusive, ser possível, a par da redesignação, ter-se um transexual homossexual, 
desde que nutra desejos sexuais por pessoas de mesmo sexo. 
5. DA VALIDADE DO CASAMENTO. CAPACIDADE PARA CASAR (CAPACIDADE NÚBIL) 
De acordo com o art. 1.517 do CC, o homem e a mulher, com dezesseis anos, 
podem casar; exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representan-
tes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. 
Portanto, o maior de 16 (dezesseis) anos tem capacidade para casar, ou seja, 
é titular de capacidade núbil (para o casamento). Isto vale tanto para o homem, 
quanto para a mulher, ante o princípio da isonomia, havendo aqui significativa 
adequação (e avanço histórico) da legislação cível ao Texto Constitucional. 
Registra-se que a igualdade etária em questão é novidade. O CC/16 pontuava 
diferentes capacidades matrimoniais: o homem poderia se casar aos 18 (dezoito) 
anos e a mulher aos 16 (dezesseis). 
Voltando ao vigente Código Civil, percebe-se que a capacidade para o casa-
mento (núbil) não pode ser confundida com a sua legitimação. 
Explica-se. 
Capacidade núbil constitui expressão jurídica de conteúdo mais amplo, pre-
vista nos arts. 1.517 a 1.520 do Código Civil. Em tese, aos 16 (dezesseis) anos tal 
capacidade é adquirida. Mas, então, indaga-se: basta que os nubentes tenham 16 
(dezesseis) anos para que possam se casar? 
A resposta é negativa. 
Para a prática do matrimônio, além da capacidade núbil, faz-se necessária 
uma legitimação; ou seja: uma específica autorização. Justo por isto, irmãos, que 
possuam idade de 16 (dezesseis) anos, malgrado tenham capacidade núbil, não 
poderão casar entre si, pois carecem de legitimação. Tal legitimação pode também 
ser chamada em sua prova de autorização, capacidade negocial ou privada. 
Malgrado possuírem capacidade para casar; as pessoas com mais de 16 (dezes-
seis) anos, e com menos de 18 (dezoito), como sabemos, são relativamente inca-
pazes e, portanto, devem ser assistidas na prática de certos atos da vida civil. No 
particular; o Código Civil exige autorização, a ser concedida pelos representantes 
legais ou suprida por ordem judicial. 
90 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
É dizer: o maior de 16 (dezesseis) anos e menor de 18 (dezoito) que deseje 
casar deverá obter autorização específica do seu representante legal (assisten-
te). Esta autorização há de ser conferida no procedimento de habilitação para 
o casamento e poderá ser revogada até o momento da celebração do mesmo. 
Segundo a doutrina, caso os representantes do incapaz participem da celebração 
do casamento, entende-se que a autorização para o matrimônio fora conferida, 
ainda que de forma tácita. 
Sobre o tema, algumas reflexões: 
a) Se os pais do menor forem divorciados e ele estiver sob a guarda unilateral 
de um dos genitores, ou outro necessitará autorizar para o matrimônio? 
Decerto, malgrado a guarda está unilateralmente com um dos genitores, o ou-
tro tem o dever de supervisão (art. 1.583, parágrafo terceiro), sendo dotado, ain-
da, do poder familiar. Lembre-se, sempre, que a guarda não coloca fim ao poder 
familiar. Com efeito, no Brasil vigora a regra segundo a qual compete aos genitores 
"qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, 
que consiste em, quanto aos filhos: conceder-lhes ou negar-lhes consentimento 
para casarem" (CC, art. 1.634). 
b) Como proceder se houver divergência entre os pais na aludida autorização? 
Neste cenário, deverá a supracitada autorização ser pleiteada em juízo, me-
diante uma ação de suprimento (arts. 1.517 e 1.631 do CC). Aqui, ressalta-se, o 
Poder judiciário deve decidir o que é melhor para o menor, segundo o princípio 
da máxima proteção. 
c) E se a negativa dos genitores for injusta? 
Estar-se-á diante de mais uma hipótese de necessidade da busca do suprimen-
to judicial, nos moldes do art. 1.519 do CC. Mais uma vez, repisa-se, o Poder Judi-
ciário deve decidir o que é melhor para o menor, segundo o princípio da máxima 
proteção. 
Atenção! 
Para as hipóteses nas quais o casamento se realiza por força de deci-
são judicial (suprimento), a lei impõe o regime da separação obriga-
tória de bens, nos termos do art. 1.641 do cc. Assim, nas casuísticas 
acima levantas (alíneas "b" e "c"), haverá o casamento, através da 
autorização judicial, atento à proteção integral e obediente ao regime 
da separação obrigatória de bens. 
Todavia, como o menor vai iniciar o procedimento da supressão judicial, se 
precisaria ser assistido justamente por quem lhe negou a autorização? 
Interessante notar, sob o ponto de vista do processo civil, que o procedimento 
levado a cabo visando à supressão judicial pode ser patrocinado pela Defensoria 
Pública, tendo em vista a missão institucional desta em desempenhar a função de 
curadoria. 
Cap. II • Casamento 91 
Além disto, como a hipótese é de nítido conflito entre o incapaz e o seu repre-
sentante legal, será possível, ao juiz de Direito, designar curador especial, nos ter-
mos do art. 72 do CPC; afinal de contas: "0 juiz dará curador especial: ao incapaz, se 
não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele". 
Questão intrigante reside em saber se é possível, excepcionalmente, a anteci-
pação da capacidade núbil, permitindo-se o casamento do menor de 16 (dezes-
seis) anos. Seria possível? 
A resposta é negativa e está no art. 1.520 do CC, que sofreu significativa alte-
ração do seu texto normativo com a Lei Federal no 13.811, de 12 de março de 2019 
segundo a qual "Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem 
não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código". Pela 
letra fria da lei, é vedado qualquer o casamento do menor de 16 (dezesseis) anos. 
Desta maneira, ainda que haja situação de gravidez, ou objetivo evitar imposição 
ou cumprimento de pena criminal, hipóteses que até 12 de março de 2019 eram 
admitidas pelo CC como casos de exceção, o matrimônio, agora, com a alteração 
normativa, não mais será possível. 
E qual seria a consequência jurídica para uma pouco provável hipótese de 
alguém, com menos de 16 (dezesseis) anos, vir a casar? 
Neste caso, aplica-se o inciso I do art. 1.550 do CC de modo a enquadrar a si-
tuação como casamento anulável. A nulidade relativa do matrimônio daquele que 
o contrai sem possui capacidade núbil é previsão normativa presente no CC/02 
desde a sua origem e, agora, ratificada com o advento da Lei Federal no 13.811 de 
12 de março de 2019. 
A anulação do casamento dos menores de 16 (dezesseis) anos será requerida 
pelo próprio menor, por seus representantes legais ou por seus ascendentes (CC, 
art. 1.552). 0 prazo decadencial para ser intentada a ação de anulação do casa-
mento é de 180 dias contados, para o menor, da data em que completar 16 (dezes-
seis) anos, e da data do casamento para os representantes legais ou ascendentes 
(CC, art. 1.56o). 
Entendemos que a Lei Federal no 13.811 de 12 de março de 2019 não revogou, 
expressa, ou tacitamente, nenhuma outra norma do CC. Por esta razão, continua 
em vigor a regra do art. 1.551 do CC segundo a qual não se anulará por motivo de 
idade o casamento de que resultou gravidez17. 
Atenção! 
Com a vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15), 
o deficiente passou a ser visto, prioritariamente, como capaz. Logo, 
poderá se casar através de manifestação de vontade própria ou de 
seu curador (CC, art. 1.550, parágrafo segundo). Nessa toada, sendo 
desnecessária a autorização para casamento do deficiente, foi modifi-
cado o art. 1.518 do Código Civil, não mais persistindo a possibilidade 
de revogação do consentimento por parte do curador. 
17. SCHREIBER, Anderson; TARTUCE, Flávio, SIMÃO, José, BEZERRA DE MELLO, Marco Aurélio e DELGADO, 
Mario Luiz in Código Civil Comentado. Doutrina e Jurisprudência. Editora Forense. 2019. São Paulo. 
Página 1.143-1.146. 
92 Direito Civil - Vol.14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
6. HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO 
Para casar, é mister que não haja obstáculos, denominados pela norma de 
impedimentos ou causas suspensivas (art. 1521/1524) a depender do grau de in-
tensidade da proibição. A forma por meio do qual se verifica a ausência destes 
obstáculos se denomina habilitação ou processo de habilitação (art. 1525/1532), 
que é feita perante um Oficial de Registro Civil e envolve uma série de precauções. 
Processo de habilitação, portanto, é o Estado atuando preventivamente, objeti-
vando verificar se os nubentes são capazes para o ato e se há algum impedimento 
ou causa suspensiva para tanto. 
O art. 1.525 do CC/o2 (equivalente ao antigo art. 180 do CC/16) disciplina: "0 
requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nuben-
tes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador" identificando em cinco 
incisos quais informações e documentos devem instruir tal procedimento. 
O art. 1.525 não diz a quem se deve fazer tal pedido. Todavia, a teor do art. 
1.526 do CC, tem-se que a habilitação será feita perante o oficial de Registro Civil, 
que deverá ser da residência de um dos nubentes, como exige o art. 68 da Lei no 
6.015/73. 
Os documentos que devem instruir o pedido administrativo são os seguintes: 
a) certidão de idade ou prova equivalente - visa a averiguar a idade e a 
capacidade destes, na medida em que o art. 1.517 do CC só autoriza o ma-
trimônio (capacidade núbil) dos maiores de 16 (dezesseis) anos, vedando 
o matrimônio entre menores de 16 (dezesseis) anos. A verificação da idade 
também é importante para a fixação do regime de bens, isto porque os 
nubentes, maiores de 70 (setenta) anos, submetem-se necessariamente ao 
regime da separação obrigatória (art. 1.641, II). 
b) declaração do estado, domicílio e residência, dos contraentes e pais dos 
mesmos - visa a identificar precisamente os nubentes, bem como fixar o 
lugar correto onde os editais deverão circular, para conhecimento de todos 
(publicidade máxima). 
c) autorização das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato ju-
dicial que supra a mesma, inclusive para o fim de respeito à legalidade do 
ato e imposição do regime da separação obrigatória em tais situações (CC, 
art. 1.641). Sob as autorizações relacionadas à idade, o tema já fora estuda-
do no tópico referente à capacidade núbil. 
d) Declaração de testemunhas - visa a obtenção de um maior cuidado, de uma 
maior segurança jurídica, dada a relevância do ato e os efeitos gerados 
pelo mesmo. As testemunhas podem ser parentes, neste caso. 
e) certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação de anterior casamento 
ou registro da sentença de divórcio (atenção, não de separação) - objetiva 
impedir a bigamia, bem como inferir a necessidade de regime de separação 
obrigatória, porquanto eventual causa suspensiva. 
Cap. ll • Casamento 93 
Estas são as formalidades preliminares. 
À vista destes documentos apresentados ao oficial de cartório, após a audi-
ência obrigatória do Ministério Público, lavram-se os proclamas, vale dizer, uma 
convocação geral, mediante edital, nos exatos termos do art. 1.527. Tais proclamas 
serão afixados, durante 15 (quinze) dias, nas circunscrições do Registro Civil de 
ambos os nubentes e, obrigatoriamente, publicado na imprensa local. 
Há situações especiais e de urgência na realização do matrimônio em que o 
direito admite a dispensa de proclamas. O parágrafo único do art. 1.527 do CC/o2, 
por exemplo, permite a dispensa da publicação dos proclamas "havendo urgên-
cia". Todavia, o conceito de urgência é genérico, cabendo ao intérprete apreciar 
caso a caso a situação'8. 
Analisando o tema sob o prisma doutrinário, percebe-se que o Enunciado 513 
da V jornada em Direito Civil do CJF, chegou ao entendimento de que "0 juiz não 
pode dispensar, mesmo fundamentadamente, a publicação do edital de procla-
mas do casamento, mas sim o decurso do prazo". Trata-se de correta posição 
doutrinária, a nosso sentir, apto a adequar, a um só tempo, o interesse coletivo da 
publicidade com o interesse particular da urgência. 
A jurisprudência contém várias hipóteses de casamentos realizados em situa-
ções especiais, inclusive com dispensa de proclamas, como no caso de moléstia 
grave, necessidade de viagem inadiável, guerra, aprovação em concurso público 
em outro Estado, etc. 
APELAÇÃO CIVIL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO DE REGISTRO DE CASAMENTO. MOLÉSTIA 
GRAVE DE UM DOS NUBENTES. ART. 1539, CCB. A urgência do ato dispensa os 
atos preparatórios da habilitação e proclamas. Recurso provido. (Apelação 
Cível N. 70013292107, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rela-
tor: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 11/01/2006). 
Publicado os proclamas na imprensa oficial, o cartório certifica que os nuben-
tes se encontram habilitados para casar (art. 1.531) nos noventa dias (e não três 
meses) imediatos (art. 1.532). Trata-se da habilitação, agora vista como uma cer-
tidão passada pelo Oficial de Registro competente, informando que os nubentes 
se encontram aptos ao matrimônio, inexistindo obstáculos, bem como ter sido 
observados todos os trâmites legais. 
Portanto, existe um procedimento administrativo, presidido por oficial de regis-
tro, por meio do qual os nubentes, ou seja, aqueles que pretendem casar, obtém 
uma autorização neste sentido, mediante documento específico denominado de 
habilitação. 
O termo habilitação, nestas condições, poder ser utilizado tanto para significar 
o procedimento administrativo como um todo (art. 1525, CC), quanto o documento 
em si; qual seja o certificado de habilitação (art. 1.531, CC). 
is. Em caso de urgência, destacada por meio de pedido de dispensa dos proclamas instruído com 
prova da alegação, a autoridade celebrante poderá dispensar a publicação do edital (art. 69, 
6.015/73). 
94 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
O requerimento administrativo de habilitação para o casamento será assinado 
pelos nubentes, de próprio punho, ou por procurador, na forma do art. 1.525 do 
CC. Exige-se documento escrito. A isto se denomina formalidades preliminares. 
Grande novidade está disposta no art.1.526 do Código Civil, com alterações tra-
zidas pela Lei Federal no 12.133/09. Sim, porque antigamente era o Juiz de Direito 
quem homologava o requerimento de habilitação para o casamento, sendo essa 
atribuição judicial, portanto. A partir de 2009, foi transferida esta tarefa ao Oficial 
de Registro Civil, de modo que o aludido procedimento passou a ser, em regra, 
totalmente extrajudicial, desburocratizando. 
Excepcionalmente, acaso exista impugnação do oficial, do Ministério Público, 
ou ainda de terceiro - e somente nestes casos, o processo de habilitação será 
remetido (submetido) ao Juiz de Direito. Visível que a atuação judicial é exceção, 
no que concordamos. 
De qualquer modo, seja perante o oficial de registro civil, seja perante o juiz 
de Direito, a atuação do Ministério Público é obrigatória, sob pena de nulidade do 
procedimento. 
Diante da possibilidade da gratuidade da celebração do casamento (CF, art. 
226, I e CC art. 1.512), o Código Civil também admitirá que a habilitação para o ma-
trimônio, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e 
custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei. 
Atenção! 
Uma vez obtida a habilitação, o casamento há de ser realizado no 
prazo decadencial de 90 (noventa) dias. O transcurso do prazo, sem a 
realização do casamento, ocasiona a caducidade da habilitação (cf. § 
3., do art. 67 da Lei n. 6.015/73 e art. 1.532 do CC), com a consequente 
necessidade de nova realização de procedimento. 
6.1. O incidente da oposição ao pedido de habilitação 
Segundo o art. 1.528 do CC, o oficial de Registro deve informar os nubentes 
sobre aspectos fáticos e jurídicos, a tornar viciado o matrimônio. Além disto, é 
possível também que terceiros apresentemimpugnação ao casamento. 
O art. 1.529 do CC impõe para a oposição, tanto dos impedimentos quanto das 
causas suspensivas, a forma escrita e assinada, instruída com as provas do fato 
alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas. 
Contudo, é preciso distinguir a oposição sob o fundamento do impedimento 
(1.521, CC), da oposição sob o fundamento da causa suspensiva (1.523, CC). 
A oposição ao requerimento de habilitação para os casos de impedimento está 
prevista no art. 1.522 do Código Civil. Poderá ser apresentada, perante o oficial de 
registro, até o momento da celebração do casamento. Por ser questão de ordem 
pública, pode ser reconhecido, até mesmo, de ofício pelo oficial de registro. 
Cap. II • Casamento 95 
De acordo com o § 50 do art. 68 da Lei de Registros Públicos, apresentado o 
impedimento, o oficial cientificará os nubentes, para que, no prazo de até três 
dias, esclareçam as provas que desejam apresentar. Posteriormente, os autos do 
procedimento administrativo serão encaminhados ao Juiz de Direito. Evidentemen-
te que o Ministério Público falará, como custos legis (fiscal da lei), após o que, o 
caso será decidido. 
A oposição ao requerimento de habilitação para as causas suspensivas está 
prevista no art. 1.524, do Código Civil. Neste caso, somente poderão argui-las os 
parentes em linha reta de um dos nubentes, consanguíneos ou afins, assim como 
os colaterais de segundo grau. A limitação se justifica porque as causas suspensi-
vas não envolvem interesse público, mas apenas particular. 
Apresentada a oposição, o oficial de registro respeitará o contraditório, ante a 
constitucional presunção de inocência e o direito fundamental à ampla defesa. Na 
forma do art. 1.530 do CC, o oficial do registro dará aos nubentes, ou a seus repre-
sentantes, ciência da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de 
quem a ofereceu. Deste modo, os nubentes poderão requerer prazo razoável para 
fazer prova contrária aos fatos alegados e promover as ações civis e criminais 
contra o oponente de má-fé. 
Superadas estas questões, serão publicados os editais (proclamas, éditos ou 
esponsais), que terão prazo de validade de 15 dias. A finalidade dos éditos é dar 
ampla publicidade à comunidade para, com a transparência necessária, o casa-
mento se realize com a necessária segurança jurídica (art. 1.527 do CC). 
6.2. Impedimentos matrimoniais 
Os impedimentos matrimoniais constituem obstáculos intransponíveis ao ca-
samento. Na dicção do art. 1.521 do CC, são hipóteses em que os nubentes não 
podem se casar. Desta maneira, o desrespeito a esta proibição legal acarreta a 
mais grave consequência jurídica prevista para o plano das validades, qual seja a 
nulidade absoluta do matrimônio (art. 1.548, II, do CC). 
Atenção! 
Com a vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15), 
o deficiente passou a ser visto, prioritariamente, como capaz. Logo, 
poderá se casar através de manifestação de vontade própria ou de 
seu curador (CC, art. 1.550, parágrafo segundo). Assim, foi modificado 
o art. 1.548 do Código Civil, havendo supressão do seu inciso I. Este 
informava ser nulo o casamento contraído pelo enfermo mental sem o 
necessário discernimento para os atos da vida civil. Tendo em vista a 
linha prioritária de capacidade dos deficientes, por conta da vigência 
do Estatuto da Pessoa com Deficiência, tais casamento passam a ser 
considerados válidos. 
Os impedimentos resultam de questões relativas ao parentesco (certos pa-
rentes não podem casar entre si), ou mesmo da existência de vínculo conjugal 
96 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
anterior, ainda não dissolvido (afinal de contas bigamia é crime), ou, finalmente, 
por questões de moralidade jurídica, como na hipótese do crime de homicídio 
praticado contra um dos cônjuges. 
