Ponto 01 Pontos Iniciais de Direito Constitucional

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- Pontos Iniciais de Direito Constitucional. 
- Atualizado em 01/04/21: questões de concurso (as últimas questões de concurso, em especial, os concursos da Magistratura Estadual e MP Estadual).
- Fontes: Aulas dos Cursos G7 Jurídico; Curso de Direito Constitucional do professor Marcelo Novelino e Bernardo Gonçalves.
Atualização em 26/09/2020: Item 15.9 (histórico das Constituições brasileiras); item 6.1.1. (preâmbulo); 12.2.1. (Promulgação de Emendas Constitucionais). Itens novos (Item 15, 16, 17, 18 – Constituição Simbólica; Constituição Chapa-branca; Constituição Liberal-Patrimonialista)
1. Constitucionalismo
	Inicialmente, abordaremos dois aspectos envolvendo o Constitucionalismo: definição e evolução histórica do constitucionalismo.
1.1. Definição
	Canotilho identifica vários constitucionalismos, como o inglês, o americano e francês, preferindo falar em “movimentos constitucionais”. Em seguida, define-o constitucionalismo como uma “... teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo”.
Kildare Gonçalves Carvalho, por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurídica como sociológica: “... em termos jurídicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituição, e que se encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado”.
Segundo André Ramos Tavares, o termo “constitucionalismo” é empregado com 4 (quatro) diferentes sentidos. No primeiro, o constitucionalismo é visto como um movimento político-social cujo objetivo é a limitação do poder estatal. No segundo, como a imposição de que os Estados adotem cartas constitucionais escritas. Na terceira acepção, o constitucionalismo serve para indicar a função e a posição das constituições nas diversas sociedades. Por último, o “termo “constitucionalismo é também usado para se referir à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado”.
Normalmente, em concursos públicos, as bancas examinadoras utilizam primeira acepção, referindo-se ao constitucionalismo como sendo, na verdade, um movimento político-social.[footnoteRef:1] [1: (MPGO-2014): O constitucionalismo nasceu, política e filosoficamente, inspirado por ideias libertárias, com a nítida intenção de afiançar a limitação do poder dos governantes e o respeito aos direitos dos governados. ] 
Segundo Marcelo Novelino, o Constitucionalismo costuma ser referido em dois sentidos diversos: amplo e estrito. Vejamos, detalhadamente, abaixo cada um deles.
1.1.1. Sentido amplo: existência de constituição.
	O constitucionalismo corresponde a existência de uma constituição, independentemente do momento histórico ou do regime político adotado. 
	Ainda que a Constituição em sentido moderno tenha surgido apenas a partir das Guerras Religiosas dos séculos XVI e XVII, pode-se dizer que todos os Estados – mesmos os absolutistas ou totalitários – sempre possuíram uma norma básica, expressa ou tácita, responsável por legitimar o poder soberano. Enfim, todo o Estado para existir precisa ter uma Constituição, uma estrutura básica. Entretanto, esse sentido na atualidade não é o mais utilizado, sendo que a doutrina o utiliza um sentido estrito.
Quando se vê em alguma obra, costuma-se adotar o constitucionalismo em um outro sentido, sentido mais estrito, porque Constituição todo o Estado sempre teve. Não existe Estado sem constituição, mesmo que ela não seja escrita. O Estado precisa se estruturar e isso somente possível graças a constituição. 
 1.1.2. Sentido estrito: garantia de direitos + limitação do poder
	Esse sentido envolve duas ideias centrais, quais sejam, a garantia de direitos e limitação do poder (separação de poderes).[footnoteRef:2] [2: (DPEES-2012-CESPE): Na perspectiva moderna, o conceito de constitucionalismo abrange, em sua essência, a limitação do poder político e a proteção dos direitos fundamentais.
(DPESP-2006-FCC): O que assegura aos cidadãos o exercício dos seus direitos, a divisão dos poderes e, segundo um dos seus grandes teóricos, a limitação do governo pelo direito é o constitucionalismo.] 
O KARL LOEWENSTEIN costuma dizer que o constitucionalismo é a busca do homem político pela limitação do poder absoluto. E ela ocorre somente através da garantia de direitos aos indivíduos. 
Nesse sentido, o constitucionalismo se contrapõe ao absolutismo. Ele surge como uma tentativa de se impor os Estados Absolutistas que reinavam até o final do século XVIII.
Para LOEWENSTEIN, a história do constitucionalismo “não é senão a busca pelo homem político das limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral ou ética da autoridade, em vez da submissão cega à facilidade da autoridade existente”.
Assim, o constitucionalismo exige que o poder seja limitado e que haja uma justificação espiritual, moral ou ética para o exercício do poder. 
Em outras palavras, o constitucionalismo se contrapõe ao absolutismo. É uma busca do homem político pela limitação do poder, uma busca contra o arbítrio do poder do Estado. 
É a partir dessa ideia de constitucionalismo estrito que serão analisadas as fases de evolução do constitucionalismo.
Dentro da sua evolução histórica, o constitucionalismo passou inúmeras fases. A maioria dos Manuais apresenta apenas duas etapas (moderno e o contemporâneo). Faremos um estudo mais abrangente, já que o tema é aprofundado pelas bancas de concurso. Trataremos, portanto, do constitucionalismo antigo. 
2. Evolução Histórica do Constitucionalismo
2.1. Constitucionalismo antigo (Antiguidade até o século XVIII)[footnoteRef:3] [3: (Cartórios/MS-2009-VUNESP): Assinale a alternativa que contém uma afirmativa correta a respeito do constitucionalismo: É possível identificar traços do constitucionalismo mesmo na antiguidade clássica e na Idade Média.] 
	Essa fase do constitucionalismo tem como principal característica a existência de constituições consuetudinárias, ou seja, baseadas em costumes e em precedentes judiciais. Não havia nessa época constituições escritas. Existiam até documentos escritos, mas não um documento formal.
	Mesmo nesse período é possível identificar aquelas ideias centrais acima tratadas: a garantia de direitos perante o soberano e a limitação do poder. Em razão da presença dessas duas ideias centrais é que mesmo antes do surgimento das constituições escritas, é possível se falar na existência de um constitucionalismo. 
	Foi a primeira experiência constitucional. Essa primeira fase começa na Antiguidade e vai até aproximadamente o final do século XVIII, no qual se destacaram as experiências constitucionais do Estado hebreu, da Grécia, de Roma e da Inglaterra:
2.1.1. Estado Hebreu: Estado teocrático[footnoteRef:4] [4: ##Atenção: Caiu na prova do TJRO-2019.] 
	Segundo Karl Loewenstein (Teoría de la Constitución), na Antiguidade Clássica, o nascimento do constitucionalismo se deu com os Hebreus. Portanto, foi a primeira experiência do constitucionalismo. O Estado hebreu era considerado um estado teocrático. Nele, os dogmas religiosos limitavam não apenas os súditos, mas também o soberano. Estava presente esta ideia de limitação do poder por dogmas religiosos. 
	Embora eles não tivessem uma constituição escrita, como o Estado era teocrático, os dogmas religiosos limitavam não apenas os súditos, mas também os soberanos. Logo, essa ideia do constitucionalismo de limitação do poder já estava presente no Estado hebreu, pois os soberanos eram limitados pelo poder religioso,isto é, o governo era limitado através de dogmas consagrados na Bíblia. Por isso, são considerados a primeira experiência constitucional de que se tem notícia na história, no sentido de estabelecer limites ao poder político dentro de uma determinada organização estatal. Segundo Karl Loewenstein, ao estabelecer limites para o soberano, este teria sido o marco histórico do nascimento do constitucionalismo.[footnoteRef:5] [5: (Cartórios/TJCE-2011-IESES): Acerca da história do constitucionalismo, é correto afirmar que Karl Loewenstein identificou indícios do seu surgimento entre os hebreus durante a Antiguidade, por ter lá encontrado certas limitações ao poder político, mormente aquelas que asseguravam aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos.] 
Destaque-se, ainda, que, no sistema hebreu, os profetas possuíam legitimidade para fiscalizar os atos dos governantes que extrapolassem a lei do Senhor. Considerando-se que todo e qualquer Estado tem uma Constituição, a lei do Senhor pode ser vista como uma verdadeira Constituição em sentido material. [footnoteRef:6] [6: (MPRN-2009): A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica, especificamente ao povo hebreu, do qual partiram as primeiras manifestações desse movimento constitucional em busca de uma organização política fundada na limitação do poder absoluto. ] 
	
2.1.2. Grécia: Democracia constitucional[footnoteRef:7] [7: ##Atenção: Caiu na prova do TJRO-2019.] 
	Durante dois séculos, a Grécia foi um estado político plenamente constitucional. Foi aonde se adotou a forma mais avançada de governo, a chamada democracia constitucional, vindo a influenciar toda a cultura ocidental. 
Sendo assim, ainda na Antiguidade, é possível identificar, como exemplo de democracia constitucional, as cidades-estados gregas, nas quais vigorava um regime em que havia ampla participação dos governados na condução do processo político. Vigorava, nessas cidades-estados, a chamada democracia direta, regime em que os governados participam ativos diretamente do processo decisório nacional.
##Atenção: ##TJRO-2019: ##VUNESP: Esparta e Atenas, duas sociedades contemporâneas, mas absolutamente diversas. O constitucionalismo espartano era extremamente militar. Por outro lado, o constitucionalismo ateniense foi marcado por uma organização política de base civil e democrática (governo do povo, que participava das polis/cidades), embora haja críticas de quem seria o real "povo" neste período. Portanto, em Esparta, adotou-se uma organização política militarista, condicionando a liberdade individual às exigências de defesa do território.
Obs.: “Graphé paranomom” - A evolução histórica do controle de constitucionalidade segundo Sylvio Motta e William Douglas tem suas raízes na Grécia “que no século IV a C., em Atenas, foi instituído o graphé paranomon (argüição de inconstitucionalidade), de forma que todos os cidadãos se tornavam responsáveis pela defesa das leis e da Constituição”.[footnoteRef:8] É o antecedente mais remoto do controle de constitucionalidade, segundo Uadi Lammêgo Bulos, consistindo em uma acusação pública contra os proponentes de uma lei, visando verificar se ela foi editada para atender os seus interesses pessoais ou os da população. Por essa ação da Grécia Antiga, um júri, escolhido por sorteio, poderia reverter e até anular a lei “inconstitucional”, punindo seu respectivo autor. [8: (MPCE-2009-FCC): No constitucionalismo antigo, mormente o ateniense, a graphe paranomon - que permitia verificar a correção da lei votada pela assembléia popular em face do Direito ancestral - é antecedente remoto do controle de constitucionalidade.] 
2.1.3. Roma: Democracia e liberdade (Jhering)
	Também aqui se adotou a democracia, mas não exatamente igual a grega. Em Roma, além da democracia, foi desenvolvido alguns elementos conceituais extremamente importantes como, por exemplo, a ideia de res publica (coisa pública). A própria ideia de liberdade, segundo Jhering, alcançou a forma mais perfeita, correta e digna no Direito Romano. 
2.1.4. Inglaterra: Magna Carta (1215); Petition of Rights (1628); Habeas Corpus Act (1679); Bill of Rights (1689), Act of Settlement (1701)
	Na Idade Média, uma importante manifestação do constitucionalismo foi Magna Carta inglesa (1215), que representou uma limitação ao poder monárquico, que, antes, podia tudo o que quisesse. A vontade do rei estaria, a partir de então, limitada pela lei.
A experiência inglesa é, até hoje, muito importante (foi objeto de uma questão de prova do MP/MG). Na Inglaterra, uma experiência importantíssima foi a chamada “rules of law”, que deve ser traduzida por “governo das leis”. Na Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituição ao “governo dos homens”. Esta experiência constitucional inglesa contribuiu com duas ideias fundamentais: 
1) governo limitado e 
2) igualdade dos cidadãos ingleses perante a lei. 
Essas são as duas ideias principais do “rule of law”. Essas ideias do constitucionalismo inglês surgiram na Idade Média. Na Inglaterra, não existe uma Constituição escrita, mas desde aquela época já havia documentos de grande valor constitucional, como a Magna Carta de 1215, por exemplo, o Bill of Rights e o Petition of Rights. 
JORGE MIRANDA separa a formação evolutiva do direito constitucional britânico desta época em duas fases, a saber, “a fase dos primórdios, iniciada em 1215 com a concessão da Magna Carta (pela primeira vez, porque diversas outras vezes viria a ser dada e retirada consoante fluxos e refluxos de supremacia do poder real) e a fase de transição, aberta em princípios do século XVII pela luta entre o Rei e o Parlamento e de que são momentos culminantes a Petição de Direito (Petition of Rights) de 1628, as revoluções de 1648 e 1688 e a Declaração de Direitos (Bill of Rights) de 1689”.[footnoteRef:9] [9: ##Atenção: ##TJRO-2019: ##VUNESP: Revolução Gloriosa e a Declaração de Direitos de 1689 (Bill of Right) – Idade média: como ponto culminante da assim chamada revolução gloriosa, pode ser considerada como um dos principais “momentos constitucionais” da Inglaterra, visto que representou a necessidade de estabelecer, demarcar e limitar, inclusive mediante um texto escrito, os poderes da legislatura e do monarca.  Tal evolução, por sua vez, naquilo que legou ao mundo o modelo parlamentar e um primeiro sistema de liberdades civis e políticas, pode ser considerada como a grande contribuição inglesa ao constitucionalismo e para a história das instituições políticas. (Fonte: Sarlet)] 
O primeiro deles é a Magna Carta de 1215, no período da Idade Média. Ela foi fruto de um pacto, acordo do Rei João Sem-Terra e seus súditos. Em seguida, já na Idade Moderna, tivemos o Petition of Rights (1628), que foi um acordo firmado entre o Parlamento e o Rei Carlos I, além de outros vários documentos, Habeas Corpus Act (1679), Bill of Rights (1689) e Act of Settlement. 
Todos esses foram documentos que garantiram proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, limitando a ingerência estatal na esfera privada.
O marco que deu a origem a um novo constitucionalismo foram as constituições escritas. Até esse período, todas as constituições eram costumeiras, embora existissem documentos escritos como no caso da Inglaterra. 
Essas foram as experiências ocorridas no constitucionalismo antigo.
Nessa primeira fase não existiam ainda as constituições escritas, sendo que as constituições eram consuetudinárias, ou seja, a Constituição nessa época não era um documento formal aprovado por uma Assembleia Constituinte onde os temas são organizados em títulos, capítulos e sessões.
Existiam Constituições, normas que estruturavam o Estado, mas que não estavam formalizadas em um documento único, sendo que eram baseadas nos costumes de cada povo, de cada sociedade, e muitas delas em precedentes do poder judiciário. Algumas tinham documentos escritos como a da Inglaterra, mas não existia um documento formalizado como se tem hoje. 
OBS1: Nos EUA, também é possívelidentificar alguns embriões do constitucionalismo, notadamente os contratos de colonização e a Declaration of Rights do Estado de Virginia (1776).[footnoteRef:10] [10: (MPSP-2017): A primeira Carta de Declaração de Direitos moderna, assim definida por conferir a suas normas eficácia jurídico-positiva mais elevada, inserindo as garantias das liberdades individuais em documento constitucional que delimitava a própria atuação reformadora do Poder Legislativo, foi a Carta da Colônia Americana da Virgínia. 
##Atenção: ##Justificativa da Banca pela manutenção do gabarito: Não se tratava, porém, de um movimento reestruturador dos antigos direitos e liberdades e da English Constitution porque, entretanto, no corpus da constituição britânica, se tinha alojado um tirano – o parlamento soberano que impõe impostos sem representação. Contra esta ´onipotência do legislador´, a constituição era ou devia ser inspirada por princípios diferentes” (op. cit., p. 58). Nessa linha, pese a evolução significativa que representaram, notadamente no trato dos Direitos Humanos, tanto a Magna Carta do Rei João Sem Terra quanto a Bill of Rights inglesa de 1689 não trouxeram ou previram qualquer mecanismo de imunização contra o arbítrio e o poder de reforma inerentes à supremacia do legislativo, donde não constituem documentos integrantes do denominado constitucionalismo moderno. Demais disso, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco afirmam que são “princípios fundamentais do constitucionalismo moderno, além da supremacia da Constituição, a soberania popular, os direitos fundamentais e o postulado do governo limitado, a que se ligam os princípios da separação de poderes, a independência do Judiciário e a responsabilidade política dos governantes, princípios acolhidos pioneiramente pela Declaração de Direitos da Virgínia de 1776” (cf. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 49). No mesmo sentido o escólio doutrinário de Fábio Konder Comparato (A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 8), Alexandre de Moraes (Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2000, p. 24), José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 172), Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior (Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 82), André de Carvalho Ramos (Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 42).] 
OBS2: Percebe-se que o conceito de constitucionalismo está ligado, em um primeiro momento, à necessidade de se limitar e controlar o poder político, garantindo-se a liberdade dos indivíduos perante o Estado. Não havia, nesse primeiro momento do constitucionalismo (o denominado constitucionalismo antigo), a obrigatoriedade/imposição de que existissem Constituições escritas. Essa é uma característica que aparece no momento seguinte do constitucionalismo: o constitucionalismo moderno.
2.2. Constitucionalismo moderno (fim da 2ª Guerra Mundial em diante)[footnoteRef:11] [11: ##Atenção: Tema cobrado nas provas do TJMT-2018; TJAC-2019.] 
Essa segunda fase começa no final do século XVIII e vai até o final da 2ª Guerra Mundial, por volta de 1945.
Todavia, no final do século XVIII, com as revoluções liberais – francesa e norte-americana - , surgem as primeiras constituições escritas, rígidas e formais[footnoteRef:12]. É esta a principal característica que levou a transição do constitucionalismo antigo para o constitucionalismo moderno.[footnoteRef:13] Cumpre destacar que o constitucionalismo moderno foi utilizado para conter o arbítrio estatal, tendo como marcos históricos as Constituições Americana de 1787 e Francesa de 1791. [12: (TJSP-2015-VUNESP): O constitucionalismo moderno, com o modelo de constituições normativas, tem sua base histórica a partir das revoluções americana e francesa.
 (PCGO-2013): Nos estudos sobre a formação do direito constitucional, verifica-se que o constitucionalismo representou um importante movimento político e filosófico, com manifestações distintas, nos diferentes períodos da história. Os teóricos desse ramo do direito apresentam classificação do constitucionalismo, identificando características próprias a cada período. Assim, o constitucionalismo moderno, identificado nas Constituições dos Estados Unidos da América de 1787 e da França de 1791, caracteriza-se pela vinculação à ideia de constituição escrita e rígida, com força para limitar e vincular os órgãos do poder político.] [13: (TJAC-2019-VUNESP): Assinale a alternativa correta a respeito do constitucionalismo: A transição da Monarquia Absolutista para o Estado Liberal, em especial na Europa, no final do século XVIII, que traçou limitações formais ao poder político vigente à época, é um marco do constitucionalismo moderno.] 
Já havia, anteriormente, alguns documentos escritos, mas que não chegavam a ser Constituições, como é o caso dos pactos (Magna Carta, Bill of Rights, Petition of Rights), forais, cartas de franquia e contratos de colonização. Considera-se que esses documentos são embriões do constitucionalismo moderno e das constituições escritas.[footnoteRef:14] [14: ##Atenção: ##PROVA MPF-2008: O conciliarismo pode ser considerado um antecedente remoto do constitucionalismo moderno (CORRETO).
##Questiona-se: O que vem a ser o “conciliarismo”? O conciliarismo é uma doutrina (uma heresia, na verdade), surgida entre os séculos XIV e XV, que propugnava que os concílios (a reunião dos bispos da Igreja Católica, convocada geralmente para discutir alguma questão doutrinária) deveriam possuir mais poder do que o Papa (o líder máximo da Igreja Católica). Logo, choca-se com a autoridade do Papa, e também com o dogma da infalibilidade papal (daí ser uma heresia). Como se trata de um movimento destinado à limitação do poder religioso, pode ser considerado um precursor do constitucionalismo moderno (que tem como ideia central a limitação do poder político).] 
Nós tivemos nesse período duas fases: 
2.2.1. Primeira fase: Constituições liberais:
2.2.1.1. Experiência estadunidense: 
	Nos EUA, duas ideias sempre estiveram presentes na evolução do Direito Constitucional, as quais não faziam parte inicialmente do Direito Europeu. De um lado, a ideia de supremacia da constituição, e, de outro, adeia de garantia jurisdicional desta supremacia. Os americanos escolheram o Poder Judiciário para ser o guardião da supremacia constitucional. 
	A garantia da supremacia constitucional é atribuída ao Poder Judiciário em razão de sua neutralidade, fator que o tornaria o mais indicado para se manter à margem do debate político.
	A onipotência do Parlamento inglês como origem de graves ofensas aos direitos históricos explica a desconfiança dos revolucionários estadunidenses em relação ao Legislador. A ideia de que o Parlamento pode exorbitar os limites de suas atribuições é a premissa da Judicial Review.
	A constituição norte-americana tem uma característica peculiar, pois ela é sintética, concisa. Ela simplesmente se propõe a estabelecer as regras do jogo político. Como ela é responsável por isso, por uma questão lógica, ela deve estar acima daqueles que participam do jogo, isto é, do legislativo, do executivo e do judiciário. É essa a ideia de supremacia constitucional no direito norte-americano.
	A CONSTITUIÇÃO NORTE-AMERICANA TRAZ UMA SÉRIE DE CONTRIBUIÇÕES:
1) Primeira constituição escrita, rígida e dotada de supremacia:[footnoteRef:15] [15: (Especialista em Regulação/ANP-2013-CESPE): A supremacia formal ou jurídica somente existe nas constituições rígidas.] 
A primeira constituição escrita da história foi a norte-americana, criada em 1787. Até 1787, as constituições eram costumeiras. 
2) Controle de constitucionalidade: 
Como decorrência do surgimento de uma constituição dotada de supremacia, surge o controle de constitucionalidade exercido pelo judiciário.
Se a constituição é a suprema, é necessário que alguém exerça o controle de constitucionalidade dos demais atos e dos demais poderes para que esta supremacia nãoseja violada. 
O modelo de controle de constitucionalidade surgido nos EUA é o difuso em 1803 no caso Marbury vs. Madison, na decisão mais conhecida de todos os tempos. 
O controle de constitucionalidade norte-americano não tem previsão na constituição e em nenhuma lei. É uma criação jurisprudencial. O juiz Marshall, diante de um caso politicamente complicado, adotou uma solução na qual evitou o conflito com o Executivo, afirmando ser a Constituição a norma suprema à qual todos os poderes estavam submetidos. Note que através dessa decisão é que surge o controle de constitucionalidade.
3) Sistema presidencialista de governo: 
O Presidencialismo é uma criação dos americanos, para substituir a figura do rei, já que nos EUA não existia monarquia.
O modelo desenvolvido por Montesquieu foi baseado na Inglaterra. Ocorre que na Europa as monarquias elas tinham os Reis, figura ausente nos EUA. Para substituir a figura do Rei, dentro da ideia de separação dos poderes, criou-se a figura do Presidente da República.
4) Forma federativa de Estado: 
A forma federativa não é uma criação norte-americana. 
Todavia, o modelo de federação criado pelos EUA influenciou muito os Estados modernos, porque na época adotava-se uma forma unitária de Estado. O primeiro grande país a adotar a federação foram os EUA. É inegável que o modelo de federação criado pelos norte-americanos influenciou os Estados modernos.
##EM RESUMO: ##TJMT-2018: ##VUNESP: O constitucionalismo estadunidense criou o sistema de governo presidencial, o federalismo, o controle difuso de constitucionalidade (dando importância a figura dos juízes), mecanismo sofisticados de freios e contrapesos e uma Suprema Corte que protege a Constituição, sendo sua composição uma expressão do sistema controle entre os poderes separados.
 2.2.1.2. Experiência francesa: 
É oposto da experiência dos EUA. A constituição francesa era vista como um instrumento de interferência nos projetos políticos, não apenas estabelecer as regras do jogo como a norte-americana. [footnoteRef:16] [16: (TJPI-2007-CESPE): Com o movimento constitucionalista francês, a partir da Revolução Francesa, sedimentou-se a visão de direitos individuais do homem, em oposição à visão do homem como integrante de um segmento estamental, adotada pelo movimento constitucionalista inglês.] 
Não havia a ideia de supremacia da constituição, mas sim a supremacia do Parlamento. 
O controle de constitucionalidade repressivo (após o surgimento da lei) só foi introduzido na França em 2010. Até então só existia o controle preventivo feito pelo Conselho Constitucional. Embora os modelos francês e norte-americano sejam bem diferentes um do outro, contribuíram muito para o desenvolvimento do atual modelo que temos de constitucionalismo. 
##Atenção: ##TJAC-2019: ##VUNESP: John Locke, Montesquieu e Rousseau são reconhecidos como os principais precursores do constitucionalismo moderno, visto que ligados ao "século das luzes" (XVIII) e que marcaram fundamentalmente, através da aplicação da razão, a derrubada - ou limitação, no caso da Inglaterra, por exemplo - das monarquias absolutistas.
A CONSTITUIÇÃO FRANCESA TRAZ UMA SÉRIE DE CONTRIBUIÇÕES:
1) Constituição prolixa: 
A constituição francesa já seguia o modelo de constituição que já conhecemos muito bem atualmente. De 1791, quando surgiu a primeira constituição escrita na França até 1795, eles tiveram três constituições na França. É o modelo adotado pela maioria dos países. 