Trataremos disto agora, em uma abordagem analítica do art. 1.521 do CC. 
Os impedimentos previstos nos incisos I a V do CC decorrem de parentesco. 
Neste caso, a intenção legislativa é impedir relações incestuosas, assim como a 
concupiscência no ambiente familiar. Evita-se também, com isto, a ocorrência de 
eventuais problemas genéticos de formação da prole, mais raros na exogenia 
(casamentos entre não parentes). Tais regras também se aplicam às relações 
decorrentes da adoção. Nessa senda, informa o Código Civil: "Art. 1.521. Não 
podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natu-
ral ou civil; II - os afins em linha reta; Ill - o adotante com quem foi cônjuge do 
adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou 
bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com 
o filho do adotante;". 
Uma importante questão sobre o impedimento por parentesco está no tema 
relativo ao casamento entre colaterais de 3. grau (tios e sobrinhas). 
Explica-se. Malgrado o Código Civil informar o impedimento matrimonial entre 
parentes de terceiro grau, o Decreto-Lei no 3.200, de 19 de abril de 1941, em seu 
art. 20, afasta tal vedação, desde que haja o atestado de dois médicos afirmando 
inexistir problema de ordem genética no que toca à prole. A isto a doutrina nomeia 
de casamento avuncular. 
Aqui se criou o problema de ordem temporal. Mas, afinal, deve valer o Código 
Civil ou o Decreto-Lei? 
Imaginando-se ser o Código Civil uma norma mais recente, poderia se defender 
a sua prevalência e a suposta revogação do Decreto-Lei no 3.200/41. 
Com efeito, haja vista o critério da especialidade, a nova norma geral não 
é capaz de revogar a anterior, quando especial (LINDB, art. 2., § 20). Em uma 
interpretação sistemática, portanto, aplica-se o impedimento do Código Civil, 
como regra geral, e a normatização do Decreto, como exceção, acaso existentes 
os pareceres. 
Conclui-se, portanto, que o impedimento dos colaterais até o terceiro grau 
inclusive nem sempre prevalecerá, eis que, diante do atestado emitido por dois 
médicos, estarão autorizados a se casar os parentes colaterais de terceiro grau 
(Decreto Lei no 3.200/1941). Nessa esteira que caminha o Enunciado no 98 do Cif. 
Outrossim, os incisos III e V do CC/o2 vêm sofrendo crítica da doutrina especia-
lizada (Euclides de Oliveira e Ciselda H. Fernandes Novaes Hironaka), como bem 
adverte Maria Berenice Dias e Rodrigo Cunha Pereira',. Isto, porque, as hipóteses 
ali previstas tratam da afinidade em linha reta, já disciplinada no inciso II. A proi-
19. In Direito de Família e o Novo Código civil. 
Cap. II • Casamento 97 
bição do casamento entre o adotado e o filho do adotante é situação prevista no 
inciso IV, na medida em que são irmãos. 
Além disto, o parentesco por afinidade, tratado no art. 1.521, II do CC, constitui 
outra situação de impedimento. Recorda-se que o parentesco por afinidade é 
aquele que se estabelece por força do casamento, ou da união estável, entre um 
dos consortes ou companheiros e os parentes do outro, nos limites do art. 1.595 
do CC. 
Atenção! 
O impedimento de casamento entre os parentes afins na linha reta, se 
mantém mesmo com a dissolução do matrimônio ou da união estável, 
a teor do art. 1.595, § 2.. Isto, porque, o parentesco por afinidade na 
linha reta é indissolúvel. Uma vez sogra(o), sempre sogra(o). Mesmo 
após o divórcio, não é possível o casamento com o seu sogro(a). Entre-
mentes, o parentesco por afinidade na linha colateral será extinto com 
o término do casamento. Nessa senda, após o divórcio é plenamente 
possível o casamento com sua ex-cunhada(o). Trata-se de disciplina 
com alta dose de valoração moral pois, de rigor, não há preocupação 
com problemas genéticos, mas apenas com o bom ambiente social e 
familiar. 
As pessoas casadas, enquanto assim se encontrarem, ficam também impedidas 
de contrair novo matrimônio, ante o que impõe o art. 1.521, VI, do CC. Este impe-
dimento de vínculo é consequência da monogamia, tradicionalmente considerada 
pelo direito brasileiro. Sobre otema, vale recordar que bigamia é crime, nos ter-
mos do art. 235 do CP. 
No que tange ao impedimento previsto no inciso VII do art. 1.521, do CC, em 
nome do princípio da eticidade, surge presunção legal absoluta (juris et de jure) 
de insuportabilidade da vida conjugal. Trata-se de um impedimento por crime. 
Em síntese: afirma o Código Civil que o cônjuge sobrevivente não poderá casar 
com o condenado em crime de homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu 
consorte. 
Curiosidade! 
No código antigo (CC/16), o condenado por crime de adultério também 
era proibido de casar. Hoje não mais (veja-se que o adultério deixou 
de ser crime). A lei cria uma presunção absoluta de forte insuportabi-
lidade entre o consorte residual e o criminoso. 
Em resumo final: os impedimentos matrimoniais configuram obstáculos intrans-
poníveis ao casamento, cujo desrespeito implicará na nulidade, na forma dos arts. 
1.521 e 1.548 do CC. Giram basicamente em torno do: (i) parentesco; (ii) vínculo ma-
trimonial anterior ainda não dissolvido (art. 235 do Código Penal) e (iii) homicídio 
doloso (tentado ou consumado) contra o consorte. 
98 Direito Civil - vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Contudo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu pela 
inaplicabilidade do mencionado art. 1.521 à união estável: 
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR PARA IMPEDIMENTO MATRIMONIAL. UNIÃO ESTÁ-
VEL. INAPLICABILIDADE DO ART. 1.521 DO CC/o2. A imposição dos impedimentos 
matrimoniais previstos para o casamento, no art. 1.521 do CCB/o2, não se 
aplica, por analogia, à união estável, ante a inexistência de previsão legal 
nos diplomas que regulam a matéria, assim como pela informalidade ín-
sita ao instituto da união estável, cujo rompimento pode se ocorrer pela 
vontade de um dos conviventes, estando desimpedido para formar nova 
entidade familiar, em união estável ou pelo casamento. 
Desfeita mesmo informalmente a alegada união estável, o convivente não 
está impedido para casar com outra mulher, restando eventuais direitos 
decorrentes da união estável resguardados para discussão em ação pró-
pria. Apelação desprovida. 
O denominado Estatuto das Famílias, Projeto de Lei 410/2013 em trâmite no 
Senado, capitaneado pelo IBDFAM tem preconizado a pouca incidência do inciso VII 
do art. 1.521 do CC, daí a tendência de o instituto ser eliminado do mundo jurídico, 
quem sabe, em futuro próximo. 
Curiosidade Histórica! 
Na redação original do Projeto de Lei 634/75, Mensagem n. 160/75, pu-
blicado no Diário do Congresso Nacional de 13.7.75, o art. 1.521 continha 
nove incisos. Além dos atuais sete primeiros, havia um inciso que veda-
va o casamento do adúltero com o corréu, e o que proibia o casamento 
civil de quem já fosse casado no religioso. Logo no período inicial de 
tramitação, o então Deputado Tancredo Neves, acolhendo orientação 
do Tl/SP, propôs emenda, retirando o inciso oitavo. Após, no senado, 
foi proposto pelo Senador José Fragelli a retirada do inciso nono tam-
bém. Códigos civis como os da Suécia, Alemanha, Holanda e Áustria 
ainda mantêm a questão do adultério. 
6.3. Causas suspensivas 
As causas suspensivas são situações em que os nubentes não devem se casar. 
Diferentemente dos impedimentos, em que os nubentes são proibidos de se casar, 
aqui a faculdade do casamento persiste, mas com o aconselhamento do legislador 
pela sua não realização. 
Atenção! 
O art. 70, 5 10, da LINDB afirma que para o matrimônio no estrangeiro 
se aplicam as normas do direito brasileiro quanto aos impedimen-
tos dirimentes (absolutos, portanto) e às formalidades de celebração. 
Quanto aos impedimentos impedientes, levar-se-á em conta o estatuto 
pessoal, ou seja, não se aplicará o mesmo se a lei do domicílio do es-
trangeiro não prever tal sanção. Portanto, para fim de LINDB as expres-
sões impedimentos dirimentes (absolutos) e impedimentos impedientes 
continuam sendo utilizadas. O CC/o2 não mais utiliza tais terminologias. 
Ao revés, disciplina apenas as situações por meio dos impedimentos e 
das causes suspensivas. 
Cap. II • Casamento 99 
Enquanto os impedimentos ligam-se a questões de ordem ética, as causas sus-
pensivas são estabelecidas em função do interesse particular. Estas têm por esco-
po evitar a confusio sanguinis, ou seja, a confusão patrimonial da segunda núpcia 
com a primeira (1.523, Ill). 
Caso, porém, ainda diante desta situação haja casamento - tendo em vista que 
a norma não o proíbe - este será válido. Entrementes, haverá de obedecer ao 
regime da separação obrigatória de bens (art. 1.641, I do CC). 
Sábia a saída legislativa: a uma por resolver a possível confusão patrimonial, a 
duas por permitir, após a solução da causa suspensiva, a mudança do regime de 
bens pelos cônjuges, desde que obedientes ao art. 1.639, § 20 do Código Civil e ao 
art. 734 do CPC/15 (ST], REsp. 821.807/PR). 
Ainda sobre as causas suspensivas, fiquem atentos à novidade do parágrafo 
único do art. 1.523 do Código Civil, o qual permite aos nubentes requerer ao juiz 
que não lhe sejam aplicadas as causas suspensivas, provando-se a inexistência 
dos prejuízos ali indicados. Neste cenário, retorna aos nubentes a liberdade de 
escolha no que tange ao regime de bens. 
Atenção! 
Os militares convocados, da reserva ou ativa, só podem se casar com 
autorização de seu superior e, se quiserem casar com estrangeira, 
precisarão de autorização do ministro das Forças Armadas. Os funcio-
nários diplomáticos e consulares dependem também de autorização 
para se casar, nos mesmos termos, por força do interesse público e da 
carreira abraçada. 
Passamos, neste momento, para análise das causas suspensivas elencadas no 
art. 1.523 do Código Civil. Segundo o Código Civil, não devem casar o(a) viúvo(a) 
que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal 
e der partilha aos herdeiros, ou a pessoa cujo casamento se desfez por ser nulo 
ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução 
da sociedade conjugal. 
Também não devem casar o divorciado, enquanto não houver sido homologa-
da ou decidida a partilha dos bens do casal, e o tutor ou o curador e os seus des-
cendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada 
ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela e não estiverem saldadas 
as respectivas contas. Percebe-se, pois, a clara preocupação legislativa: a confusão 
de patrimônios anteriores com o advindo do matrimônio. 
7. CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO 
A celebração do casamento é o ato mais solene da vida civil, a ser presidido 
pela autoridade competente. A solenidade é cultural e secular, sendo apontada 
como requisito de existência do casamento para parte da doutrina, como veremos 
a seguir. 
100 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Esta solenidade será realizada na sede do cartório, com toda publicidade, a 
portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos 
contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, nou-
tro edifício público ou particular (1.534, CC). A publicidade e solenidade serão 
tamanhas que quando o casamento for celebrado em edifício particular ficará este 
de portas abertas durante o ato (§ 1.534, CC). 
Atenção! 
Serão quatro as testemunhas na hipótese de celebração em edifício 
particular ou se algum dos contraentes não souber ou não puder es-
crever. 
Ainda seguindo a solenidade, o casamento apenas se tornará perfeito e aca-
bado após a leitura da fórmula sacramental, prevista no art. 1.535 do CC; cita-se: 
"Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente 
com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nuben-
tes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, decla-
rará efetuado o casamento, nestes termos: De acordo com a vontade que ambos 
acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por maridoe mulher, eu, em 
nome da lei, vos declaro casados." 
A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contra-
entes recusar a solene afirmação da sua vontade, declarar que esta não é livre e 
espontânea ou se manifestar arrependido (1.538, CC). 
Atenção! 
0 nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der cau-
sa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia. 
8. PROVA DO CASAMENTO 
A prova do casamento se faz, em regra, pela certidão, a teor do art. 1.543 do 
Código Civil. Esta é a intitulada prova direta do casamento. 
Mas, diante da impossibilidade de se obter a respectiva certidão, será possí-
vel a prova do casamento pela posse do estado de casado, eis que in dubio pro 
matrimonio (cf. arts. 1.543, 1.545 e 1.547 do Código Civil). Aqui se estará diante da 
batizada prova indireta do casamento, a qual é subsidiária, pois apenas pode ser 
utilizada ante a impossibilidade da prova direta. 
É dizer: justificada a falta ou a perda do registro civil, é admissível qualquer 
outra espécie de prova. Por isto, o casamento de pessoas que, na posse do 
estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não 
se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do 
Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o ca-
samento impugnado. 
Cap. II • Casamento 101 
Em síntese: na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo 
casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido 
na posse do estado de casados. 
9. CASAMENTO NULO 
O tema nulidade do casamento está previsto no art. 1.548 do CC, o qual foi 
objeto de reforma, por conta do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15). 
Hodiernamente apenas será hipótese de nulidade absoluta do casamento o 
matrimônio contraído com desrespeito às causas impeditivas (CC, art. 1521). 
Com efeito, em virtude da vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 
13.146/15), o deficiente passou a ser visto, prioritariamente, como capaz. Logo, 
poderá se casar através de manifestação de vontade própria ou de seu curador 
(CC, art. 1.550, § 2.). 
Assim, foi modificado o art. 1.548 do Código Civil, havendo supressão do seu 
inciso I. Este informava ser nulo o casamento contraído pelo enfermo mental 
sem o necessário discernimento para os atos da vida civil. Tendo em vista a li-
nha prioritária de capacidade dos deficientes, por conta da vigência do Estatuto 
da Pessoa com Deficiência, tais casamentos passam a ser considerados como 
válidos. 
Por versar o artigo sobre hipótese de nulidade absoluta do casamento, o mes-
mo merece interpretação taxativa, como soe ocorrer na teoria geral do direito 
civil. 
Entretanto, como a família é a base da sociedade e detém especial proteção 
do Estado, o regime jurídico da nulidade será distinto neste ramo do direito, em 
relação ao regime geral das invalidades dos negócios jurídicos. 
Sim. Existirão peculiaridades. 
A primeira é a exigência de ação judicial. Sem ela não é possível nulificar ma-
trimônio algum (cf. arts. 1.549, CC, e 226, da Constituição). A pertinente ação direta 
para a decretação da nulidade do casamento poderá ser ajuizada pelo cônjuge, 
por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, mediante o procedimento 
comum. 
Atenção! 
Há distinção no direito de família entre a legitimidade para suscitar 
impedimento matrimonial e a legitimidade processual para suscitar a 
nulidade. Enquanto a lei confere a qualquer pessoa o direito de opor 
impedimentos, só permite o ajuizamento da ação de nulidade aos par-
ticulares que tenham interesse em tal solução. Isto, porque, a atitude 
legislativa inicial é preventiva, no afã de prevenir a realização de ma-
trimônio viciado. Contudo, na atuação legislativa corretiva, o Estado 
opta por dar prevalência ao ato conjugal. 
102 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Ao contrário do regime geral das nulidades, no casamento somente será possí-
vel a declaração da nulidade absoluta se houver provocação do outro cônjuge, de 
eventuais interessados, ou do Parquet. Portanto, ao Juiz de Direito será proibido 
declarar de ofício a nulidade do casamento, ao contrário do que acontece com as 
nulidades dos negócios jurídicos em geral, que podem ser reconhecidas de ofício 
(art. 168, parágrafo único em cotejo com o art. 1.549 do CC). 
Voltando os olhos à análise das hipóteses, percebe-se ser nulo o casamento 
em desconformidade com qualquer dos impedimentos absolutos (art. 1.521 do CC). 
Mas e o casamento celebrado por autoridade incompetente? Seria nulo? 
Tendo em vista o interesse da sociedade em proteger casamentos contraídos 
de boa-fé, ainda que celebrados por autoridade incompetente, incluiu o legislador 
o casamento celebrado por autoridade incompetente como anulável, sendo, por 
conseguinte, passível de convalidação. 
Aqui há controvérsia doutrinária quanto ao conceito de incompetência, pois 
uns acreditam se tratar de incompetência ratíone loci, enquanto outros asseveram 
ser a ratione materiae. 
Acreditamos que se o casamento foi registrado (se houve registro), então exis-
te e a polêmica merecerá deslinde pela teoria das invalidades, de acordo com o 
segundo degrau da escada ponteana. Caso não tenha havido o aludido registro, 
e sendo a autoridade materialmente incompetente, teríamos o casamento como 
inexistente, conforme o abordado no tópico relacionado ao plano de existência do 
matrimônio. 
O fato é que o Código Civil atual trata da incompetência da autoridade cele-
brante como causa de anulabilidade do casamento (art. 1.550, VI), prevendo prazo 
de dois anos para a propositura da ação (1.56o). Passa a ser simplesmente anulá-
vel o casamento feito perante autoridade incompetente. Deixa-se, assim, de se ter 
uma hipótese de ato nulo, afastando-se, por via de consequência, a legitimidade 
ativa ad causam do Ministério Público para propositura da ação. 
Quanto aos efeitos da declaração de nulidade, em regra, serão erga omnes e 
ex tunc, haja vista a questão de ordem pública. Contudo, nem sempre será apli-
cada esta regra de forma absoluta, eis que se deverá sopesar o melhor interesse 
da prole, assim como preservar a confiança, aparência e boa-fé dos cônjuges. 
Será possível a produção de certos efeitos no casamento nulo, como a presunção 
relativa de filiação (art. 1.597 do CC)2°. 
20. A fim de resguardar a boa-fé do cônjuge, foi mitigado o efeito ex tunc da declaração de nulidade 
neste julgado do Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul: "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESCONSTITUI-
ÇÃO DE CASAMENTO. CASAMENTO PUTATIVO. EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. Embora desquitada, estando 
a apelada casada com outra pessoa quando contraiu matrimônio com o apelante, havia nulidade 
absoluta deste casamento em razão de infringência de impedimento constante do artigo 183, 
inciso Ill, do Código Civil de 1916, que veda o casamento entre pessoas casadas, reproduzido no 
artigo 1.521, inciso VI, do atual Código Civil. Declarada a nulidade do casamento, mas constatada 
a boa-fé da ré que acreditava que o primeiro marido estava morto quando do segundo casa-
mento, e constatado que o autor tinha ciência que o casamento anterior não estivesse desfeito, 
Cap. II • Casamento 103 
10. CASAMENTO ANULÁVEL 
O legislador civilista aborda sobre a anulabilidade do matrimônio a partir do 
art. 1.55o. Assim, o casamento é anulável em seis hipóteses: de quem não comple-
tou a idade mínima para casar; menor em idade núbil, quando não autorizado por 
seu representante; por vício da vontade; do incapaz de consentir ou manifestar, 
de modo inequívoco, o consentimento; realizado pelo mandatário, sem que ele ou 
o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabita-
ção entre os cônjuges e, finalmente; por incompetência da autoridade celebrante. 
Algumas inovações podem ser constatadas no rol de anulabilidades do atual 
Código Civil,se comparado com o seu antecessor. Veremos, sinteticamente, tais 
novidades para, a posteriori, dar sequência ao tema. 
Inicialmente, de ver-se que o Código Civil trata da incompetência da autoridade 
celebrante como causa de anulabilidade do casamento (art. 1.550, VI), prevendo 
prazo de dois anos para a propositura da ação (1.560, o que é novidade, se com-
parado com o anterior Código de 1916 (STJ, SEC no 5475. DJ 01.02.11). 
Decerto, passa a ser simplesmente anulável o casamento feito perante autori-
dade incompetente, afastando-se a possibilidade de nulidade absoluta. Consequ-
ência disto será a perda, do Ministério Público, da legitimidade para propositura 
da ação, conforme abordado no tópico anterior desta obra. 
É comum no estudo do direito, quando se pesquisa a questão da competência 
de uma autoridade pública, dividi-la em absoluta e relativa. Nessa perspectiva, a 
autoridade celebrante poderia ser, em tese, absolutamente incompetente (mate-
rialmente incompetente), ou relativamente (territorialmente) incompetente. 
Surge, então, a pergunta: se o casamento for celebrado por autoridade abso-
lutamente incompetente, o matrimônio seria inexistente (por falta de celebração, 
no sentido técnico da expressão), ou nulo? 
Para quem sustenta a tese de haver um plano de existência do casamento, a 
ausência de autoridade absolutamente competente acarretaria a própria inexis-
tência do ato. Contudo, para quem sustenta não ser possível, no direito pátrio, 
admitir o plano da existência (porque todo o casamento registrado sempre existi-
rá), a única saída que se descortina seria a nulidade absoluta do ato. A discussão 
em comento fora abordada, também, nos tópicos relativos à existência e nulidade 
absoluta do casamento. 
configura-se o casamento putativo e a consequente produção de efeitos até a sentença que 
declara sua nulidade, entre os quais o dever de prestar alimentos. Ainda que reconhecida a nuli-
dade do casamento entre o apelante e a apelada, se viveram vários anos como marido e mulher, 
separaram-se judicialmente e divorciaram-se, está presente o dever de mútua assistência em 
decorrência da indiscutível relação matrimonial havida entre as partes. Descabe a exoneração 
dos alimentos acordados entre os litigantes em sede de separação judicial, não vislumbrada a 
alteração do binômio necessidade/possibilidade de forma a justificar a extinção do encargo. 
Apelação desprovida" (Apelação Cível no 70042905992, Sétima Camara Cível, Relator: André Luiz 
PlaneIla Villarinho, julgado em 28/09/2011). 
104 Direito Civil - vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Ainda sobre a questão da competência, interessante registrar que o vigente 
Código Civil abraçou a teoria do casamento aparente, especificamente no seu art. 
1.554. Dessa forma, se a autoridade incompetente exercer publicamente o ato, 
ocorrendo o seu posterior registro, o casamento será válido. 
Entende-se que o celebrante, mesmo não tendo a competência atribuída por 
lei para celebrar o casamento, aparece, aos olhos do mundo, como se competente 
fosse. Mas isto acontece? 
Exemplifica-se. 
Se determinada pessoa, assistente do juiz de paz da Comarca, passa a celebrar 
regularmente casamentos, haverá uma aparência de autoridade, apesar de sua 
incompetência absoluta. 
Discute-se, na doutrina, se a teoria em questão aplicar-se-ia tanto ao casamen-
to nulo, quanto ao anulável. Vaticina Maria Helena Diniz? que apenas seria possível 
a incidência da teoria em casamentos anuláveis, a exemplo de casos relacionados 
à incompetência relativa, em relação ao local - ratione loci. 
Por outra via, outros autores, como Carlos Roberto Gonçalves e Eduardo de 
Oliveira Leite, nas obras já citadas, entendem que o dispositivo também se aplica 
aos casos de incompetência absoluta em relação à matéria. 
Com todo o respeito em relação aos dois posicionamentos, Flávio Tartuce" 
entende que a melhor solução é considerar a hipótese como sendo de nulidade 
absoluta, por desrespeito à forma (art. 166, IV e V. do CC). Assim sendo, o ato 
poderá ser convalidado, com base no art. 1.554, do CC. Isso porque o motivo da 
convalidação é a boa-fé dos cônjuges, no caso a boa-fé objetiva, a boa conduta. E a 
boa-fé faz milagres no Direito, podendo convalidar o que é nulo (vide a norma do 
art. 167, § 20, do CC, que traz a inoponibilidade do ato simulado perante terceiros 
de boa-fé). 
Por esse caminho, a título de exemplo, poderá ser convalidado pela coabitação 
um casamento nulo, o qual perdurou por muito tempo. Se considerarmos que o 
casamento é inexistente nesse caso, haverá entre as partes mera união estável, 
o que não se coaduna com a vontade dos contraentes, que sempre quiseram o 
casamento. Esse entendimento, na verdade, confirma a tese de que a teoria da 
inexistência pode gerar situações injustas e que, para o casamento, em alguns 
casos, deve-se buscar solução na teoria das nulidades previstas na Parte Geral do 
Código Civil. 
Ainda no rol das anulabilidades, deve-se ficar atento a questão da incapacida-
de. Com efeito, diferentemente da teoria geral do direito civil, independentemente 
da idade, o casamento contraído pelo incapaz ocasionará anulabilidade. Mais uma 
21. Código Civil..., 2005, p. 1.252. 
22. TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito Civil volume 5: Família; Rio de Janeiro: Editora 
Forense; São Paulo: Editora Método, 2008, p. 83 e 84. 
Cap. II • Casamento 105 
vez se percebe a diferença entre a teoria das nulidades do casamento e a da 
parte geral do direito civil. 
De mais a mais, o tema incapacidades matrimoniais foi fruto de reforma no 
Código Civil, por conta do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15). Com a 
vigência da citada norma, o deficiente passou a ser visto, prioritariamente, como 
capaz. Logo, poderá se casar através de manifestação de vontade própria ou por 
meio de seu responsável ou curador (CC, art. 1.550, § 
Mas quem irá pleitear a anulação do casamento do menor? 
Segundo o Código Civil, o próprio cônjuge incapaz, seus representantes legais 
ou seus ascendentes (art. 1.552 do CC). 
Interessante pergunta versa sobre a possibilidade de anulação do casamento, 
por motivo de idade, se dele tiver resultado gravidez? 
Impossibilita o legislador a anulação por idade do casamento do qual resulte 
gravidez (art. 1.551 do CC), regra que aparentemente colidiria com a nova reda-
ção do art. 1.520 do CC, que proíbe o casamento do menor de 16 em qualquer 
hipótese. Aguardemos como a jurisprudência irá se pronunciar a respeito dessa 
aparente colisão entre as regras. 
Outra novidade é a indicação de um novo caso de invalidade, até então ine-
xistente no sistema civilista matrimonial, qual seja: a anulação do casamento rea-
lizado pelo mandatário, sem que ele ou outro contraente soubesse da revogação 
do mandato, e não sobrevindo a coabitação entre os cônjuges (art. 1.550, V). Equi-
para-se a situação à invalidade do mandato judicialmente decretada (art. 1.550, 
parágrafo único). O prazo é de 180 dias, a partir da data em que o mandante tiver 
conhecimento da celebração (art. 1.560, § 2.). 
Se o casamento for realizado por pessoa coacta, esta pode anular o mesmo, 
desde que o faça no prazo de 4 anos (CC, arts. 1.550, III, 1.558, 1.560, IV). Em ma-
téria de casamento, não precisa o juiz ser tão rigoroso quanto aos requisitos da 
coação. Entretanto, continua vigendo a assertiva no sentido de que o mero temor 
referencial não importa em coação (CC, art. 153). 
A anulação do casamento por erro essencial é dos mais frequentes casos. O 
CC/o2 aponta o erro essencial como vício da vontade (art. 1.556), definindo-o logo 
em seguida no art. 1.557, em seus quatro incisos, de leitura obrigatória73. O que une 
23. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I - o que diz respeito à 
sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne 
insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II - a ignorânciade crime, anterior ao ca-
samento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III - a ignorância, anterior ao 
casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e 
transmissível, por contágio ou por herança, capaz de por em risco a saúde do outro cônjuge ou 
de sua descendência; IV - revogado pela Lei 13.146/15. 
106 Direito civil - vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
as casuísticas é justamente a percepção de que o fato é anterior ao casamento, o 
seu conhecimento ulterior e ocasiona a insuportabilidade da vida conjugal. 
justamente no inciso I encaixa-se a famosa casuística da mudança de sexo, já 
tratada neste capítulo, quando verificado o requisito da diversidade de sexos para 
o matrimônio. 
Outrossim, haja vista não ser a finalidade do casamento civil a procriação, 
a infertilidade (impotência generand0 não é entendida como hipótese de erro 
essencial. Já a impotência coeundi - impossibilidade do coito - pode configurar 
tal erro, desde que seja anterior ao casamento, e com descobrimento posterior, 
inviabilizando a vida conjugal. A hipótese é rara, ao passo que haveria de ter ca-
samento sem relação sexual pretérita. 
Atenção! 
0 Código inova ao prescrever que a coabitação, havendo ciência do 
vício, valida o ato (art. 1.559). 0 faz bem. Pois, se a coação, assim como 
o erro essencial quanto a pessoa, ocasionam nulidade relativa, obvia-
mente o ato pode ser convalidado. 
Os prazos de anulação do casamento sofrem variação, gravitando entre 180 
(cento e oitenta dias) até 4 (quatro) anos, a depender da hipótese. Basta, para 
tanto, ficar atento à redação do art. 1.560 do CC". 
Importante não confundir, contudo, o prazo decadencial específico para anu-
lar o casamento em si, acima visto, do prazo decadencial para anular a partilha 
de bens em dissolução de sociedade conjugal ou de união estável. Sobre este 
outro distinto e também específico assunto, o ST] faz clara distinção e estabelece 
prazo outro, qual seja o de quatro anos. Aliás, na jurisprudência de Teses de no 
113 o ST] firmou como a tese de número dois o entendimento segundo o qual é 
de quatro anos o prazo decadencial para anular partilha de bens em dissolução 
de sociedade conjugal ou de união estável, nos termos do art. 178 do Código 
Civil. 
it. PLANO DA EFICÁCIA (EFEITOS DO CASAMENTO) 
Falar sobre a eficácia do casamento é tratar sobre seus efeitos, os quais re-
percutem no plano social, pessoal e patrimonial. Hodiernamente, a eficácia do 
matrimônio deve ser lida sob o prisma da isonomia, na forma do art. 226, § 50 da 
24. Art. 1.560. 0 prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da 
celebração, é de: I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550; II - dois anos, se 
incompetente a autoridade celebrante; Ill - três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557; 
IV - quatro anos, se houver coação. § to Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular 
o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que 
perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes. §zo 
Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta 
dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração. 
Cap. II • Casamento 107 
Constituição Federa125. Portanto, no plano da eficácia (efeitos jurídicos do casamen-
to, direitos e deveres que passam a existir) o estudo há de se iniciar pelo registro 
da isonomia". 
Eficácia Social 
Iniciando a análise sob o ponto de vista da eficácia social, o casamento é capaz 
de alterar o estado civil das pessoas. Decorrência disto é o surgimento da comu-
nhão (em todos os pianos) e do dever imposto pela norma aos cônjuges pelos 
encargos da família, assumindo estes a qualidade de consortes (art. 15, A 5, 1.642 e 
1643 do CC). 
Ademais, ao alterar o estado civil das pessoas - que deixam de ostentar o 
estado de solteiras, passando a ostentar o estado de casadas - há repercussões 
25. Como se observa, o Código Civil inicia a questão trazendo a regra antes destinada somente à es-
posa: pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, compa-
nheiros e responsáveis pelos encargos da família (art. 1.565) e finaliza: o planejamento familiar 
é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros 
para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições priva-
das ou públicas (parágrafo 2, art. 1.565). Aliás, já dizia o art. 1.513: defeso a qualquer pessoa de 
direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família. 
26. Assim, as restrições à atividade de um só dos cônjuges descritas nas leis ordinárias passaram a 
não mais ser recepcionadas pela Carta Magna, sendo tidas como não escritas. No código ante-
rior, por exemplo, pouco restou de útil aos capítulos sobre os direitos e deveres da mulher assim 
como os direitos e deveres do homem. No antigo código, também, havia um capítulo sobre as dis-
posições gerais com quatro preceitos sem ligação entre si. O primeiro deles, desta forma, restava 
superado pois asseverava que o casamento criaria a família legítima, o que hoje é inadmissível. 
O segundo regulamentava o termo inicial de vigência do regime de bens, acolhendo a tese da 
irrevogabilidade. O terceiro, mais importante, apresenta o elenco de deveres dos cônjuges, 
sendo que o quarto dispunha derredor dos efeitos da anulação do matrimônio por culpa de um 
dos cônjuges. Quanto à família legítima, o código oitocentista a conceituava como a decorrente 
de justas núpcias, ignorando a família nascida fora do matrimônio, pois a própria constituição 
revogada, em seu art. 175, afirmava que a família era constituída pelo casamento. Ocorre que 
com a norma ordem constitucional (art. 226, parágrafo sexto) deu-se proteção também à família 
constituída fora do casamento. O novo código, portanto, em fiel compromisso com a nova ordem 
constitucional, não acolheu a legislação anterior. Quanto ao regime de bens, que é o estatuto 
regulamentador dos interesses patrimoniais dos cônjuges durante o matrimônio, o antigo código 
admitia quatro formas distintas de regime: comunhão universal, comunhão parcial, separação 
e dotal. Admitia-se às partes a livre escolha dos regimes, bem como o ajuste lícito sobre as 
relações patrimoniais. No silêncio das partes, o regime seria o da comunhão parcial. O regime 
de bens começa a vigorar no momento da celebração do matrimônio, na forma do código de 
1916, que representava um avanço, pois o direito anterior só considerava como termo inicial de 
vigência do regime de bens o momento em que se dava a consumação do casamento (Decreto 
181/189o, forte no Direito Canônico), gerando insegurança jurídica. Após o matrimônio, o regime 
de bens era imutável, irrevogável, baseando-se a determinação legal em duas premissas: a) de-
fesa de interesses de terceiros; b) propósito de evitar que a influência exercida por um cônjuge 
sobre o outro possa extorquir a anuência deste, com lesão ao seu interesse e indevido benefício 
ao seu consorte (Este é o escólio de Lafayette). Ocorre que alguns países (como Alemanha, art. 
1.432 e Suíça, art. 180) adotavam, como adotam, a tese da mutabilidade do regime. Orlando Co-
mes, em seu anteprojeto ao código, também admitia a mutabilidade. Forte na doutrina do reno-
vado jurista, o atual código prevê a alteração do regime de bens mediante autorização judicial em 
pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados 
os direitos de terceiros (art. 1.639, parágrafo 2). 
108 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
jurídicas variadas, tal como no campo administrativo (ex.: nepotismo, impessoali-
dade), eleitoral (ex.: impedimento eleitoral), processual (ex.: impedimento judicial 
de julgare de ser testemunha), etc. O casamento também, a princípio, gera a 
mudança de domicílio. 
Justo por isto, que a norma, logo em seguida, autoriza a qualquer dos nubentes 
acrescer, ao seu, o sobrenome do outro, para que fique clara tal mudança socia127. 
Quanto a alteração do nome com a retificação no registro civil, o STJ já entendeu 
ser possível o acréscimo do segundo patronímico posteriormente a data da cele-
bração do casamento porque o nome representa a própria identidade individual 
e o projeto de vida familiar, escolha na qual o Poder judiciário deve se imiscuir 
apenas se houver insegurança jurídica ou se houver intenção de burla à verdade 
pessoal e social. A hipótese é de ação de retificação de registro civil (artigos 57 e 
109 da Lei n. 6.015/1973, de Registros Públicos), especialmente se o cônjuge busca 
uma confirmação expressa de como é reconhecido socialmente, invocando, ainda, 
motivos de ordem íntima e familiar, como, por exemplo, a identificação social de 
futura prole e nos termos, também, do artigo 1.565, § 10, do Código Civil, que não 
estabelece prazo para que o cônjuge adote o apelido de família do outro em se 
tratando, no caso, de mera complementação, e não alteração do nome". 
O direito de inserir o patronímico, no piano histórico, foi originariamente confe-
rido apenas à mulher, no sentido de facultá-la acrescer, ao seu o sobrenome, o do 
marido. Agora, sob o enfoque da isonomia, a prerrogativa é bilateral: qualquer dos 
nubentes, querendo, poderá acrescer, ao seu, o sobrenome do outro. Recorde-se 
que o nome, nele compreendidos o primeiro nome e o sobrenome, constituem 
direitos da personalidade (CC, art. 16 e seguintes). 
Pergunta, corriqueira, diz respeito à possibilidade de redução no momento do 
acréscimo do sobrenome do outro. É possível? 
Malgrado o Código Civil falar apenas sobre o acréscimo (art. 1.565), a prática 
forense vem permitindo reduções, sob pena de os nomes se tornarem cada vez 
maiores. 
Se houve alteração quanto ao acréscimo do nome, decerto que a retirada des-
te, por conta do divórcio, também é matéria de mudança. 
Inicialmente, em sendo da vontade daquele que acresceu a retirada do sobre-
nome, é possível que o faça, tendo como único motivo o término do relaciona-
mento. Questão intrigante, porém, é saber se é possível a imposição de retirada? 
Sim, mas de forma excepcional. O nome acrescido passa a integrar a persona-
lidade do seu titular, merecendo a tutela do Código Civil (art. 16 e ss.). Assim, a 
imposição de retirada passa a ser bastante dificultosa. O novo codex traz disciplina 
própria (art. 1.578), admitindo a imposição de retirada ao culpado, desde que 
requerido pelo inocente, e que tal fato não acarrete evidente prejuízo para a iden-
27. Observe-se que o código fala em acrescer, não prevendo a hipótese de suprimir o nome. 
28. ST], REsp. 1.648.858. Die 28.08.10. Informativo 655. 
Cap. II • Casamento 109 
tificação do derrotado, manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos 
filhos havidos da união dissolvida, ou, ainda, dano grave reconhecido na decisão 
judicial. 
Decerto, muito difícil será tal imposição. Além da complicada comprovação da 
culpa, mesmo diante desta, as hipóteses em que permanece o patronímico são 
muito amplas. 
Ainda sob o prisma social, o casamento cria a família matrimonial, estabelecen-
do o vínculo de afinidade entre cada cônjuge e os parentes do outro. 
Questão interessante diz respeito à possibilidade de supressão do patroními-
co, eis que o cc é omisso a esse respeito. O destaque que se pode fazer sobre o 
assunto gira em torno da possibilidade de supressão (e não apenas de acréscimo), 
aspecto reconhecido na prática social. 
11.2. Eficácia Pessoal 
Já no que tange a eficácia pessoal, por conta do matrimônio os cônjuges pas-
sam a ter deveres. A teor do art. 1.566, são deveres dos cônjuges a fidelidade re-
cíproca; a vida em comum no domicílio conjugal (coabitação); a mútua assistência; 
o sustento, a guarda e a educação dos filhos e o respeito mútuo. 
Não consistem tais deveres em uma relação numerus clausulus. Não fala o có-
digo no dever do amor, do entendimento, da confiança, tolerância, abnegação, 
razoável entrosamento de mentalidades, cultura, sensibilidade, etc. 
A fidelidade é resultante da organização monogâmica da família, adotada no 
ocidente e na cultura cristã. Representa sustentáculo básico da unidade familiar. 
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa Santos29, conceitua a fidelidade como a leal-
dade sob o aspecto físico e moral. 