2) Distinção entre Poder Constituinte Originário e Derivado (Emmanuel Joseph Sieyès): 
Na França havia uma distinção entre Primeiro Estado (Nobreza), o Segundo Estado (Clero) e o Terceiro Estado (Povo). A nobreza e o clero se aproveitavam dos impostos que eram pagos pelo povo. A Revolução Francesa veio justamente para extirpar com esses privilégios da nobreza e do clero. E a ideia de poder constituinte, segundo Sieyès, era de que esse poder tinha como verdadeiro titular a nação, ou seja, aquelas pessoas que formam o Terceiro Estado na França. Por isso que o livro do Sieyès se chama “O que é o Terceiro Estado?”, aonde ele trata exatamente dessa questão do poder constituinte tendo como titular o povo ou a nação. E fazendo a divisão entre o titular do poder constituinte, aquele que cria a constituição e aquele poder responsável por modificar a constituição, que é chamado de poder derivado. [footnoteRef:17] [17: (MPPB-2018-FCC): A distinção entre poder constituinte e poder constituído, sendo aquele exercido pela nação, por meio de representantes para tanto investidos, é devida a Emmanuel-Joseph Sieyès, na obra “O que é o Terceiro Estado?”.] 
Com a revolução francesa o poder constituinte assume o caráter de um poder supremo com um titular, o povo ou nação, que passa a deter um poder constituinte que permite querer e criar uma nova ordem política e social, dirigida ao futuro, mas, simultaneamente, de ruptura com o antigo regime. A Constituição francesa de 1791 construiu um sistema fundado na supremacia do legislativo, restando ao executivo a função de dispor dos meios aptos a aplicação da lei. Nessa época, o parlamento ganha força e junto com ele, a lei ganha força, tornando impensável um controle judiciário das leis. [footnoteRef:18] Além disso, neste período, o papel do juiz, dada a aversão à sua figura pelos revolucionários, decorrente de sua forte vinculação com a nobreza, restou reduzido a de mero emissor da voz da lei, conforme resta claro no artigo 3º, título III, capítulo V da Constituição francesa de 1791: [18: (TJMT-2018-VUNESP): Assinale a alternativa correta a respeito da Constituição e do Constitucionalismo: A Constituição francesa de 1791 construiu um sistema fundado na supremacia do legislativo, restando ao executivo a função de dispor dos meios aptos à aplicação da lei.] 
Artigo 3. - Os tribunais não podem, nem interferir com o exercício do Poder Legislativo, ou suspender a execução das leis, nem desempenhar as funções administrativas, ou convocar diante deles os administradores por razão de suas funções. (tradução livre)
3) Separação de Poderes: 
Não é uma exclusividade do direito francês. Também foi adotada pela constituição norte-americana. 
A separação de poderes é o mecanismo criado para a limitação do poder, que é uma das ideias centrais do constitucionalismo. A separação de poderes só surge com o constitucionalismo moderno. No constitucionalismo antigo não havia separação de poderes, embora houvesse a limitação do soberano naquelas experiências estudadas acima. 
Tem um artigo muito importante da Declaração Universal dos Direitos do Homem (1789), o art. 16, que refere que toda a sociedade na qual não é assegurada a garantia de direitos, nem determinada a separação de poderes, não tem uma verdadeira constituição.[footnoteRef:19] [19: (TCEMG-2005-FCC): Do ponto de vista histórico, o denominado conceito de Constituição liberal foi expresso pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.] 
	OBS: O constitucionalismo moderno nasce com um forte viés liberal, consagrando como valores maiores a liberdade, a proteção à propriedade privada, a proteção aos direitos individuais (evidenciando o voluntarismo) e a exigência de que o Estado se abstenha de intervir na esfera privada (absenteísmo estatal). Para Canotilho, “o constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.”[footnoteRef:20] Complementando, Pedro Lenza define como constitucionalismo liberal, marcado pelo liberalismo clássico e valores ligados ao individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo[footnoteRef:21]. [20: (MPRN-2009): O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantidores.
(PGEPE-2009-CESPE): O constitucionalismo pode ser definido como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismomoderno representa uma técnica de limitação do poder com fins garantísticos.] [21: LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 2016, p. 66.] 
Nessa primeira fase do constitucionalismo surge um modelo de Estado em contraposição ao Estado de Polícia, que era aquele estado que podia tudo (estado absolutista). 
É o Estado de Direito ou Estado Liberal, sendo muitas vezes utilizados como sinônimos. Nós tivemos antes das revoluções liberais várias concretizações do Estado de Direito. Vejamos:
	1ª FASE – ESTADO DE DIREITO (ESTADO LIBERAL)
a) Rule of law (Inglaterra), Reschsstaat (antiga Prússia) e État Légal (França); État du Droit = Verfassungsstaat 
	O Estado de Direito, tal como conhecemos hoje, uma sistematização coerente do Estado de Direito só ocorre com o fim antigo regime, ou seja, com o advento das revoluções liberais, embora tenham tido outras concretizações, tais como Rule of law. Reschsstaat e État Légal.
	Nos dias de hoje, o Estado Democrático de Direito na França corresponde ao État du Droit e, na Alemanha, é o Verfassungsstaat (Estado Constitucional). 
b) Características do Estado de Direito: 
1) Abstencionista: 
É um Estado que não intervém nas relações sociais, econômicas e laborais. As questões econômicas e sociais são separadas das questões políticas. O Estado cuida das questões políticas, enquanto as questões econômicas e sociais ficam na esfera individual (cuidada pelos particulares). É um estado mínimo, que intervém na menor medida possível. É um contraponto ao Estado de Polícia. 
ADAM SMITH, ícone do liberalismo econômico, afirmava que o Estado deve ter apenas três deveres: 
a) proteger a sociedade contra a agressões ou a invasões estrangeiras; 
b) cuidar da administração da justiça; 
c) responsabilizar-se por aqueles bens e instituições que não são de interesse particular (privado), porque não gera um lucro. 
2) Direitos fundamentais 
Os direitos que a constituição consagrava no Estado de Direito são os direitos de liberdade, igualdade formal (todos são iguais perante a lei)[footnoteRef:22], vida e propriedade. São os direitos clássicos da burguesia.[footnoteRef:23] [22: (MPT-2017): Considerada a evolução histórico-legislativa do constitucionalismo, pode-se afirmar que o Estado Liberal Originário, seja na Europa Ocidental, seja nas Américas, não estabeleceu regras firmes e claras com relação à liberdade em sentido real e com relação à igualdade em sentido material. Tais regras somente começaram a ingressar, ainda que em parte, no constitucionalismo a partir das primeiras décadas do século XX, com a Constituição do México, de 1917, e a Constituição de Weimar, de 1919, além do papel de impacto, nessa área, cumprido pela Organização Internacional do Trabalho, a partir de 1919.] [23: (TJRO-2019-VUNESP): O constitucionalismo representa uma série de movimentos históricos, culturais, sociais e políticos cujo objetivo central é a limitação do poder estatal mediante o estabelecimento de uma Constituição. Sobre a sua evolução histórica e caraterísticas, é correto afirmar: as Revoluções liberais do Século XVIII e início do Século XIX, promovidas na Europa Ocidental, são fruto do denominado constitucionalismo moderno, e foram caracterizadas, dentre outros elementos, pela consagração das liberdades individuais e defesa da igualdade em sentido formal.] 
Os outros direitos sociais não fazem parte desse modelo de Estado. 
3) Limitação do Soberano: 
Essa limitação do Estado pelo Direito se estende ao soberano, ou seja, num Estado de Direito ninguém está acima da lei, da Constituição. Todos estão limitados pelo ordenamento jurídico, inclusive, o soberano, o que não acontecia com as experiências anteriores ao Estado de Direito. 
4) Princípio da Legalidade: 
A atuação da Administração Pública é uma atuação sublegal, tal nós conhecemos hoje. A Administração Pública só pode agir quando a lei determina. É diferente dos particulares, que só é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se houver uma previsão em lei. 
Nessa primeira fase, há um grupo de direitos fundamentais que é consagrado nas constituições. 
	GERAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: 
· Karel Vazak; Norberto Bobbio; Paulo Bonavides.
· Foi Karel Vazak que criou a teoria das gerações/dimensões dos direitos fundamentais. Foi difundida mundialmente pelo Norberto Bobbio. No Brasil, tal teoria teve uma grande projeção na obra de Paulo Bonavides, que não apenas reproduziu a teoria de Karel Vazak, como modificou em alguns e modificou a geração de direitos fundamentais. 
	Karel Vazak criou essa teoria por acaso. As três gerações criadas por Vazak referem-se ao lema da Revolução Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade (ou Solidariedade).[footnoteRef:24] Dentro dessa ideia de gerações, naquele período do constitucionalismo, na primeira fase, que nós podemos delimitar aqui do surgimento das primeiras constituições escritas até o fim da Primeira Guerra Mundial, nesta fase as constituições, em regra, eram liberais. Eram constituições que consagravam direitos fundamentais que o Karel Vazak vai denominar de Direitos Fundamentais de 1ª Geração, ligados ao valor Liberdade. [24: (PGESP-2009-FCC): Liberdade, Igualdade e Fraternidade, ideais da Revolução Francesa, podem ser relacionados, respectivamente, com os direitos humanos de primeira, segunda e terceira gerações.] 
	
	Direitos Fundamentais de 1ª geração
· Que tipos de Direitos são considerados de 1ª Geração? São de duas espécies: os direitos civis e direitos políticos. Esses direitos têm características um pouco diferentes. 
1. Direitos Civis: 
Quando se fala em direitos civis, são o direito à vida, o direito à liberdade, a igualdade e a propriedade. São os direitos liberais clássicos. Esses direitos têm como característica o caráter negativo no sentido de exigir do Estado uma atuação negativa, uma abstenção. Os direitos civis são direitos de defesa do indivíduo contra o arbítrio do Estado. Foi por isso que as revoluções liberais ocorreram, para limitar o arbítrio estatal.
2. Direitos Políticos:
Ao lado desses direitos civis, as constituições liberais consagram também os direitos políticos. Não são direitos de defesa. São considerados como direitos de participação. 
São considerados como direitos de participação, por possibilitarem a participação dos indivíduos na vida política do Estado.[footnoteRef:25] [25: (Analista Legislativo/CD-2014-CESPE): Os direitos de primeira dimensão, ou direitos de liberdades, têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa, ostentando a subjetividade como traço característico, e são considerados direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.] 
2.2.2. Segunda fase: Constituições sociais:
- Constituição mexicana/1917
	- Constituição de Weimar/1919
Essa segunda fase começa mais ou menos no final da 1ª Guerra Mundial. Ela serviu como um marco para o declínio do Estado de Direito. Aí surge a ideia de Estado Social. 
Tivemos constituições que serviram de paradigma para o Estado Social: a constituição mexicana e a constituição de Weimar.
As exigências e reclamos sociais fizeram com que o Estado adotasse uma nova postura: ao invés de, simplesmente, deixar de intervir na vida privada (absenteísmo estatal), era necessário que o Estado ofertasse prestações positivas aos indivíduos, garantindo-lhes os chamados direitos sociais.
2ª FASE – ESTADO SOCIAL
1) Intervencionista: 
O Estado social é uma transformação da estrutura do Estado liberal. O Estado Social é aquele que intervém nas relações econômicas, sociais e laborais. 
Cuidado para não confundir Estado Social e o Estado Socialista, pois o primeiro adere ao capitalismo e o segundo não. 
2) Papel decisivo na produção e distribuição de bens: 
O Estado Social chama para si muitas questões que antes ficavam na esfera individual. No Estado Social, o Estado desempenha um papel decisivo na produção e distribuição de bens.
3) Garantia de bem-estar mínimo: 
No Estado social existe a garantia de bem-estar social. Ou seja, o Estado sepreocupa com condições mínimas de existência digna ao cidadão.[footnoteRef:26] [26: (TRF1-2009-CESPE): O estado de bem-estar social é aquele que provê diversos direitos sociais aos cidadãos, de modo a mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista.] 
Alguns chamam de Estado de Bem-Estar Social. É uma ideia ao que nós conhecemos hoje do mínimo existencial. Ex.: Benefício de Prestação Continuada, que independe de contribuição. 
Nessa segunda fase surgem os direitos fundamentais de 2ª geração/dimensão. 
Direitos Fundamentais de 2ª geração
ATENÇÃO: Esta geração não substitui a 1ª geração. Por isso, alguns autores preferem utilizar o termo “dimensão”. [footnoteRef:27] [27: (PGESP-2009-FCC): Os direitos humanos de primeira geração foram construídos, em oposição ao absolutismo, como liberdades negativas; os de segunda geração exigem ações destinadas a dar efetividade à autonomia dos indivíduos, o que autoriza relacioná-los com o conceito de liberdade positiva e com a igualdade.] 
1. Valor: Igualdade.
O principal valor aqui é a igualdade material, ou seja, aquela que impõe aos poderes públicos o dever de reduzir as desigualdades fáticas existentes. Ela exige do Estado não uma abstenção, mas uma atuação positiva visando a redução dessas desigualdades.
2. Direitos: sociais, econômicos e culturais.
Os direitos de 2ª geração são chamados de direitos sociais, econômicos e culturais, que são direitos prestacionais ou direito a prestações. Esses direitos exigem do Estado uma atuação positiva para assegurar esses direitos.[footnoteRef:28] [28: (DPEAM-2018-FCC): Os Direitos Humanos de segunda geração ou dimensão, dada a sua natureza prestacional, exigem uma atuação positiva do Estado para a sua efetivação.] 
Ex.: Moradia; Educação (construir escolas, contratar professores, adquirir material escolar); Saúde (construir hospitais, adquirir medicamentos, etc.).
É por isso que esses direitos de segunda geração tem uma efetividade menor do que os direitos de primeira geração, porque eles exigem do Estado um custo maior, dificultando a implementação integral de muitos deles. 
Nessa segunda fase surgem as garantias institucionais para proteger aquelas instituições consideradas importantes para a sociedade. Ex.: família; imprensa livre, funcionalismo público. 
2.3. Constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo (Antiguidade até o século XVIII)
Com o fim da 2ª Guerra Mundial, tivemos o surgimento de um novo paradigma, embora alguns autores critiquem o chamado constitucionalismo contemporâneo, dizendo que não há nada que justifique falar em uma nova etapa ou em um novo constitucionalismo. 
2.3.1. “Neoconstitucionalismo”[footnoteRef:29] [29: Aprofundamento sobre o tema, ler Capítulo 2 do Livro do Professor Marcelo Novelino.] 
	É um termo que tem sido muito utilizado no Brasil e em países europeus, especialmente aqueles de origem latina (Portugal, Espanha, Itália). 
O neoconstitucionalismo, também chamado por alguns de constitucionalismo contemporâneo, constitucionalismo avançado ou constitucionalismo de direitos, tem como marco histórico o pós-Segunda Guerra Mundial. Ele representa uma resposta às atrocidades cometidas pelos regimes totalitários (nazismo e fascismo) e, justamente por isso, tem como fundamento a dignidade da pessoa humana.[footnoteRef:30]-[footnoteRef:31] [30: (PFN-2015-ESAF): Sobre “neoconstitucionalismo”, é correto afirmar que se trata de expressão doutrinária, que tem como marco histórico o direito constitucional europeu, com destaque para o alemão e o italiano, após o fim da 2ª Guerra mundial.
(PGESP-2009-FCC): A positivação da dignidade humana nas Constituições do pós-guerra foi uma reação às atrocidades cometidas pelo regime nazista e uma das fontes do conceito pode ser encontrada na filosofia moral de Kant.] [31: (DPEMS-2008-VUNESP): Quando se fala em Direitos Humanos, considerando sua historiciedade, é correto dizer que a internacionalização dos Direitos Humanos surge a partir do Pós-Guerra, como resposta às atrocidades cometidas durante o nazismo. ] 
Esse novo pensamento se reflete no conteúdo das Constituições. Se antes elas se limitavam a estabelecer os fundamentos da organização do Estado do Poder, agora passam a prever valores em seus textos (principalmente referentes à dignidade da pessoa humana) e opções políticas gerais (redução das desigualdades sociais, por exemplo) específicas (como a obrigação do Estado de prover educação e saúde).
Luís Roberto Barroso, de forma bem objetiva, nos explica que o neoconstitucionalismo identifica um amplo conjunto de modificações ocorridas no Estado e no direito constitucional. 
	OBS:	O constitucionalismo hoje é uma síntese da experiência francesa e da experiência norte-americana.[footnoteRef:32] [32: (PGEAC-2017-FMP): Considerando-se que a tradição constitucional norte-americana se encontra cifrada, ainda que não de forma total e absoluta, na ideia de Constituição como regra do jogo da competência social e política, assim como na afirmação e garantia da autonomia dos indivíduos como sujeitos privados e como agentes políticos, cuja garantia essencial é a jurisdição, enquanto que a tradição europeia é preponderantemente marcada por um forte conteúdo normativo que supera o limiar da definição das regras do jogo organizando o poder, afirmando-se como um projeto político delineado de forma a participar diretamente do jogo, condicionando decisões estatais destinadas a efetivar um programa transformador do Estado e da sociedade, seria correto afirmar que  o Neoconstitucionalismo resulta da aproximação entre os dois modelos, tanto ao adotar a ideia - tipicamente europeia - de constituição como um texto jurídico supremo destinado a instrumentalizar um programa transformador, quanto ao deferir à jurisdição - o que é característico do modelo norte-americano - a tarefa de implementar tal programa quando o legislador não o faz, de que é exemplo a inconstitucionalidade por omissão tal como existente no sistema constitucional brasileiro.] 
	
2.3.2. Características do constitucionalismo contemporâneo[footnoteRef:33] [33: (AGU-2015-CESPE): No neoconstitucionalismo, passou-se da supremacia da lei à supremacia da Constituição, com ênfase na força normativa do texto constitucional e na concretização das normas constitucionais.
(DPPA-2014-FMP): É correto afirmar que o neoconstitucionalismo, que pode ser entendido tanto como uma teoria do Direito, quanto como uma teoria do Estado, na primeira das acepções apresenta como uma de suas características essenciais: a sobre interpretação constitucional, forma de integração constitucional, assim entendida como uma interpretação extensiva da constituição, de forma que de seu texto se possam extrair normas implícitas de molde a se afirmar que ela regula todo e qualquer aspecto da vida social e política, disso resultando a existência de espaços vazios de normatização constitucional relativamente aos quais a atividade legislativa não estaria previamente regulada ao nível constitucional.
(MPGO-2014): Operando uma mudança paradigmática, o neoconstitucionalismo opera substancial mudança no Princípio da Legalidade, tornando o Princípio da Constitucionalidade uma ideia central que traz, consequentemente, o reconhecimento da força normativa da Constituição e da força normativa dos princípios.
(PGEPA-2012): Assinale a alternativa que cite apenas conceitos próprios da Teoria dos Direitos Fundamentais ou do Neoconstitucionalismo: razão prática, ponderação como técnica decisória e força normativa da constituição.
(MPF-2012): Para o neoconstitucionalismo, todas as disposições constitucionais são normas jurídicas ,e a Constituição, além de estar em posição formalmente superior sobre o restante da ordem jurídica, determina a compreensão e interpretação de todos os ramos do Direito.
(MPF-2011): No neoconstitucionalismo preconiza-se a abertura da hermenêutica constitucional aos influxos da moralidade crítica.] 
a) força normativa da constituição[footnoteRef:34]: Konrad Hesse. [34: (PGEGO-2010): Expressauma das características do neoconstitucionalismo o reconhecimento da força normativa dos princípios constitucionais.] 
A constituição, na experiência estadunidense, sempre foi reconhecida como um documento jurídico. Todavia, no direito europeu, até meados do século passado, era vista como instrumento eminentemente político.
Hoje não se reconhece na constituição nada que não seja norma jurídica. Tudo que está no texto da constituição é norma, seja ela norma-princípio, seja norma do tipo regra. Tirando o preâmbulo, que é a parte introdutória da constituição e que não tem valor normativo, os artigos que a constituição possui, todos eles, são considerados como consubstanciadores de normas jurídicas. A constituição não possui conselhos, avisos, missões morais, ela contém normas jurídicas vinculantes e obrigatórias.
b) Rematerialização dos textos constitucionais: 
É uma influência francesa. As constituições nos dias de hoje costumam ser prolixas, que tratam de vários assuntos, e não apenas das matérias constitucionais (clássicas). 
Direitos fundamentais, estrutura do estado e organização dos poderes são consideradas matérias constitucionais (norma materialmente constitucional). As demais normas contidas na constituição são apenas normas formalmente constitucionais, tendo como exemplo o art. 242 da CF/88, que fala do Colégio Pedro II, que será mantido na órbita federal (não trata de matéria constitucional). 
Outros exemplos de matéria não constitucional: Administração Pública, Sistema Tributário Nacional; Ordem Social. 
As constituições atuais se rematerializaram porque elas não tratam apenas das matérias constitucionais, mas de vários assuntos que não são típicos do Direito Constitucional. Por isso que elas são constituições prolixas. 
c) Centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais = Dignidade da Pessoa Humana: 
Após a 2ª Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana passou a ser o valor constitucional supremo, como o núcleo axiológico das constituições ocidentais democráticas. 
As constituições anteriores à Segunda Guerra, é raro encontrar a referência sobre a dignidade da pessoa humana. Nos textos constitucionais posteriores a 2ª guerra mundial quase todos fazem menção à dignidade da pessoa humana. 
Na Constituição Brasileira de 1988, a dignidade da pessoa humana está prevista no art. 1º como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. 
Além disso, ocorreu a centralidade das constituições. Um fenômeno decorrente dessa centralidade é a chamada constitucionalização do direito.[footnoteRef:35] Esse fenômeno envolve três aspectos: [35: (DPEES-2016-FCC): A “despatrimonialização” do Direito Civil, conforme sustentada por parte da doutrina, é reflexo da centralidade que o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais passam a ocupar no âmbito do Direito Privado, notadamente após a Constituição Federal de 1988.
(TJSP-2015): A expressão “constitucionalização do Direito” tem, de modo geral, sua origem identificada pela doutrina na Alemanha, especialmente sob a égide da Lei Fundamental de 1949.] 
1) a consagração de normas de outros ramos do direito na constituição; 
2) interpretação conforme – a interpretação das normas de outros ramos deve passar pelo filtro constitucional (filtragem constitucional[footnoteRef:36]); [36: ##Atenção: ##TJBA-2019: ##CESPE: O que se entende por FILTRAGEM CONSTITUCIONAL? “Ontem os Códigos; hoje as Constituições: a revanche de Grécia contra Roma”. (Paulo Bonavides e Eros Grau). Essa frase que soa à primeira vista bem poética ilustra bem o conceito de filtragem constitucional que, de acordo com Luís Roberto Barroso, consiste no fenômeno segundo o qual toda a ordem jurídica deve ser lida e aprendida sob as lentes da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. Assim, sob a égide do neoconstitucionalismo, a Constituição assumiu posição de centralidade no ordenamento, cujos preceitos são dotados de normatividade e se irradiam para os outros ramos do Direito, devendo, inclusive, os Códigos serem interpretados à sua luz.] 
3) eficácia horizontal dos direitos fundamentais (aplicação dos direitos fundamentais entre particulares).
Na lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, o fenômeno da constitucionalização do direito se bifurca em duas vertentes de compreensão, quais sejam, a constitucionalização-inclusão e a constitucionalização-releitura. 
A chamada constitucionalização-inclusão consiste no “tratamento pela Constituição de temas que antes eram disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados”. Exemplo: a tutela constitucional do meio ambiente e do consumidor, algo até então inédito nas Constituições pretéritas. Essa inflação de assuntos no texto constitucional, marca das constituições analíticas, faz com que qualquer disciplina jurídica, ainda que dotada de autonomia científica, encontre um ponto de contato com a Constituição, cuja onipresença foi cunhada pela doutrina de ubiquidade constitucional. 
A constitucionalização-releitura traduz “a impregnação de todo o ordenamento pelos valores constitucionais”. Neste caso, os institutos, conceitos, princípios e teorias de cada ramo do Direito sofrem uma releitura, para, à luz da Constituição, assumir um novo significado. Portanto, a Constituição, que era mera coadjuvante, se torna protagonista na interpretação do direito infraconstitucional. Na feliz expressão de Paulo Bonavides, “Ontem, os Códigos; hoje, a Constituição”. 
Outros juristas adotaram uma classificação diferenciada para o fenômeno da constitucionalização do Direito. Não existe classificação certa ou errada, mas sim classificação útil ou inútil. 
Em provas de concursos públicos, devemos conhecer as principais. Quando se trata da constitucionalização do Direito, uma das mais célebres classificações é trazida por Louis Favoreu. O jurista francês elenca três grupos: 
i) constitucionalização-elevação: aquela pela qual opera-se um deslizamento de assuntos, até então confinados no compartimento infraconstitucional, para elevarem-se ao texto constitucional. 
ii) constitucionalização-transformação: aquela que impregna e transforma os demais ramos do Direito, para convertê-los em um Direito Constitucional Civil, Direito Constitucional Ambiental. 
iii) constitucionalização juridicização: traduz o surgimento da força normativa da Constituição. Crítica: a força normativa da Constituição é um pressuposto para a constitucionalização do Direito, não exatamente uma categoria autônoma desse fenômeno. 
d) Fortalecimento do Poder Judiciário: 
É uma característica do constitucionalismo norte-americano. Atualmente, temos visto esse fortalecimento do Judiciário – Judicialização das relações políticas e sociais. 
Hoje o juiz é o principal protagonista, e NÃO MAIS o legislador. Por exemplo: se o legislador faz uma lei contrária à constituição, o judiciário irá afastar essa lei. 
	ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO (ou ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO)
	As duas expressões são usadas como sinônimas, no sentido que o Estado Constitucional Democrático seria uma espécie de Estado Democrático de Direito da modernidade. [footnoteRef:37] [37: (MPRN-2009): O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico.] 