Todavia, de regra, a doutrina vê a fidelidade sob a ótica das relações sexuais. 
O adultério, destarte, continua sendo considerado ilícito civil, por constituir séria 
injúria ao consorte e ameaça a vida conjugal. A quebra da fidúcia dificultará, ao 
máximo, o convívio domiciliar. E não é só isto. A infidelidade pode dar azo à ocor-
rência de filhos fora do casamento, gerando insegurança nas relações humanas. 
A vida em comum no domicílio conjugal tem um sentido não apenas objetivo: 
de moradia sob o mesmo teto (more uxoria); mas também subjetivo: incluindo a 
satisfação dos sexos (jus in corpus e traditio corporum). 
Sob a lente da more uxoria, admite-se, doutrinaria e jurisprudencialmente, au-
sências temporárias no exercício da profissão, ou mesmo por outras necessidades, 
como assistência de filhos ou pais residentes em outras localidades. A infração a 
este dever configura o que tradicionalmente se convencionou chamar de abando-
no do lar, o qual exige a ausência pelo prazo ininterrupto de um ano (art. 1.573, 
29. In Dever de Assistência !material entre Cônjuges. Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1990, 
p. 144. 
110 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
IV do CC), nada obstante a discussão que se pode travar na atualidade sob a 
abolição de qualquer prazo mínimo, à luz da Emenda Constitucional no 66/1o, que 
alterou o § 6, do art. 226 da CF/88. 
Ademais, doutrinariamente já se admite, até mesmo, que pessoas casadas re-
sidam em domicílios diversos, em função de exercício da profissão ou, até mesmo, 
por escolha do casal. 
Já sob o aspecto subjetivo (debitum conjugale), a coabitação perde cada vez 
mais espaço. Historicamente advindo do Direito Canônico - Cânone 1.055, § 10, do 
Código Canônico que dispõe sobre o consortium °minis vitae - hoje não mais se 
enxerga um direito ao corpo do outro, ante ao pilar da integridade física de cada 
pessoa e a invariável necessidade de atual consenso para a prática do ato sexual. 
Os valores constitucionais de hoje exigem uma nova reflexão sobre o pensa-
mento clássico que se formou em torno destes deveres entre os cônjuges, particu-
larmente no que concerne à vida em comum. 
Quanto à mútua assistência, enquanto desdobramento do princípio da soli-
dariedade familiar no plano conjugal, baseia-se na afeição (affectio maritalis) que 
se presume existir entre os cônjuges. Ostenta duplo conteúdo (material e moral). 
Trata-se de um dos mais genéricos dos conceitos jurídicos abertos. No aspecto 
material, traduz o auxílio econômico necessário à subsistência do cônjuge. No as-
pecto imaterial, refere-se à proteção aos direitos da personalidade, dentre eles, 
a vida, a integridade física e psíquica, a honra e a liberdade. Compreende não só 
o cuidado na enfermidade, como também o socorro nas desventuras, o apoio na 
adversidade e o auxílio constante em todas as vicissitudes da vida. Por ser gené-
rico o conceito, dificilmente se justifica a sanção civil. 
O dever de prover a mantença da família, antes conferido apenas ao varão, 
agora é confiado a ambos (art. 1.568), assim como a administração dos bens do 
casal. 
A legislação cível atual traz ainda o atual dever jurídico de respeito e conside-
ração mútuos, os quais podem ser explicados pela vedação às práticas de sevícia, 
injúria grave, conduta desonrosa, ofensa à liberdade profissional, religiosa, etc. 
Interessante que este dever é uma novidade daatual codificação, em comparativo 
com a anterior. 
Ainda na linha da isonomia constitucional, importante lembrar que a direção da 
sociedade conjugal é do casal, afinal de contas, a teor do art. 1.511 do CC, o casa-
mento é disciplinado com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. 
É por isto que o art. 1.567 confia a direção da sociedade conjugal ao marido e a 
mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos, deferindo ao Juiz de Família o 
poder de decidir quanto a tais interesses, em casos de divergência entre os côn-
juges (p. u. do art. 1.567)3'. 
30. 0 código oitocentista já indicava uma tendência de igualar os direitos entre homens e mulheres; 
contudo, ali haviam distinções baseadas em uma série de motivos, entre os quais a necessi-
dade de escolher um dos cônjuges para determinadas tarefas, ou então na maior prática do 
Cap. II • Casamento 111 
E mais. De acordo com o art. 1.570 do CC se qualquer dos cônjuges estiver 
em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, 
interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude 
de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da 
família, cabendo-lhe a direção dos bens. 
A teor do art. 1.569 do CC, o domicílio será escolhido por ambos os cônjuges, 
mas um e outro podem ausentar-se para atender a encargos públicos, ao exercício 
de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes, cabendo ao judiciário 
dirimir eventuais conflitos. Desta forma, não mais fica a mulher obrigada a seguir 
o domicílio escolhido pelo marido, mesmo que sob a justificativa de o mesmo 
conduzir-se no interesse do casal. 
11.3. Eficácia patrimonial: regime de bens 
Os efeitos patrimoniais do casamento se relacionam com o regime de bens. 
Este é o estatuto patrimonial da sociedade conjugal, cujo principal objetivo é 
solucionar as questões relativas à connunicabilidade, ou seja: verificar, no caso 
concreto, se um determinado bem comunica, ou não, ao patrimônio jurídico do 
outro cônjuge. 
Segundo o art. 1.639 do CC, é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casa-
mento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. Esclarece o § 1., do 
aludido preceito, que o regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar da 
data do casamento. 
Analisando o tema regime de bens, a doutrina afirma que é possível a cons-
trução de alguns princípios informadores. Destacamos dois deles: a liberdade de 
escolha e a mutabilidade. 
a) Liberdade de Escolha 
Em regra, os nubentes são livres para escolher o seu respectivo regime de 
bens. Fala-se em regra porque é consabido haver hipóteses, no Código Civil, cuja 
escolha é inviável, haja vista a imposição do regime de separação obrigatória de 
homem para o exercício de alguns misteres, dos quais a mulher, por muitos séculos, manteve-
-se afastada. A história ocidental do direito de família caracteriza-se por uma fone evolução no 
tratamento dado à mulher. Para se ter uma ideia, em Roma a mulher era vista como /oco filiae, 
passando pelo casamento da família de origem para a família do marido. Nas ordenações ha-
via possibilidade concedida ao homem de castigar a mulher, assim como o escravo, discípulo, 
criado, filho, etc. O poder marital também foi conclamado no Código napoleônico (art. 213), daí 
se dizer do avanço observado no antigo código civil de 1916. A superveniência da Lei 4.121/62, 
estatuto da mulher casada, também constituiu avanço, cujo cume foi a CF/88 (art. 226, parágrafo 
5). Em compasso com a evolução histórica, o atual código civil confirma a tendência (art. 1.551). 
A chefia da sociedade conjugal atualmente cabe a ambos os cônjuges (art. 1.567, parágrafo úni-
co), ao contrário do antigo sistema. No que concerne à representação legal da família, estranha 
expressão utilizada pelo direito, já que a mesma carece de personalidade jurídica, mas utilizada 
pela tradição, pertence a mesma a ambos os cônjuges. 
112 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
bens (art. 1.641 do CC). Afora dos casos, os nubentes terão liberdade de escolha 
sobre o estatuto patrimonial do seu casamento. 
O instrumento hábil para o exercício desta escolha é o pacto antenupcial, tam-
bém chamado de pré-nupcial, dotal ou convenção matrimonial. 
O pacto antenupcial se estende, por analogia, aos companheiros 
que pretendem viver em união estável? 
Confira decisão do Tribunal de Santa Catarina: 
DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL AÇÕES CONEXAS. JULGAMENTO CONJUNTO. 
INSURGÊNCIA DO EX-COMPANHEIRO. CONTRATO PARTICULAR DE CONVIVÊNCIA. NULI-
DADE DAS CLÁUSULAS QUE ESTIPULARAM O REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE 
BENS. CONTRATO ESCRITO QUE NÃO TEM EFEITOS DE PACTO ANTENUPCIAL. ANALOGIA 
COM AS REGRAS DO CASAMENTO. DOAÇÃO DE BENS IMÓVEIS. FORMALIDADES ES-
SENCIAIS NÃO ATENDIDAS. NULIDADE RECONHECIDA. 
1 Nas uniões estáveis, de acordo com a previsão do art. 1.725 do Código 
Civil, salvo contrato escrito, incide, no que tange às questões patrimoniais, a 
disciplina do regime da comunhão parcial de bens, no que couber; com isso, 
é admissível que os conviventes afastem, através contrato escrito, a pre-
sunção de comunicação dos bens adquiridos a título oneroso no interregno 
da vida em comum, sendo presumida essa comunhão parcial na ausência 
de contrato escrito dispondo de forma diversa. 
2 Não é viável juridicamente a comunicação dos bens adquiridos por um 
só dos conviventes antes do início da convivência em comum, por simples 
contrato escrito. O contrato a que alude o nosso Código Civil, em seu art. 
1.725, não tem esse alcance, por não equivaler ao pacto antenupcial exigido 
na hipótese de casamento, como pressuposto indispensável da eficácia do 
regime da comunhão universal de bens. 
3 Conquanto entidade familiar, a união estável não é casamento, pelo que 
não comporta ela opção acerca do regime matrimonial de bens, limitado o 
ajuste a respeito ao afastamento de comunicabilidade dos bens adquiridos 
na constância da convivência comum, pena de se submeterem ao regime 
legal, que é o da comunhão parcial de bens. O regime da comunhão univer-
sal de bens, contudo, é de total incompatibilidade com a informalidade que 
cerca a união estável. 
4 Pretendendo os conviventes que os bens adquiridos precedentemente ao 
início da união estável se comuniquem, impõe-se-lhes que celebrem o ajus-
te adequado, mediante instrumento de doação, cercado das formalidades 
e requisitos próprios, entre os quais, em se tratando de bens imóveis, a 
escritura pública. (TI-SC - AC: 20110965250 SC 2011.096525-o (Acórdão), Rela-
tor: Trindade dos Santos, Data de Julgamento: 26/06/2013, Segunda Câmara 
de Direito Civil). 
O aludido pacto é um contrato formal, realizado por escritura pública e cujos 
efeitos ficam sob condição suspensiva, aguardando o casamento (art. 1.653 do cc). 
Em tendo forma vinculada - escritura pública - o seu desrespeito ocasiona a 
nulidade absoluta do contrato. Logo, o pacto realizado por instrumento particular 
é nulo (arts. 104, III e 166, IV, CC). 
Outrossim, caso o pacto seja realizado por escritura pública - sendo válido -, 
mas não haja casamento, o aludido contrato sera ineficaz, haja vista a estarem os 
efeitos sob condição suspensiva do casamento. 
Cap. II • Casamento 113 
O citado pacto é um contrato acessório, cuja eficácia está adstrita ao casa-
mento. Dessa forma, a nulidade do contrato principal (casamento), ocasionará a 
invalidade do acessório (pacto), nas pegadas do princípio da gravitação jurídica. A 
recíproca, porém, não é verdadeira. A invalidade do acessório (pacto) não ocasio-
nará a queda do vínculo principal (casamento). 
Não se descarta, ainda, que em sendo o casamento declarado putativo, o pac-
to produza os seus regulares efeitos, para aquele que estiverem de boa-fé e até 
a data da sentença anulatória, nas pegadas do art. 1.561 do CC. 
É importante o destaque acerca da possibilidade do magistrado decretar de 
ofício o casamentoputativo, razão pela qual ainda que as partes não aleguem ou 
não debatam o tema da putatividade, poderá o Juiz da Causa reconhecer e aplicar 
a teoria do casamento putativo, eis que a produção dos seus efeitos decorrerá da 
aplicação direta da norma, daí por que essa possibilidade não agride o princípio 
da inércia da jurisdição. 
Evidentemente que diante da vedação à decisão surpresa (CPC, art. 10), o 
magistrado deverá intimar previamente as partes sobre o tema, afinal de contas 
"0 juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento 
a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, 
ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício". 
Registra-se que malgrado ser o pacto acessório, não há no Brasil um prazo de-
cadencial, após a realização daquele, para que o casamento seja realizado, salvo 
se houver disposição no próprio pacto neste sentido. Entrementes, se faz neces-
sário que as partes não se casem com terceiros após a confecção do instrumento, 
sob pena deste caducar, de forma automática. 
Todavia, em direito comparado se percebe solução diversa. O direito Português 
fixa o prazo de um ano, após a realização do pacto, para que haja o casamento, 
sob pena daquele (o pacto) vir a caducar. 
Destarte, caso o pacto seja realizado e não haja casamento, passando os nu-
bentes a conviverem em união estável, tem-se como possível o seu aproveitamen-
to em um contrato de convivência, consoante o ideal da conservação dos atos. 
Nesse sentido há precedente gaúcho (TJ/RS. AC. 8 Câm., Cív. Ap. Cív. 70016647541 
Comarca de Porto Alegre. Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade. J. 28.9.06. DIRS 
4.10.06) aplicando o art. 170 do CC, em busca da conservação dos negócios jurídi-
cos3'. 
O pacto antenupcial demanda o seu registro, especificamente no cartório de 
registro de imóveis do domicílio dos cônjuges, em livro especial, sob pena de 
ineficácia perante terceiros (art. 1.657 do CC e 168, I, "m", 174, § 1. e 243 da Lei 
6.015/73). Caso inexista o citado registro, conservará o pacto a sua validade - aca-
31. Para o aprofundamento do tema conservação dos atos, indica-se a leitura do tópico específico 
no volume de parte geral, inserido no capítulo referente à teoria do fato, ato e negócio jurídico. 
114 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
so confeccionado por escritura pública -, mas apenas terá efeitos entre as partes 
contratantes. 
Sistematicamente, portanto, o pacto antenupcial deve ser necessariamente fei-
to por escritura pública, no cartório de notas, e posteriormente levado ao cartório 
de registro civil, onde será realizado o casamento. Após o casamento, o pacto 
deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis do primeiro domicílio do 
casal, para produzir efeitos perante terceiros, e também será averbado na matrí-
cula dos bens imóveis do casal. 
Se o pacto disser respeito ao casamento de um menor de 18 (dezoito anos) - e 
aqui, lembra-se, a capacidade núbil inicia-se aos 16 (dezesseis anos) - haverá a 
necessidade da presença do assistente. No particular, recorda-se, a emancipação 
apenas ocorrerá após o casamento, sendo o pacto pré-nupcial. Tal intervenção, 
porém, não será necessária no regime de separação obrigatória, por razões ób-
vias (art. 1.654 do CC). Seria, por exemplo, a casuística do menor que se casa atra-
vés de suprimento judicial, curvando-se à separação obrigatória. 
De outra banda, não poderá o pacto desrespeitar questão de ordem pública, 
afastando, por exemplo, por completo o direito sucessório do cônjuge - que é 
herdeiro necessário, consoante o art. 1.845 do CC. Neste caso, o pacto será conser-
vado, porém reduzido, sendo invalidada a específica cláusula contra legem. Estar-
-se-á, então, diante da uma redução do negócio jurídico (art. 1.655 e 184 do COP. 
Neste sentido, decidiu a Terceira Turma do Superior Tribunal de 
Justiça: 
RECURSO ESPECIAL - SUCESSÃO - CÔNJUGE SUPÉRSTITE - CONCORRÊNCIA COM AS-
CENDENTE, INDEPENDENTE O REGIME DE BENS ADOTADO NO CASAMENTO - PACTO 
ANTENUPCIAL - EXCLUSÃO DO SOBREVIVENTE NA SUCESSÃO DO DE CUJUS - NULIDA-
DE DA CLÁUSULA - RECURSO IMPROVIDO. s - O Código Civil de 2.002 trouxe im-
portante inovação, erigindo o cônjuge como concorrente dos descendentes 
e dos ascendentes na sucessão legítima. Com isso, passou-se a privilegiar 
as pessoas que, apesar de não terem qualquer grau de parentesco, são o 
eixo central da família. 2- Em nenhum momento o legislador condicionou 
a concorrência entre ascendentes e cônjuge supérstite ao regime de bens 
adotado no casamento. 3 - Com a dissolução da sociedade conjugal ope-
rada pela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente terá direito, além do 
seu quinhão na herança do de cujus, conforme o caso, à sua meação, agora 
sim regulado pelo regime de bens adotado no casamento. 4 - O artigo 1.655 
do Código Civil impõe a nulidade da convenção ou cláusula do pacto ante-
nupcial que contravenha disposição absoluta de lei. 5 - Recurso improvido 
(STJ - REsp: 954567 PE 2°07/0098236-3, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data 
de Julgamento: 1o/05/2011, 13 - TERCEIRA TURMA). 
Ainda no tratamento do pacto antenupcial, é consabido que ao exercitar a 
sua liberdade de escolha, no regime de bens, poderão os nubentes escolher um 
32. Para o aprofundamento do tema conservação dos atos, indica-se a leitura do tópico específico 
no volume de parte geral, inserido no capítulo referente à teoria do fato, ato e negócio jurídico. 
Cap, II • Casamento 115 
daqueles estatutos pré-determinados no Código Civil (comunhão universal, partici-
pação final nos aquestos e separação convencional). 
Mas, indaga-se: poderia o pacto servir para a criação de um regime novo, hí-
brido, misturando regras dos regimes existentes? 
A resposta é positiva. A isto a doutrina batiza de variabilidade, sendo a pos-
sibilidade decorrente da autonomia privada e da intervenção mínima do Estado 
nas relações particulares. Para tanto, obviamente, haverão de ser respeitadas as 
questões de ordem pública (art. 1.655 do CC). Neste sentido é o Enunciado 331 do 
Conselho da justiça Federal: "0 estatuto patrimonial do casal pode ser definido por 
escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Código Civil (art. 1.639 
e parágrafo único do art. 1.640), e, para efeito de fiel observância do disposto no 
art. 1.528 do Código Civil, cumpre certificação a respeito, nos autos do processo de 
habilitação matrimonial". 
Outra questão polêmica versa acerca da possibilidade de o pacto antenupcial 
versar sobre questões diversas do regime de bens. Seria possível? 
O tema é dos mais polêmicos! 
Em uma análise legalista, na forma do art. 1.639 do CC, o pacto em questão 
serviria, tão somente, para regramentos patrimoniais. Logo, poderia ser objeto do 
pacto o regime de bens, doações entre os cônjuges, ou deles para terceiros, com-
pras e vendas, trocas ou permutas, cessões... Assim, mantida a questão patrimo-
nial, seria possível, até mesmo, a participação de um terceiro, doador, destinando 
bens ao casal. 
Mas, indo além de uma visão legalista, a par de uma interpretação fundada na 
autonomia privada, seria possível o pacto tratar de questões outras? 
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvalc1,3 defendem que, respeitados os direitos e 
garantias fundamentais e fundado na autonomia privada, faz-se possível a inser-
ção, no pacto, de outras cláusulas, como obrigações domésticas, reconhecimento 
de filhos, nomeação de tutor. No mesmo sentido, caminha Maria Berenice Dias, . 
Já em sentido oposto, percebe-se o posicionamento de Maria Helena Diniz35, 
quem entende que o pacto antenupcial apenas deverá se servir a questões pa-
trimoniais. 
Nessa senda, têm-se hoje como discutíveis as cláusulas que, em pactos ante-
nupciais, liberam a infidelidade recíproca, veiculam cláusula penal por traição ou, 
até mesmo, cláusula penal pelo simples término do relacionamento. 
Malgrado tais cláusulas serem corriqueiras e amplamenteamparadas no direi-
to comparado, sua aceitabilidade no Brasil ainda é resistida. A questão consiste 
em saber quando há, ou não, o atingimento de questões de ordem pública. Dessa 
33. Op. Cit., p. 284. 
34. Op. Cit., p. 217. 
35. Op. Cit.. p. 414 e 415. 
116 Direito Civil - vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
forma, em um olhar sistematizado, passa esta obra a dedicar-se a um rol de cláu-
sulas pessoais, cuja inserção nos pactos antenupciais é controvertida. Vejamos: 
a) Dispensa do dever de fidelidade recíproca? 
b) Dispensa do dever de coabitação? 
c) Dispensa de mútua assistência? 
d) Inserir cláusula penal pelo término do relacionamento? 
e) Lançar cláusula penal para a hipótese de traição? 
0 Regular questões processuais? 
O cerne, consoante visto acima, é saber se tais cláusulas violariam, ou não, 
questões de ordem pública, direitos e garantias fundamentais ou, ainda, a digni-
dade da pessoa humana. 
a) Dispensa do dever de fidelidade recíproca. 
O que, efetivamente, se deseja saber nesta questão é se a monogamia é um 
princípio jurídico e, em consequência, uma questão de ordem pública. Isto, por-
que, em o sendo, não haverá como aceitar a validade da cláusula em questão. 
Caso, porém, seja a monogamia significada como uma questão privada, apta a ser 
afastada pela vontade das partes, a cláusula em comento terá validade. 
Conforme adverte Maria Berenice Dias36, a monogamia não se trata de um 
princípio de índole constitucional, ao passo que a Constituição Federal não a con-
templa expressamente, e nem implicitamente. Lembra a autora que a Constituição 
Federal admite, inclusive, a possibilidade de filhos fora do núcleo familiar, com 
igualdade de direitos em relação aos filhos legítimos' . Assim, tem-se na monoga-
mia, ainda segundo a Professora Gaúcha, uma mera função ordenadora da família, 
sendo a uniconjugalidade imposição de ordem mora138. 
Como vetor ordenador, percebe-se a presença do ideal monogâmico em várias 
passagens do direito infraconstitucional, como se passa a verificar. 
Na família casamentária, inicialmente o legislador cível aborda o tema como 
um impedimento matrimonial. Assim, são impedidos de casar aqueles que já são 
casados (art. 1521, VI). A afronta a este impedimento consiste em falta grave, apta 
a levar a nulidade do matrimônio. Ainda na seara do campo matrimonial, o adul-
36. Op. Cit., p. 58. 
37. Sabe-se que a diferenciação entre filhos legítimos e ilegítimos, este englobando os adulterinos, 
incestuosos e clérigos, não mais deve ser utilizada, em razão da igualdade entre os filhos inde-
pendentemente de sua origem. Restou utilizado o signo no texto deste paper apenas como apto 
a esclarecer didaticamente a situação. 
38. Este também é o entendimento esposado por Rolf Madalena (Op. Cit., p. 816). Rodrigo da Cunha 
Pereira (op. cit., p. 107) chega a afirmar que a monogamia não mais deve ser enxergada como 
mera norma moral, mas sim como um preceito básico e organizador das relações jurídicas das 
famílias brasileiras. 
Cap. II • Casamento 117 
tério e a quebra do respeito mútuo 39 consistem em grave violação aos deveres do 
casamento4, podendo ser fato gerador de um pleito indenizatório. 
Uma vez declarada a culpa, mediante reconhecimento Judicial de que um dos 
cônjuges infringiu dever conjugal de maneira grave, o consorte culpado' sofre 
algumas consequências, como, em regra, a perda do seu direito a alimentos4 e a 
possibilidade de retirada do sobrenome do cônjuge inocente, acrescido, volunta-
riamente, quando do casamento (art. 1.565 do CC).4,
Na seara dos contratos, há vedação de doações de bens pelo cônjuge adúltero 
ao seu cúmplice, sendo passível de anulação pelo consorte inocente, ou seus her-
deiros necessários, no prazo de até dois anos, contados da dissolução da socieda-
de conjugal (art. 550 do CO". Diga-se que a aludida reivindicação dos bens comuns 
apenas será possível caso inexista separação de fato e não reste comprovado que 
tal bem foi fruto do esforço comum do adúltero com o concubino45. 
No terreno do direito sucessório, coadunando-se com a vedação pertinente à 
doação, proíbe o direito civil a nomeação do concubino como herdeiro ou legatá-
rio do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do 
cônjuge há mais de cinco anos (art. i8oi e 1802 do CC). 
39. Nessa linha, na ótica deste autor, desnecessário perquirir sobre a (des)necessidade de conjun-
ção carnal para configuração do adultério no campo cível, ao passo que relações com terceiros, 
até mesmo virtuais, já são aptas a gerar grave violação aos deveres conjugais, pois desabona-
doras do respeito mútuo. 
40. Conforme posto no art. 1566 do Código Civil. 
41. Não é o escopo dessa produção discutir sobre a desculpabilizaçdo da separação e a ineficácia 
da declaração de culpa, mormente em face da Emenda Constitucional 66/1o. Como o tema ainda 
é controverso, optou-se por manter a alusão às regras do codificadas acerca da culpa, sendo 
retomado o assunto quando da análise acerca da dissolução do vínculo matrimonial. 
42. Excepcionalmente, o cônjuge declarado culpado pode ser credor de alimentos do inocente, caso 
não tenha parentes em condição de prestá-los e nem aptidão para o trabalho (art. 1704 do Có-
digo Civil). Malgrado consistir em norma que promove o direito à vida verifica-se questionável 
afronta à eticidade, a qual é um dos pilares do direito civil. 
43. A referida perda relaciona-se ao patronímico acrescido no ato do casamento. Para que esta 
ocorra faz-se necessário pedido expresso do cônjuge inocente, declaração de culpa daquele que 
vai perder o sobrenome, e ainda a não ocorrência de uma das hipóteses enunciadas no rol de 
incisos do art. 1578 do CC: I - evidente prejuízo para a sua identificação; II - manifesta distinção 
entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; Ill - dano grave reconhe-
cido na decisão judicial. 
44. Interessante questão colocada é acerca da qualidade do bem quando retorna ao patrimônio 
do cônjuge inocente ainda na constância do casamento. Consistiria na rara hipótese em que o 
cônjuge inocente ajuizou a ação para invalidar a doação, mas não tem interesse no término do 
relacionamento. Este bem passa a ser considerado com patrimônio exclusivo do cônjuge inocen-
te, ou na hipótese de separação ou divórcio será objeto de meação como aquesto? 
O tema não é regulado no Código Civil. Demais disto, a interpretação das sanções deve ser 
restritiva. Logo, não se sustenta a tese do retorno como patrimônio exclusivo. Todavia, de lege 
ferenda, como mudança legislativa, revela-se interessante o bem retornar como exclusivo do 
cônjuge inocente, a título de sanção pelo ato. 
O art. 55o do Código Civil é o que regula o assunto. 
45. Sobre o tema, indica-se a leitura do art. 1.642 do Código Civil. 
118 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
O objetivo da vedação ao ato de disposição testamentária, assim como de 
doação, é justamente proteger o patrimônio advindo da relação casamentária. 
Ressalva-se, porém, que sempre é possível a deixa patrimonial ao filho comum 
do cônjuge adúltero com o concubino, pautada no ideal de isonomia filial, previs-
to constitucionalmente,' e amparado explicitamente no Código Civil '. 
No âmbito previdenciário, mais especificamente, quanto à percepção da pen-
são por morte, existem decisões que já conferiram ao concubinato a possibilidade 
de geração de direitos e obrigações(STJ - REsp 742.685-RJ - 5. Turma - Rel. Ministro 
José Arnaldo da Fonseca - Publicado em 05.09.20°5). 
Entretanto, em 14 de dezembro de 2020 o STF decidiu o RE no 1.045.273/SE fi-
xando a tese segundo a qual a preexistência de casamento ou de união estável 
de um dos conviventes, ressalvada a exceção do art. 1.723, §10 do CC, impede o 
reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins 
previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da mono-
gamiapelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. Por maioria apertada 
(6x5) prevaleceu o entendimento pela vedação à uniões simultâneas e se proibiu 
a divisão de benefício previdenciário nesta situação. 
No tema alimentos, o Código Civil,' ordena extinguir o direito a alimentos do 
credor que vier a ter relação concubinária. Ademais, o concubino não consta no rol 
de legitimados para o pleito de alimentos4, e é proibido de figurar como benefici-
ário do seguro de vida do seu consorte (cônjuge adúltero),G. 
Na seara penal, malgrado a retirada do adultério como tipo penal (Lei 
11.105/20°6) ainda persiste tipificada a bigamia, especificamente no art. 235 do 
Código Penal. Infere-se, portanto, a permanência de forte freio social, objetivando 
preservar a monogamia. 
Apesar de tais constatações, cediço que direito de família é direito civil por 
excelência. Logo, guiado pelo princípio da autonomia, o qual apenas admite res-
trições acaso haja relevante interesse público apto a legitimá-las, seria possível 
sustentar a cláusula de dispensa à fidelidade recíproca? 
Pensamos que sim. Entendemos ser completamente inadvertida a interven-
ção estatal na vida privada, na seara da intimidade, tentando disciplinar com 
quantas pessoas e como cada sujeito deve se relacionar. Se há consenso e não 
existe vício, o negócio há de prevalecer. A dispensa em comento é prerrogativa 
privada. 
Nesta linha de intelecção há, até mesmo, notícia de uma escritura pública ad-
vinda da cidade de Tupã, interior de São Paulo, regulamentando os efeitos de 
46. Conforme posto no art. 227 da Constituição Federal. 
47. Segundo o art. 1.803 do Código Civil. 
48- É a dicção do art. 1.708 do Código Civil. 
49- Conforme a leitura do art. 1.694 do Código Civil. 
50. Segundo o art. 793 do Código Civil. 
Cap. II • Casamento 119 
um triângulo amoroso. Isto, porém, não assegura nenhum reconhecimento judicial 
posterior. 
Este posicionamento, porém, é minoritário. 
Para a maioria da doutrina, a cláusula que dispensa a fidelidade recíproca no 
casamento é nula de pleno direito, atingindo questão de ordem pública: a mono-
gamia. Neste sentido posicionam-se Rolf Madaleno5' e Carlos Roberto Conçalves52, 
dentre outros. 
b) Dispensa do Dever de Coabitação? 
Trata-se de cláusula de índole pessoal amplamente aceita pela doutrina no 
pacto antenupcial. É um efeito da pós-modernidade. Aliás, é muito comum no 
meio jurídico, por exemplo, que cônjuges não exercitem a coabitação, haja vista 
serem concursados em estados diversos. Sobre tal possibilidade, posiciona-se Rolf 
Madaleno,,. Por outro lado, não deve o Estado se imiscuir na questão da sexuali-
dade conjugal, sob pena de desrespeitar a inviolabilidade da vida privada (art. 5., 
incisos V e X da CF/88). 
c) Dispensa de mútua assistência? 
Como um dos deveres do casamento, diretamente correlacionado à manuten-
ção da vida, o entendimento doutrinário vem caminhando no sentido da impossi-
bilidade de dispensa antecipada de eventual mútua assistência, como alimentos. 
De fato, os princípios da dignidade humana e da proteção à família são imperati-
vos e não poderiam ser afastados pela autonomia privada, notadamente de forma 
antecipada. Trata-se de cláusula nula por constituir, a um só tempo, fraude a lei 
imperativa e objeto ilícito (CC, art. 166). 
Como o Superior Tribunal de Justiça se manifestou sobre o assunto? 
Irrenunciabilidade, na constância do vínculo familiar, dos alimentos 
devidos. Tendo os conviventes estabelecido, no início da união está-
vel, por escritura pública, a dispensa à assistência material mútua, a 
superveniência de moléstia grave na constância do relacionamento, 
reduzindo a capacidade laboral e comprometendo, ainda que tempo-
rariamente, a situação financeira de um deles, autoriza a fixação de 
alimentos após a dissolução da união. REsp 1.178.233-Ri, Rel. min. Raul 
Araújo, Die 9.12.14. 4a T. (Info ST1 553) 
d) Cláusula penal pelo término do relacionamento? 
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvalc154 entendem não ser possível a inserção 
de cláusula penal pelo término do relacionamento em pactos antenupciais. Neste 
ponto, concordamos com tais autores. 
51. Op. Cit., p. 529. 
52. Op. Cit., p. 414 / 415. 
53. Op. Cit., p. 529. 
54. Op. Cit., p. 285 / 286. 
120 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
O Superior Tribunal de justiça não admite a monetarização do afeto, a indeniza-
ção do desamor. De fato, indenizar o puro e simples desamor seria impossibilitar 
o término do casamento, o transformando em uma prisão pecuniária. Pessoas 
permaneceriam com outras por valores materiais, e não por afeto. 
Caso no momento do divórcio se perceba que uma pessoa largou o seu exer-
cício profissional para se dedicar aos afazeres do lar, é possível o pleito indeni-
zatório, através de alimentos ressarcitórios; tema que será visitado em capítulo 
específico. 
e) Cláusula penal para a hipótese de traição? 
Entendemos ser possível. Aqui, além da autonomia privada, há um reforço a 
um dos deveres do casamento: a fidelidade recíproca. 
Logo, mesmo para os defensores de uma força pública para a fidelidade re-
cíproca, e de um olhar menos autônomo aos deveres do casamento, a aludida 
cláusula haveria de ser possível, seja como medida compensatória, seja como me-
dida inibitória, de reforço (CC, arts. 410 e 411). Todavia, ressalta-se, a doutrina não 
vem abraçando tal cláusula, por enxergar o pacto, preponderantemente, como um 
instrumento de regramento de questões patrimoniais. 
O que não se admite no pacto, sob todos os olhares, são cláusulas que des-
respeitem questões de ordem pública (art. 1.655 do CC), como a dispensa à mú-
tua assistência, renúncia antecipada à possibilidade do divórcio, início da eficácia 
do regime de bens após o casamento, dispensa da vênia conjugal em hipóteses 
impostas por lei, retirada do cônjuge da qualidade de herdeiro necessário... Tais 
cláusulas haverão de ser extirpadas do pacto, o qual continua valendo, segundo 
a redução do negócio jurídico (art. 184 do CC), tudo de acordo com o principio da 
conservação dos atos. 
f) Regular questões processuais? 
Interessante notar que o art. 190 do aCPC autoriza a celebração do denominado 
negócio jurídico processual, admitindo o autorregramento do procedimento pelas 
partes. Nessa toada, entendemos ser possível aos cônjuges, no pacto antenupcial, 
estabelecerem regras sobre eventual processo de dissolução matrimonial, veicu-
lando, por exemplo, a possibilidade jurídica do divórcio liminar, prazos processu-
ais diferenciados, calendarização do processo, impossibilidade de uso de certos 
recursos. 
Com o pacto antenupcial e os negócios jurídicos processuais, entendidos em 
sentido amplo, em breve teremos um casamento para chamar de seu, podendo as 
partes regularem questões patrimoniais, pessoais e processuais, desde que res-
peitosas às normas de ordem pública. 
Para finalizar a liberdade de escolha, recorda-se que se acaso os nubentes não 
a exercita-la através do pacto, ou se este carecer de validade, o regime de bens a 
ser aplicado ao matrimônio será o da comunhão parcial (art. 1.640 do CC), sendo 
este o nominado regime supletivo, incidente no silêncio das partes. 
Cap. II • Casamento 121 
b) Mutabilidade 
Vencida a liberdade de escolha, adentra-se no segundo princípio do regime de 
bens: mutabilidade. 
Trata-se de importante inovação do atual diploma civil, em comparação com a 
legislação pretérita. A matéria está disciplinada no § 2° do art. 1.639, da seguinte 
maneira: "É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em 
pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas 
e ressalvados os direitos de terceiros". 
O art. 734 do CPC/15 disciplina o procedimento de alteração do regime de 
bens que "poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os 
cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvadosos 
direitos de terceiros". 
De acordo com o § 1° do aludido artigo da lei processual, ao receber a peti-
ção inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação 
de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo de-
cidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital. 
A medida processual tem por objetivo estabelecer um controle de legalidade, 
notadamente para que não se utilize do procedimento para prejudicar tercei-
ros, daí a ampla publicidade pela via dos editais. A segurança jurídica resta 
prestigiada. 
É bem verdade que o § 2` do art. 734 autoriza os cônjuges postularem, na pe-
tição inicial ou em petição avulsa, meio alternativo de divulgação da alteração do 
regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros. O fato é que, após o 
trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos 
cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empre-
sário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins. 
Nessa intelecção, para alterar o regime de bens do casamento é necessário o 
pedido conjunto e motivado de ambos os cônjuges, dirigido ao juiz de direito - 
procedimento de jurisdição voluntária e com advogado único - e desde que não 
acarrete prejuízos a terceiros. 
Assim, não se admite a mudança cartorária do regime de bens. Igualmente 
não é possível a imposição na mudança do regime de bens. Há de se ter consen-
so do casal. Ademais, a alteração produzirá efeitos ex nunc, por uma questão de 
segurança jurídica e prudência, com eficácia a partir da data da sentença e sem 
prejuízo a terceiros. 
Mas, então, surge uma dúvida: sendo a possibilidade de alteração do regime 
de bens novidade do vigente Código Civil, é possível tal alteração do regime de ca-
samentos realizados sob a égide da Código anterior? Para ficar cristalino: quem se 
casou antes de 2003 (data de início da vigência do atual Código Civil) pode alterar 
o seu regime de bens? 
A resposta é positiva por dois fundamentos: 
A uma, por conta da isonomia. Não seria crível, sob o ponto de vista da igualda-
de, que àqueles casados durante a égide do atual Código Civil tivessem a autoriza-
122 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
cão para a mudança do regime de bens, e o mesmo não acontecesse em relação 
aos casados à época da lei pretérita. 
O segundo argumento parte de uma análise intertemporal, perpassando pela 
sucessão de leis no tempo. É sabido, como posto neste capítulo, que o casamento 
é um negócio jurídico. Assim, na dúvida em análise, verifica-se um negócio cele-
brado durante a vigência do Código Civil anterior e, cujos efeitos, adentram o novo 
Código Civil. Então, pergunta-se: qual a normatização que deve ser aplicada a este 
negócio? 
Atento a esta questão, o legislador civilista trouxe uma disposição transitória, 
especificamente no art. 2.035. Cita-se: 
Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos 
antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis 
anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a 
vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver 
sido prevista pelas partes determinada forma de execução. 
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos 
de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para asse-
gurar a função social da propriedade e dos contratos. 
Nessa toada, não havendo as partes disciplinado acerca da transição legis-
lativa - sendo isto que geralmente acontece -, aplica-se o Código Civil de 1916 
no que tange a existência e validade do negócio e o Código Civil de 2002 no que 
diz respeito à eficácia. Ora, em sendo regime de bens a eficácia patrimonial do 
casamento, e possibilitando a lei vigente a sua mutabilidade, tem-se, portanto, 
como crível a alteração do regime de bens, mesmo para casamentos anteriores 
ao vigente Código Civil. 
No particular, inclusive, não deve ser aplicado o art. 2.039 do CC, o qual apenas 
refere-se ao regime legal, imposto quando do casamento. Assim, em uma inter-
pretação sistemática deste artigo com o 2.035, entende-se como possível a aludida 
alteração do regime de bens. Lembra-se o teor do art. 2.039 do CC: 
Art. 2.039. 0 regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do 
Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1° de janeiro de 1916, é o por ele 
estabelecido. 