	Esse modelo de Estado tenta sintetizar a conquista dos dois modelos anteriores (estado liberal e o estado social) e superar as suas deficiências. 
A democracia é um forte componente desse tipo de Estado. A soberania popular[footnoteRef:38] é uma das vigas-mestras do Estado Democrático de Direito, porque não basta que haja uma limitação do poder pelo direito, é necessário saber que direito é este, quem produziu este direito. Para ser democrático essas normas devem ser feitas por representantes do povo. [38: (PCSP-2013-VUNESP): É característica essencial do Estado Democrático de Direito: a soberania popular.] 
	Estado Democrático de Direito: Remetea ideia de império da lei ou do direito. 
	Estado Constitucional Democrático: O paradigma é um pouco diferente. Remete a ideia de força normativa da constituição. 
##Atenção: ##CESPE: ##TJBA-2019: ##CESPE: Diferenças apontadas pela doutrina entre ESTADO DE DIREITO, ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO e ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO:
O conceito de ESTADO DE DIREITO é relacionado ao poder do Estado, já que as decisões a serem tomadas pelos governantes são limitadas pelos conjuntos das leis, pelo direito. O Direito, através da legislação, vai definir o que pode ou não pode ser feito, tanto em relação aos governantes como em relação aos cidadãos.
A diferença entre o ESTADO DE DIREITO e o ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO é ligada à proteção dos valores e princípios que são garantidos aos cidadãos pela Constituição e por outras leis.
No ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, assim como acontece no ESTADO DE DIREITO, as decisões dos governantes devem ser tomadas com base na lei e dentro dos limites que são estabelecidos pela legislação do país. A principal diferença é que no ESTADO DE DIREITO não existe a preocupação com a garantia dos direitos fundamentais e sociais dos cidadãos por parte do Estado, basta cumprir a lei e no ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, além do poder de decisão continuar a ser limitado pela lei, ele também deve levar em consideração os valores sociais e os princípios fundamentais da Constituição.
Já o ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO pauta-se no respeito às hierarquias nacionais, assim como aos direitos fundamentais dos cidadãos. Ele se opõe ao uso arbitrário do poder, em que se violam os direitos fundamentais conquistados. A Constituição dá suporte ao exercício e cumprimento das leis, além de dar limites a elas para que não sejam arbitrárias, ilegítimas ou maculem os direitos fundamentais. Em decorrência da normatividade da constituição, a relação entre poder político e direito passou a ter um novo enfoque: a passagem do Estado legislativo para o Estado constitucional, com a transferência da garantia contra o uso arbitrário do poder do Legislativo para o Judiciário, órgão este encarregado de assegurar a Constituição e a unidade do ordenamento jurídico. Portanto, no atual modelo de Estado constitucional de direito, o papel do Judiciário é primordial na garantia dos direitos.
	CARACTERÍSTICAS DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO (OU ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO):
a) Direitos fundamentais: efetividade/conteúdo: 
Há preocupação com a efetividade e o conteúdo dos direitos fundamentais, ou seja, que eles sejam cumpridos e realizados pelos poderes públicos. A igualdade e a liberdade não são meramente formais, passam a ser também materiais.
Exemplo: a Constituição brasileira de 1969 previa colônia de férias para trabalhadores, mas não existe nenhuma colônia de férias para trabalhadores, custeada pelo governo.
b) Limitação do Poder Legislativo: 
Essa limitação do Poder Legislativo antes era uma limitação meramente formal. Kelsen, por exemplo, quando da elaboração da Constituição Austríaca (1920), introduziu a ideia de controle por um Tribunal Constitucional, mas apenas admitia o controle de aspectos formais (modo de produção das leis).
Hoje o controle de constitucionalidade evoluiu. Ao lado do controle de constitucionalidade formal, há também o controle material e de omissões inconstitucionais.
Exemplo: art. 1.783 do CC (união estável). Pela redação do dispositivo, apenas pessoas de gêneros diversos é que poderiam contrair a união estável. O STF, através de uma interpretação conforme a Constituição, fixou um novo sentido para o dispositivo, de modo a adaptá-lo aos valores consagrados no texto constitucional.
c) Democracia substancial: 
É a vontade da maioria. 
O conceito de democracia substancial abrange a vontade da maioria, mas também engloba o respeito aos direitos de todos (inclusive das minorias).
No Estado Democrático de Direito, a Democracia não é meramente formal; não é sinônimo da vontade da maioria (democracia formal). 
O conceito atual é mais amplo, abrangendo, é claro, a vontade da maioria, porque isso é a essência do conceito democrático, só ao lado da vontade da maioria, também há a proteção dos direitos das minorias. É essa a compreensão da democracia substancial. 
	Direitos fundamentais que surgem no pós-guerra: 
No constitucionalismo contemporâneo, surgem novas gerações de direito, não só a terceira geração mencionada por KAREL VAZAK, mas para alguns autores, até 4ª e 5ª gerações de direitos fundamentais. 
Se entre a 1ª e a 2ª geração de direitos há um consenso da maioria da doutrina, a partir da 3ª geração já não mais esse consenso. Há uma grande divergência de quais direitos que compõem a terceira, quarta e quinta gerações de direitos fundamentais. 
	Faremos uma análise com base na obra do professor PAULO BONAVIDES, porque é ele que trata de maneira mais profunda desse tema e também porque nos concursos públicos, em especial a CESPE, cobram a classificação do professor BONAVIDES. 
	Direitos fundamentais de 3ª geração:
1. Valor: fraternidade/solidariedade: Existem vários direitos mencionados como direitos 3ª geração. 
2. Exemplos: O rol não é exaustivo (numerus clausus), mas meramente exemplificativo (numerus apertus). Exemplos citados por PAULO BONAVIDES: direito ao desenvolvimento (ou direito ao progresso), ao meio ambiente,[footnoteRef:39] de autodeterminação dos povos (é um dos princípios que regem o Brasil nas relações internacionais), sobre o patrimônio comum da humanidade e de comunicação. [39: (TJPR-2019-CESPE): Considerando-se o surgimento e a evolução dos direitos fundamentais em gerações, é correto afirmar que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é considerado, pela doutrina, direito de terceira geração. BL: art. 225, CF.
(TJPA-2019-CESPE): Segundo a jurisprudência do STF, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado constitui um direito fundamental de terceira geração, pautado na solidariedade. BL: art. 225, CF.
(TJSP-2013-VUNESP): O direito ao meio ambiente, como direito de terceira geração ou terceira dimensão, apresenta uma estrutura bifronte, cujo significado consiste em contemplar direito de defesa e direito prestacional. 
##Atenção: #MPRO-2010: #TJPA-2019: #TJPR-2019: #CESPE: O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é exemplo de direito de terceira geração/dimensão, com expressa previsão na CF/88. Trata-se de um direito de defesa (ou seja, que busca defender o meio ambiente por meio de proibições às pessoas) e prestacional (exige prestações comissivas ou positivas do Estado e da coletividade).] 
3. Outros: Alguns autores citam ainda como exemplo o direito do consumidor, direito da criança e dos idosos. Seriam direitos transindividuais.[footnoteRef:40] [40: (MPGO-2019): Segundo doutrina de Samuel Sales Fonteles, “em toda a história do Direito Constitucional, jamais a Constituição recebeu tanto protagonismo como nos dias atuais. Hoje, todos os ramos da árvore jurídica gravitam em torno da Constituição, de onde emana uma força irradiante, o que se pode denominar de constitucionalização do Direito”. Tendo por base tal assertiva, é correto afirmar: Os interesses metaindividuais, seus institutos, princípios e normas, estão diretamente ligados aos Direitos Fundamentais, o que marca uma das características do neoconstitucionalismo.
Seguindo Lenza, “Nas palavras de Walber de Moura Agra, “o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva”. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 23. ed. – São Paulo:Saraiva Educação, 2019).] 
	Direitos fundamentais 4ª geração:
1. PAULO BONAVIDES: Ex.: Democracia, direito à informação e pluralismo. 
a. A democracia, é claro que ela não surge após a 2ª Guerra Mundial, só que ela ganha uma nova feição após esse período. Por isso ela é elencada como direito de 4ª geração. Que feição é essa? São dois aspectos: a) o sufrágio universal, ou seja, aonde todos que reúnam as condições formais (nacionalidade, idade mínima, alistamento) possam participar desse processo; b) a volta dos mecanismos de participação popular direta: plebiscito, referendo e iniciativa popular, além do recall (previsto em alguns países), que são mecanismos de participação popular direta na vida política do Estado. Por isso a democracia essa feição substancial, sendo considerado um direito 4ª geração.[footnoteRef:41] [41: (TJBA-2019-CESPE): “O Estado constitucional, para ser um Estado com as qualidades identificadas com o constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de direito democrático. Eis aqui as duas grandes qualidades do Estado constitucional: Estado de direito e Estado democrático. Estas duas qualidades surgem muitas vezes separadas. Fala-se em Estado de direito, omitindo-se a dimensão democrática, e alude-se a Estado democrático, silenciando-se a dimensão do Estado de direito. Essa dissociação corresponde, por vezes, à realidade das coisas: existem formas de domínio político em que esse domínio não está domesticado do ponto de vista de Estado de direito, e existem Estados de direito sem qualquer legitimação democrática. O Estado constitucional democrático de direito procura estabelecer uma conexão interna entre democracia e Estado de direito.” J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7.ª ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 93 (com adaptações). Tendo o texto precedente como referência inicial, assinale a opção correta, a respeito do Estado democrático de direito: No Estado constitucional, os direitos políticos implicam limites à maioria parlamentar.
##Atenção: Sem dúvida, a Constituição limita a maioria Parlamentar, quando, por exemplo, impõe cláusulas pétreas. A concessão de direitos políticos não é incondicionada, mas garantia dúplice: de representação democrática e de atuação conforme os limites da constituição. Nesse sentido, explicam SARLET, MARINONI e MITIDIERO que “os direitos políticos, ainda mais quando assumem a condição de direitos fundamentais (vinculando os órgãos estatais, incluindo o Poder Legislativo), exercem, nesse contexto, dúplice função, pois se, por um lado, são elementos essenciais (e garantes) da democracia no Estado Constitucional – aqui se destaca a função democrática dos direitos fundamentais –, por outro representam limites à própria maioria parlamentar, já que esta, no campo de suas opções políticas, há de respeitar os direitos fundamentais e os parâmetros estabelecidos pelos direitos políticos, de tal sorte que entre os direitos políticos e os direitos fundamentais em geral e a democracia se verifica uma relação de reciprocidade e interdependência, caracterizada por uma permanente e recíproca implicação e tensão”. (edição 2017).] 
b. O direito à informação abrange três aspectos: a) o direito a informar, que na nossa CF/88 está prevista nos arts. 220 a 224; b) o direito de se informar, que também está consagrado na nossa CF/88, no art. 5º, inciso XIV; c) o direito de ser informado, previsto no art. 5º, XXXIII da CF/88. Esses três direitos são que fazem parte do direito à informação. 
c. O pluralismo é fundamento da República Federativa do Brasil, que faz parte da estrutura do Estado. O que significa pluralismo político? Previsto no art. 1º, inciso V da CF/88, não é um apenas um pluralismo de partidos políticos, é muito além disso. Quando se fala em pluralismo político, abrange um pluralismo religioso, artístico, cultural, de ideologias políticas, de orientações, ou seja, o pluralismo exige um respeito à diversidade, que é uma das maiores riquezas que o nosso povo possui. E o pluralismo não é só fundamento. Lá no preâmbulo da Constituição Federal refere: “construir uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”. E lá no art. 3º da CF/88, na parte dos objetivos fundamentais refere: “promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo”. Ou seja, essa ideia de pluralismo político está relacionada ao respeito as diferenças, a diversidade e respeito ao outro. Tem uma frase de BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS, sociológico português, relacionada ao direito à diferença que, afirma: “Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza”. Ou seja, quando a diferença é um fator de inferiorização, por exemplo, uma diferença social, econômica, nós direitos de ser iguais. Entra a ideia de igualdade material. O Estado tem que agir positivamente para reduzir essas desigualdades fáticas. Agora, muitas vezes, a diferença é um fator de caracterização do indivíduo, no caso dos índios, por exemplo. O objetivo não é que os índios se tornem as demais pessoas, mas sim que as diferenças culturais sejam respeitadas. Por isso, o pluralismo é tão importante. 
2. Outros: Outros autores citam como exemplos de direitos de 4ª geração os direitos relacionados à biotecnologia e à bioengenharia; identificação genética do indivíduo. Não há um consenso sobre esses direitos.
Direitos fundamentais 5ª geração:
	BONAVIDES cita como exemplo a paz, que era na classificação de VAZAK um direito de 3ª geração. Não há consenso sobre esta 5ª geração de direitos. 
##Questiona-se: O que vem a ser o totalitarismo constitucional? A expressão "totalitarismo constitucional" foi forjada por Uadi Lanmêgo Bulos para se referir aos textos constitucionais amplos, extensos e analíticos, que encarceram temas próprios da legislação ordinária, característica do constitucionalismo contemporâneo, da qual a nossa Constituição de 1988 é exemplo, de modo que é equivocado dizer que a CRFB/88 "veda" o totalitarismo constitucional, , uma vez que se trata de lei suprema. Portanto, o totalitarismo não se refere ao Estado e sim a Constituição. Ademais, este "totalitarismo" está ligado diretamente com a ideia de constituição dirigente (ou programática).
2.4. Panconstitucionalização e liberdade de conformação do legislador
Embora uma das principais características do neoconstitucionalismo seja a defesa da constitucionalização do Direito, parte da doutrina defende que tal fenômeno deva ocorrer com parcimônia. Isso porque a excessiva constitucionalização do Direito, conhecida como panconstitucionalização, poderia gerar um viés antidemocrático no ordenamento jurídico de determinado Estado; afinal, se tudo já está decidido e definido pela Constituição, é pequeno ou quase nulo o espaço de liberdade e conformação do legislador. 
Nessa linha, os representantes do povo seriam meros executores de medidas já impostas pelo constituinte, o que atentaria contra o regime democrático. Logo, para que a constitucionalização do Direito ocorra de forma democrática, é necessário que se respeite a liberdade de conformação do legislador.[footnoteRef:42] [42: (MPPR-2019): Atribui-se viés antidemocrático à panconstitucionalização – excesso de constitucionalização do Direito -, porque, se o papel do legislador se resumir ao de mero executor de medidas já impostas pelo constituinte, nega-se autonomia política ao povo para, em cada momento de sua história, realizar suas escolhas.
##Atenção: Conforme SARMENTO, com efeito, quem defende que tudo ou quase tudo já está decidido pela Constituição, e que o legislador é um mero executor das medidas já impostas pelo constituinte, nega, por consequência, a autonomia política ao povo para, em cada momento da sua história, realizar as suas próprias escolhas. O excesso de constitucionalização do Direito reveste-se, portanto, de um viés antidemocrático (Fonte: SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.).] 
2.5. Constitucionalismo do Futuro (ou do Porvir)Quem utiliza esta expressão é um autor argentino chamado José Roberto Dromi.
O que seria? Busca equilíbrio entre as características marcantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo contemporâneo. Será um meio-termo.
Valores fundamentais das constituições do futuro:
1) Verdade (promessas inalcançáveis, por exemplo, devem ser reprimidas)
2) Solidariedade
3) Consenso
4) Participação
5) Continuidade
6) Integração
7) Universalização
OBS: O que é constitucionalismo WHIG ou TERMIDORIANO? No pensamento constitucional, tende-se a chamar de constitucionalismo whig (ou para alguns “termidoriano”) o processo de mudança de regime político-constitucional lento e evolutivo, mais que revolucionário e radical. É o mote das chamadas transições constitucionais de nossos dias. Não é preciso derramamento de sangue para que haja mudanças, nascendo os regimes políticos gradualmente de dentro dos regimes caducos.
2.6. Patriotismo constitucional[footnoteRef:43] [43: (MPGO-2014): O patriotismo constitucional apregoa o abandono de ideias nacionalistas e a associação aos fundamentos do republicanismo, buscando um potencial inclusivo calcado nos valores plurais do Estado Democrático de Direito e no multiculturalismo.] 
Concebido por Habermas desde a década de 80 como forma de reorganização do espírito de unificação alemão, abalado com o término da 2ª Guerra Mundial, o patriotismo constitucional se opõe ao denominado nacionalismo xenófobo. 
Significa que as pessoas de um determinado país devem estabelecer vínculos entre si não apenas em virtude de raça, etnia, religião e outras características que lhes são particulares, mas, sobretudo, por meio de uma concepção política universal comum, liberal e democrática, que deve reinar sobre o Estado. São essas concepções que devem prevalecer sobre o nacionalismo estritamente ético ou religioso, que pode resultar em atrocidades como as experiências pelo nazismo.
Segundo Habermas, o patriotismo constitucional produziu de forma reflexiva uma identidade política coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida com os princípios do Estado Democrático de Direito. Isto é, o patriotismo constitucional foi defendido como uma maneira de conformação de uma identidade coletiva, baseada em compromissos com os princípios constitucionais democráticos e liberais capazes de garantir a integração e assegurar a solidariedade, com o fim de superar o conhecido problema do nacionalismo étnico, que por muito tempo opôs culturas e povos (Dirley).
Habermas aposta no patriotismo constitucional como ideal capaz de unir todos os cidadãos, independentemente de suas nacionalidades, antecedentes culturais ou heranças étnicas, imprimindo nos indivíduos uma lealdade constitucional que, não podendo ser imposta juridicamente, deve estar internalizada nas motivações e convicções de cada um dos cidadãos – o que só é possível quando cada um deles entende o Estado Constitucional enquanto uma realização de sua própria história.
O patriotismo constitucional busca, portanto, o reconhecimento de um constitucionalismo intercultural, que deve reconhecer a diversidade de culturas e promover a conciliação entre todas as práticas culturais.
2.7. Constitucionalismo garantista (Ferrajoli)
A ideia de direitos fundamentais já está presente no constitucionalismo jurídico, independentemente do modelo garantista, mas esse traz como contribuição quatro postulados essenciais à efetivação da democracia pelo constitucionalismo garantista. Esses postulados constituem em duas garantias de ordem primária e duas secundárias, essenciais para que o constitucionalismo seja perfeito. 
O constitucionalismo proposto por Ferrajoli (2015) é elaborado sobre quatro postulados:
1) Princípio da legalidade: tanto na concepção formal quanto na substancial, ou seja, todos os poderes (públicos: legislativo, executivo e judiciário; e privados) devem agir nos limites formais e substanciais que a lei e a Constituição impõe. Diferente do modelo positivista, a própria lei é limitada pela Constituição e pelos direitos fundamentais (hierarquia das fontes com caráter substancial ≠ do princípio da mera legalidade). Portanto, o princípio da legalidade se constitui como norma e como expressão de abstração racional;
2) Princípio da completude deôntica: sempre que as normas primárias estabelecerem direitos ou interesses, os deveres correspondentes devem ser estabelecidos como garantias primárias desses. Se o indivíduo tem o direito à liberdade de expressão, deve haver o dever (negativo) do Estado de não criar normas que lesem esse direito. Se o indivíduo tem o direito à greve, deve haver o dever (positivo) do Estado de regulamentar esse direito. Esse princípio anuncia a normatividade dos princípios constitucionais. Portanto, o princípio da completude deôntica pressupõe a existência de garantias aos direitos primários, através de proibições e obrigações.
3) Princípio de jurisdicionalidade: onde existem as garantias primárias, devem existir normas secundárias ou jurisdicionais que garantam a efetivação dessas. Ou seja, no caso de descumprimento das garantias primárias, o ordenamento deve prever uma solução normativa para concretizar o direito por elas garantido. Obs.: o Judiciário está submetido à lei e somente à lei, por isso é essencial a previsão legal das normas secundárias sob pena de imperfeição do ordenamento. Assim, o princípio da jurisdicionalidade determina normas secundárias de garantia secundária em proteção aos direitos e interesses primários. Ex.: ADI, ADPF
4) Princípio da acionabilidade: remete ao acesso à justiça. O ordenamento deve prever meios para que todos consigam alcançar o judiciário. Desse modo, o princípio da acionabilidade prevê a existência de jurisdição passível de acionamento para a efetivação da garantia secundária. Ex.: Defensorias públicas, gratuidade da justiça, Ministério Público.[footnoteRef:44] [44: (MPGO-2019): Quando se trata de preservar a existência do Ministério Público como instituição de garantia dos direitos fundamentais e a sustentação de que esses direitos sejam respeitados e efetivados, Luigi Ferrajoli destaca que “este ulterior princípio foi introduzido na Constituição brasileira, cujo art. 129 alargou enormemente as atribuições do Ministério Público, chegando a incluir, além das tradicionais funções acusatórias, a possibilidade de manejar ações para a tutela dos direitos fundamentais e, em particular, dos direitos sociais, bem como dos interesses públicos e dos bens constitucionais violados pelos poderes públicos” ( FERRAJOLI, Luigi. A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e como projeto político. Trad. Alexander Araújo de Souza, Alexandre Salim, Alfredo Copetti Neto, André Karam Trindade, Hermes Zaneti Júnior e Leonardo Menin. S„o Paulo: RT, 2015, p. 246-247). Acerca do texto, assinale a alternativa que se refere ao princípio tratado pelo jurista italiano: Princípio da acionabilidade.
##Atenção: Segundo Luigi Ferrajoli, “para completar o modelo garantista de direitos, ao lado do direito de ação do indivíduo, é necessário um órgão público que atue como instituição de garantia para ativar a jurisdição (princípio da acionabilidade). Este ulterior princípio foi introduzido na Constituição brasileira, cujo art. 129 alargou enormemente as atribuições do Ministério Público, chegando a incluir, além das tradicionais funções acusatórias, a possibilidade de manejar ações para a tutela dos direitos fundamentais e, em particular, dos direitos sociais, bem como dos interesses públicos e dos bens constitucionais violados pelos poderes públicos" (FERRAJOLI , Luigi . A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e como projeto político. Trad. Alexander Araújo de Souza, Alexandre Salim, Alfredo Copetti Neto, André Karam Trindade, Hermes Zaneti Júnior e Leonardo Menin. S„o Paulo: RT, 2015, p. 246-247).] 
3. Jusnaturalismos, Positivismo e Pós-positivismo
O jusnaturalismo, o positivismo e opós-positivismo são correntes doutrinárias com distintas concepções acerca do Direito. Todas elas são importantes e devem ser estudadas, na medida em que têm grandes influências no direito moderno e contemporâneo. Cabe destacar que não há que se falar na existência de uma cronologia entre elas, uma vez que até hoje há os que defendem o jusnaturalismo e o positivismo, embora o pós-positivismo seja o pensamento mais moderno.
A corrente jusnaturalista defende que o direito é uno (válido em todo e qualquer lugar), imutável (não se altera com o tempo) e independente da vontade humana (para os jusnaturalistas, a lei é fruto da razão, e não da vontade humana). Para os jusnaturalistas, há um direito anterior ao direito positivo (escrito), que é resultado da própria natureza (razão) humana: trata-se do chamado direito natural.
O jusnaturalismo apresenta diferentes escolas, com diferentes concepções. As principais são a Escola Tomista e a Escola do Direito Natural e das Gentes. A primeira delas tem como fundamento a doutrina de São Tomás de Aquino, segundo o qual existe um direito eterno, que vem de Deus, sendo este revelado parcialmente pela Igreja e parcialmente pela razão. A parcela revelada pela razão consiste na Lei Natural. A lei positiva só tem validade, segundo essa escola, quando em conformidade com a Lei Natural. Assim, o Direito Natural tem como fundamento a própria Lei de Deus.
Já para a segunda, a Escola do Direito Natural e das Gentes, o fundamento do Direito Natural se encontra na razão humana e na sua característica de ser social. Seu principal representante é Hugo Grócio.
Para o positivismo jurídico, o direito se resume àquele criado pelo Estado na forma de leis, independentemente de seu conteúdo, sendo a Constituição seu fundamento de validade. Esta, por sua vez, tem como fundamento de validade a norma hipotética fundamental, que pode ser reduzida na frase “a Constituição deve ser obedecida” (sentido lógico-jurídico de Kelsen).
Na ótica positivista, direito e moral são coisas distintas; não há qualquer vínculo entre direito e moral ou entre direito e ética. Esse distanciamento entre direito e moral legitimou as atrocidades e barbáries da 2ª Guerra Mundial; ao amparo da lei (fruto da vontade popular), perpetraram-se graves violações aos direitos humanos.
Não há, todavia, que se atribuir qualquer carga axiológica negativa ao positivismo. A ascensão do positivismo jurídico está relacionada, na verdade, ao constitucionalismo: foi necessário impor, por meio das leis, limites ao poder do Estado.
No Brasil, a teoria positivista é utilizada para afirmar que o Poder Constituinte Originário (poder de elaborar uma nova Constituição) é juridicamente ilimitado, cabendo-lhe criar as normas de hierarquia máxima dentro do ordenamento jurídico. Não há, portanto, inconstitucionalidade dos seus atos. Essa teoria foi adotada pelo STF, segundo o qual “a tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida”. [footnoteRef:45] [45: (TRF4-2010): Assinale a alternativa correta: A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias, dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em frente às outras, é incompatível com o sistema de constituição rígida.
##Atenção: Na atual Constituição, “compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição” (art. 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a CF como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. O STF apenas admite a possibilidade de controle de constitucionalidade em relação ao poder constituinte derivado, apreendendo-se, portanto, que as revisões e as emendas devem estar balizadas pelos parâmetros estabelecidos na CF.] 