Neste sentido é o teor do Enunciado n. 260 do Conselho da Justiça Federal: 
"Enunciado CIF n. 260 - Art. 1.639, § 2., e 2.039: A alteração do regime de 
bens prevista no § 2., do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos 
casamentos realizados na vigência da legislação anterior. 
Como se posicionou o Supremo Tribunal Federal sobre o tema? 
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. REGIME MATRIMONIAL DE 
BENS. MODIFICAÇÃO. CASAMENTO CELEBRADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 
1916. DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. CONJUGAÇÃO DO ART. 
1.639, § 2., COM O ART. 2.039, AMBOS DO NOVEL DIPLOMA. CABIMENTO EM TESE 
Cap. II • Casamento 123 
DA ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS. INADMISSIBILIDADE QUE JÁ RESTOU AFASTA-
DA. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL. ALTERAÇÃO SUBORDINADA À PRESENÇA DOS 
DEMAIS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 1.639, § 20, DO CC/21m. NECESSIDADE 
DE REMESSA DOS AUTOS ÀS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APRECIAÇÃO DO PEDIDO. RE-
CURSO ESPECIAL CONHECIDO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO PARA, ADMITIDA A 
MUDANÇA DE REGIME, COM A REMESSA DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM. (REsp 
868.404/SC, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 
12.06.2007, DJ 06.08.2007 p. 519); (Grifos nossos) 
CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS - ALTERAÇÃO JUDICIAL - CASAMENTO OCOR-
RIDO SOB A ÉGIDE DO CC/I916 (LEI N. 3.071) - POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO 
CC/20o2 (LEI N. 10.406) - CORRENTES DOUTRINÁRIAS - ART. 1.639, § 2., C/C ART. 
2.035 DO CC/20o2 - NORMA GERAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA. 
1 - Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do CC/2oo2 
como óbice à aplicação de norma geral, constante do art. 1.639, § 2., do 
CC/2002, concernente à alteração incidental de regime de bens nos casa-
mentos ocorridos sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados os di-
reitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para 
tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos 
termos do art. 5., XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 
do CC/2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. 
2 - Recurso conhecido e provido pela alínea "a" para, admitindo-se a pos-
sibilidade de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matri-
mônio realizado sob o pálio do CC/I916, determinar o retorno dos autos 
às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do pedido, nos 
termos do art. 1.639, § 2., do CC/2002. (REsp 730.546/MG, Rel. Ministro JOR-
GE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 23.08.2005. DJ 03.10.2005 P. 279) 
(Grifos nossos); 
"ST1. Casamento. CC/1916. Comunhão parcial de bens. Alteração de regime. 
Comunhão universal. Possibilidade jurídica. Ambas as Turmas de Direito Pri-
vado desta Corte assentaram que o art. 2.039 do Código Civil não impede 
o pleito de autorização judicial para mudança de regime de bens no casa-
mento celebrado na vigência do Código de 1916, conforme a previsão do 
art. 1.639, § 2., do Código de 2002, respeitados os direitos de terceiros" 
(STJ, Quarta Turma, Resp 812.012-RS, Relator Ministro Aldir Passarinho junior, 
julgador em 02/12/2008)• 
Mas quais são os motivos que costumam ensejar a alteração do regime de 
bens? 
Dois motivos costumam ser lembrados. 
O primeiro deles é o objetivo de afastar a vedação do art. 977 do CC. Este in-
forma que "Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, 
desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no 
da separação obrigatória". Logo, os casadosem comunhão universal que desejem 
contratar sociedade entre si, ou com terceiros, haverão de alterar o regime de bens. 
Outra casuística é a queda da causa suspensiva, a qual havia imposto o regi-
me de separação obrigatória de bens ao casamento (arts. 1.523 e 1.641 do CC). 
Imaginem que João havia se divorciado de Maria e, antes de dar partilha de bens 
(art. 1.581 do CC), resolve se casar com Ana. Neste cenário, o casamento com Ana 
há de obedecer ao regime de separação obrigatória. Entremetes, uma vez feita a 
124 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
partilha de bens de João e Maria, poderá este requerer, conjuntamente com Ana, 
a alteração do seu regime de bens. 
Neste sentido, o julgado do Superior Tribunal de Justiça: 
DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. CASAMENTO CELEBRADO SOB A ÉGIDE DO CC/16. ALTERAÇÃO 
DO REGIME DE BENS. POSSIBILIDADE. 
A interpretação conjugada dos arts. 1.639, 9 2., 2.035 e 2.039, do CC/o2, ad-
mite a alteração do regime de bens adotado por ocasião do matrimônio, 
desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invo-
cadas pelos cônjuges para tal pedido. 
- Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores da alte-
ração do regime de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os cônjuges 
invocado como razões da mudança a cessação da incapacidade civil inter-
ligada à causa suspensiva da celebração do casamento a exigir a adoção 
do regime de separação obrigatória, além da necessária ressalva quanto 
a direitos de terceiros, a alteração para o regime de comunhão parcial é 
permitida. 
- Por elementar questão de razoabilidade e justiça, o desaparecimento da 
causa suspensiva durante o casamento e a ausência de qualquer prejuízo 
ao cônjuge ou a terceiro, permite a alteração do regime de bens, antes 
obrigatório, para o eleito pelo casal, notadamente porque cessada a causa 
que exigia regime específico. 
- Os fatos anteriores e os efeitos pretéritos do regime anterior permanecem 
sob a regência da lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, serão regulados 
pelo CC/o2, isto é, a partir da alteração do regime de bens, passa o CC/02 a 
reger a nova relação do casal. 
- Por isso, não há se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art. 5., inc. 
XXXVI, da CF/88, e sim em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. 
Recurso especial não conhecido (REsp 821.807/PR, Rel. Ministra NANCY AN-
DRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19.10.2006. DJ 13.11.2006 p. 261); (Grifos 
nossos) 
Como visto acima, na toada dos posicionamentos já cristalizados sobre o tema, 
o Código de Processo Civil (Lei 13.105/15) regulamentou o procedimento de mudan-
ça de regime de bens, especificamente no seu art. 734. 
Assim, adotando em muito o já tratado pelo art. 1.639, § 20 do Código Civil, o 
Código de Processo Civil permite o ajuizamento da ação por ambos os cônjuges, 
de forma motivada e ressalvados os direitos de terceiro. Recebida a inicial, o juiz 
determinará a intimação do Ministério Público, tendo em vista o impacto registral 
da demanda. Outrossim, para resguardar interesse de terceiros, devem ser publi-
cados editais, apenas sendo possível a solução de demanda após trinta dias da 
publicação. Conectado aos novos mecanismos de divulgação, o CPC/15 permite, in-
clusive, que as partes proponham mecanismo diverso de divulgação da alteração 
de regime de bens, tendo em vista a baixa aderência aos editais e com o escopo 
de resguardar interesses de terceiros. 
Com o trânsito em julgado da decisão, serão expedidos mandados de aver-
bação aos cartórios de registro civil e de imóveis. Outrossim, havendo cônjuge 
empresário, o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins há de ser 
notificado. 
Cap. II • Casamento 125 
Antes 
11.4. Espécies de Regime de bens 
Visitados os princípios norteadores do regime de bens e seus desdobramen-
tos, passa-se a específica análise dos regimes de bens disciplinados no Código 
Civil nacional. Compulsando o Código Civil, percebe-se os seguintes regimes de 
bens: 
a) Comunhão Parcial ou Regime Supletivo; 
b) Comunhão Universal; 
c) Separação Convencional de Bens; 
d) Separação Obrigatória de Bens; 
e) Participação Final nos Aquestos. 
Vamos visitá-los um a um. 
a) O Regime da Comunhão Parcial ou Regime Supletivo. 
A doutrina costuma conceituar este regime de bens como uma separação quan-
to ao passado, e uma comunhão quanto ao futuro (arts. 1.658 e 1.661 do CC). Para 
alguns, o regime em comento mistura as regras da separação convencional com as 
da comunhão universal. 
Trata-se do regime supletivo, ao passo que caso inexista pacto antenupcial, ou 
este careça de validade, o regime da comunhão parcial irá prevalecer (art. 1.640 
do CC). 
O CC/16, em conformidade com a herança deixada pelas Ordenações do Reino, 
rezava que no silêncio das partes vigia o regime da comunhão universal. À época 
já não era assim nas legislações francesa, espanhola, peruana e suíça. Orlando 
Comes, ao apresentar seu anteprojeto ao código, propunha a separação de bens 
em tais casos, o que já em 1977 passou a viger, por força da Lei 6.515/77. Agora, a 
teor do art. 1.640, na falta, nulidade ou ineficácia da convenção, vigorará o regime 
da comunhão parcial. 
Em síntese: trata-se do regime supletivo, aplicado quando as partes não ele-
gem outro, ou ainda se o pacto antenupcial for nulo, de acordo com o art. 1.640 do 
CC. Este ainda é o regime de bens que prevalece na união estável. 
No regime de comunhão parcial de bens se comunicam os bens que sobrevie-
rem ao casal, a título oneroso, na constância do casamento, restando excluídos de 
comunicação os anteriores. Veja-se: 
Depois 
Nada Comunica Tudo Comunica 
À Exceção do 1.659, do Código Civil. 
126 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Eis como fica a situação patrimonial dos cônjuges antes e depois do matrimônio 
quando se casam na comunhão parcial de bens. 
Após este conceito geral, o legislador civilista trata de veicular específicas hi-
póteses em que haverá, e outras nas quais não haverá, comunicabilidade. Vamos 
verificá-las! 
O art. 1.659 do Código Civil dedica-se a analisar quais os bens que não se comu-
nicam na comunhão parcial, estando excluídos da meação. Nesta linha, excluem-se 
da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os que lhes sobre-
vierem na constância do matrimônio por doação, sucessão e os sub-rogados em 
seu lugar; II - os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos 
consortes, em sub-rogação aos particulares; III - as obrigações anteriores ao casa-
mento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito 
do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os 
proventos do trabalho pessoal de cada consorte; VII - as pensões, meios soldos, 
montepios e outras rendas semelhantes'. 
Já o art. 1.660 do Código Civil informa quais os bens que se comunicam, tornan-
do-se objeto de meação. São eles: I - bens adquiridos na constância do casamento 
por título oneroso, ainda que em nome de um só dos cônjuges; II - os adquiridos 
por fato eventual (a exemplo de lotérica), com ou sem concurso de trabalho ou 
despesa anterior, III - os adquiridos por herança ou legado em face de ambos os 
consortes, IV - as benfeitorias em bens particulares de cada um dos cônjuges e, 
V - os frutos dos bens comuns ou dos particulares de cada consorte, percebidos 
na constância do casamento ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão dos 
adquiridos. 
1> Como o ST] já decidiu o assunto? 
DIREITO CIVIL. INCOMUNICABILIDADE DA VALORIZAÇÃO DE COTAS SOCIAIS NO ÂMBI-
TO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. 
Na hipótese de dissolução de união estável subordinada ao regime da co-
munhão parcial de bens, não deve integrar o patrimônio comum, a ser par-
tilhado entre os companheiros, a valorização patrimonial das cotas sociais 
de sociedade limitada adquiridas antes do início doperíodo de convivência 
do casal. Inicialmente, cumpre ressaltar que o regime da comunhão parcial 
de bens — aplicável, em regra, à união estável (art. 1.725 do CC/2002) — 
determina que não são comunicáveis os bens e direitos que cada um dos 
companheiros possuir antes do início da união (como, na hipótese, as cotas 
55. Bens excluídos da comunhão parcial pelo CC/o2. O novo código modifica a sistemática adotada 
quantos aos regimes de comunhão parcial e total. Antes, identificava a lei o patrimônio excluído 
da comunhão total (art. 263, CC/I6) e estes mesmos bens e dívidas viriam a ser afastados da par-
ticipação conjunta na comunhão parcial (CC/I6, art. 269, IV). No novo código o patrimônio comum 
e as causas de exclusão indicadas no regime da comunhão parcial são apresentados de forma 
independente, e quando trata do patrimônio excluído do regime da comunhão total, remete-se, 
em complementação, a algumas exclusões do regime parcial (art. 1.668, V). Nessa linha é que se 
inicia a apresentação dos artigos destinados à comunhão parcial para, na sequência, virem as 
regras da comunhão total, exatamente no sentido inverso do código oitocentista. 
Cap. 11 • Casamento 127 
sociais de sociedade limitada), bem como os adquiridos na sua constância 
a título gratuito (por doação, sucessão, os sub-rogados em seu lugar etc.). 
Ademais, para que um bem integre o patrimônio comum do casal, além de 
a aquisição ocorrer durante o período de convivência, é necessária a pre-
sença de um segundo requisito: o crescimento patrimonial deve advir de 
esforço comum, ainda que presumidamente. Nesse contexto, a valorização 
de cota social, pelo contrário, é decorrência de um fenômeno econômico, 
dispensando o esforço laboral da pessoa do sócio detentor, de modo que 
não se faz presente, mesmo que de forma presumida, o segundo requisito 
orientador da comunhão parcial de bens (o esforço comum). REsp 1.173.931. 
PS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 22/10/2013. 
Como o STJ já decidiu o assunto? 
No informativo 672 o ST] decidiu que incidem juros e correção mone-
tária sobre a avaliação do conteúdo econômico de quotas sociais de 
empresa objeto de partilha em divórcio que, após a separação do 
casal, sob a administração exclusiva de um dos ex-cônjuges, encerrou 
suas atividades comerciais (REsp 1.689.220-RS, Die 27/05/2020. 
Já no informativo 679 o ST] decidiu que em dissolução de vínculo con-
jugal, é possível a partilha de direitos possessórios sobre bem edifica-
do em loteamento irregular, quando ausente a má-fé dos possuidores 
(REsp 1.739.042-SP, Die 16/09/2020. 
É interessante observar que apesar do bem imóvel particular - como o anterior 
ao casamento, o herdado ou o doado a um dos consortes não comunicar - as ben-
feitorias realizadas no bem na constância do casamento e os frutos (corno safras 
e alugueis) comunicam. 
Ademais, o art. 1.662 do CC veicula uma presunção relativa (juris tanturn) de 
comunicabiliclade dos bens móveis, desde que não reste provado que foram ad-
quiridos antes do casamento. 
No que tange à administração dos bens, cada cônjuge administra o que é seu. 
O que for do casal será administrado por ambos. O art. 1.663 do CC assevera caber 
tal administração a qualquer dos consortes, reclamando a anuência de ambos 
para atos que impliquem cessão de uso ou gozo desses bens. 
b) Comunhão universal. 
O regime de comunhão universal de bens é eleito através de um pacto ante-
nupcial, tema já estudado. 
Neste regime, todos os bens - sejam anteriores ou adquiridos na constância 
do casamento - se comunicam entre os cônjuges, formando apenas um patrimô-
nio comum durante a vigência da união. Para muitos é o regime mais romântico, 
capaz de refletir a finalidade do casamento, o qual caminha com uma união físico 
psíquica. 
Nessa esteira de pensamento, informa o art. 1.667 do CC que neste regime se 
comunicam todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, bem como as dívidas 
128 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
passivas. Assim, os patrimônios dos cônjuges se fundem em um só, surgindo uma 
espécie de condomínio peculiar, insuscetível de dissolução enquanto se mantiver 
a sociedade, abrangendo, inclusive, os bens futuros, qualquer que seja o título de 
aquisição. 
Antes Depois 
• Bens comuns 
Malgrado tal comunicabilidade ampla, o legislador civilista preocupa-se em listar 
um rol de bens excluídos da comunhão universal, os quais, por consequência, nem 
se comunicam e nem se tornam objeto de meação. Nas pegadas do art. 1.668 do CC, 
são eles: "I - os bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade e os 
sub-rogados em seu lugar; It - os gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fi-
deicomissário, antes e realizada a condição suspensiva; Ill - as dívidas anteriores ao 
casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos ou reverterem em 
proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro 
com a cláusula de incomunicabilidade; V - os bens de uso pessoal, os livros e ins-
trumentos de trabalho, bem como o salário, pensão, meio soldo, enfim: as rendas". 
A primeira coisa a se perceber é a atualização do texto vigente, em relação ao 
diploma pretérito. Assim, não mais aborda o legislador a incomunicabilidade dos 
dotes, banidos no atual sistema; bem como da fiança prestada sem a autorização 
do cônjuge, que representava indicação inútil, eis que o ato é anulável, incapaz de 
gerar efeitos no mundo jurídico (arts. 1.647, III, e 1.649, ambos do CC, bem como a 
Súmula 332 do STD. 
Atenção! 
Apesar disto, é importante recordar as restrições para se gravar a 
legítima, as quais demandam justa causa (art. 1.848, CC), bem como da 
extensão da cláusula de inalienabilidade, também implicando a inco-
municabilidade e impenhorabilidade (art. 1.911, CC). 
O ST] também entende ser possível o cancelamento da cláusula de ina-
lienabilidade com a morte dos doadores e a ausência de justa causa 
para a manutenção da propriedade (REsp. 1.631.278-PR. Julgado em 
19.03.19). 
Quanto aos bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade e os 
sub-rogados em seu lugar a finalidade é preservar a manifestação de vontade do 
negócio jurídico (art. 1.911 do CC). 
Atenção! 
O código não mais exclui da comunhão as obrigações provenientes de 
ato ilícito, como antes fazia, sendo este um importante detalhe. 
Cap. II • Casamento 129 
O CC/o2 também abordará, neste momento de exclusão da comunhão universal, 
os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de 
realizar a condição suspensiva. 
Na substituição fideicomissária existem dois beneficiários sucessivos. O primei-
ro (fiduciário) recebe a propriedade de bens que deve - por sua morte, ou a certo 
tempo, ou sob certa condição - transmitir ao segundo (fideicomissário). O fiduciá-
rio é titular do domínio, mas tal domínio é resolúvel; enquanto o fideicomissário 
é apenas o titular de um eventual direito, pois só adquirirá o domínio se advier a 
condição suspensiva. 
Logo, em sendo o direito do fiduciário resolúvel, não se comunica. O direito 
do fideicomissário, eventual, também não se comunica, porque para o ordena-
mento jurídico é de alta conveniência estabelecer segurança às relações sociais. 
Contudo, se a propriedade se consolida nas mãos do fiduciário, em virtude da 
pré-morte do fideicomissário, ou se, com o advento da condição, os bens pas-
sarem para o patrimônio do fideicomissário, em ambas as hipóteses dá-se a 
comunicação. 
A título de exemplo: caso João deixe patrimônio para a prole eventual de Maria 
com o seu marido (Pedro), o bem ficará com Maria, até o nascimento da aludida 
prole. Neste contexto, enquanto pendente a condição suspensiva, ainda que Maria 
seja casada com Pedro em comunhão universal, o bem, objeto da fidúcia, não se 
comunicará, por razões óbvias. 
Interessante questão, direcionada tanto ao regime da comunhão parcial, como 
a universal, é saberse os frutos do trabalho pessoal seriam passíveis de comuni-
cação. Seriam? 
Pela dicção literal do art. 1659, VI e art. 1668, V, ambos do CC, a resposta seria 
negativa. 
Atenção! 