Cabe destacar que, na ótica jusnaturalista, o Poder Constituinte Originário seria limitado pelo direito natural, ou seja, por valores suprapositivos decorrentes da razão humana. Assim, o Direito não se limita às regras criadas pelo Estado, mas é, antes, resultado da natureza humana. Desse modo, existem limites ao Poder Constituinte Originário, impostos pelo Direito Natural, caracterizado por valores fundamentais como o direito à vida, à liberdade, à intimidade, dentre outros.
O pós-positivismo, por sua vez, é uma forma aperfeiçoada de positivismo, em que se entende que o Direito não se encontra isolado da moral, devendo esta ser considerada tanto quando de sua criação como quando de sua aplicação. Assim, princípios como a dignidade humana ou a igualdade influenciariam na criação e na aplicação das leis.[footnoteRef:46] [46: (MPPR-2017): A virada Kantiana marcou a reaproximação entre ética e Direito, com o ressurgimento da razão prática, da fundamentação moral dos direitos fundamentais e do debate sobre a teoria da justiça fundado no imperativo categórico, que deixa de ser simplesmente ético para se apresentar também como um imperativo categórico jurídico. ] 
Os marcos do pós-positivismo foram a Constituição Alemã de 1949 (Lei Fundamental de Bohn) e a Constituição Italiana de 1947. Atrocidades cometidas ao amparo da lei, como as do nazismo e do fascismo, não poderiam ser repetidas.
· ALGUMAS QUESTÕES DE CONCURSO SOBRE CONSTITUCIONALISMO: 
(MPGO-2019): “A verdade é que a jurisprudência do STF nesta matéria vem gerando fenômeno similar ao que os juristas norte-americanos ROBERT POST e REVA SIEGEL (Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash, disponível no sítio papers.ssrn.com/abstract=990968) identificam como blacklash ,expressão que se traduz como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos. É crescente e consideravelmente disseminada a crítica , no seio da sociedade civil , á das inelegibilidades " ( ADI 4.578, ADC 29 E ADC 30. Rel . Min. Luiz Fux , j. 16.02.12, Plenário, DJE e 29.06.12). ROBERT POST e REVA SIEGEL, no intuito de oferecer um relato mais realista do funcionamento dos tribunais na democracia norte-americana, propõem um modelo denominado de “constitucionalismo democrático” ( Roe Rage : Democratic Constitutionalism and backlash. Harvard Civil Rigths - Civil Liberties Law Review , 2007; Yale Law School , Public Law Working Paper n . 131). Nesse sentido, assinalar a alternativa cuja proposição corresponde ao chamado constitucionalismo democrático: O engajamento público, segundo o constitucionalismo democrático, desempenha papel relevante na orientação e legitimação dos julgamentos constitucionais, em que as razões técnicas jurídicas adquirem legitimidade democrática se seus motivos estiverem enraizados em valores e ideais populares. Mesmo considerando o papel essencial das Cortes, o constitucionalismo democrático reconhece que a ordem constitucional apresenta um regular intercâmbio entre cidadãos e julgadores sobre questões de significado constitucional.
Explicação: A questão exige conhecimento acerca do denominado “constitucionalismo democrático”, mencionado pelo STF no julgamento da ADI 4.578/ DF, assim como do conceito de backlash- expressão que se traduz como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos. A melhor compreensão para as decorrências do backlash está contida na alternativa “d”, segundo a qual o engajamento público, segundo o constitucionalismo democrático, desempenha papel relevante na orientação e legitimação dos julgamentos constitucionais, em que as razões técnicas jurídicas adquirem legitimidade democrática se seus motivos estiverem enraizados em valores e ideais popular. Essa construção é perceptível no artigo citado no julgado. Segundo a obra, “backlash” expressa o desejo de uma população livre em influenciar no conteúdo de sua Constituição, por meio da legitimação democrática. Paraos autores, o constitucionalismo democrático descreve como nossa ordem constitucional negocia a tensão entre o Estado de Direito e o autogoverno, expondo como a significação constitucional depende das crenças populares, ao mesmo tempo que tenta manter a integridade da lei (POST e SIEGAL, 2007).[footnoteRef:47] [47: Esse entendimento é perceptível no trecho original, segundo o qual: The political grammar of backlash is similar. Backlash expresses the desire of a free people to influence the content of their Constitution, yet backlash also threatens the independence of law. Backlash is where the integrity of the rule of law clashes with the need of our constitutional order for democratic legitimacy [...] We theorize the unique traditions of argument by which citizens make claims about the Constitution’s meaning and the specialized repertoire of techniques by which officials respond to these claims. Democratic constitutionalism describes how our constitutional order actually negotiates the tension between the rule of law and self-governance. It shows how constitutional meaning bends to the insistence of popular beliefs and yet simultaneously retains integrity as law. (POST, Robert; SIEGEL, Reva, Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash, Rochester, NY: Social Science Research Network, 2007, p.4).] 
Explicação: Portanto, a questão está porque, dentro do Constitucionalismo Democrático, fortemente marcado pelo pluralismo de posicionamentos políticos e pela possibilidade de debate acerca da interpretação da Constituição (como tem acontecido no Brasil hodiernamente), torna-se inquestionável que as manifestações e/ou reações populares contrárias a certa interpretação constitucional feita pelo Poder Judiciário engrandecem a legitimidade do sistema jurídico. Assim, “o engajamento popular na discussão de questões constitucionais não apenas é legítimo dentro dessa perspectiva, mas pode contribuir, também, para o próprio fortalecimento do princípio democrático”. (KOZICKI, Katya. Backlash: as “reações contrárias” à decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF n° 153).
Explicação: De início, é necessário compreender que o Constitucionalismo Popular não se confunde com o Constitucionalismo Democrático. O Constitucionalismo Popular (de Larry Kramer e Mark Tushnet) constitui teoria que preconiza que as decisões concernentes às Constituições devem ser tomadas apenas pelo povo, e não mais pelo Poder Judiciário. Sua ideia básica seria, portanto, que o intérprete final do sentido da Constituição deveria ser o povo, capaz de interpretar normas constitucionais com força vinculante para todos, e não um órgão jurisdicional dotado de supremacia. Por sua vez, o Constitucionalismo Democrático (de Robert Post e Reva Siegel) legitima a atuação do Poder Judiciário por meio da utilização de princípios constitucionais de abertura argumentativa no processo de interpretação constitucional, de modo a potencializar o engajamento político expresso em termos de interações entre as cortes e a sociedade em geral.
(DPEAM-2018-FCC): Sobre o controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário, é correto afirmar que a base teórica que privilegia os princípios, tornando o juiz um agente das transformações sociais, atuando não só na verificação da constitucionalidade da lei formal, mas também na observação das questões materiais relativas às próprias políticas, é conhecida como substancialismo.[footnoteRef:48] [48: ##Atenção: Tema cobrado na prova do MPF-2012.] 
Explicação: Uma vez que a questão trata do controle de políticas públicas pelo Judiciário, duas alternativas podem ser excluídas em um primeiro olhar, visto que não têm relação com o tema: a participação popular e a separação de poderes. As outras alternativas, por sua vez, dizem respeito ao grau de dirigismo que uma Constituição deve adotar em relação à implementação dos direitos que nela estão previstos. A principal divergência se dá entre substancialistas e procedimentalistas; neste sentido, Barcelos explica que:
"Além dos conflitos específicos. o neoconstitucionalismo convive ainda com um conflito de caráter geral, que diz respeito ao próprio papel da Constituição. Trata-se da oposição entre duas ideias diversas acerca desse ponto. A primeira delas sustenta que cabe à Constituição impor ao cenário político um conjunto de decisões valorativas que se consideram essenciais e consensuais. Essa primeira concepção pode ser descrita, por simplicidade, como substancialista. Um grupo importante de autores, no entanto, sustenta que apenas cabe à Constituição garantir o funcionamento adequado do sistema de participação democrático, ficando a cargo da maioria, em cada momento histórico, a definição de seus valores e de suas opções políticas. Nenhuma geração poderia impor à seguinte suas próprias convicções materiais. Esta segunda forma de visualizar a Constituição pode ser designada de procedimentalismo." É importante destacar que, numa perspectiva procedimentalista, a Constituição é uma "moldura de direitos que dever regular apenas o processo deliberativo da sociedade, de modo que a própria sociedade deve escolher sobre a implementação de direitos previstos na Constituição" - é uma postura que tende a rejeitar a posição ativista do Judiciário, por entender que cabe a este apenas a preservação das regras democráticas. Por outro lado, o substancialismo atribui ao Poder Judiciário um papel de maior relevo na consolidação dos direitos fundamentais - sob esta perspectiva, é legítimo que os juízes determinem a realização de políticas públicas previstas na Constituição. De certa forma, pode-se considerar que a judicialização (ou judicialismo) é uma das consequências do substancialismo, pois questões que deveriam ser resolvidas em instâncias políticas estão sendo deslocadas para o Poder Judiciário.
Explicação2: Substancialismo e procedimentalismo são faces distintas da mesma moeda. No procedimentalismo, sustenta-se que o papel da Constituição é tão somente definir as regras do jogo político, assegurando sua natureza democrática. Para seus defensores, decisões sobre temas controvertidos no campo moral, econômico e político não devem estar contidas na Constituição, cabendo ao povo deliberar sobre estes temas. O argumento principal é o respeito ao princípio democrático. Por isso que a atividade jurisdicional deve ser mais cautelosa. No lado oposto, encontra-se o substancialismo. Para os teóricos desta teoria, a solução a diversas controvérsias encontra fundamento na própria constituição. Legitima-se também um papel mais ativo da jurisdição constitucional (ativismo judicial), mesmo em questões que não envolvam o princípio democrático. Em suma:
- Procedimentalismo respeita as opções legislativas majoritárias e priorizam a atuação dos Poderes Executivo e Legislativo.
- Substancialismo judicializa a política, permitindo um protagonismo do Poder Judiciário. (Obra consultada: SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional, Teoria, História e Métodos de Trabalho).
(MPPR-2017): A visão substancialista da jurisdição constitucional compreende que a Constituição deve conter direitos fundamentais, princípios e fins públicos que realizem os grandes valores de uma sociedade democrática, como justiça, igualdade e liberdade, admitindo o controle do resultado das deliberações políticas que supostamente os contravenham.
(MPPR-2017): A teoria do discurso pressupõe justificação procedimental, e não metafísica, dos direitos fundamentais, que são compreendidos como condições viabilizadoras da participação dos cidadãos na formação do consenso democrático. 
(MPDFT-2015): Contribuição da Revolução Gloriosa: soberania do Parlamento (em base bicameral); contribuição da Revolução Francesa: Princípio da Soberania Nacional; contribuição da Revolução Americana: Federalismo e Constituição como uma “Bíblia Política”. [footnoteRef:49] [49: ##Atenção: Tema cobrado na prova do TJRO-2019, banca VUNESP.] 
	(MPMS-2015): Sobre o modelo de constitucionalismo chamado de individualista: Também é chamado de constitucionalismo revolucionárioou construtivismo político-constitucional. Esse modelo foi inspirado no constitucionalismo francês.
	(MPDFT-2013): A maioria das manifestações constituintes na Europa e no Brasil, no curso do século XX, não seguiu rigorosamente as características de absolutez, ilimitação e incondiconalidade.
	(PCGO-2013): O Constitucionalismo contemporâneo apresenta movimentos teóricos importantes, dentre os quais destacam-se o Neoconstitucionalismo, cuja característica é a presença hegemônica dos princípios como critério de interpretação, como fator de onipresença da Constituição Federal, e o Novo Constitucionalismo Democrático Latino Americano, fundado nas novas perspectivas trazidas pelas Constituições da América Latina. Esses movimentos distinguem-se entre si, pois o Neoconstitucionalismo valoriza a dimensão jurídica da Constituição Federal, enquanto para o Novo Constitucionalismo Democrático Latino Americano a busca da legitimidade democrática se dá pela maior e mais efetiva participação popular.
(MPF-2012): Para os procedimentalistas, a jurisdição constitucional tem o papel exclusivo de assegurar os pressupostos necessários ao bom funcionamento da democracia.
	(MPCE-2009): No constitucionalismo moderno e seus ciclos, nos séculos XVIII, XIX e XX, a igualdade de condições foi o dado novo que mais impressionou Alexis de Tocquiville durante o período em que esteve nos EUA.
4. Conceito de Constituição
Objeto de estudo do Direito Constitucional, a Constituição é a lei fundamental e suprema de um Estado, criada pela vontade soberana do povo. É ela que determina a organização político-jurídica do Estado, dispondo sobre a sua forma, os órgãos que o integram e as competências destes e, finalmente, a aquisição e o exercício do poder.
Cabe também a ela estabelecer as limitações ao poder do Estado e enumerar os direitos e garantias fundamentais. 
A concepção de constituição ideal foi preconizada por J. J. Gomes Canotilho. Trata-se de constituição de caráter liberal, que apresenta os seguintes elementos:
a) Deve ser escrita;
b) Deve conter um sistema de direitos fundamentais individuais (liberdades negativas);
c) Deve conter a definição e o reconhecimento do princípio da separação dos poderes;
d) Deve adotar um sistema democrático formal.
Note que todos esses elementos estão intrinsecamente relacionados à limitação do poder coercitivo do Estado. Cabe destacar, por estar relacionado ao conceito de constituição ideal, o que dispõe o art. 16, da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão: “Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação de poderes, não tem constituição.”
5. Fundamento(s) da Constituição (concepções)
Cada uma das concepções que estudaremos busca um fundamento para a Constituição. Quando se fala em concepções, se fala no estudo dos fundamentos das Constituições. 
É importante ressaltar que a doutrina não é pacífica quanto à definição do conceito de constituição, podendo este ser analisado a partir de diversas concepções. Isso porque o Direito não pode ser estudado isoladamente de outras ciências sociais, como Sociologia e Política, por exemplo.
Neste assunto é importante associar a concepção ao autor. Tem que guardar porque na prova é perguntado.
5.1. Concepção sociológica – Ferdinand Lassale (Prússia, 1862)[footnoteRef:50] [50: ##Atenção: Tema cobrado na prova do TJRO-2019, banca VUNESP.] 
Principal expoente da concepção sociológica de Constituição: Ferdinand Lassale.
Ele dizia que dentro de um Estado existem duas constituições, uma que ele chama de real (ou efetiva) e existe uma outra, que é a Constituição escrita (a que todos conhecem). No nosso caso, a nossa Constituição de 1988). 
Além da Constituição escrita, o Estado tem a Constituição real ou efetiva que é “a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação”. 
Na Prússia do tempo de Lassalle, os fatores reais de poder (forças econômicas, políticas e sociais) eram determinados pelo choque de interesses dos diversos atores do processo político: a monarquia, o Exército, a aristocracia, os grandes industriais, os banqueiros e também a pequena burguesia e a classe operária, ou seja, o povo. O equilíbrio instável entre esses interesses tinha como resultado a Constituição real.
Para ele, a Constituição real não é a do texto normativo, mas os fatores reais de poder. Ele falou isso na obra “A Essência da Constituição”. Ele diz que quem faz a Constituição são os detentores do poder (econômico, político, tais como banqueiros e aristocracia). Ele usa uma expressão muito conhecida: “A Constituição escrita não passa de uma folha de papel”. 
Para ele, a Constituição escrita é tão sem importância, tão carente de força normativa que não passa de uma folha de papel. Essa Constituição escrita só tem alguma efetividade a partir do momento que corresponde à realidade. Se não corresponde aos fatores reais de poder, não passa de uma folha de papel. 
Por que essa concepção se chama sociológica? Porque, para ele, o fundamento da Constituição está na sociologia, nos fatores reais de poder, nos fatos sociais. Ele busca na sociologia o fundamento da constituição.
Para Lassalle, a constituição escrita ou jurídica só tem utilidade quando corresponder à real. Do contrário, não passa de uma folha de papel.
EM RESUMO, para Lassale, coexistem em um Estado duas Constituições: uma real, efetiva, correspondente à soma dos fatores reais de poder que regem este país; e outra, escrita, que consistiria apenas numa “folha de papel”. Como é possível perceber, a concepção sociológica busca definir o que a Constituição “realmente é”, ou seja, é material (leva em conta a matéria) e não formal (não leva em conta a forma pela qual ela foi criada). 
Foi a partir dessa lógica que Lassale entendeu que todo e qualquer Estado sempre teve e sempre terá uma Constituição real e efetiva, independentemente da existência de um texto escrito. A existência das Constituições não é algo dos “tempos modernos”; o que o evoluir do constitucionalismo fez foi criar Constituições escritas, verdadeiras “folhas de papel”.[footnoteRef:51] [51: (MPMS-2018): Leia os enunciados a seguir acerca de concepções sobre o termo “constituição”: Para Ferdinand Lassalle, que a entende no sentido sociológico, a constituição de um país é, em essência, a soma dos fatores reais do poder que regem esse país, sendo esta a constituição real e efetiva, não passando a constituição escrita de “uma folha de papel”.
(DPESP-2006-FCC): O termo "Constituição" comporta uma série de significados e sentidos. Assinale a alternativa que associa corretamente frase, autor e sentido: A verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade. Ferdinand Lassale. Sentido sociológico.] 
Para guardar: 
· Constituição real ou efetiva: fatores reais de poder. 
· Constituição escrita: folha de papel. 
##Atenção: ##Dica de Concurso:
Ferdinand LaSSale (SSociológico) - a constituição é um fato social, soma dos fatores reais de poder.
5.2. Concepção jurídica – Hans Kelsen (Áustria, 1925)[footnoteRef:52] [52: ##Atenção: Caiu na prova do TJRO-2019, banca VUNESP.] 
Nos termos da concepção jurídica adotada por Hans Kelsen, o jurista não precisa se socorrer da sociologia (Lassale) ou da política (Carl Schmitt) para buscar o fundamento da constituição, pois este se encontra no plano jurídico, isto é, no próprio direito. A constituição é norma pura, puro "dever-ser''. 
Nessa concepção, a Constituição é entendida como norma jurídica pura, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. Ela é a norma superior e fundamental do Estado, que organiza e estrutura o poder político, limita a atuação estatal e estabelecem direitos e garantias individuais.
Para Kelsen, a Constituição não retira o seu fundamento de validade dos fatores reais de poder, é dizer, sua validade não se apoia narealidade social do Estado.[footnoteRef:53] Essa era, afinal, a posição defendida por Lassale, em sua concepção sociológica de Constituição que, como é possível perceber, se opunha fortemente à concepção kelseniana. [53: (MPMS-2018): Leia os enunciados a seguir acerca de concepções sobre o termo “constituição”: Uma corrente, liderada por Hans Kelsen, vê a constituição apenas no sentido jurídico, sendo a constituição considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão à fundamentação sociológica.] 
Com o objetivo de explicar o fundamento de validade das normas, Kelsen concebeu o ordenamento jurídico como um sistema em que há um escalonamento hierárquico das normas. Sob essa ótica, as normas jurídicas inferiores (normas fundadas) sempre retiram seu fundamento de validade das normas jurídicas superiores (normas fundantes). Assim, um decreto retira seu fundamento de validade das leis ordinárias; por sua vez, a validade das leis ordinárias se apoia na Constituição. 
Chega-se, então, a uma pergunta decisiva para que se possa completar a lógica do sistema: De qual norma a Constituição, enquanto Lei suprema do Estado, retira seu fundamento de validade?
A resposta a essa pergunta, elaborada por Hans Kelsen, depende da compreensão da Constituição a partir de dois sentidos: o lógico-jurídico e o jurídico-positivo.
Em sentido lógico-jurídico, a constituição consiste em uma "norma fundamental hipotética" (grundnorm). Desse modo, o sentido lógico-jurídico, a Constituição é a norma hipotética fundamental (não real, mas sim imaginada, pressuposta) que serve como fundamento lógico transcendental da validade da Constituição em sentido jurídico-positivo. Esta norma não possui um enunciado explícito, consistindo apenas numa ordem, dirigida a todos, de obediência à Constituição positiva. É como se a norma fundamental hipotética dissesse o seguinte: “Obedeça-se à constituição positiva!”. Portanto, a "norma fundamental hipotética" é o fundamento de validade último de todas as normas de uma ordem jurídica, constituindo a unidade de uma pluralidade de normas. 
Já no sentido jurídico-positivo, a Constituição é a norma positiva suprema, que serve para regular a criação de todas as outras. É documento solene, cujo texto só pode ser alterado mediante procedimento especial. No Brasil, esta Constituição é, atualmente, a de1988 (CF/88).
No sistema proposto por Kelsen, o fundamento de validade das normas está na hierarquia entre elas. Toda norma apoia sua validade na norma imediatamente superior; com a Constituição positiva (escrita) não é diferente: seu fundamento de validade está na norma hipotética fundamental, que é norma pressuposta, imaginada.[footnoteRef:54] [54: (DPERN-2015-CESPE): Consoante Hans Kelsen, a concepção jurídica de Constituição a concebe como a norma por meio da qual é regulada a produção de normas jurídicas gerais, podendo ser produzida, inclusive, pelo direito consuetudinário.] 
	Plano lógico-jurídico
	· Norma fundamental hipotética
· Plano suposto
· Fundamento lógico-transcendental de validade da Constituição jurídico-positiva
	Plano jurídico-positivo
	· Norma posta, positivada
· Norma positivada suprema
##Atenção: ##Dica de Concurso:
Hans Kelsen (jurídiKo) - a constituição é norma jurídica pura.
5.3. Concepção política – Carl Schmitt (Alemanha, 1928)
O autor a ser associado por sustentar o fundamento político da Constituição é Carl Schmitt, a partir de sua obra “A Teoria da Constituição”, de 1920.
Fundamento: “vontade política” - O fundamento da Constituição é a vontade política que a antecede. Por isso, que se fala em concepção política. Em outras palavras, na sua visão, a Constituição seria fruto da vontade do povo, titular do poder constituinte; por isso mesmo é que essa teoria é considerada decisionista ou voluntarista.
Ele faz uma distinção entre dois tipos de constituição: 
1) Constituição propriamente dita e 
2) leis constitucionais. 
Isso vai ter um reflexo muito importante no tema de norma formal e materialmente constitucional e no tema da desconstitucionalização, que é uma teoria que se baseia em Carl Schmitt. 
O que seria a constituição propriamente dita na concepção de Carl Schmitt? “Constituição é tudo que decorre de uma decisão política fundamental”[footnoteRef:55]. Para Schmitt, a Constituição é uma decisão política fundamental que visa estruturar e organizar os elementos essenciais do Estado. A validade da Constituição, segundo ele, se baseia na decisão política que lhe dá existência, e não na justiça de suas normas. Pouco importa, ainda, se a Constituição corresponde ou não aos fatores reais de poder que imperam na sociedade; o que interessa tão-somente é que a Constituição é um produto da vontade do titular do Poder Constituinte. Daí a teoria de Schmitt ser chamada de voluntarista ou decisionista. [55: (MPRR-2017-CESPE): Nos últimos séculos, em muitos países, várias concepções de Constituição foram elaboradas por diversos teóricos, muitas delas contraditórias entre si, o que torna o próprio conceito de Constituição essencialmente contestável. Com relação às teorias da Constituição, assinale a opção correta: Para Carl Schmitt, Constituição não se confunde com leis constitucionais: o texto constitucional pode eventualmente colidir com a decisão política fundamental, que seria a Constituição propriamente dita.
(TJMS-2015-VUNESP): Constituição é a decisão política fundamental sem a qual não se organiza ou funda um Estado.] 
Ele vai dizer o seguinte: Quando você pega uma constituição formal, dentro dela há vários dispositivos, só que nem todos eles decorrem de uma decisão política fundamental. A constituição propriamente dita é a que apenas decorrente dessa decisão política. O restante seriam apenas leis constitucionais. 
Tudo o que está no texto constitucional é materialmente constitucional? Não. O art. 242, §2º da CF, que trata do Colégio Pedro II, é formalmente constitucional porque está no texto da Constituição, mas não é materialmente constitucional. É apenas formalmente constitucional. Para Carl Shmitt esta norma é apenas uma lei constitucional, por não decorrer de uma decisão política fundamental, mas ele está no texto da nossa Constituição Federal. Colocar numa Constituição um dispositivo que fala de um determinado colégio é exagero. 
O que decorre de uma decisão política fundamental? São as chamadas matérias constitucionais, isto é, aquelas matérias típicas de uma Constituição.
Que tipo de matéria decorre, então, de uma decisão política fundamental? No texto da nossa Constituição de 1988, são fruto de decisão política fundamental (DEO):
· Direitos Fundamentais, (D)
· Estrutura do Estado e (E)
· Organização dos Poderes (O)
Essas matérias, além de serem decorrentes de uma decisão política fundamental, são também matérias reconhecidas como matérias constitucionais, normas materialmente constitucionais. 
Há autores que dizem que se está na Constituição é matéria constitucional. O professor Marcelo Novelino discorda. Essas matérias são chamadas de matérias constitucionais e correspondem exatamente ao conteúdo de direito constitucional que vamos ver. E isso não é por acaso. Vamos estudar direitos fundamentais e estrutura de estado e organização de poderes. Isso porque essas são as matérias típicas de uma constituição. 
Todo o restante, segundo Carl Schmitt, são normas relacionadas a outros ramos do direito, isto é, são leis constitucionais. É claro que tem conteúdo constitucional, mas não são típicas do direito constitucional. Segundo a doutrina, seriam normas formalmente constitucionais. 
Isso vem a ser o chamado conceito decisionista de Constituição, ou seja, a distinção Carl Schmitt entre a Constituição propriamente dita e as leis constitucionais, analisada acima.
##Atenção: ##Dica de Concurso:
Carl SchimiTT (PolíTTico) - a constituição é uma decisão política fundamental, mostra a vontade do titular.
5.4. Concepção normativa – Konrad Hesse (Freiburg, 1959)[footnoteRef:56] [56: ##Atenção: Caiu na prova do TJRO-2019, banca VUNESP.] 
A teoria de KonradHesse é aquela que mais contribuiu para a concepção jurídica de Constituição e que hoje, é a que prevalece.
Contribuiu para a compreensão da Constituição como documento normativo, capaz de conformar a realidade existente.
Foi uma concepção desenvolvida como o objetivo de rebater a tese de Ferdinand Lassalle de que a Constituição escrita não passa de uma “folha de papel”, de forma que as duas teorias devem ser contrapostas.
Ele vai dizer que o Lassale tem razão até certo ponto. De fato, muitas vezes a Constituição escrita se submete a realidade, ela é incapaz de conformar a realidade. A realidade prevalece. Ele não questiona essa posição do Lassale. 
Agora, segundo Hesse, afirmar que a Constituição real sempre prevalece sobre a Constituição escrita e que esta deve corresponder à realidade é conferir ao Direito Constitucional um papel indigno de qualquer ciência, isto é, que só constatar os fatos existentes. Simplesmente descrever uma realidade que existe. Não é esse o papel do Direito Constitucional. 
O papel do Direito Constitucional é conformar essa realidade, isto é, modificar essa realidade. É fazer com que a sociedade evolua. Para Hesse, na verdade, há um condicionamento recíproco entre as duas constituições (escrita e real), isto é, entre a constituição e a realidade.
Embora a constituição jurídica acabe sucumbindo perante à realidade, a Constituição tem uma força normativa (daí o nome concepção normativa) capaz de modificar essa realidade. 
Segundo Hesse, para que a constituição consiga modificar a realidade existente é necessário que haja o que ele chama de “vontade de constituição”, e não apenas vontade de poder.[footnoteRef:57] [57: (MPRO-2010): Para a teoria da força normativa da Constituição – desenvolvida, principalmente pelo jurista alemão Konrad Hesse –, a Constituição tem força ativa para alterar a realidade, sendo relevante a reflexão dos valores essenciais da comunidade política submetida.] 
A “vontade de constituição” significa que aqueles que detém o poder tem que estar imbuídos no espírito de fazer com que a Constituição seja observada e tenha a sua efetividade assegurada e não apenas com o objetivo de ter um poder cada vez maior. 
O que diz a concepção de Konrad Hesse? Qual a ideia principal dele? “Ainda que em certos casos a Constituição escrita não seja capaz de conformar a realidade, ela possui uma força normativa que, muitas vezes é capaz de conformá-la (a realidade, o que acontece na prática, os fatores reais de poder). Para isso, basta que exista vontade de Constituição e não apenas vontade de poder.”
5.5. Concepção culturalista – Meireles Teixeira[footnoteRef:58] [58: ##Atenção: Essa concepção foi cobrada na prova do MPBA-2015.] 
Apesar de pouco cobrado em prova, tal concepção é importante que saibamos o que significa a Constituição no sentido cultural, preconizado por Meirelles Teixeira.
Esta concepção considera todas essas concepções anteriores são concepções complementares e não antagônicas. Cada uma dessas concepções seria uma forma diferente de enxergar a constituição. Daí se fala em constituição total. 
	As concepções analisadas revelam visões complementares e úteis, em diferentes medidas, para a compreensão das complexidades inerentes ao fenômeno constitucional. A síntese dos diferentes fundamentos conduz à ideia de constituição total, de modo a abranger os aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos em uma perspectiva unitária.
Definição: “Conjunto de normas fundamentais condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionante desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladora da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político” (Meirelles Teixeira).
Ao mesmo tempo em que a Constituição é condicionada pela cultura de um povo, ela também é condicionante dessa mesma cultura. Essa constituição abrange todos os aspectos da vida da sociedade e do Estado, sendo uma combinação de todas as concepções anteriores – sociológica, política e jurídica. Por isso, “culturalista”. 
##Atenção: O que é constituição.com? Segundo Uadi Lammego Bulos, “Constituição.com” ou “crowdsourcing” é aquela cujo projeto conta com a opinião maciça dos usuários da internet que, por meio de sites de relacionamento, externam seu pensamento a respeito dos temas a serem constitucionalizados. Desse modo, por esse sugestivo nome "constituição.com" os governos aproveitam as redes sociais para escreverem novas cartas constitucionais para seus respectivos Estados. Foi a Islândia que pioneiramente fez um projeto desse tipo em 2011. Nela, as reuniões das Assembleias eram transmitidas on-line, permitindo aos internautas opinarem a respeito da nova Constituição. Tais opiniões foram convertidas em rascunho constitucional e foi entregue ao Parlamento.
6. Estrutura das Constituições
As Constituições, de forma geral, dividem-se em três partes: preâmbulo, parte dogmática e disposições transitórias.
6.1. Preâmbulo
O preâmbulo esteve consagrado em todas as nossas Constituições, embora com o conteúdo e as extensões distintas.
O preâmbulo é a parte que antecede o texto constitucional propriamente dito. Embora o preâmbulo seja parte integrante da Constituição – elaborado pelo mesmo poder que elaborou as demais normas – há quem entenda que sua eficácia é diferente da eficácia do restante da Constituição.
Vejamos o Preâmbulo da CF/88:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
6.1.1. Teses em relação ao Preâmbulo:
I. Natureza normativa (idêntica eficácia jurídica): O preâmbulo deve ser compreendido como um conjunto de preceitos com eficácia jurídica idêntica a dos demais dispositivos da Constituição. Ou seja, não haveria diferença entre o preâmbulo e os demais dispositivos. Todos teriam eficácia normativa idêntica. Para essa tese, o preâmbulo poderia ser invocado como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Essa tese não é adotada pelo STF.
II. Natureza não normativa: Considera que o preâmbulo não tem valor normativo, nem força cogente. Ou seja, não pode ser invocado como parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade. Aí nós temos duas correntes dentro dessa natureza não normativa:
i. Irrelevância jurídica: O preâmbulo estaria situado não no domínio do Direito, mas da política ou da história. Assim, teria uma função político-ideológico, sem nenhuma relevância em termos jurídicos. 
ii. Relevância interpretativa ou jurídica específica ou indireta: De acordo com essa tese, o preâmbulo participa das características jurídicas da Constituição, mas não tem uma função normativa. Portanto, não pode ser invocado como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Qual seria sua relevância jurídica específica ou indireta ou interpretativa? O preâmbulo serviria como uma diretriz hermenêutica, isto é, auxiliar na interpretação da constituição, já que nele estão presentes os valores supremos da sociedade (fins almejados pela Constituição).[footnoteRef:59] [59: (MPMG-2017): O preâmbulo da CR/88 não pode, por si só, servir de parâmetro de controle da constitucionalidade de uma norma.
(MPMG-2017): O preâmbulo traz em seu bojo os valores, os fundamentos filosóficos, ideológicos, sociais e econômicos e, dessa forma, norteia a interpretação do texto constitucional.
(TRF4-2012): Considerando o sistema constitucional brasileiro vigente, assinale a alternativa correta: Segundo o STF, o preâmbulo da Constituição não contém normas constitucionais de valor jurídico autônomo, nem serve de paradigma comparativo paraa declaração de inconstitucionalidade.] 
· O STF adota a tese da natureza não normativa. 
ADI 2.076/AC: “Constituição do Acre. [...] II. – Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de uma norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. III. – Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente”.
EM RESUMO: Para o STF, o preâmbulo não é norma constitucional. Portanto, não serve de parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade e não estabelece limites para o Poder Constituinte Derivado, seja ele Reformador ou Decorrente. Por isso, o STF entende que suas disposições não são de reprodução obrigatória pelas Constituições Estaduais. Além disso, segundo o STF, o preâmbulo não dispõe de força normativa, não tendo caráter vinculante. Apesar disso, a doutrina não o considera juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser uma das linhas mestras interpretativas do texto constitucional.
Assim, conclui-se que o preâmbulo:
1. Serve para certificar a legitimidade e a origem do novo texto;
2. Trata de proclamação de princípios;
3. Não tem força normativa, embora provenha do mesmo poder constituinte originário que elaborou toda a constituição;
4. É destituído de qualquer cogência (MS 24.645 MC/DF);
5. Não integra o bloco de constitucionalidade;
6. Não cria direitos nem estabelece deveres;
7. Seus princípios não prevalecem diante do texto expresso da constituição;
8. Está sujeito à incidência de EC;
6.2. Parte Dogmática
A parte dogmática da Constituição é o texto constitucional propriamente dito, que prevê os direitos e deveres criados pelo poder constituinte. Trata-se do corpo permanente da Carta Magna, que, na CF/88, vai do art. 1º ao 250. Destaca-se que falamos em “corpo permanente” porque, a princípio, essas normas não têm caráter transitório, embora possam ser modificadas pelo poder constituinte derivado, mediante emenda constitucional.
6.3. Parte Transitória
A parte transitória da Constituição visa a integrar a ordem jurídica antiga à nova, quando do advento de uma nova Constituição, garantindo a segurança jurídica e evitando o colapso entre um ordenamento jurídico e outro. Suas normas são formalmente constitucionais, embora, no texto da CF/88, apresente numeração própria (vejam ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
Desse modo, o ADCT tem natureza constitucional e a transitoriedade em seus dispositivos não lhe retira esta natureza. Além disso, poderá trazer exceções às regras colocadas no corpo da Constituição.
Assim como a parte dogmática, a parte transitória pode ser modificada por reforma constitucional. Além disso, também pode servir como paradigma para o controle de constitucionalidade das leis.
7. Elementos das Constituições
Embora as Constituições formem um todo sistematizado, suas normas estão agrupadas em títulos, capítulos e seções, com conteúdo, origem e finalidade diferentes. Diz-se, por isso, que a Constituição tem caráter polifacético, ou seja, que possui “muitas faces”.
A fim de melhor compreender cada uma dessas faces, a doutrina grupa as normas constitucionais conforme suas finalidades, no que se denominam elementos da constituição. Segundo José Afonso da Silva, esses elementos formam cinco categorias:
a) Elementos orgânicos: compreendem as normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder. Exemplos: Título III (Da Organização do Estado) e IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo).
b) Elementos limitativos: compreendem as normas que compõem os direitos e garantias fundamentais, limitando a atuação do poder estatal. Os direitos sociais, que são aqueles que exigem prestações positivas do Estado em favor dos indivíduos, não se enquadram como elementos limitativos. Exemplo: Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), exceto Capítulo II (Dos Direitos Sociais).
c) Elementos sócio-ideológicos: são as normas que traduzem o compromisso das Constituições modernas com o bem-estar social. Tais normas refletem a existência do Estado social, intervencionista, prestacionista. Exemplos: Capítulo II do Título II (Dos Direitos Sociais), Títulos VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social).
d) Elementos de estabilização constitucional: compreendem as normas destinadas a prover solução de conflitos constitucionais, bem como a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas. São instrumentos de defesa do Estado, com vistas a promover a paz social. Exemplos: art. 102, I, “a” (ação de inconstitucionalidade) e arts. 34 a 36 (intervenção).[footnoteRef:60] [60: (TRF1-2011-CESPE): Assinale a alternativa correta: As normas que versam sobre a intervenção federal nos estados e no DF, bem como dos estados nos municípios, incluem-se entre os chamados elementos de estabilização constitucional.] 
e) Elementos formais de aplicabilidade: compreendem as normas que estabelecem regras de aplicação da constituição. Exemplos: preâmbulo, disposições constitucionais transitórias e art. 5º, § 1º, que estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
8. A Pirâmide de Kelsen – Hierarquia das Normas[footnoteRef:61] [61: ##Atenção: Tema cobrado nas provas do MPF-2012 e da PGEAC-2014 (Banca FMP).] 
Para compreender bem o Direito Constitucional, é fundamental que estudemos a hierarquia das normas, através do que a doutrina denomina “pirâmide de Kelsen”. Essa pirâmide foi concebida pelo jurista austríaco para fundamentar a sua teoria, baseada na ideia de que as normas jurídicas inferiores (normas fundadas) retiram seu fundamento de validade das normas jurídicas superiores (normas fundantes). Iremos, a seguir, nos utilizar da “pirâmide de Kelsen” para explicar o escalonamento normativo no ordenamento jurídico brasileiro.
A pirâmide de Kelsen tem a Constituição como seu vértice (topo), por ser este fundamento de validade de todas as demais normas do sistema. Assim, nenhuma norma do ordenamento jurídico pode se opor à Constituição: ela é superior a todas as demais normas jurídicas, as quais são, por isso mesmo, denominadas infraconstitucionais.
Na Constituição, há normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas. 
As normas constitucionais originárias são produto do Poder Constituinte Originário (o poder que elabora uma nova Constituição); elas integram o texto constitucional desde que ele foi promulgado, em 1988. Já as normas constitucionais derivadas são aquelas que resultam da manifestação do Poder Constituinte Derivado (o poder que altera a Constituição); são as chamadas emendas constitucionais, que também se situam no topo da pirâmide de Kelsen.
É relevante destacar, nesse ponto, alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais bastante cobrados em prova acerca da hierarquia das normas constitucionais (originárias e derivadas):
1) Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias. Assim, não importa qual é o conteúdo da norma. Todas as normas constitucionais originárias têm o mesmo status hierárquico. Nessa ótica, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm a mesma hierarquia do ADCT (Atos das Disposições Constitucionais Transitórias) ou mesmo do art. 242, § 2º, que dispõe que o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
2) Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas. Todas elas se situam no mesmo patamar.
3) Embora não exista hierarquia entre normas constitucionais originárias e derivadas, há uma importante diferença entre elas: as normas constitucionais originárias não podem ser declaradas inconstitucionais. Em outras palavras, as normas constitucionais originárias não podem ser objeto de controle de constitucionalidade. Já as emendas constitucionais (normas constitucionais derivadas) poderão, sim, ser objeto de controle de constitucionalidade.[footnoteRef:62] [62: ##Atenção: ##STF: ##TJRS-2018: ##TJSP-2018: ##VUNESP: A tese de normasconstitucionais inconstitucionais não é compatível com o sistema brasileiro (STF. Pleno. ADI 815/DF, rel. Min. Moreira Alves, j. 28.03.96). Em caso de aparente conflito entre as normas constitucionais aplicam-se os princípios da hermenêutica constitucional. Por outro lado, as normas constitucionais derivadas são, sim, suscetíveis de controle de constitucionalidade (STF. Pleno. ADI 939/DF, rel. Min. Sidney Sanches, DJ 17.12.93).] 
4) O alemão Otto Bachof desenvolveu relevante obra doutrinária denominada “Normas constitucionais inconstitucionais”, que defende a possibilidade de que existam normas constitucionais originárias eivadas de inconstitucionalidade. Para o jurista, o texto constitucional possui dois tipos de normas: as cláusulas pétreas (normas cujo conteúdo não pode ser abolido pelo Poder Constituinte Derivado) e as normas constitucionais originárias. 
As cláusulas pétreas, na visão de Bachof, seriam superiores às demais normas constitucionais originárias e, portanto, serviriam de parâmetro para o controle de constitucionalidade destas. Assim, o jurista alemão considerava legítimo o controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias. 
No entanto, bastante cuidado: no Brasil, a tese de Bachof não é admitida. As cláusulas pétreas se encontram no mesmo patamar hierárquico das demais normas constitucionais originárias.
Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04, abriu-se uma nova e importante possibilidade no ordenamento jurídico brasileiro. Os tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, passaram a ser equivalentes às emendas constitucionais. Situam-se, portanto, no topo da pirâmide de Kelsen, tendo “status” de emenda constitucional.
Diz-se que os tratados de direitos humanos, ao serem aprovados por esse rito especial, ingressam no chamado “bloco de constitucionalidade”. Em virtude da matéria de que tratam (direitos humanos), esses tratados estão gravados por cláusula pétrea e, portanto, imunes à denúncia pelo Estado brasileiro. O primeiro tratado de direitos humanos a receber o status de emenda constitucional foi a “Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo”.
Os demais tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados pelo rito ordinário, têm, segundo o STF, “status” supralegal. Isso significa que se situam logo abaixo da Constituição e acima das demais normas do ordenamento jurídico.
A EC nº 45/2004 trouxe ao Brasil, portanto, segundo Valério Mazzuoli, um novo tipo de controle da produção normativa doméstica: o controle de convencionalidade das leis. Assim, as leis internas estariam sujeitas a um duplo processo de compatibilização vertical, devendo obedecer aos comandos previstos na Carta Constitucional e, ainda, aos previstos em tratados internacionais de direitos humanos regularmente incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro.
As normas imediatamente abaixo da Constituição (infraconstitucionais) e dos tratados internacionais sobre direitos humanos são as leis (complementares, ordinárias e delegadas), as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções legislativas, os tratados internacionais em geral incorporados ao ordenamento jurídico e os decretos autônomos. 
Essas normas são primárias, sendo capazes de gerar direitos e criar obrigações, desde que não contrariem à Constituição. Novamente, gostaríamos de trazer à baila alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais muito cobrados em prova:
1) Ao contrário do que muitos podem ser levados a acreditar, as normas federais, estaduais, distritais e municipais possuem o mesmo grau hierárquico. Assim, um eventual conflito entre normas federais e estaduais ou entre normas estaduais e municipais não será resolvido por um critério hierárquico; a solução dependerá da repartição constitucional de competências. Deve-se perguntar o seguinte: de qual ente federativo (União, Estados ou Municípios) é a competência para tratar do tema objeto da norma? Nessa ótica, é plenamente possível que, num caso concreto, uma lei municipal prevaleça diante de uma lei federal.
2) Existe hierarquia entre a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios? Sim, a Constituição Federal está num patamar superior ao das Constituições Estaduais que, por sua vez, são hierarquicamente superiores às Leis Orgânicas.
3) As leis complementares, apesar de serem aprovadas por um procedimento mais dificultoso, têm o mesmo nível hierárquico das leis ordinárias. O que as diferencia é o conteúdo: ambas têm campos de atuação diversos, ou seja, a matéria (conteúdo) é diferente. Como exemplo, citamos o fato de que a CF/88 exige que normas gerais sobre direito tributário sejam estabelecidas por lei complementar.
4) As leis complementares podem tratar de tema reservado às leis ordinárias. Esse entendimento deriva da ótica do “quem pode mais, pode menos”. Ora, se a CF/88 exige lei ordinária (cuja aprovação é mais simples!) para tratar de determinado assunto, não há óbice a que uma lei complementar regule o tema. No entanto, caso isso ocorra, a lei complementar será considerada materialmente ordinária; essa lei complementar poderá, então, ser revogada ou modificada por simples lei ordinária. Diz-se que, nesse caso, a lei complementar irá subsumir-se ao regime constitucional da lei ordinária.
5) As leis ordinárias não podem tratar de tema reservado às leis complementares. Caso isso ocorra, estaremos diante de um caso de inconstitucionalidade formal (nomodinâmica).
6) Os regimentos dos Tribunais do Poder Judiciário são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis ordinárias. Na mesma situação, encontram-se as resoluções do CNMP (Conselho Nacional do Ministério público) e do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).
7) Os regimentos das Casas Legislativas (Senado e Câmara dos Deputados), por constituírem resoluções legislativas, também são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis ordinárias.
Finalmente, abaixo das leis encontram-se as normas infralegais. Elas são normas secundárias, não tendo poder de gerar direitos, nem, tampouco, de impor obrigações. Não podem contrariar as normas primárias, sob pena de invalidade. É o caso dos decretos regulamentares, portarias, das instruções normativas, dentre outras. Tenham bastante cuidado para não confundir os decretos autônomos (normas primárias, equiparadas às leis) com os decretos regulamentares (normas secundárias, infralegais).
9. Classificação das Constituições
A classificação ajuda a compreender o objeto de estudo, no caso, a Constituição. Estudaremos as principais classificações.
9.1. Quanto à origem
Critério: É a força política responsável pelo surgimento da Constituição. Dependendo de quem elaborou a Constituição, ela vai ser enquadrada em uma das espécies que nós vamos ver aqui.
a) Outorgada, imposta, ditatorial ou autocrática[footnoteRef:63] [63: (TJMG-2014): Em relação às características de uma Constituição quanto à sua origem, assinale a alternativa correta: Promulgadas ou Outorgadas. 
(MPRR-2010): No Brasil, o exercício do poder constituinte já foi restrito a determinado grupo ou pessoa, o que resultou em Constituição dita outorgada. ] 
É aquela que decorre de um ato unilateral da vontade política soberana do governante, ou seja, sem a participação popular. É uma constituição imposta por ele que detém o poder de fato. 
É o que ocorreu com a Constituição brasileira de 1824, que foi outorgada por Dom Pedro I, e com a Constituição de 1969, que foi feita sob a forma de emenda, mas que é considerada uma autêntica Constituição (foi uma Constituição pela Junta Militar). 
b) Cesarista ou Bonapartista[footnoteRef:64] [64: (TJPA-2019-CESPE): Considera-se Constituição cesarista aquela que é elaborada sem a participação popular, mas que, posteriormente, é submetida a consulta popularpara ser ratificada.] 
	É uma Constituição outorgada (ato unilateral) submetida a consulta popular com o intuito de aparentar legitimidade.
	É uma Constituição outorgada só que para tentar dar um ar de legitimidade a essa constituição ela é submetida ou a um plebiscito ou a um referendo. Quando isso acontece, a Constituição outorgada recebe o nome de cesarista. Ela continua sendo uma Constituição autoritária. 
	A consulta popular não retira o caráter autoritário da Constituição, pois o povo não decide efetivamente sobre o seu conteúdo, simplesmente aprova ou rejeita.
José Afonso da Silva explica que a Constituição cesarista, “não é propriamente outorgada, mas tampouco é democrática, ainda que criada com participação popular”. O constitucionalista a define como aquela “formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscitos napoleônicos) ou um Ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile). A participação popular, nesses casos, não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder”.
c) Pactuada, pactual ou dualista
É uma espécie muito pouco conhecida. Ela resulta do compromisso entre o soberano (rei ou imperador) e a representação nacional (Assembleia).
Essa espécie de constituição ocorreu no Século XIX, na Europa, quando houve a transição da monarquia, existente até então (monarquia absolutista) para uma monarquia representativa. Quando houve essa transição, em vez de o imperador ou rei imporem uma Constituição, eles resolveram criar uma Constituição resultante de um pacto entre este soberano e a representação nacional, formada pela Assembleia.
É aquela surgida de um pacto entre o rei e a assembleia. Como exemplos, a Constituição do Chile na época do Pinochet, a Constituição Francesa de 1830.
No material Ciclos R3, para tais espécies de Constituição, compreenderia o resultado do compromisso instável entre duas forças antagônicas: de um lado, a monarquia enfraquecida; do outro, a burguesia em ascensão. Essas constituições estabelecem uma limitação ao poder monárquico, formando as chamadas monarquias constitucionais.
Não é uma classificação tão comum, mas já caiu em prova do MP.
d) Democráticas ou populares ou votadas ou promulgadas
	É a elaborada por um órgão constituinte composto de representantes do povo (Assembleia Nacional Constituinte) eleitos para esta finalidade específica (criar a Constituição).
Para ser democrática, a Constituição tem que ser feita por representantes do povo e estes representantes têm que ser eleitos para o fim específico de elaborar a Constituição. [footnoteRef:65] [65: (PCMA-2018-CESPE): De acordo com a doutrina majoritária, quanto à origem, as Constituições podem ser classificadas como promulgadas, que são ditas democráticas por se originarem da participação popular por meio do voto e da elaboração de normas constitucionais.] 
A Constituição democrática é aquela feita por uma Assembleia Nacional Constituinte. isto é, são pessoas eleitas pelo povo para fazer a Constituição. Quando se fala em assembleia constituinte, se fala em representantes do povo eleitos especificamente para elaborar a Constituição. 
A maioria das constituições atuais são democráticas. 
Há duas peculiaridades na criação da nossa Constituição de 1988. Os mesmos membros que foram eleitos para fazer a Constituição foram eleitos também para legislar. Eles eram ao mesmo tempo poder constituinte e tinham também uma função legislativa (eram deputados e senadores). Essa peculiaridade ocorrida no Brasil normalmente não acontece numa assembleia constituinte. 
Além disso, alguns senadores haviam sido eleitos antes da Constituinte de 1988, não haviam sido eleitos para fazer a Constituição e se juntaram à assembleia. Por isso, alguns autores dizem que, como essas pessoas não foram eleitos para esse fim específico, nossa Constituição não é uma Constituição verdadeiramente democrática. Esse é um entendimento minoritário. 
Apesar dessa peculiaridade, de pessoas não eleitas para o fim específico, isso não retira o caráter democrático da nossa Constituição. 
Assim, apesar de ser classificada como democrática, houve pessoas que participaram de sua assembleia constituinte, mas que não foram eleitas para esse fim específico, mas antes dele.
9.2. Quanto ao modo de elaboração;
	Critério: É o surgimento da Constituição, isto é, de que maneira ela surge. 
a) Histórica, costumeiras ou do tipo não escrita
	Esse tipo de constituição é formado lentamente por meio da gradativa incorporação de usos, costumes, precedentes e documentos escritos à vida estatal, sendo uma síntese dos valores históricos consolidados pela sociedade. São, por isso, mais estáveis que as dogmáticas.
	Materializam-se ao longo do tempo, em vagaroso processo de filtragem/absorção de ideias muitas vezes contrastantes. Ela não surge de uma só vez. Surge lentamente através do tempo. 
Qual é a Constituição que vai surgindo lentamente através dos tempos? São aquelas baseadas nos costumes constitucionais. Não há como saber em que data surgiu a Constituição da Inglaterra. A histórica nada mais é do que a Constituição não escrita.