Nada obstante a disciplina do Código Civil acima vista, o STJ firmou na 
sua jurisprudência em Teses de no 113 uma série de entendimentos 
específicos sobre o assunto, a saber: 
Pacificou-se o entendimento segundo o qual as verbas de natureza 
trabalhistas nascidas e pleiteadas na constância da união estável ou do 
casamento celebrado sob o regime da comunhão parcial ou universal 
de bens integram o patrimônio comum do casal e, portanto, devem ser 
objeto de partiha no momento da separação (Tese 3). 
Quanto ao FGTS, o STI entendeu que deve ser reconhecido o direito à 
meação dos valores depositados em conta vinculada auferidos durante 
a união estável ou o casamento celebrado sob o regime da comunhão 
parcial ou universal de bens, ainda que não sejam sacados imediata-
mente após a separação do casal ou que tenham sido utilizados para 
aquisição do imóvel pelo casal durante a vigência da relação (Tese 4).
130 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Por outro lado, entendeu-se que a valorização patrimonial dos imóveis 
ou das cotas sociais de sociedade limitada adquirida antes do casa-
mento ou da união estável não deve integrar o patrimônio comum a 
ser partilhado quando do término do relacionamento, visto que essa 
valorização é decorrência de um fenômeno econômico que dispensa a 
comunhão de esforços do casal (Tese 5). 
Afirmou-se que os valores investidos em previdência privada fechada 
se inserem, por analogia, na exceção prevista no art. 1.659, VII do CC e, 
consequentemente, nãoa integram o patrimônio comum do casal, de 
modo que não devem ser objeto de partilha (Tese 6). 
Quanto à separação de fato ou de corpos, o cônjuge que estiver na pos-
se ou administração do patrimônio partilhável - seja na condição de ad-
ministrador provisório, seja na de inventariante - terá o dever de pres-
tar contas ao ex-consorte enquanto perdurar a mancomunhão (Tese 7). 
De igual sorte, na separação e no divórcio, o fato de certo bem ainda 
pertencer indistintamente aos ex-cônjuges, por ausência de formaliza-
ção da partilha, não representa automático empecilho ao pagamento 
de indenização pelo uso exclusivo do bem por um deles, desde que a 
parte que toca a cada um tenha sido definida por qualquer meio ine-
quívoco, visto que a medida diversa poderia importar enriquecimento 
sem causa (Tese 8). 
Também se admitiu o arbitramento de aluguel a um dos cônjuges por uso exclu-
sivo de imóvel comum do casal somente na hipótese em que, efetuada a partilha 
do bem, um dos cônjuges permaneça residindo no imóvel (Tese 9). Comprovada a 
separação de fato ou judicial entre os casados, a existência de casamento válido 
não obsta o reconhecimento da união estável (Tese u.). 
Como se posicionou o Supremo Tribunal Federal sobre o tema? 
O ST] tem sustentado que, em caso de separação do casal, créditos traba-
lhistas devem ser incluídos na partilha dos bens no regime de comunhão 
parcial ou total, em vista de uma interpretação sistemática. Cita-se: 
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. REGIME 
DE BENS DO CASAMENTO. COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. CRÉDITOS TRABALHISTAS 
ORIGINADOS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. COMUNICABILIDADE. 
1. A jurisprudência da Terceira Turma é firme no sentido de que integra a 
comunhão a indenização trabalhista correspondente a direitos adquiridos 
na constância do casamento. 
2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgRg no REsp 1250046 / 
SP. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2011/0057459-5. Relator Minis-
tro PAULO DE TARSO SANSEVERINO. T3 - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento: 
06/11/2012. Publicação: Die 13/11/2012). 
Direito civil. Família. Recurso especial. Divórcio direto. Embargos de declara-
ção. Multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, afastada. Partilha 
de bens. Crédito resultante de execução. Ausência de interesse recursal. 
Eventuais créditos decorrentes de indenização por danos materiais e mo-
rais proposta por um dos cônjuges em face de terceiro. Incomunicabilidade. 
Créditos trabalhistas. Comunicabilidade. Fixação dos alimentos. Razoabili-
dade na fixação. Comprovação da necessidade de quem os pleiteia e da 
possibilidade de quem os presta. 
Cap. II • Casamento 131 
- A multa imposta à recorrente em face da interposição de embargos de 
declaração deve ser afastada, porquanto neste aspecto destoou o acórdão 
impugnado do quanto vem decidindo esta Corte, que possibilita, para fins 
de prequestionamento, o manejo dos embargos declaratórios, que, em tais 
hipóteses, não apresentam intuito protelatório. 
- Quanto à partilha do crédito resultante da execução, da qual consta 
registro de penhora sobre imóvel em favor do recorrido, carece a re-
corrente de interesse recursal, porquanto ficou decidido que fará ela 
jus à meação da importância dali ocorrência ou não de adjudicação 
do imóvel, tal como advinda, destacando-se que os fatos e provas do 
processo são tomados, na via especial, conforme delineados no acórdão 
impugnado, de modo que a discussão acerca da tal como deduzida pela 
recorrente, nesta via não pode ser tratada, quando do acórdão consta 
expressamente que "ausente prova de que o bem tenha sido adjudicado 
pela parte credora". 
- No que concerne aos créditos decorrentes de ação de reparação civil 
movida pelo ex-cônjuge em face de terceiro, considerando que não há, 
no acórdão impugnado, qualquer elucidação a respeito do que teria ge-
rado a pretensão reparatória fazendo apenas alusão a "eventuais valores 
provenientes de ações de dano moral e patrimonial" (fl.. 389), deve ser 
mantida a incomunicabilidade de possíveis valores advindos do julgamento 
da referida ação, porque, conforme declarado no acórdão recorrido, os 
prováveis danos sofridos unicamente pelo ex-cônjuge revestem-se de cará-
ter "personalíssimo". 
- Segue mantido, portanto, o acórdão impugnado, quanta à incomunicabili-
dade de créditos oriundos de ação de reparação civil ajuizada pelo recor-
rido, porque expressamente declarado pelo Tl/RS que se cuida de dano de 
"cunho personalíssimo" (fl.. 389). 
- Ressalve-se, apenas como esclarecimento "a latere", eventual condena-
ção de pagamento de lucros cessantes e de danos que hipoteticamente 
teriam o condão de atingir o patrimônio comum, circunstâncias em que 
haveria resultado de acréscimo patrimonial ao casal ou mera reposição do 
patrimônio existente à época do dano. 
- O ser humano vive da retribuição pecuniária que aufere com o seu 
trabalho. Não é diferente quando ele contrai matrimônio, hipótese em 
que marido e mulher retiram de seus proventos o necessário para seu 
sustento, contribuindo, proporcionalmente, para a manutenção da enti-
dade familiar. 
- Se é do labor de cada cônjuge, casado sob o regime da comunhão parcial 
de bens, que invariavelmente advêm os recursos necessários à aquisição 
e conservação do patrimônio comum, ainda que em determinados momen-
tos, na constância do casamento, apenas um dos consortes desenvolva 
atividade remunerada, a colaboração e o esforço comum são presumidos, 
servindo, o regime matrimonial de bens, de lastro para a manutenção da 
família. 
- Em consideração à disparidade de proventos entre marido e mulher, 
comum a muitas famílias, ou, ainda, frente à opção do casal no sentido 
de que um deles permaneça em casa cuidando dos filhos, muito embora 
seja facultado a cada cônjuge guardar, como particulares, os proventos 
do seu trabalho pessoal, na forma do art. 1.659, inc. VI, do CC/oz, deve-se 
entender que, uma vez recebida a contraprestação do labor de cada um, 
ela se comunica. 
132 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
- Amplia-se, dessa forma, o conceito de participação na economia familiar, 
para que não sejam cometidas distorções que favoreçam, em frontal despro-
porção,aquele cônjuge que mantém em aplicação financeira sua remunera-
ção, em detrimento daquele que se vê obrigado a satisfazer as necessidades 
inerentes ao casamento, tais como aquelas decorrentes da manutenção da 
habitação comum, da educação dos filhos ou da conservação dos bens. 
- Desse modo, se um dos consortes suporta carga maior de contas, en-
quanto o outro apenas trata de acumular suas reservas pessoais, ad-
vindas da remuneração a que faz jus pelo seu trabalho, deve haver um 
equilíbrio para que, no momento da dissolução da sociedade conjugal, 
não sejam consagradas e referendadas pelo Poder judiciário as distorções 
surgidas e perpetradas ao longo da união conjugal. 
- A tônica sob a qual se erige o regime matrimonial da comunhão parcial 
de bens, de que entram no patrimônio do casal os acréscimos advindos 
da vida em comum, por constituírem frutos da estreita colaboração que se 
estabelece entre marido e mulher, encontra sua essência definida no art. 
1.660, incs. IV e V. do CC/o2. 
- A interpretação harmônica dos arts. 1.659, inc. VI, e 1.660, inc. V. do CC/oz, 
permite concluir que, os valores obtidos por qualquer um dos cônjuges, 
a título de retribuição pelo trabalho que desenvolvem, integram o patri-
mônio do casal tão logo percebidos. Isto é, tratando-se de percepção de 
salário, este ingressa mensalmente no patrimônio comum, prestigiando-se, 
dessa forma, o esforço comum. 
- "É difícil precisar o momento exato em que os valores deixam de ser pro-
ventos do trabalho e passam a ser bens comuns, volatizados para atender 
às necessidades do lar conjugal." 
- Por tudo isso, o entendimento que melhor se coaduna com a essência do 
regime da comunhão parcial de bens, no que se refere aos direitos tra-
balhistas perseguidos por um dos cônjuges em ação judicial, é aquele que 
estabelece sua comunicabilidade, desde o momento em que pleiteados. 
Assim o é porque o "fato gerador" de tais créditos ocorre no momento em 
que se dá o desrespeito, pelo empregador, aos direitos do empregado, 
fazendo surgir uma pretensão resistida. 
- Sob esse contexto, se os acréscimos laborais tivessem sido pagos à época 
em que nascidos os respectivos direitos, não haveria dúvida acerca da sua 
comunicação entre os cônjuges, não se justificando tratamento desigual 
apenas por uma questão temporal imposta pelos trâmites legais a que 
está sujeito um processo perante o Poder judiciário. 
- Para que o ganho salarial insira-se no monte-partível é necessário, 
portanto, que o cônjuge tenha exercido determinada atividade labora-
tiva e adquirido direito de retribuição pelo trabalho desenvolvido, na 
constância do casamento. Se um dos cônjuges efetivamente a exerceu e, 
pleiteando os direitos dela decorrentes, não lhe foram reconhecidas as 
vantagens daí advindas, tendo que buscar a via judicial, a sentença que 
as reconhece é declaratória, fazendo retroagir, seus efeitos, à época em 
que proposta a ação. O direito, por conseguinte, já lhe pertencia, ou seja, 
já havia ingressado na esfera de seu patrimônio, e, portanto, integrado 
os bens comuns do casal. 
- Consequentemente, ao cônjuge que durante a constância do casamento 
arcou com o ônus da defasagem salarial de seu consorte, o que presumi-
velmente demandou-lhe maior colaboração no sustento da família, não se 
pode negar o direito à partilha das verbas trabalhistas nascidas e pleitea-
das na constância do casamento, ainda que percebidas após a ruptura da 
vida conjugal. 
Cap. II • Casamento 133 
- No que se refere aos alimentos arbitrados em favor da recorrente, ao 
analisar a prova e definir como ocorreram os fatos, que se tornam imutá-
veis nesta sede especial, constou do acórdão a conclusão, pautada no bi-
nômio necessidades da alimentanda e possibilidades do alimentante, bem 
como esquadrinhando residual capacidade para o trabalho da recorrente, 
que o percentual de 25% sobre os proventos auferidos pelo recorrido jun-
to ao INSS coaduna-se com a realidade social vivenciada pelas partes, de 
modo que não merece reparo, nesse aspecto, o julgado. Recurso especial 
parcialmente provido. 
(REsp 1024169 / RS. RECURSO ESPECIAL 2°08/0012694-7. Relatora: NANCY AN-
DRIGHI. TERCEIRA TURMA. Data de julgamento: 13/04/2010. Publicação: Oje 
28/04/201o). 
c) Regime de separação convencional, voluntária, absoluta ou total de bens. 
Quando se pactua este regime, através do pacto antenupcial, o casamento 
não repercute na esfera patrimonial dos consortes. Assim, os cônjuges preser-
vam não apenas o domínio e a administração de seus bens presentes e futuros, 
como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao ca-
samento. 
A eleição deste regime de bens, portanto, deixa claro o desejo dos cônjuges: 
independência e incomunicabilidade patrimonial. 
Nesta senda, o CC/o2, em sentido absolutamente inverso ao art. 276 do ante-
rior; permite expressamente a alienação ou imposição de ônus real pelo titular do 
patrimônio, inclusive imobiliário, independentemente da autorização do respecti-
vo cônjuge. Reza o art. 1.687: "Estipulada a separação de bens, estes permanecerão 
sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente 
alienar ou gravar de ônus real". 
Há uma grande inovação normativa. 
Mas como ficam as despesas do lar? 
Nas pegadas do art. 1.688: ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para 
as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, 
salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. 
Nessa senda, nada impede que o pacto antenupcial imponha a exata participa-
ção de cada cônjuge nas despesas do lar, a exemplo de 5o% (cinquenta por cento) 
para cada um. Se não o fizer, porém, a contribuição será proporcional ao seu res-
pectivo rendimento. Logo, se a esposa recebe 80% (oitenta por cento) da renda do 
casal, haverá de contribuir com este montante nas despesas do lar, restando 20% 
(vinte por cento) ao marido. 
d) Regime de separação legal, obrigatória ou cogente 
O art. 1.641 preceitua os casos de obrigatoriedade do regime de separação, 
com o fito de evitar que o interesse material venha a constituir o principal fator a 
mover o consorte, eliminando esta espécie de incentivo para: a) as pessoas que 
contraírem matrimônio com inobservância das causas suspensivas da celebração, 
134 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
b) para o maior de setenta anos e c) para todos que dependerem, para se casar, 
de suprimento judicial. 
Impende ressaltar que o CC/o2 deixa de impor ao menor em idade núbil (entre 
16 e 18 anos) o regime da separação obrigatória de bens e ainda permite, expres-
samente, a celebração de pacto antenupcial destes, condicionado à aprovação do 
representante legal (art. 1.654 do CC). 
Novidade significativa, já registrada, reside no art. 1.523, parágrafo único, do 
CC segundo o qual é permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhe sejam 
aplicadas as causas suspensivas, desde que comprovada a ausência de prejuízo. 
Nestes casos, pode ser relaxada a imposição do regime de bens. Ilidindo-se a cau-
sa suspensiva, cessa o obstáculo à livre convenção. 
Diante das especificidades do regime de separação de bens, seria válida a do-
ação promovida na constância do casamento por cônjuges regidos pela separação. 
O Superior Tribunal de Justiça assim já decidiu: 
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE CONHECIMENTO SOB O RITO ORDI-
NÁRIO. CASAMENTO. REGIME DA SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. CÔNJUGE COM IDADE 
SUPERIOR A SESSENTA ANOS. DOAÇÕES REALIZADAS POR ELE AO OUTRO CÔNJUGE NA 
CONSTÂNCIA DO MATRIMÔNIO. VALIDADE. - São válidas as doações promovidas, 
na constância do casamento, por cônjuges que contraíram matrimônio pelo 
regime da separação legal de bens, por três motivos: (i) O CC/16 não as 
veda, fazendo-no apenas com relação às doações antenupciais; (ii) o fun-
damento que justifica a restrição aos atos praticados por homens maiores 
de sessenta anos ou mulheresmaiores que cinquenta, presente à época em 
que promulgado o CC/I6, não mais se justificam nos dias de hoje, de modo 
que a manutenção de tais restrições representam ofensa ao princípio da 
dignidade da pessoa humana; (iii) nenhuma restrição seria imposta pela lei 
às referidas doações caso o doador não tivesse se casado com a donatária, 
de modo que o Código Civil, sob o pretexto de proteger o patrimônio dos 
cônjuges, acaba fomentando a união estável em detrimento do casamento, 
em ofensa ao art. 226, § 30, da Constituição Federal. Recurso especial não 
conhecido. (STJ - REsp no 471.958 - RS - 3. Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi 
- DJ 18/02/2009). 
No que tange a idade, inúmeras são as críticas, por entenderem indevida a 
imposição. Quando muitos esperavam a extirpação desta imposição, o legislador au-
mentou o limite de idade, antes de 60 (sessenta) anos e, agora, de 70 (setenta) anos. 
De fato, verifica-se uma possível incompatibilidade com o Estatuto do Idoso 
(Lei no. 10.741/2oo3), particularmente ao direito fundamental ao envelhecimento 
previsto no art. 8., do Estatuto): "0 envelhecimento é um direito personalíssimo e a 
sua proteção um direito social, nos termos desta Lei e da legislação vigente". 
Além disto, pode-se verificar, a restrição patrimonial deste regime de bens, 
ofensa à autonomia privada e ao princípio da intervenção mínima do Estado nas 
relações particulares. 
Resta perguntar: o maior de 70 anos estaria sendo tratado como um incapaz? 
Estaria tolhido de utilizar seu patrimônio como lhe convenha? A norma estaria a 
Cap. II • Casamento 135 
imaginar que as partes estariam atuando de má-fé? É o que sugere o Enunciado no 
261, do Conselho da justiça Federal: "A obrigatoriedade do regime da separação de 
bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for prece-
dido de união estável iniciada antes desta idade". 
Seria possível uma quarta reflexão sobre o preceito criticado que opta pela 
presunção de má-fé das pessoas, aspecto que contraria a dignidade humana das 
pessoas que se casam nesta situação. O art. 1.641 do Código Civil sugere a presun-
ção de má-fé das pessoas, a despeito da presunção de boa-fé e da presunção de 
inocência das pessoas que vigoram em nosso ordenamento jurídico. 
O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia também possui Enunciado pugnando 
pela inconstitucionalidade dessa imposição legal do regime da separação obriga-
tória aos maiores de 7o anos. Trata-se do Enunciado n. 02: "Na perspectiva de res-
peito à dignidade da pessoa humana, é inconstitucional a imposição do regime de 
separação obrigatória de bens, previsto no art. 1.641, II, do Código Civil, às pessoas 
maiores de setenta anos". 
Curioso, porém, que a jurisprudência pacífica e sumulada vem ordenando co-
municabilidade patrimonial no regime de separação obrigatória de bens, com ful-
cro no solidarismo familiar. Neste sentido, vaticina a súmula no 377 do SUPREMO TRIBU-
NAL FEDERAL que "No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos 
na constância do casamento". 
A súmula merece elogios. Não fosse a mesma, como solucionar situações nas 
quais as próprias partes, a par da separação, adquirem com esforço comum, one-
rosamente, bens? Em nítido respeito à noção que veda o enriquecimento sem cau-
sa, diante da primazia desta realidade, a hipótese, efetivamente, é de se admitir, 
apenas para o bem em destaque, a comunicabilidade. 