José Afonso da Silva destaca que não se deve confundir o conceito de constituição histórica com o de constituição flexível. As constituições históricas são, de fato, juridicamente flexíveis (sofrem modificação por processo não dificultoso, podendo ser modificadas pelo legislador ordinário), mas normalmente são política e socialmente rígidas, uma vez que, por serem produto do lento evoluir dos valores da sociedade, raramente são modificadas.
b) Dogmática, sistemáticas ou do tipo escrita
Ela resulta dos trabalhos de um órgão constituinte sistematizador das ideias e princípios dominantes em determinado momento.
Essa espécie (dogmática) sempre será escrita.
Uma Constituição dogmática é aquela feita a partir de dogmas. Surge a partir da consagração de dogmas e princípios dominantes em um determinado momento histórico. É uma Constituição que surge de uma só vez. É o caso da Constituição Federal de 1988. Quando surgiu? Em 05/10/88. É dogmática porque surgiu a partir dos dogmas e princípios reinantes naquele momento histórico dentro de nossa sociedade.
Outro exemplo: Constituição Americana.
9.3. Quanto à identificação das normas (quanto ao seu conteúdo)
	Critério: modo de identificação da norma constitucional.
a) Constituição em sentido material
É o conjunto de normas estruturais de uma determinada sociedade política.
São constituições cujo texto contém apenas normas materialmente constitucionais (Carl Schmitt). 
Normas materialmente constitucionais são aquelas cujo conteúdo é tipicamente constitucional, é dizer, são normas que regulam os aspectos fundamentais da vida do Estado. Assim, consagra apenas normas típicas de uma Constituição: i) direitos fundamentais; ii) estrutura do Estado; iii) organização dos poderes; iv) forma de Estado e forma do Governo.
Essas normas, estejam inseridas ou não no texto escrito da Constituição, formam a chamada “Constituição material” do Estado. É relevante destacar que não há consenso doutrinário sobre quais são as normas materialmente constitucionais. É inegável, contudo, que há certos assuntos, como os direitos fundamentais e a organização do Estado, que são considerados pelos principais constitucionalistas como sendo normas materialmente constitucionais.
Portanto, a Constituição em sentido material é identificada pelo seu conteúdo, não pela forma de elaboração de suas normas.
	Exemplo: Constituição Inglesa.
b) Constituição em sentido formal
É o conjunto de normas jurídicas formalizadas diversamente do processo legislativo ordinário.
A identificação não é feita pelo conteúdo das normas, mas sim pela maneira com que foram elaboradas, formalizadas.
Constituição em sentido formal é o conjunto de normas que, independentemente do conteúdo, consideram-se inseridas em ato escrito no qual se encontram os padrões normativos dotados de hierarquia jurídica superior.[footnoteRef:66] [66: (MPPI-2019-CESPE): De acordo com a doutrina, o documento escrito estabelecidode forma solene pelo poder constituinte eleito pelo voto popular, modificável somente por processos e formalidades especiais nele mesmo contidos, e que contém o modo de existir do Estado é classificado como constituição formal.
OBS: É o conjunto de normas que estão inseridas no texto de uma Constituição rígida (que sempre é escrita), independentemente de seu conteúdo. Normas formalmente constitucionais são todas aquelas que independentemente do conteúdo, estão contidas em documento escrito elaborado solenemente pelo órgão constituinte (no caso, a questão menciona que contém o modo de existir do Estado). Avalia-se apenas o processo de elaboração da norma: o conteúdo não importa. Se a norma faz parte de um texto constitucional escrito e rígido, ela será formalmente constitucional.
(TRF3-2011-CESPE): Com relação a poder constituinte originário, tipologia das constituições, hermenêutica e mutação constitucional, assinale a opção correta: Quanto ao conteúdo, considera-se constituição formal aquela dotada de supremacia, que, como norma fundamental e superior, regula o modo de produção das demais normas do ordenamento jurídico.] 
Exemplo: Constituição Federal de 1988.
9.4. Quanto à estabilidade (mutabilidade ou plasticidade)[footnoteRef:67] [67: (MPSP-2010): Quanto ao grau de sua alterabilidade ou mutabilidade, as Constituições Federais se classificam-se em: flexíveis, rígidas, semi-rígidas ou semi-flexíveis e super-rígidas.] 
Critério: É analisada consistência das normas constitucionais. Leva-se em conta o grau de dificuldade para a modificação do texto constitucional. Sendo assim, para classificar uma Constituição no tocante a sua estabilidade não interessa o número de vezes em que essa constituição foi alterada, mas sim se o processo de alteração é mais rígido ou não do que o processo de modificação de uma lei comum.[footnoteRef:68] [68: (Anal. Judic./STM-2018-CESPE): O fato de o texto constitucional ter sido alterado quase cem vezes em razão de emendas constitucionais não é suficiente para classificar a vigente Constituição Federal brasileira como flexível.] 
a) Constituições imutáveis, granítica, intocável ou permanente
São as leis Fundamentais antigas criadas com a pretensão de eternidade e tidas como imodificáveis, sob pena de maldição dos deuses.
Em outras palavras, é aquela Constituição cujo texto não pode ser modificado jamais. Tem a pretensão de ser eterna. Alguns autores não admitem sua existência.
São aquelas que nem sequer cogitaram do modo pelo qual se haviam de emendar, ou haviam de ser revistas.
Valor histórico.
Exemplos: Código de Hamurabi / Lei das XII tábuas.
b) Constituições fixas
São aquelas alteráveis apenas pelo mesmo poder constituinte responsável por sua elaboração, quando convocado para isso. 
Valor histórico.
Exemplo: as Constituições produzidas na época de Napoleão I (França).
c) Constituições rígidas
São aquelas modificáveis mediante procedimentos mais solenes e complexos em comparação com o processo legislativo ordinário.[footnoteRef:69] [69: (MPMS-2011): A CF/88 é considerada rígida em razão das suas alterações exigirem procedimento para alteração mais qualificado que o das leis ordinárias.] 
É sempre escrita, mas vale lembrar que a recíproca não é verdadeira: nem toda Constituição escrita é rígida. 
Portanto, são as constituições que, mesmo admitindo emendas, reformas ou revisões, dificultam o processo tendente a modificá-las, que é distinto, por essa razão, do processo legislativo comum.
Exemplo: Constituição Federal de 1988, pois exige procedimento especial para sua modificação por meio de emendas constitucionais: votação em dois turnos, nas duas Casas do Congresso Nacional e aprovação de pelo menos três quintos dos integrantes das Casas Legislativas (art. 60, §2º, CF/88).
Atenção: A existência de cláusulas pétreas não é fundamental para que uma Constituição seja considerada rígida.[footnoteRef:70] [70: (TJRR-2015-CESPE): Constituição rígida dispensa cláusulas pétreas. ] 
Uma constituição pode ter cláusulas pétreas e não ser rígida; pode não ter cláusulas pétreas e ser rígida. O que caracteriza a rigidez é o processo legislativo mais dificultoso, mais árduo.
Acrescente-se que, somente em Constituições do tipo rígida é que se fala em supremacia formal ou jurídica. [footnoteRef:71] [71: (Especialista em Regulação/ANP-2013-CESPE): A supremacia formal ou jurídica somente existe nas constituições rígidas.
(Téc. do MPU-2013-CESPE): Todas as normas presentes na CF, independentemente de seu conteúdo, possuem supremacia em relação à lei ordinária, por serem formalmente constitucionais.
(MPMS-2011): A CF/88 é considerada rígida em razão das suas alterações exigirem procedimento para alteração mais qualificado que o das leis ordinárias.] 
d) Constituições super-rígida
É aquela Constituição rígida + cláusulas pétreas (Alexandre de Moraes).
Segundo Alexandre de Moraes, se a Constituição é rígida e além de ser rígida ela possuir cláusulas pétreas, ela é uma Constituição super-rígida. Seria o caso da Constituição brasileira. 
O QUE MARCAR NUMA PROVA? Se tiver as duas opções, marcar superrígida porque é mais específica. Se estão cobrando isso, é porque querem saber se você conhece a classificação.
e) Constituição Semirrígida ou Semiflexível
É caracterizada por conter uma parte rígida e outra parte que é flexível. 
A primeira Constituição brasileira foi a Constituição Imperial de 1824[footnoteRef:72] e nela havia um dispositivo (art. 178) que dizia que só são constitucionais as normas que tratam de direitos fundamentais, estrutura de Estado e organização dos poderes. Todo o restante poderia ser modificado pelo processo legislativo ordinário. O dispositivo dividia a Constituição de 1824 em duas partes, uma parte rígida (como se fosse cláusula pétrea) e a outra parte poderia ser modificada pelo processo de elaboração ordinário das leis. Daí ser chamada de flexível. [72: (MPMG-2018): A Constituição do Império do Brasil, de 1824, é considerada “semirrígida” porque admitia ser alterada em parte por lei comum e em parte por emenda constitucional.] 
Exemplo: Constituição Imperial de 1824.
##EM RESUMO: A rigidez constitucional é marcada pelas limitações procedimentais ou formais. Todas as Constituições brasileiras aderem a essa característica da rigidez constitucional, com exceção da 1ª Constituição, a Constituição Imperial de 1824, sendo esta semirrígida, que continha uma parte rígida e outra flexível.
f) Constituição flexível (ou plástica)
Possuem a mesma origem e formalidades para a alteração previstas para a legislação ordinária.
É aquela que tem o processo legislativo idêntico ao processo legislativo ordinário. É o mesmo processo legislativo. 
No caso de constituições flexíveis, como não existe uma forma especial de modificação da Constituição, o parlamento desempenha o papel de assembleia constituinte permanente. O mesmo parlamento que modifica as leis modifica a Constituição. [footnoteRef:73] [73: (TJAL-2015-CESPE): Não apresenta mecanismos efetivos de controle de constitucionalidade das leis = Constituição Flexível. ] 
Exemplo: Constituições consuetudinárias.
O exemplo mais conhecido de Constituição flexível era da Inglesa, só que há um fator ocorrido para o qual alguns autores não atentaram. No ano de 2000, a Inglaterra aderiu a um tratado internacional de direitos humanos chamado “Human Right Act”. Ao aderir a ele, o parlamento inglês passou a se submeter a este tratado de direitos humanos. Sendo assim, significa que existe uma hierarquia. Hoje, a Constituição inglesa não pode mais, em razão desse tratado, ser considerada flexível, apesar de alguns autores ainda insistir nisso.
##Em resumo: A Constituição Flexível pode ser modificada pelo procedimento legislativo ordinário, ou seja, pelo mesmo processo legislativo usado para modificar as leis comuns. 
É importante salientar que a maior ou menor rigidez da Constituição não lhe assegura estabilidade. Sabe-se hoje que esta se relaciona mais com o amadurecimento da sociedade e das instituições estatais do que como processo legislativo de modificação do texto constitucional. Não seria correta, portanto, uma questão que afirmasse que uma Constituição rígida é mais estável. Veja o caso da CF/88, que já sofreu dezenas de emendas.
Da rigidez constitucional decorre o princípio da supremacia da Constituição. É que, em virtude da necessidade de processo legislativo especial para que uma norma seja inserida no texto constitucional, fica claro, por consequência lógica, que as normas constitucionais estão em patamar hierárquico superior ao das demais normas do ordenamento jurídico.
Assim, as normas que forem incompatíveis com a Constituição serão consideradas inconstitucionais. Tal fiscalização de validade das leis é realizada por meio do denominado “controle de constitucionalidade”, que tem como pressuposto a rigidez constitucional.
9.5. Quanto à extensão
	Critério: É analisada a amplitude e a profundidade da matéria contemplada no texto constitucional.
a) Concisa, breve, sumária, sucinta, básica, curta ou clássica
Significa aquelas que contém apenas princípios gerais ou enuncia regras básicas de organização e funcionamento do sistema jurídico estatal.
As constituições tradicionalmente concisas vieram do Constitucionalismo liberal, clássico (a norte-americana e a francesa). 
Constituição concisa é aquela que trata só da matéria constitucional, não fica tratando de vários assuntos. Só traz matéria constitucional e que é representada através de princípios gerais dessa matéria.
Destaque-se que os textos constitucionais sintéticos são qualificados como constituições negativas, uma vez que constroem a chamada liberdade-impedimento, que serve para delimitar o arbítrio do Estado sobre os indivíduos.
Exemplo: A Constituição Americana, que possui apenas sete artigos. O detalhamento dos direitos e deveres é deixado a cargo das leis infraconstitucionais.
b) prolixa, analítica, extensa, longa, detalhista ou regulamentar
São aquelas Constituições que consagram matérias estranhas ao Direito Constitucional ou contempla normas com regulamentações minuciosas, típicas da legislação ordinária. A nossa Constituição é exemplo de constituição prolixa, pois não se limita a matérias constitucionais.[footnoteRef:74] [74: (MPRO-2010-CESPE): A CF é considerada modelo no que se refere à tutela de direitos humanos e de garantias fundamentais. Acerca desse assunto, assinale a opção correta: A CF/88 é classificada como detalhista no que concerne aos referidos direitos, pois prevê desde a gratuidade de transporte público para idosos até a gratuidade para celebração de casamento civil.] 
Depois da 1ª Guerra Mundial, com o constitucionalismo moderno, as constituições começaram a ser ampliadas e esse fenômeno ficou ainda mais evidente com a rematerialização das constituições com o fim da 2ª Guerra mundial, quando as Constituições foram extremamente ampliadas. 
##Atenção: O constitucionalismo moderno tinha como cerne de suas preocupações instituir e proteger direitos fundamentais ligados à liberdade. Contudo, com o término da 1ª Guerra Mundial, inicia-se uma nova fase do constitucionalismo, o denominado constitucionalismo social. O surgimento do constitucionalismo social coincide com a fase de consagração dos direitos fundamentais de segunda dimensão (geração): os chamados direitos sociais ou coletivos.
Por qual razão deixaram de ser concisas para ser prolixas? O fator histórico que deu origem a esse constitucionalismo foi o seguinte: Havia o fascismo na Itália, o nazismo na Alemanha, o franquismo na Espanha, o salazarismo em Portugal e as ditaduras militares na América Latina. O período era de autoritarismo. Qual a tendência quando chega ao fim o autoritarismo? Tentar proteger aquela situação ao máximo, temendo o retorno do autoritarismo. 
Esta espécie de Constituição é uma tendência do constitucionalismo contemporâneo, que busca dotar certos institutos e normas de uma proteção mais eficaz contra investidas do legislador ordinário. Ora, devido à supremacia formal da Constituição, as normas inseridas em seu texto somente poderão ser modificadas mediante processo legislativo especial.
9.6. Quanto à dogmática:
	Critério: Para esta classificação é a natureza ideológica das normas constitucionais (tipo de ideologia consagrada dentro da Constituição).
a) ortodoxa: 
Adota apenas uma ideologia política informadora de suas concepções;
Exemplo: Constituições comunistas (Constituição da antiga União Soviética). 
b) eclética (compromissória[footnoteRef:75], compósitas ou heterogênea): [75: ##Atenção: Caiu na prova do TJCE-2018, Banca CESPE.] 
Tendo como defensor Paolo Barile, ela procura conciliar ideologias opostas, ou seja, as suas normas se originam de ideologias distintas. Segundo Uadi Lammêgo Bulos, compreende “aquela que reflete a pluralidade das forças políticas e sociais. Típica da sociedade plural e complexa em que vivemos, ela é fruto de conflitos profundos (deep conflit), da barganha, do jogo de interesse, do tom persuasivo do discurso político. O procedimento constituinte de elaboração das constituições compromissórias é tumultuado pelas correntes convergentes e divergentes de pensamento, mas que ao fim encontram o consenso (compromisso constitucional)”.[footnoteRef:76] [76: BULOS, Uadi. Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 106.] 
Exemplo: Constituição Federal de 1988, a exemplo da grande maioria das Constituições na atualidade, uma vez que adotou, como fundamento do Estado, o pluralismo político (art. 1º, CF).
9.7. Quanto à ontologia (ou quanto à correspondência com a realidade) (Karl Loewenstein)
	Critério: é a correspondência entre o texto constitucional e a realidade do processo de poder.
Levando em conta a mudança radical do papel das constituições escritas em face da realidade política e a necessidade de romper com categorias tidas como antiquadas e desprovidas de realismo – Karl Loewenstein sugere uma análise ontológica das constituições, conforme o grau de correspondência entre a pretensão normativa dos seus preceitos e a realidade do processo do poder.
a) Constituição normativa
Na Constituição normativa, o processo de poder, encontra-se de tal modo disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder se subordinam às determinações de seu conteúdo e do seu controle procedimental. O processo de poder se adapta às normas da constituição e se submete a elas.[footnoteRef:77] [77: (TRF1-2009-CESPE): Assinale a opção correta acerca do conceito, da classificação e dos elementos da constituição: Quanto à correspondência com a realidade, ou critério ontológico, o processo de poder, nas constituições normativas, encontra-se de tal modo disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder se subordinam às determinações de seu conteúdo e do seu controle procedimental.] 
Ela possui normas capazes de efetivamente dominar/dirigir o processo político. É uma Constituição conformadora da realidade.
Ela regula efetivamente o processo político do Estado, por corresponderem à realidade política e social, ou seja, limita, de fato, o poder. Em suma: têm valor jurídico. 
Em resumo, é aquela que possui normas capazes de efetivamente dominar o processo político. Ela é capaz de dominar e submeter a realidade a ela. É uma constituição conformadora.
Exemplos: Constituições brasileiras de 1891, 1934 e 1946.
b) Constituição nominal (ou nominativa)
A Constituição nominal é incapaz de conformar integralmente o processo político às suas normas. É aquela cuja força normativa é débil e, por isso, não ordena as decisões políticas fundamentais.
Em outros termos, a Constituição nominal busca regular o processo político do Estado, mas não consegue realizar este objetivo, por não atenderem à realidade social. São constituições prospectivas, que visam, um dia, a sua concretização, mas que não possuem aplicabilidade. Isso se deve, segundo Loewenstein, provavelmente ao fato de que a decisão que levou à sua promulgação foi prematura, persistindo, contudo, a esperança de que, um dia, a vida política correspondaao modelo nelas fixado. Não possuem valor jurídico: são Constituições “de fachada”. 
Portanto, embora tenha pretensão de conformar a realidade, a constituição nominal é aquela que é incapaz de conformar integralmente o processo político às suas normas.
c) Constituição semântica[footnoteRef:78]-[footnoteRef:79]: [78: (TJSC-2019-CESPE): A respeito das constituições classificadas como semânticas, assinale a opção correta: São aquelas cujas normas são instrumentos para a estabilização e perpetuação do controle do poder político pelos detentores do poder fático.
(TJAL-2015-FCC): Formaliza a existente situação do poder político atuando como instrumento de estabilização voltado a perpetuar nele seus detentores de fato, que dominam o aparato coercitivo do Estado: Constituição Semântica.
(MPPI-2012-CESPE): A doutrina denomina Constituição Semântica as cartas políticas que apenas refletem as subjacentes relações de poder, correspondendo a meros simulacros de constituição.] [79: ##Atenção: Caiu na prova do TJBA-2019, Banca CESPE.] 
Ela é utilizada pelos dominadores de fato, visando sua perpetuação no poder, como foi nas Constituições Napoleônicas. O objetivo dessas Constituições é apenas legitimar os detentores do poder. 
Ela não tem por objetivo regular a política estatal. Visa apenas a formalizar a situação existente do poder político, em benefício dos seus detentores. 
Bernardo Gonçalves Fernandes[footnoteRef:80], citando Loewenstein, explica que “as constituições semânticas são aquelas que traem o significado de Constituição (do termo Constituição). Sem dúvida, Constituição, em sua essência, é e deve ser entendida como limitação de poder. A Constituição semântica trai o conceito de Constituição, pois ao invés de limitar o poder, legitima (naturaliza) práticas autoritárias de poder. A Constituição semântica vem para legitimar o poder autoritário (sendo, portanto, Constituições tipicamente autoritárias).” [80: Curso de direito constitucional, 7ª ed, Juspodivm, 2015, p. 51.] 
Exemplos: Constituições brasileiras de 1937, 1967 e 1969. 
OBS: Destaca-se que essa classificação foi criada por Karl Loewenstein. *Embora existam controvérsias na doutrina, podemos classificar a CF/88 como nominativa.
9.8. Quanto à forma
Critério: A forma como as normas constitucionais se exteriorizam. Em que pese esta seja a mais antiga e tradicional, tal classificação costuma ser criticada em virtude da inexistência de uma linha divisória definida a contento, já , ao mesmo tempo em que as constituições escritas possuem elementos costumeiros, as não escritas contêm documentos escritos. Elas podem ser:
a) Escritas ou instrumentais:
São constituições elaboradas por um órgão constituinte especialmente encarregado dessa tarefa e que as sistematiza em documentos solenes, com o propósito de fixar a organização fundamental do Estado. Podem ser subdivididas em:
1) Codificadas e unitárias: quando suas normas de direito positivo se encontram em um único texto. Nesse caso, o órgão constituinte optou por inserir todas as normas constitucionais em um único documento, escrito. A Constituição de 1988 é escrita, do tipo codificada.
2) Não codificadas: quando suas normas se encontram em diversos documentos solenes. Aqui, o órgão constituinte optou por não inserir todas as normas constitucionais num mesmo documento.[footnoteRef:81] Ex.: Constituição da França de 1875. [81: (DPEMA-2015-FCC): As Constituições que se apresentam em textos esparsos, fragmentadas em vários instrumentos normativos, são: as Constituições legais ou inorgânicas.] 
##Atenção: Objetivos principais objetivos da Constituição Escrita são: a estabilidade, a previsibilidade, a racionalidade e a publicidade de suas normas, aspectos que contribuem para uma maior segurança jurídica. Na história, a primeira constituição escrita foi a Americana (1787), ainda vigente após mais de 200 anos de sua elaboração. Nos dias atuais, quase todos os Estados adotam constituições escritas.
b) Não escritas, inorgânicas, costumeiras ou consuetudinárias: 
São constituições cujas normas estão em variadas fontes normativas, como as leis, costumes, jurisprudência, acordos e convenções constitucionais. Nesse tipo de constituição, não há um órgão especialmente encarregado de elaborar a constituição; são vários os centros de produção de normas. 
##Atenção: O exemplo mais conhecido citado pela doutrina é o da Inglaterra que, apesar de não adotar uma constituição escrita, possui vários documentos de valor constitucional, tais como: a Magna Charta Libertatum (1215), o Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689), o Act of Settlement (1701) e, na atualidade, o Human Rights Act (2000). Igualmente se encaixa nesta espécie a constituição da Nova Zelândia que, assim como a Inglesa, é formada por um conjunto de estatutos, tratados internacionais, precedentes judiciais e convenções constitucionais não escritas. Acrescente-se ainda, que, no Oriente Médio, o Estado de Israel é regido por um conjunto de leis básicas aprovadas pelo Parlamento (Knesset).
9.9. Quanto à sistemática ou à unidade documental:
Critério: Tal classificação se aplica apenas às constituições escritas. 
Nesse sentido, temos o seguinte divisão:
· Codificadas, orgânicas ou unitextuais[footnoteRef:82]: São as constituições cujas normas se encontram inteiramente contidas em um só texto, formando um único corpo de lei com princípios e regras sistematicamente ordenados e articulados em títulos, capítulos e seções. A unitextualidade decorre da inexistência de "leis de emenda" e "leis com valor constitucional" fora do texto da constituição (CANOTILHO, 2000). [82: ##Atenção: Tema cobrado na prova do TJCE-2018, Banca CESPE.] 
· 
· Não codificadas, inorgânicas, pluritextuais ou legais: são as constituições escritas formadas por normas esparsas ou fragmentadas em vários textos. Assim, quando as emendas constitucionais podem se incorporar no texto, para substituir o dispositivo alterado, ou permanecer anexa, apensa, com valor de norma constitucional. É o caso da Constituição brasileira de 1988.
9.10. Quanto à função desempenhada
No que se refere à função por ela desempenhada, as Constituições se classificam em:
a) Constituição-lei: 
É aquela em que a Constituição tem “status” de lei ordinária, sendo, portanto, inviável em documentos rígidos. Seu papel é de diretriz, não vinculando o legislador.
b) Constituição-fundamento: 
A Constituição não só é fundamento de todas as atividades do Estado, mas também da vida social. A liberdade do legislador é de apenas dar efetividade às normas constitucionais.
c) Constituição-quadro ou Constituição-moldura: 
Trata-se de uma Constituição em que o legislador só pode atuar dentro de determinado espaço estabelecido pelo constituinte, ou seja, dentro de um limite. Cabe à jurisdição constitucional verificar se esses limites foram obedecidos.[footnoteRef:83] [83: (TJPR-2017-CESPE): De acordo com o conceito de Constituição-moldura, o texto constitucional deve apenas apresentar limites para a atividade legislativa, cabendo ao Poder Judiciário avaliar se o legislador agiu conforme o modelo configurado pela Constituição.] 
9.11. Quanto à função (ou estrutura):
Tal critério analisa a função desempenhada pela constituição dentro do ordenamento jurídico como instrumento de organização da sociedade e do Estado, podem ser classificadas da seguinte forma:
a) Constituição-garantia (constituição-quadro, estatutária ou orgânica): 
Seu principal objetivo é proteger as liberdades públicas contra a arbitrariedade do Estado. Corresponde ao primeiro período de surgimento dos direitos humanos (direitos de 1ª geração, ou seja, direitos civis e políticos), a partir do final do século XVIII. Ela é também chamada de constituição negativa, uma vez que buscam limitar a ação estatal; elas impõem a omissão ou negativa de atuação do Estado, protegendo os indivíduos contra a ingerência abusiva dos Poderes Públicos.
Segundo Canotilho, a constituição-garantia é idealizada como “estatuto organizatório”,como simples “instrumento de governo”, responsável pela definição de competências e regulação de processos. Além de princípios materiais estruturantes (como o princípio do Estado de Direito, o princípio democrático, o princípio republicano e o princípio pluralista), tal espécie de constituição assegura aos indivíduos, principalmente, liberdades-negativas ou liberdades-implementos em face da autoridade estatal. 
b) Constituição dirigente (constituição programática ou diretiva)[footnoteRef:84] [84: ##Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRF4-2012; ii) TJCE-2018 (CESPE); iii) (CESPE); iv) TJRO-2019 (VUNESP).] 
É aquela que traça diretrizes que devem nortear a ação estatal, prevendo, para isso, as chamadas normas programáticas (que irão dispor sobre direitos sociais) e dos direitos econômicos, principalmente, buscando dar-lhes efetivação.[footnoteRef:85] [85: FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Salvador. JusPODIVM, 2017, p. 314.] 
Nesse sentido, ela se caracteriza por conter normas definidoras de tarefas e programas de ação a serem concretizados pelos poderes públicos. Ela tem como traço comum a tendência, em maior ou menor medida, de se tornarem uma constituição total.[footnoteRef:86] [86: NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 14ª Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2019, p. 107.] 
Segundo Canotilho, as Constituições dirigentes voltam-se à garantia do existente, aliada à instituição de um programa ou linha de direção para o futuro, sendo estas as suas duas principais finalidades. Assim, as Constituições-dirigentes, além de assegurarem as liberdades negativas (já alcançadas), passam a exigir uma atuação positiva do Estado em favor dos indivíduos.[footnoteRef:87] [87: (MPRO-2017-FMP): A doutrina constitucional brasileira, de regra, atribui à Constituição Federal brasileira de 1988 o caráter dirigente. Em vista disso, pode-se dizer que a CRFB/88 é um projeto de ação aberto no tempo, organizando um plano normativo-material global do Estado e da Sociedade, que vincula os poderes públicos à busca por sua concretude.] 
Essas constituições surgem mais recentemente no constitucionalismo (início do século XX), juntamente com os direitos fundamentais de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais). Os direitos de 2ª geração, em regra, exigem do Estado prestações sociais, como saúde, educação, trabalho, previdência social, entre outras. 
A doutrina constitucionalista menciona que além da Constituição mexicana de 1917 e da Constituição de Weimar de 1919, a Constituição brasileira de 1988 compreendem um dos exemplos clássicos de constituição dirigente, consagrando inúmeras normas programáticas (normas-tarefa e normas-fim), como as que estabelecem os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, CF).[footnoteRef:88] [88: (MPF-2012): A Constituição brasileira de 1988 enquadra-se na categoria das constituições dirigentes, porque, além de estabelecer a estrutura básica do Estado e de garantir direitos fundamentais, impõe ao Estado diretrizes e objetivos principalmente tendentes a promover a justiça social, a igualdade substantiva e a liberdade real.] 
c) Constituição-balanço (constituição registro): 
É aquela que visa reger o ordenamento jurídico do Estado durante um certo tempo, nela estabelecido. Transcorrido esse prazo, é elaborada uma nova Constituição ou seu texto é adaptado. 
Segundo Marcelo, é aquela que “descreve e registra, periodicamente, o grau de organização política e das relações reais de poder. Adotada pela extinta União Soviética (1923, 1936 e 1977), esta espécie é assim denominada por se fazer, de tempos em tempos, um balanço do estágio em que se encontra a evolução para o socialismo.”[footnoteRef:89] [89: NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 14ª Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2019, p. 107.] 
É uma constituição típica de regimes socialistas, podendo ser exemplificada pelas Constituições brasileiras de 1924, 1936 e 1977, bem como da União Soviética. Também chamadas de Constituições registro, essas constituições descrevem e registram o estágio da sociedade em um dado momento.
9.12. Quanto ao conteúdo ideológico:
Essa classificação, proposta por André Ramos Tavares, busca identificar qual é o conteúdo ideológico que inspirou a elaboração do texto constitucional.
a) Liberais (ou ideológicas): 
São constituições que buscam limitar a atuação do poder estatal, assegurando as liberdades negativas aos indivíduos. Podem ser identificadas com as Constituições-garantia, sobre as quais já estudamos acima.
b) Sociais (ou dirigentes):[footnoteRef:90] [90: ##Atenção: Caiu na prova do TRF1-2009, Banca CESPE.] 
São constituições que atribuem ao Estado a tarefa de ofertar prestações positivas aos indivíduos, buscando a realização da igualdade material e a efetivação dos direitos sociais. Cabe destacar que a CF/88 pode ser classificada como social.
9.13. Quanto ao local da decretação
Quanto ao local da decretação, as constituições podem ser classificadas em:
a) Heteroconstituições: 
São constituições elaboradas fora do Estado no qual elas produzirão seus efeitos. Em outras palavras, são constituições feita por outro Estado ou organismo internacional para servir a outro Estado, ou seja, uma constituição não criada pelo próprio Estado.
b) Autoconstituições: 
São constituições elaboradas no interior do próprio Estado que por elas será regido. 
A Constituição Federal de1988 é uma autoconstituição.
9.14. Quanto ao sistema
Quanto ao sistema, as Constituições podem ser classificadas em principiológicas e preceituais.
a) Constituição principiológica ou aberta: 
É aquela em que há predominância dos princípios, normas caracterizadas por elevado grau de abstração, que demandam regulamentação pela legislação para adquirirem concretude. É o caso da CF/88.
b) Constituição preceitual: 
É aquela em que prevalecem as regras, que se caracterizam por baixo grau de abstração, sendo concretizadoras de princípios.
9.15. Outras classificações
A doutrina constitucionalista, ao estudar as Constituições, identifica ainda outras classificações possíveis para estas:
a) Plástica: [footnoteRef:91] [91: ##Atenção: Caiu na prova do TJCE-2018, Banca CESPE.] 
Não há consenso doutrinário sobre quais são as características de uma constituição plástica. Há dois doutrinadores que utilizam essa classificação, porém com sentidos diferentes:
· 1º sentido: O Professor Pinto Ferreira considera como sendo plásticas as constituições flexíveis (alteráveis por processo legislativo próprio das leis comuns). 
· 2º sentido: Por outro lado, Raul Machado Horta denomina de plásticas as constituições cujo conteúdo é de tal sorte maleável, que estão aptas a captar as mudanças da realidade social sem necessidade de emenda constitucional. Nessa perspectiva, “a Constituição plástica estará em condições de acompanhar, através do legislador ordinário, as oscilações da opinião pública e do corpo eleitoral”. Portanto, com base na doutrina portuguesa, entende que Constituição plástica é aquela que consegue se adaptar a uma realidade social sem necessidade de emenda constitucional, mas apenas por meio de injunções legislativas. Para isso, a Constituição deve ser meramente principiológica, de modo que, sua essência seja mantida. 
##Atenção: A CF/1988 não é considerada plástica por ser extremamente prolixa e por tratar de inúmeras matérias. Um grande exemplo de constituição plástica é a dos Estados Unidos. Além disso, ela não tem qualquer relação com os fatores reais de poder, terminologia utilizada por Ferdinand Lassalle.
b) Expansiva: 
Na evolução constitucional de um Estado, é comum que uma nova Constituição, ao ser promulgada, traga novos temas e amplie o tratamento de outros, que já estavam no texto constitucional anterior. Essas constituições são consideradas expansivas, como é o caso da Constituição Federal de 1988 que, além de trazer à luz vários novos temas, ampliou substancialmente o tratamento dos direitos fundamentais.
c) Compromissória:A Constituição Compromissória é aquela que contempla diversos e até mesmo antagônicos valores sociais, sendo caracterizada pelo pluralismo, típica de regimes democráticos. A Constituição de 1988 é um exemplo de Constituição Compromissória, pois consagra diversos valores que, "a priori" são antagônicos como, por exemplo, "livre iniciativa" e valores sociais do trabalho".
d) Constituição Dúctil ou Constituição Suave:
Idealizada pelo jurista italiano Gustavo Zagrebelsky (constituzione mite), a constituição não deve ser concebida como o centro do qual tudo deriva por irradiação da soberania estatal, mas para o qual tudo deve convergir. Tal classificação busca não trabalhar com uma dogmática (constitucional) rígida. Em outras palavras, a constituição deve ser compreendida “mais como um centro a alcançar que como um centro do qual partir”. 
O adjetivo “dúctil” ou “suave” (”mite”) é utilizado com o intuito de expressar a necessidade de a constituição acompanhar a descentralização do Estado e refletir o pluralismo ideológico, moral social, político e econômico existente nas sociedades. A “ductilidade constitucional” deve ser associada a “coexistência” e “compromisso”, com uma visão política de “integração através da rede de valores e procedimentos comunicativos”.[footnoteRef:92] [92: (TJBA-2019-CESPE): A concepção que compreende o texto da Constituição como não acabado nem findo, mas como um conjunto de materiais de construção a partir dos quais a política constitucional viabiliza a realização de princípios e valores da vida comunitária de uma sociedade plural, caracteriza o conceito de Constituição dúctil.] 
Segundo Bernardo Gonçalves, compreende “uma Constituição aberta (que permita a espontaneidade da vida social) que acompanhe o desenvolvimento de uma sociedade pluralista e democrática. Essa concepção se aproxima (embora com algumas divergências) da concepção de Constituição defendida pela teoria discursiva do direito e da democracia de Jürgen Habermas que trabalha justamente a perspectiva do que podemos chamar de constitucionalismo procedimental do Estado Democrático de Direito.”[footnoteRef:93] [93: FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Salvador. JusPODIVM, 2017, p. 48.] 
e) Constituição em Branco: [footnoteRef:94] [94: ##Atenção: Caiu na prova do TJBA-2019, Banca CESPE.] 
A Constituição em Branco é aquela que não veicula limitações explícitas ao poder de reforma, que fará as suas próprias regras de atuação. O poder de reforma é muito amplo. 
Em outras palavras, compreende aquela Constituição que não traz limitações explícitas ao poder de alteração ou reforma constitucional. Logo, o poder de reforma se vincula à discricionariedade dos órgãos revisores, que, sem qualquer dispositivo específico de delimitação revisional, ficam encarregados de estabelecer regras para a propositura de emendas constitucionais. [footnoteRef:95] [95: FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Salvador. JusPODIVM, 2017, p. 47.] 
Exemplos: Constituições francesas de 1799 e 1814.
e) Constituições subconstitucionais ou subconstituições: [footnoteRef:96] [96: (TJCE-2018-CESPE): No sentido moderno, o conceito de Constituição articula fundamentalmente a limitação de poder do Estado e a garantia de direitos dos cidadãos em textos dotados de supremacia que diferenciam normas de caráter formal das de caráter material. O conceito contemporâneo de Constituição, por sua vez, contempla aspectos diversos àqueles. Com relação a esses aspectos, assinale a opção correta: Constituição subconstitucional admite a constitucionalização de temas excessivos e o alçamento de detalhes e interesses momentâneos ao patamar constitucional.] 
Para Uadi Lammêgo Bulos, citando Hild Krüger, as constituições só devem trazer aquilo que interessa à sociedade como um todo, sem detalhamentos ou particularizações inúteis. A Constituição, a rigor, é somente aquilo que diz respeito à comunidade, à nação e ao sistema político. Ele explica que o excesso de temas constitucionalizados formam as Constituições Subconstitucionais ou, simplesmente, Subconstituições. Assim, as Subconstituições podem ser definidas como um conjunto de normas que, mesmo elevadas formalmente ao patamar constitucional, não o são, porque encontram-se limitadas nos seus objetivos. Demonstram preocupações momentâneas, interesses esporádicos, próprios do tempo em que foram elaboradas. 
Na nossa CF/88 encontramos um exemplo trazido no art. 242, § 2º, que trata do Colégio Pedro II.
9.16. Classificações da CRFB/88[footnoteRef:97] [97: (MPT-2017): Considerados os critérios da finalidade, do conteúdo e da alterabilidade, classifica-se a Constituição da República de 1988 como: Constituição-dirigente, formal e rígida. ] 
- Quanto à forma: escrita;
- Quanto à sistemática: codificada;
- Quanto à origem: democrática;
- Quanto à estabilidade: rígida ou super-rígida (se adotar a classificação de Alexandre de Moraes);
- Quanto à identificação das normas: formal;
- Quanto à extensão: prolixa;
- Quanto à dogmática: eclética;
- Quanto à ontologia: Há divergência na doutrina. Para Pedro Lenza, a CF/88 é uma Constituição normativa. Para Bernardo Gonçalves, a CF/88 seria uma constituição nominal, e não normativa. Marcelo Novelino concorda com a posição do Bernardo Gonçalves. 
10. Normas Constitucionais
10.1. Espécies normativas
10.1.1. Distinção clássica: Princípios versus normas: 
A doutrina clássica não diferenciava princípios e regras, mas sim princípios e normas, como se fossem espécies distintas. Os princípios não eram vistos como uma espécie de norma jurídica.
As normas eram consideradas comandos obrigatórios, vinculantes, enquanto os princípios eram vistos não como normas jurídicas, mas como diretrizes, conselhos, sem vinculação para o legislador. Esta classificação tradicional está superada. 
10.1.2. Distinção contemporânea: Normas = princípios e regras (Ronald Dworkin e Robert Alexy): 
A doutrina contemporânea distingue princípios e regras como espécies do gênero norma jurídica.[footnoteRef:98] [98: (TJSP-2017-VUNESP): Considerando-se o sistema constitucional brasileiro composto de regras e princípios, podemos afirmar: por possuírem os princípios eficácia positiva, podem conferir direito subjetivo ante a inércia do Estado-Legislador e do Estado-Administração e, portanto, conferir a tutela específica na via jurisdicional.] 
Ao lado das normas, há as chamadas metanormas: os postulados normativos são metanormas, ou seja, normas que tratam da aplicação de outras normas jurídicas.
10.2. Princípios
A mais conhecida e clássica definição no direito brasileiro, é a feita por Celso Antonio Bandeira de Mello, para quem princípio é o “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servido de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano”.
Na visão do autor, princípio e norma são diferentes. Os princípios são disposições fundamentais que se irradiam sobre diferentes normas. Os princípios seriam caracterizados pelo fato de serem mandamentos nucleares, alicerces, de um sistema. Tanto que, para o autor, a violação a um princípio seria muito mais grave do que a violação a uma regra.
Uma segunda definição, quanto à natureza do comportamento prescrito, é dada por Humberto Ávila ao afirmar que os princípios “são normas que estabelecem fins a serem buscados”. Nessa definição, princípios são espécies de normas, diferenciando-se das regras quanto à natureza do comportamento prescrito, por estabelecer quais os fins devem ser buscados pelos Poderes Públicos.[footnoteRef:99] [99: ##Atenção: Tema cobrado na prova do MPF-2011. Segundo Humberto Ávila: "(...) num confronto horizontal entre regras e princípios, as regras devem prevalecer. De fato, as regras têm uma eficácia que os princípios não têm. Em primeiro lugar, a eficáciadas regras é decisiva, ao passo que a dos princípios é apenas contributiva, não cabendo ao intérprete, por consequência, afastar, sem mais, a decisão tomada pela Constituição Federal pela sua própria decisão pessoal. Em segundo lugar, as regras têm uma eficácia definitória dos próprios princípios com os quais horizontalmente se relacionam, no sentido de que vários dos ideais, cuja realização é por eles determinada, já têm seu modo de concretização prévia e abstratamente" delimitado" no plano constitucional, não cabendo ao intérprete concretizar o ideal constitucional de modo diferente daquele já definido pela Constituição por meio de suas regras." (ÁVILA, HUMBERTO." Regra-Matriz versus Princípios" in SCHOUERI, Luís Eduardo (coordenação). Direito Tributário - Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Quartier Latin, 2008. pp. 68-77. p. 74.).] 
Uma terceira definição, proposta por Hage e Peczenik, expressa o papel desempenhado pelos princípios e regras na decisão: os princípios seriam normas que fornecem razões contributivas para a decisão. Ou seja: aquilo que está contido em um princípio jurídico vai contribuir para que uma decisão seja dada pelo Judiciário ou tomada na seara administrativa. O princípio não define o resultado da decisão, apenas fornece razões favoráveis e contrárias a determinados sentidos.
10.2.1. Definição de Ronald Dworkin
Ronald Dworkin define princípios como “normas que trazem em si uma exigência de justiça, de equidade ou alguma outra dimensão de moralidade”. Nessa perspectiva, os princípios consagram os valores político-morais acolhidos pela comunidade dentro de um determinado momento histórico. Diversamente da teoria formulada por Robert Alexy, Dworkin não admite que os princípios sejam objetos de ponderação. Portanto, para Dworkin os princípios não determinam absolutamente a decisão, mas somente contém fundamentos que devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios.
10.2.2. Definição de Robert Alexy
Para Robert Alexy, os princípios são “mandamentos de otimização”, ou seja, normas jurídicas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades fáticas (caso concreto) e jurídicas existentes (as outras normas que tratam a questão).
Mandamento de otimização[footnoteRef:100] (“Prima facie”): O princípio não determina o grau exato de seu cumprimento; apenas aponta a direção em que a decisão deve ser dada. Contém um mandamento apenas provisório (prima facie). O mandamento contido pelo princípio, aparentemente, determina um resultado em certo sentido, mas apenas se concluirá pela definitividade e grau de cumprimento do comando após a análise dos outros princípios envolvidos no caso concreto. Explica Robert Alexy (1997, p. 162) que, “E como mandados de otimização os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, conforme as possibilidades jurídicas e fáticas. Isto significa que podem ser satisfeitos em diferentes graus e que a medida da sua satisfação depende não apenas das possibilidades fáticas, mas também das jurídicas, que estão determinadas não apenas por regras, mas também por princípios opostos”.[footnoteRef:101] [100: (MPDFT-2011): Os princípios entendidos como mandado de otimização recebem a crítica de parte da doutrina por confundir a linguagem jurídica com a linguagem moral.] [101: (TJBA-2019-CESPE): A respeito de hermenêutica constitucional e de métodos empregados na prática dessa hermenêutica, assinale a opção correta: Os princípios são mandamentos de otimização, como critério hermenêutico, e implicam o ideal regulativo que deve ser buscado pelas diversas respostas constitucionais possíveis.] 
Lógica do “mais ou menos”: O princípio não tem uma medida exata para ser cumprido, podendo ser aplicado em maior ou menor extensão, de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas.
Logo, quando se tem um caso concreto que se refere à hipótese de incidência do princípio ele pode ser aplicado em maior ou menor medida, dependendo das circunstâncias do caso. Ex.: é livre a manifestação do pensamento – nem toda a manifestação do pensamento é livre, pois há situações fáticas que não só esse princípio se aplica, mas também se aplicam outros princípios como, por exemplo, o princípio da privacidade – quando há uma situação fática em que a honra é atingida, tem-se de um lado, a livre manifestação do pensamento e, do outro lado, a honra (intimidade de alguém), assim, a aplicação desses dois princípios ocorrem na maior medida do possível (mais ou menos). As circunstâncias fáticas são os casos envolvidos e as circunstâncias jurídicas são os princípios envolvidos em relação àquele caso concreto. 
Peso relativo: O peso dos princípios depende das circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas, ou seja, do caso concreto.
Os princípios possuem um peso relativo, ou seja, o peso dos princípios só pode ser analisado diante de um caso concreto. Assim, não existe uma hierarquia em abstrato dos princípios. Todos os princípios têm um peso semelhante, sendo que dependerá do caso concreto. Ex.: a manifestação da liberdade do pensamento não tem um peso em abstrato maior do que a honra, sendo que no caso concreto é que um deles irá prevalecer de acordo com as circunstâncias fáticas envolvidas, sempre dependendo do caso concreto.
Ponderação: Procedimento de aplicação dos princípios (Robert Alexy). Para se aplicar os princípios, primeiro se interpreta os dispositivos envolvidos; da interpretação dos dispositivos envolvidos são extraídas normas. Havendo colisão, verifica-se quais são as razões fornecidas pelos demais princípios envolvidos no caso concreto, atribuindo-se peso maior ou menor a cada um deles, de acordo com as circunstâncias fáticas do caso.[footnoteRef:102] [102: ##Atenção: Tema cobrado na prova do TRF4-2010.] 
Na doutrina do Robert Alexy, os princípios são aplicados através da ponderação, que nada mais é do que um sopesamento (medida) dos princípios. Assim, analisa-se com o postulado da proporcionalidade qual o princípio que irá prevalecer. Os princípios são medidos e aplicados ao caso concreto. Daniel Sarmento explica que a ponderação, também chamada de sopesamento, é “técnica destinada a resolver conflitos entre normas válidas e incidentes sobre um caso, que busca promover, na medida do possível, uma realização otimizada dos bens jurídicos em confronto”[footnoteRef:103] Portanto, nesse contexto, Alexy apresenta em sua teoria a lei material do sopesamento para solução da colisão entre princípios. Em suma, quanto maior for o grau de afetação ou de não satisfação de um dado princípio, maior deve ser o grau de satisfação do princípio oposto, fomentado.[footnoteRef:104] [103: SOUZA NETO; SARMENTO, 2014, p. 512.] [104: (MPCE-2020-CESPE): Acerca de regras e princípios, consoante Robert Alexy, assinale a opção correta: O sopesamento pode solucionar a colisão entre princípios.] 
Alexy explica que as colisões entre princípios atuam no campo da aplicabilidade, mantendo incólume o plano da validade. Para o autor, “em situação de conflito entre regras, a antinomia é solucionada mediante a introdução de uma exceção a uma das normas ou por meio da decretação da invalidade de uma delas”. (Alexy, 2008, p. 85-120). Ele explica que há conflito entre as regras e, entre princípios, colisão (Alexy, 2008, p. 85-120). Por fim, em caso de colisão, um dos princípios deve ceder no caso concreto, sem que seja declarado nulo ou inválido.
Ricardo Guastini explica que “a ponderação consiste em estabelecer-se uma hierarquia axiológica móvel entre os princípios em conflito. Isso implica em que se atribua a um deles uma importância ético-política maior, um peso maior do que o atribuído ao outro. Essa hierarquia é móvel porque instável, mutável: vale para um caso (ou para uma classe de casos), mas pode inverter-se, como em geral se inverte, em um caso diferente.” (Fonte: RICARDO GUASTINI “Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito”).[footnoteRef:105] [105: (MPGO-2019): Sobreo princípio da proporcionalidade no sistema constitucional brasileiro, assinale a alternativa correta: Apesar de não haver hierarquia entre normas constitucionais, a ponderação de interesses, como técnica de aplicação do princípio da proporcionalidade, reconduz à criação, pelo intérprete, de uma “hierarquia móvel” entre princípios em colisão.
##Atenção: Conforme aponta GONET BRANCO, em Juízo de Ponderação na Jurisdição Constitucional: “a solução do conflito, idealmente, há de ser feita com a restrição mínima de um princípio em favor daquele de maior peso – solução que valerá para as circunstâncias analisadas, não se credenciando a assertiva de ‘que sempre um valor há de preferir ao outro’. O intérprete, por isso, formula um enunciado de preferência condicionada, traça, assim, uma ‘hierarquia móvel ou axiológica’. A regra que resultará da ponderação vale para as circunstâncias tomadas em consideração ao se avaliar o peso dos princípios em atrito”.] 
Na ponderação de interesses, o interprete não pode alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separação dos poderes, em respeito ao princípio da justeza ou conformidade funcional. [footnoteRef:106] [106: (MPGO-2019): Sobre o princípio da proporcionalidade no sistema constitucional brasileiro, assinale a alternativa correta: A técnica da ponderação de interesses não pode dissolver esquemas de competências constitucionalmente definidos.] 
10.3.. Regras
Para Humberto Ávila, quanto à natureza do comportamento prescrito, são “normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou normas atributivas de poder”. 
Para Hage e Peczenik, as regras são normas que fornecem razões definitivas para a decisão. Ou seja, já dizem qual é o resultado que deverá ocorrer. Isso não significa que a regra seja absoluta: há um fenômeno chamado derrotabilidade ou superabilidade da regra – em casos excepcionalíssimos, o mandamento contido em uma regra pode ser afastado no caso específico. Todavia, isto não significa que as regras possam ser ponderadas como os princípios[footnoteRef:107]. [107: Em tais hipóteses, o intérprete confere ao princípio da justiça e aos demais princípios que justificam o afastamento um peso maior do que o conferido ao princípio da segurança jurídica e àqueles subjacentes à regra superada. A ponderação, portanto, não é feita entre a regra e o princípio, mas entre princípios que fornecem razões favoráveis e contrárias à aplicação da regra naquele caso específico” (Novelino, Marcelo. Curso de Direito Constitucional).] 
Para Robert Alexy, as regras são “normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas”: ao contrário dos princípios que, no caso concreto, podem deixar de ser aplicados para que outro prevaleça, no caso da regra isto não acontece. Se a regra for válida, deve haver a satisfação do comando nela contida.
Definição de Robert Alexy:
As regras são mandamentos definitivos (medida exata)
Medida exata: As regras não são ponderadas com outras normas, devendo ser cumpridas na medida exata de suas prescrições.
A regra obedece a regra da lógica do “tudo ou nada” – “all or nothing” (Ronald Dworkin).
Subsunção: Enquanto os princípios são aplicados através da ponderação, as regras são aplicadas através da subsunção.
Em outras palavras, subsunção é o procedimento em que se tem a premissa maior (norma), a premissa menor (fato) e a subsunção lógica, que é a aplicação da norma ao fato. Essa é uma descrição da forma de aplicação de regras jurídicas.