Registra-se que tal súmula, apesar de editada há época da legislação pretérita, 
continua sendo aplicada hodiernamente pelo Superior Tribunal de justiça; cita-se: 
Incide a súmula 377 do STF que, por sinal, não cogita do esforço comum, 
presumido, neste caso, segundo o entendimento pretoriano majoritária 
(STJ, 4 T, REsp 154.896/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves. Julgado. 20.11.03) 
Mesmo entendimento: (STJ, 3 T, REsp 736.627/PR, Rel. Min. Carlos Alberto 
Menezes Direto. Julgado. 11.04.06) 
Registra-se que a jurisprudência mais moderna do Superior Tribunal de justiça 
vem aplicando o regime em questão, por analogia, à união estável, quando um 
dos conviventes enquadrar-se na idade legal. Cita-se: 
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. LIMÃO ESTÁVEL. CONTRATO DE 
CONVIVÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO. INOCORRÊNCIA. PRESEN-
ÇA DOS REQUISITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO. ART. 104 E INCISOS DO CC/oz. SENI-
LIDADE E DOENÇA INCURÁVEL, POR SI, NÃO É MOTIVO DE INCAPACIDADE PARA O 
EXERCÍCIO DE DIREITO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE QUE NÃO TINHA 
O NECESSÁRIO DISCERNIMENTO PARA A PRÁTICA DO NEGÓCIO JURÍDICO. AFIRMA-
DA AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO 
STJ. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO STF. 
136 Direito Civil - Vol. 14 . Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
REGIME OBRIGATÓRIO DE SEPARAÇÃO DE BENS NO CASAMENTO. INCISO II DO ART. 
1.641 DO CC/oz. APLICAÇÃO NA UNIÃO ESTÁVEL. AFERIÇÃO DA IDADE. ÉPOCA DO 
INÍCIO DO RELACIONAMENTO. PRECEDENTES. APONTADA VIOLAÇÃO DE SÚMULA. 
DESCABIMENTO. NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE LEGISLAÇÃO FEDERAL. PRE-
CEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. RECURSO ESPECIAL DO 
EX-COMPANHEIRO NÃO PROVIDO. 2) PRETENSÃO DE SE ATRIBUIR EFEITOS RETROA-
TIVOS A CONTRATO DE CONVIVÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DA 
EX-COMPANHEIRA NÃO PROVIDO. 
1. A condição de idoso e o acometimento de doença incurável à época da 
celebração do contrato de convivência, por si, não é motivo de incapaci-
dade para o exercício de direito ou empecilho para contrair obrigações, 
quando não há elementos indicativos da ausência de discernimento para 
compreensão do negócio jurídico realizado. 
2. COM o aumento da expectativa de vida do povo brasileiro, conforme 
pesquisa do IBGE, com a notória melhoria na qualidade de vida dos idosos 
e, com os avanços da medicina, não é razoável afirmar que a pessoa maior 
de 60 anos não tenha capacidade para praticar os atos da vida civil. Afir-
mar o contrário afrontaria diretamente o princípio da dignidade da pessoa 
humana e o da igualdade. 
3. A alteração da conclusão do Tribunal a quo, com base nos elementos 
probatórios de que não existia um mínimo de prova indicando que não 
houve livre manifestação da vontade e de que não se comprovou altera-
ção no estado emocional ou ausência de capacidade para a formalização 
do ajuste, não é possível de ser feita em recurso especial, em razão do 
óbice contido na Súmula no 7 do ST]. 
4. A deficiência na fundamentação do recurso especial no que tange à 
alegada ofensa aos arts. 104, 145 e 171 do CC/o2 atrai a incidência 
da Súmula no 284 do STF. 
5. Apesar do inciso II do art. 1.641 do CC/o2 impor o regime da separação 
obrigatória de bens somente no casamento da pessoa maior de 60 anos 
(70 anos após a vigência da Lei no 12-344/2010, a jurisprudência desta 
egrégia Corte Superior estendeu essa limitação à união estável quando 
ao menos um dos companheiros contar tal idade à época do início do 
relacionamento, o que não é o caso. Precedentes. 
6. 0 fato do convivente ter celebrado acordo com mais de sessenta anos 
de idade não torna nulo contrato de convivência, pois os ex-companheiros, 
livre e espontaneamente, convencionaram que as relações patrimoniais 
seriam regidas pelo regime da separação total de bens, que se assemelha 
ao regime de separação de bens. Observância do disposto no inciso II do 
art. 1.641 do CC/oz. 
7. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o apelo 
nobre não constitui via adequada para análise de eventual ofensa a enun-
ciado sumular por não estar ele compreendido na expressão "lei federal" 
constante da alínea a do inciso Ill do art. 105 da CF. Precedentes. Some-se 
o fato da ausência de demonstração e comprovação do dissídio jurispru-
dencial na forma legal exigida. 
Cap. II • Casamento 137 
8. No curso do período de convivência, não é lícito aos conviventes atribuí-
rem por contrato efeitos retroativos à união estável elegendo o regime de 
benspara a sociedade de fato, pois, assim, se estar-se-ia conferindo mais 
benefícios à união estável que ao casamento. 
9. Recursos especiais não providos. 
(REsp 1383624 / MG. Rel. Min. Ministro MOURA RIBEIRO. T3 - TERCEIRA TURMA. 
Dje 12/06/2015) 
Por fim, voltando à análise do direito legislado, percebe-se que a separação 
de bens é um gênero, dentro do qual se insere o regime da separação obrigatória 
(art. 1.641, CC) e de separação convencional (art. 1.687, CC). A ideia deste regime é 
a incomunicabilidade, seja por imposição de lei (na obrigatória), seja pela vontade 
dos nubentes (na convencional). 
Deste modo, fazendo uma análise legalista, a representação deste regime de 
bens seria: 
Antes Depois 
• SO
Atenção! 
O regime da separação obrigatória de bens tem sido fortemente cri-
ticado pela doutrina, a ponto de o Instituto Brasileiro de Direito de 
Família propor a eliminação de tal regime no Estatuto das Famílias. Ou 
seja, existe Projeto de Lei em tramitação perante o Congresso Nacional, 
denominado Estatuto das Famílias, de autoria do IBDFAM, no qual o 
instituto da separação obrigatória seria abolido. 
e) Regime da Participação Final nos Aquestos 
Trata-se de nova modalidade de regime de bens, até então desconhecida na 
legislação pátria, malgrado outros países como Alemanha, França, Espanha, Portu-
gal e Argentina já se referirem ao mesmo. 
Para incidir, reclama um pacto antenupcial, assim como ocorre na comunhão uni-
versal e separação total de bens. Divide os bens nas seguintes massas patrimoniais: 
• Patrimônio anterior ao casamento: incomunicável; 
• Patrimônio adquirido na constância do casamento de forma exclusiva por 
um dos cônjuges: incomunicável; 
• Patrimônio adquirido na constância do casamento pelo casal: comunicável 
e chamado de aquestos. Justo este que será partilhado, em regra, na razão 
de 5o% (cinquenta por cento), salvo disposição em sentido contrário no 
próprio ato de aquisição. 
138 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
Representa um regime híbrido, ao prever a separação de bens na constância 
do casamento, preservando cada consorte o seu patrimônio pessoal, com a livre 
administração. 
Todavia, a venda dos imóveis, ainda que particulares, vai exigir a autorização 
do outro, a não ser que o pacto antenupcial a dispense (art. 1.672, 1.673 e 1. 656). 
Com a dissolução do casamento, fica estabelecido o direito à metade dos bens 
adquiridos a título oneroso, pelo casal, na constância do casamento (art. 1. 672). 
justamente por isto o código estabelece critérios para a identificação e apuração 
do patrimônio a ser objeto de participação recíproca (1.673). 
Pode-se dizer que o código indica a forma na qual se dará a operação contábil 
para o cálculo da participação de um sobre os aquestos em nome do outro, esta-
belecendo as regras de liquidação do acervo. 
Resumidamente, apuram-se os bens anteriores ao casamento, os sub-roga-
dos a eles, os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade e 
as dívidas relativas aos bens. Estes são excluídos da apuração dos aquestos (art. 
1. 674). Por outro lado, inclui-se nos aquestos o valor das doações feitas por um 
dos consortes sem autorização do outro, facultada, inclusive, a reinvindicação 
desses bens (art. 1.675) e eventuais alienações feitas em detrimento da meação. 
Quando da dissolução, verifica-se o montante dos aquestos (1.683). Sendo pos-
sível a divisão, efetua-se a mesma na proporção alcançada. Quanto aos bens indi-
visíveis, apura-se o seu respectivo valor para reposição em dinheiro, em favor do 
cônjuge não proprietário, conforme art. 1.684, acrescentando seu parágrafo único 
que não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, ouvido o 
juiz, alienados tantos bens quantos bastarem. 
Com esta fórmula e de acordo com a prática, o consorte que com a ruptura 
conjugal passar a ter uma dívida com o outro e deve quitá-la ou com a divisão dos 
seus bens, ou em dinheiro, ou com a participação do outro. 
A participação se faz sobre os incrementos patrimoniais, de forma contábil, não 
através do condomínio ou da comunhão. O direito de um não é sobre o acervo 
do outro, adquirido durante o casamento. O direito é sobre a participação final no 
valor de eventual saldo, após a compensação dos acréscimos de ambos. 
Quanto às dívidas, se anteriores ao casamento, só o consorte devedor res-
ponde, salvo se provado a conversão em proveito para o outro (1.677). Se um 
dos cônjuges solveu a dívida do outro, tal valor deve ser computado e atualizado 
para, na data da dissolução, recair sobre a meação do outro (1.678). 0 débito de 
um dos cônjuges, quando superiores à meação, não obrigam ao outro ou a seus 
herdeiros (art. 1.686)56. 
56. Do regime dotal. Não mais existe no ordenamento jurídico, mas é aquele que um determinado 
conjunto de bens denominado dote é transferido ao marido para que utilize os frutos e rendi-
mentos produzidos sobre os encargos da vida conjugal. Trata-se de patrimônio incomunicável 
que retorna à mulher no ensejo da dissolução da sociedade. 
Cap. II • Casamento 139 
Mas, o que ocorre se os cônjuges jamais divorciarem? Nada! E se houver a 
extinção do casamento? A resposta está no art. 1.674 do CC: "Sobrevindo a dissolu-
ção da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aquestos, excluindo-se da 
soma dos patrimônios próprios": I - os bens anteriores ao casamento e os que em 
seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou 
liberalidade; Ill - as dívidas relativas a esses bens". 
Acerca desta modalidade de regime de bens, o informativo no 395 do Superior 
Tribunal de justiça, ano de 2009, trouxe o seguinte julgado: 
ESPÓLIO. ONUS. COMUNICAÇÃO. AQUESTOS. A Turma acolheu os embargos 
de declaração para explicitar a questão sobre a comunicação ou não de 
aquestos, bens mantidos fora do espólio, provocada pela agravante origi-
nária, filha do primeiro casamento do de cujus. Destarte, cabe à ora em-
bargante, que deseja ver bens trazidos para o inventário de seu genitor, o 
ônus da ação e o da prova de que foram adquiridos com o esforço comum 
do casal. No caso, como tais bens foram adquiridos em nome apenas da 
segunda esposa, a presunção é que a ela pertencem. Daí, compete à em-
bargante e não ao espólio da segunda mulher de seu pai a desconstituição 
de tal situação. (EDcl no REsp 123.633-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho junior, 
julgados em 1915/2009). 
Evidentemente, os bens móveis são, presumidamente, do casal. Tal presunção 
é relativa, cabendo prova em contrário. 
Também é importante ressaltar que se incorpora ao monte o valor dos bens 
alienados em detrimento da meação, se não houver preferência do cônjuge lesa-
do, ou de seus herdeiros, de reivindicá-los. já no que concerne às dívidas poste-
riores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, 
salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro. 
Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, 
o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à 
meação do outro cônjuge. No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá 
cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele 
modo estabelecido. 
Atenção! 
Neste regime, os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo 
nome constar no registro. Impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge 
proprietário provar a aquisição regular dos bens. Também é impor-
tante destacar que o direito à meação é irrenunciável, incessível e 
impenhorável durante a constância do casamento. 
11.5. Doações antenupciais 
O Código Civil de 1916 dedicava capítulo próprio para o tratamento da doa-
ção antenupcial. O mesmo não ocorre no novo Código. Assim, hodiernamente, as 
eventuais doações pretendidas pelos noivos devem seguir os critérios e requisitos 
gerais (vide art. 538 e ss. do CC). 
140 Direito Civil - Vol. 14 • Luciano Figueiredoe Roberto Figueiredo 
Vale lembrar que tais doações não se realizam - necessariamente - de um nu-
bente para o outro. É possível que a mesma se faça em benefício ao nascituro (art. 
542, cc), a um filho do casal (art. 543) ou "em contemplação de casamento futuro 
com certa e determinada pessoal, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um 
deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro", como autoriza 
o art. 546 do CC. 
Destarte, a doação feita para determinado casamento não pode ser revogada 
por ingratidão, tendo em vista a expressa vedação legal a esta hipótese (art. 564, 
IV, do CC). Além disto, não pode ser impugnada por falta de aceitação e apenas 
ficará sem efeito se o casamento não se realizar. 
De mais a mais, a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anu-
lada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois 
de dissolvida a sociedade conjugal. É o que afirma o art. 550 do CC. 
Outrossim, atualmente não é o pacto antenupcial o instrumento apropriado 
para esta liberalidade, a qual há de ser promovida por escritura pública, acaso 
envolva imóveis, ou por contrato particular, no caso de móveis e direitos. Ressalta-
-se que é aceita, até mesmo, a doação verbal, acaso relacionada aos móveis de 
pequeno valor, desde que siga, incontinenti, a tradição (arts. 107, 108 e 541, CC). 
A única referência feita pelo novo código à doação antenupcial esta no inciso 
V do art. 1.668, para considerar essa liberalidade excluída da comunhão universal 
quando promovida com cláusula de incomunicabilidade. 
12. VÊNIA OU OUTORGA CONJUGAL 
Por conta do casamento, a legislação nacional exige para a prática de certos 
atos a concordância do outro consorte. A isto se denomina vênia ou outorga con-
jugal, gênero cujas espécies são a outorga uxória, quando concedida pela mulher, 
e outorga marital, quando conferida pelo marido. 
Em verdade a aludida vênia é uma casuística de legitimação, também denomi-
nada de autorização, capacidade negocial ou privada. Explica-se: são casos em 
que, mesmo o sujeito tendo capacidade jurídica geral ou plena, a norma exige uma 
autorização para a prática do ato da vida civil. 
Nas pegadas do art. 220 do CC, a anuência ou a autorização de outrem, neces-
sária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, 
sempre que possível, do próprio instrumento. Este artigo viabilizará a instrumen-
talização da outorga conjugal no mesmo instrumento da prática do ato. 
Demais disto, o próprio artigo ressalva a necessidade desta autorização caso o 
regime de bens do casamento seja o da separação absoluta. Mas esta é a sepa-
ração convencional ou legal? 
Como lembrado pelo Tribunal de justiça da Bahia, na sua I jornada de Direito 
Civil, especificamente no Enunciado de número 17: "A expressão 'separação ab-
soluta', constante na parte final do caput do art. 1.647 do Código Civil refere-se à 
separação convencional de bens, regulada nos arts. 1.687 e 1.688 do Código Civil." 
Cap. II • Casamento 141 
Soma-se a esta exceção, a hipótese do art. 1.656 do Código Civil, ao prescrever 
que no regime de participação final nos aquestos, caso haja dispensa no pacto 
antenupcial, é possível a dispensa da outorga para a alienação de bens imóveis 
particulares. 
Pois bem, fixado o campo de incidência da venha conjugal, questiona-se: quais 
os atos da vida civil que necessitam de sua presença? 
Nas pegadas do art. 1.647 do Código Civil, infere-se a necessidade da venha 
para: a) alienar ou gravar de ônus real bens imóveis; b) pleitear, como autor ou 
réu, ações acerca dos bens imóveis; c) prestar fiança ou aval; d) fazer doação não 
remuneratória de bens comuns. 
Neste sentido, o julgado do Superior Tribunal de justiça que trata da nulidade 
de cessão de direitos hereditários realizadas pelos maridos sem outorga conjugal, 
entretanto, a cessão feita pela viúva meeira não é atingida. 
CIVIL E PROCESSUAL ACÓRDÃO ESTADUAL. DESFUNDAMENTAÇÃO E OMISSÃO NÃO CON-
FIGURADAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS. 
AUSÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA DAS ESPOSAS DOS HERDEIROS. VÍCIO QUE NÃO AL-
CANÇA A CESSÃO REALIZADA PELA VIÚVA MEEIRA. CC ANTIGO, ARTS. 153, 158 E 235, I. 
I. Hígido o acórdão estadual que enfrenta, suficiente e fundamentadamente, 
as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, apenas que com con-
clusões desfavoráveis à parte. II. A ausência de outorga uxória na cessão de 
direitos hereditários de bem imóvel inventariado acarreta a invalidade do ato 
em relação à alienação da parte dos esposos e a ineficácia quanto à meação 
de suas esposas, casadas pelo regime da comunhão universal. III. Vício, contu-
do, que não atinge a mesma cessão feita pela viúva meeira, cujo patrimônio 
é apartado dos demais herdeiros. IV. Recurso especial conhecido em parte 
e parcialmente provido. (STJ - Quarta Turma, REsp: 274432 PR 200o/008639o-4, 
Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 07/12/2006). 
Atenção! 
A disciplina da outorga conjugal não se aplica à separação absoluta. De 
igual modo, São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando 
casarem ou estabelecerem economia separada, também não se apli-
cando a restrição para esta específica situação jurídica. 
De igual sorte, também não é exigida a outorga conjugal para caso 
de arrendamento rural à vista do art. 1.642, incisos II e VI do CC e por 
força da disciplina própria do Estatuto da Terra (STJ, REsp. 1.764.873, 
Informativo 649). 
A proibição contida no inciso II do art. 1.647 do CC tem natureza processual, 
porque relacionada com o ajuizamento de ações reais imobiliárias. Por esse mo-
tivo, o preceito do Código Civil deve ser entendido em harmonia com o art. 73, 
do CPC/15, segundo o qual o cônjuge necessitará do consentimento do outro para 
propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o 
regime de separação absoluta de bens. 
142 Direito Civil - Vol. 1.4 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 
É que, segundo o CPC/15, o cônjuge necessitará do consentimento do outro 
para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários. Quando se en-
contrarem na condição de réus, ambos serão necessariamente citados em ações 
desta natureza (reais imobiliárias). 
De idêntica forma, ambos os cônjuges devem ser citados para ações resul-
tantes de fatos que digam respeito aos mesmos, como atos praticados por eles, 
assim como nas ações fundadas em dívidas contraídas em favor da família, ou que 
tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre 
imóveis de um ou de ambos. 
Atenção! 
Não haverá necessidade de outorga conjugal nas ações possessórias. 
Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu 
somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos 
praticados. 
A negativa injustificada de um dos cônjuges ou a impossibilidade de consentir - 
casos como ausência, coma - poderá ser suprida pelo magistrado (art. 1.648 do CC). 
E qual seria a consequência da ausência da vênia conjugal? 
Segundo o Código Civil, a ausência de outorga gera a anulabilidade do ato, 
a qual pode ser pleiteada no prazo decadencial de até 2 (dois) anos, contados 
do término da sociedade conjugal (art. 1.649 do Código Civil). Assim, o referido 
prazo inicia-se do nascimento da pretensão - leia-se: momento em que o ato é 
praticado sem a respectiva outorga - e se estende até dois anos após o término 
do casamento. 
Em coerência com a Parte Geral, no particular quanto ao princípio da conser-
vação do negócio jurídico (no viés da ratificação, ou sanação), o parágrafo único 
do art. 1.649 admite a posterior aprovação pelo cônjuge inicialmente prejudicado 
(que não havia autorizado, nos seguintes termos: "A aprovação torna válido o ato, 
desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado". Neste contex-
to, o cônjuge que não tenha sido chamado a dar autorização, nos