Atenção: O princípio não se aplica através de subsunção, ele se aplica através de um procedimento chamado de ponderação.
10.3. Postulados normativos
Segundo Humberto Ávila, são deveres de segundo grau que, situados no âmbito das metanormas, estabelecem a estrutura de aplicação e prescrevem modos de raciocínio e argumentação no tocante a outras normas.
Metanormas são normas que dispõe sobre a aplicação de outras normas.
São deveres de segundo grau porque a solução do caso concreto é dada pelas normas de primeiro grau. A metanorma (norma de segundo grau) apenas auxilia sua aplicação. 
Para Humberto Ávila, proporcionalidade é chamada de postulado normativo. 
Os princípios instrumentais são metanormas.
No caso concreto em que alguém manifestou o pensamento e ofendeu a honra de alguém. Nesse caso há a hipótese prevista no princípio da liberdade de manifestação do pensamento, mas há também a hipótese prevista no princípio da privacidade, já que a honra de alguém foi atingida – há a colisão dos princípios, sendo tal colisão resolvida através do princípio da proporcionalidade. Dessa forma, o princípio da proporcionalidade não será aplicado diretamente ao caso concreto, sendo que ele será utilizado para definir qual princípio será aplicado, assim, ele é uma metanorma para definir a interpretação e aplicação de outras normas da Constituição. 
##Atenção: A qualificação de determinadas normas como princípios ou como regras, depende da colaboração constitutiva do intérprete. Para tanto, como bem salientado pelo autor Humberto Ávila, é preciso ter em mente que "normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos". Não existe correspondência entre norma e dispositivo. Isto é, nem sempre que houver um dispositivo haverá uma norma e vice versa.[footnoteRef:108] Cumpre ressaltar que Humberto Ávila sustenta sua posição invocando os princípios da segurança jurídica e da certeza do direito, os quais são normas que não têm dispositivos específicos para lhes dar suporte físico. [108: (MPPR-2019): Embora se costume afirmar que a norma é o produto da interpretação do texto, não existe correspondência necessária entre norma e um dispositivo, pois há normas que não encontram suporte físico em um dispositivo específico, e há dispositivos a partir dos quais não se constrói norma alguma.] 
11. Aplicabilidade das normas constitucionais
O estudo da aplicabilidade das normas constitucionais é essencial à correta interpretação da Constituição Federal. É a compreensão da aplicabilidade das normas constitucionais que nos permitirá entender exatamente o alcance e a realizabilidade dos diversos dispositivos da Constituição.
Todas as normas constitucionais apresentam juridicidade. Todas elas são imperativas e cogentes ou, em outras palavras, todas as normas constitucionais surtem efeitos jurídicos: o que varia entre elas é o grau de eficácia.
A doutrina americana (clássica) distingue duas espécies de normas constitucionais quanto à aplicabilidade: as normas autoexecutáveis (“selfexecuting”) e as normas não-autoexecutáveis.
As normas autoexecutáveis são normas que podem ser aplicadas sem a necessidade de qualquer complementação: são normas completas, bastantes em si mesmas. Já as normas não-autoexecutáveis dependem de complementação legislativa antes de serem aplicadas: são as normas incompletas, as normas programáticas (que definem diretrizes para as políticas públicas) e as normas de estruturação (instituem órgãos, mas deixam para a lei a tarefa de organizar o seu funcionamento).
Embora a doutrina americana seja bastante didática, a classificação das normas quanto à sua aplicabilidade mais aceita no Brasil foi a proposta pelo Professor José Afonso da Silva. A partir da aplicabilidade das normas constitucionais, José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em três grupos: i) normas de eficácia plena; ii) normas de eficácia contida e; iii) normas de eficácia limitada.
11.1. Classificação quanto à eficácia
11.1.1. Normas constitucionais de eficácia plena
São aquelas que têm aplicabilidade (i) direta, (ii) imediata e (iii) integral.
Quando se diz que a norma tem aplicabilidade direta, significa que ela pode ser aplicada ao caso concreto independentemente de qualquer outra vontade. Não é necessária a vontade do legislador criando uma lei para regulamentá-la, podendo ser diretamente aplicada. É o caso das normas que estabelecem imunidades (art. 53 da CF – Imunidade Material dos Parlamentares).Outro exemplo é o caso do art. 2º da CF/88, que diz: “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Em outras palavras, a norma não depende de nenhuma outra vontade para ser aplicada ao caso concreto. Ou seja, não há necessidade do legislador elaborar uma lei ou do poder executivo implementar uma medida administrativa para implementá-la.
Quando se fala em aplicabilidade imediata, significa que ela não depende de nenhuma condição para ser aplicada ao caso concreto. Exemplo de condição é a condição temporal (como ocorre no caso do art. 34 do ADCT).
A norma de eficácia plena possui, ainda, aplicabilidade integral. Ou seja, não se sujeita a nenhuma restrição, embora possa ser objeto de regulamentação. A crítica mais contundente à teoria de José Afonso da Silva é com relação à impossibilidade de restrição da norma, pois a regulamentação implica em forçosa restrição do conteúdo.
Regulamentação e restrição possuem uma linha muito tênue, sendo difícil analisar, em determinados casos, o que é regulamentação e o que é restrição. O maior crítico disso foi o Virigílio Afonso da Silva, seu filho.
Sendo assim, as normas de eficácia plena possuem as seguintes características:
a) são autoaplicáveis, é dizer, elas independem de lei posterior regulamentadora que lhes complete o alcance e o sentido. Isso não quer dizer que não possa haver lei regulamentadora versando sobre uma norma de eficácia plena; a lei regulamentadora até pode existir, mas a norma de eficácia plena já produz todos os seus efeitos de imediato, independentemente de qualquer tipo de regulamentação.
b) são não-restringíveis, ou seja, caso exista uma lei tratando de uma norma de eficácia plena, esta não poderá limitar sua aplicação.
c) possuem aplicabilidade direta (não dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata[footnoteRef:109] (estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que é promulgada a Constituição) e integral (não podem sofrer limitações ou restrições). [109: (MPPE-2002-FCC): Pode-se dizer que uma norma tem eficácia plena quando produz todos os seus efeitos tão logo esteja em vigor, independentemente de sua regulamentação.] 
11.1.2. Normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva (Michel Temer: redutível ou Maria Helena Diniz: restringível)[footnoteRef:110] [110: ##Atenção: Tema cobrado na prova do MPSC-2019, banca própria.] 
Elas têm aplicabilidade direta (não dependem de uma outra vontade), e imediata, assim como a norma de eficácia plena (sem condição). A norma de eficácia plena e a norma de eficácia contida são muito próximas. Elas não dependem de qualquer condição para produzir seus efeitos. Todavia, a norma de eficácia contida tem aplicabilidade possivelmente não integral, o que significa que este tipo de norma admite restrição (exemplo: CRFB/88, art. 5º, XIII).[footnoteRef:111] Em outras palavras, essa aplicabilidade poderá ser restringida por um ato infraconstitucional. [111: (Téc. Judic.-TRT12-2017-CESPE): Álvaro, Deputado Federal, solicitou à sua assessoria jurídica um parecer a respeito da aplicabilidade do disposto no art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988, que assegura, aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, o livre “exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. De acordo com sua assessoria, esse tipo de comando, que dispõe sobre a possibilidade de o seu alcance ser restringido pela legislação infraconstitucional, é considerado uma norma de eficácia contida.
(TJSC-2010): As normas constitucionais de eficácia contida estão aptas a todos os seus efeitos desde a promulgação da Constituição da República, podendo a norma infraconstitucional reduzir sua abrangência. Porém, enquanto isso não ocorrer, a norma tem eficácia plena.
(MPCE-2009): As normas constitucionais de aplicabilidade imediata e de eficácia contida são plenamente eficazes até a superveniência de lei regulamentar.] 
A norma de eficácia contida enquanto não for restringida por lei produz os mesmos efeitos de uma norma com eficácia plena. A diferença é que a plena nunca poderá sofrer restrição, já a de eficácia contida possivelmente não será integral, ou seja, se for feita a lei restringindo ela sofrerá restrição. Em outras palavras, as normas constitucionais de eficácia contida assim como a de eficácia plena é de aplicação direta e imediata, não precisando de lei para mediar os seus efeitos. Todavia, poderá ver o seu alcance limitado pela superveniência de uma lei infraconstitucional, por outras normas da própria constituição estabelece ou ainda por meio de preceitos ético-jurídicos como a moral e os bons costumes.[footnoteRef:112] [112: (TJPA-2019-CESPE): Considerando a doutrina clássica do direito constitucional, assinale a opção correta a respeito das normas constitucionais de eficácia contida e as normas constitucionais de eficácia limitada: As normas de eficácia contida regulam suficientemente determinada matéria, havendo apenas uma margem para a atuação restritiva por meio de legislação infraconstitucional.] 
Se o legislador não edita a lei, a norma se aplica integralmente: enquanto a lei regulamentadora não for criada, a norma se aplica sem restrições, como se fosse uma norma de eficácia plena.
Portanto, são normas que estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento da promulgação da Constituição, mas que podem ser restringidas por parte do Poder Público. Cabe destacar que a atuação do legislador, no caso das normas de eficácia contida, é discricionária: ele não precisa editar a lei, mas poderá fazê-lo.
Exemplo: Art. 5º, inciso XIII da CF/88 (liberdade do exercício de profissão): A própria CF/88 autoriza que o legislador ordinário restrinja esse dispositivo, prevendo quais são as qualificações necessárias. A profissão de advogado, antigamente, era exercida por rábulas, que não eram formados em direito. Assim, se a profissão de advogado não for regulamentada qualquer pessoa poderá exercê-la, sendo que hoje além de ser bacharel em direito tem que ser aprovado no exame de ordem, sendo esse uma restrição ao exercício da advocacia, restrição essa legítima pelo STF.
Já no que tange ao jornalismo, o STF entendeu que a exigência de um diploma era desproporcional, logo não seria necessário um diploma para exercer a profissão de jornalismo.
Sendo assim, as normas de eficácia contida possuem as seguintes características:
a) são autoaplicáveis, ou seja, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de lei regulamentadora. Em outras palavras, não precisam de lei regulamentadora que lhes complete o alcance ou sentido. Vale destacar que, antes da lei regulamentadora ser publicada, o direito previsto em uma norma de eficácia contida pode ser exercitado de maneira ampla (plena); só depois da regulamentação é que haverá restrições ao exercício do direito.
b) são restringíveis, isto é, estão sujeitas a limitações ou restrições, que podem ser impostas por: [footnoteRef:113] [113: (MPGO-2019): José Afonso da Silva parte da classificação das normas constitucionais realizada por Vezio Crisafulli, segundo o qual, quanto à eficácia e aplicabilidade, essas mesmas normas podem ser classificadas em dois grupos: as normas constitucionais de eficácia plena e as normas constitucionais de eficácia limitada. Entretanto, José Afonso acrescentou a essa classificação mais um grupo, sob o argumento de que há normas que exigem uma legislação futura, mas que não podem ser tidas por normas de eficácia limitada. O referido doutrinador, então, deu a esse novo grupo a denominação de normas constitucionais de eficácia contida. Com base nas lições doutrinárias de José Afonso da Silva acerca das normas constitucionais de eficácia contida, informe qual das assertivas abaixo está correta: Os interesses advindos das matérias tratadas pelas normas constitucionais de eficácia contida receberam do legislador constituinte normatividade suficiente.
##Atenção: Os interessestratados nessas normas, já estão suficientemente dotados de força normativa, e portanto, não precisam de mais nada para concretizar plenamente seu mandamento. O que as diferencia das normas de eficácia plena, é exatamente a possibilidade de poderem ser restringidas a posteriori.] 
· Uma lei: o direito de greve, na iniciativa privada, é norma de eficácia contida prevista no art. 9º, da CF/88. Desde a promulgação da CF/88, o direito de greve já pode exercido pelos trabalhadores do regime celetista; no entanto, a lei poderá restringi-lo, definindo os “serviços ou atividades essenciais” e dispondo sobre “o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”.
CF, Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
· Outra norma constitucional: o art. 139, da CF/88 prevê a possibilidade de que sejam impostas restrições a certos direitos e garantias fundamentais durante o estado de sítio. [footnoteRef:114] [114: (MPGO-2019): José Afonso da Silva parte da classificação das normas constitucionais realizada por Vezio Crisafulli, segundo o qual, quanto à eficácia e aplicabilidade, essas mesmas normas podem ser classificadas em dois grupos: as normas constitucionais de eficácia plena e as normas constitucionais de eficácia limitada. Entretanto, José Afonso acrescentou a essa classificação mais um grupo, sob o argumento de que há normas que exigem uma legislação futura, mas que não podem ser tidas por normas de eficácia limitada. O referido doutrinador, então, deu a esse novo grupo a denominação de normas constitucionais de eficácia contida. Com base nas lições doutrinárias de José Afonso da Silva acerca das normas constitucionais de eficácia contida, informe qual das assertivas abaixo está correta: Presentes determinados pressupostos de fato, é possível, para essa categoria de normas, que se afaste a sua eficácia por meio da incidência de outras normas constitucionais, por exemplo, o estado de sítio.
##Atenção: Embora sejam normas de eficácia plena quando da sua edição, elas permitem que outra norma lhes reduza o âmbito de atuação, que lhe restrinja dentro dos limites legais.] 
· Conceitos ético-jurídicos indeterminados: o art. 5º, inciso XXV, da CF/88 estabelece que, no caso de “iminente perigo público”, o Estado poderá requisitar propriedade particular. Esse é um conceito ético-jurídico que poderá, então, limitar o direito de propriedade.[footnoteRef:115] [115: ##Atenção: Tema cobrado na prova do MPGO-2019.] 
c) possuem aplicabilidade direta (não dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata (estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que é promulgada a Constituição) e possivelmente não-integral (estão sujeitas a limitações ou restrições).
##Atenção: ##MPGO-2019: “interpositio legislatoris”: Significa uma regulação legal, ou seja, que se edite uma lei para tratar de determinado assunto. No caso da norma de eficácia contida, ela já tem eficácia plena, e não precisa da edição de qualquer norma a fim de lhe ser conferida o que ela já tem. Com a norma de eficácia contida, na real, é o contrário, poderá vir uma norma, e RESTRINGIR sua aplicabilidade, já que, de fato, não se destina a conferir o que já existe.[footnoteRef:116] [116: (MPGO-2019): José Afonso da Silva parte da classificação das normas constitucionais realizada por Vezio Crisafulli, segundo o qual, quanto à eficácia e aplicabilidade, essas mesmas normas podem ser classificadas em dois grupos: as normas constitucionais de eficácia plena e as normas constitucionais de eficácia limitada. Entretanto, José Afonso acrescentou a essa classificação mais um grupo, sob o argumento de que há normas que exigem uma legislação futura, mas que não podem ser tidas por normas de eficácia limitada. O referido doutrinador, então, deu a esse novo grupo a denominação de normas constitucionais de eficácia contida. Com base nas lições doutrinárias de José Afonso da Silva acerca das normas constitucionais de eficácia contida, informe qual das assertivas abaixo está correta: A interpositio legislatoris não se destina a lhes conferir plena eficácia.] 
11.1.3. Normas constitucionais de eficácia limitada[footnoteRef:117] [117: (TJPR-2017-CESPE):  Nossa Constituição, como a maioria das cartas políticas contemporâneas, contém regras de diversos tipos, funções e naturezas, por postularem finalidades diferentes, mas coordenadas e inter-relacionadas entre si, formando um sistema de normas que se condicionam reciprocamente. Algumas delas são plenamente eficazes e de aplicabilidade imediata; outras são de eficácia reduzida, dependem de legislação que lhes integre o sentido e determine sua incidência; não são de aplicabilidade imediata, mas são aplicáveis até onde possam. José Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 47 (com adaptações). Tendo o fragmento de texto de José Afonso da Silva como referência inicial, assinale a opção correta com relação à eficácia das normas constitucionais e aos princípios e à interpretação da CF: Para o STF, a norma que estabelece o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos tem eficácia limitada. BL: SV 33 do STF.
(MPSC-2016): Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque só incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade.
(MPMT-2012): A norma “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei” (art. 7º, XX, CF/88) é de eficácia limitada de princípio programático.
(TJMG-2012): As normas constitucionais chamadas de eficácia limitada, de acordo com a doutrina brasileira, apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida. 
(TJPR-2012-UFPR): O art. 7º, XI da CF, que institui o direito do trabalhador à “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”, veicula norma de eficácia limitada.] 
Têm aplicabilidade indireta e/ou mediata, ao contrário das duas anteriores. Assim, depende de uma determinada vontade para ser aplicada ao caso concreto. Esta vontade pode ser manifestada em uma lei feita pelo Poder Legislativo, ou um ato normativo editado pelo Poder Executivo. Pode ser, até, uma decisão proferida num Mandado de Injunção pelo Poder Judiciário. Tal vontade atua como uma espécie de “ponte” entre o comando contido na norma constitucional e o caso concreto por ela previsto.
A norma de eficácia limitada pode ter aplicabilidade mediata, isto é, depender de alguma condição para ser aplicada ao caso concreto.
Portanto, são aquelas que dependem de regulamentação futura para produzirem todos os seus efeitos. Um exemplo de norma de eficácia limitada é o art. 37, inciso VII, da CF/88, que trata do direito de greve dos servidores públicos (“o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”).
Ao ler o dispositivo supracitado, é possível perceber que a CF/88 outorga aos servidores públicos o direito de greve; no entanto, para que este possa ser exercido, faz-se necessária a edição de lei ordinária que o regulamente. Assim, enquanto não editada essa norma, o direito não pode ser usufruído.
Segundo a jurisprudência do STF, a lei específica exigida pelo dispositivo constitucional não se presta apenas para restringir o direito de greve, sendo necessária para definir o que é e até onde o direito de greve pode ser exercido. Como o legislador não editou a lei, esta vontade foi temporariamente suprida pelo Poder Judiciário, já que o STF deu provimento a diversos Mandadosde Injunção, para que o servidor público pudesse exercer o direito de greve.
Sendo assim, as normas constitucionais de eficácia limitada possuem as seguintes características:
a) são não-autoaplicáveis, ou seja, dependem de complementação legislativa para que possam produzir os seus efeitos.
b) possuem aplicabilidade indireta (dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos) mediata (a promulgação do texto constitucional não é suficiente para que possam produzir todos os seus efeitos) e reduzida (possuem um grau de eficácia restrito quando da promulgação da Constituição).
Para José Afonso da Silva, as normas de eficácia limitada se dividem em dois grupos:
11.1.3.1. Normas (declaratórias) de princípios institutivos ou organizativos
São normas de conteúdo eminentemente organizatório e regulativo, dependem de intermediação legislativa para estruturar entidades, órgãos ou instituições contempladas no texto constitucional. 
Em outras palavras, é aquela norma que depende de outra vontade para dar forma ou estrutura a determinados órgãos ou instituições, ou seja, são aquelas que dependem de lei para estruturar e organizar as atribuições de instituições, pessoas e órgãos previstos na Constituição.
A norma constitucional que consagra o direito de greve do servidor público é norma de princípio institutivo, pois depende de intermediação legislativa.
Outro exemplo é a ADPF (CRFB/88, art. 102, § 1º): somente após o advento da Lei nº 9.882 é que esta ação pôde ser proposta. 
É o caso também do art. 88, da CF/88, segundo o qual “a lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública.”
As normas definidoras de princípios institutivos ou organizativos podem ser impositivas (quando impõem ao legislador uma obrigação de elaborar a lei regulamentadora) ou facultativas (quando estabelecem mera faculdade ao legislador). O art. 88, da CF/88, é exemplo de norma impositiva; como exemplo de norma facultativa citamos o art. 125, § 3º, CF/88, que dispõe que a “lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual”.
11.1.3.2. Normas (declaratórias) de princípios programáticos
São aquelas que fixam diretrizes indicativas de fins e objetivos a serem perseguidos pelos poderes públicos. “Programático” vem de programa de ação, que é estabelecido pela norma a ser implementado pelos poderes públicos. É, portanto, uma norma de resultado, e não de meio.
São aquelas que estabelecem tarefas, objetivos ou programas de ação a serem implementados pelos poderes públicos.
Atualmente, a norma de princípio programático deve ser compreendida como vinculante e obrigatória. 
Exemplo: art. 3º da CRFB/88 (objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil), ou seja, estabelece objetivos, que dependem de medidas governamentais, políticas públicas para que possam ser alcançados.
Outro exemplo é o art. 196 da CF/88 (“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”). Cabe destacar que a presença de normas programáticas na Constituição Federal é que nos permite classificá-la como uma Constituição-dirigente.
É importante destacar que as normas de eficácia limitada, embora tenham aplicabilidade reduzida e não produzam todos os seus efeitos desde a promulgação da Constituição, possuem eficácia jurídica. 
GUARDE BEM ISSO: A eficácia dessas normas é limitada, porém existente. Diz-se que as normas de eficácia limitada possuem eficácia mínima. Diante dessa afirmação, cabe-nos fazer a seguinte pergunta: quais são os efeitos jurídicos produzidos pelas normas de eficácia limitada?
As normas de eficácia limitada produzem imediatamente, desde a promulgação da Constituição, dois tipos de efeitos: i) efeito negativo; e ii) efeito vinculativo.
O efeito negativo consiste na revogação de disposições anteriores em sentido contrário e na proibição de leis posteriores que se oponham a seus comandos. Sobre esse último ponto, vale destacar que as normas de eficácia limitada servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis.
O efeito vinculativo, por sua vez, se manifesta na obrigação de que o legislador ordinário edite leis regulamentadoras, sob pena de haver omissão inconstitucional, que pode ser combatida por meio demandado de injunção ou Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Ressalte-se que o efeito vinculativo também se manifesta na obrigação de que o Poder Público concretize as normas programáticas previstas no texto constitucional. A Constituição não pode ser uma mera “folha de papel”; as normas constitucionais devem refletir a realidade político-social do Estado e as políticas públicas devem seguir as diretrizes traçadas pelo Poder Constituinte Originário.
##Atenção: ##Resumo: Sobre as normas constitucionais:
· De EFICÁCIA PLENA = direta, imediata, integral; Palavras-chave: não tem restrição.
· De EFICÁCIA CONTIDA = direta, imediata, não-integral; Palavras-chave: Há restrição, salvo, exceção. Em regra, sempre que houver a expressão como "salvo disposição em lei" será norma de eficácia contida
· De EFICÁCIA LIMITADA = indireta, mediata, não-integral; Exemplo de prova: greve do servidor público civil = moldes de lei específica. Palavras-chave: lei complementar estabelecerá regras acerca do FGTS... norma para o futuro. Em regra, sempre que houver expressões como "a lei disporá", "nos termos da lei", ou " lei complementar" será norma de eficácia limitada.
11.1.4. Outras classificações
11.1.4.1. Normas constitucionais de eficácia absoluta (ou supereficazes), eficácia plena, eficácia relativa restringível, eficácia relativa complementáveis ou dependentes de complementação (Maria Helena Diniz)
Outra classificação das normas constitucionais bastante cobrada em concursos públicos é aquela proposta por Maria Helena Diniz, explanada a seguir.
1) Normas com eficácia absoluta:
A norma de eficácia absoluta é aquela norma que tem aplicabilidade direta, imediata e integral. A norma de eficácia absoluta, por ter aplicabilidade integral, não pode sofrer restrição, nem por lei, nem por Emenda à Constituição.
São aquelas que não podem ser suprimidas por meio de emenda constitucional. 
O que Maria Helena Diniz denomina de normas de eficácia absoluta são as cláusulas pétreas.
Exemplo: art. 14 da CF/88: sufrágio universal, voto direto e secreto são cláusulas pétreas previstas no art. 60, §4º da CF, não podendo ser restringidas nem por lei, nem por Emenda.
2) Normas com eficácia plena:
O conceito utilizado pela autora é o mesmo aplicado por José Afonso da Silva para as normas de eficácia plena. Destaque-se que essas normas se assemelham às de eficácia absoluta por possuírem, como estas, aplicabilidade imediata, independendo de regulamentação para produzirem todos os seus efeitos. A distinção entre elas se dá pelo fato de as normas com eficácia plena poderem sofrer emendas tendentes a suprimi-las.
Assim, a norma com eficácia plena é a norma que não pode sofrer restrição por lei, mas pode sofrer restrição por Emenda Constitucional.
3) Normas com eficácia relativa restringível:
Correspondem às normas de eficácia contida de José Afonso da Silva, referidas anteriormente. Essas normas possuem cláusula de redutibilidade (podem ser restringidas), possibilitando que atos infraconstitucionais lhes componham o significado. Além disso, sua eficácia poderá ser restringida ou suspensa pela própria Constituição.
4) Normas com eficácia relativa complementáveis ou dependentes de complementação:
São equivalentes às normas de eficácia limitada de José Afonso da Silva, ou seja, dependem de legislação infraconstitucional para produzirem todos os seus efeitos.
Alguns autores consideram, ainda, a existência de normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada. São normas cujos efeitos cessaram, não mais apresentando eficácia jurídica. É o caso de vários dispositivosdo ADCT da CF/88.
11.1.4.2. Normas de eficácia exaurível e de eficácia exaurida (ou esvaída) (Uadi Lammêgo Bulos)[footnoteRef:118] [118: ##Atenção: Tema cobrado na prova do TRF4-2012.] 
A norma de eficácia exaurível é aquela que terá sua eficácia extinta após ser aplicada ao caso concreto.
A norma de eficácia exaurida é a norma que, por já ter sido aplicada ao caso concreto, exauriu sua eficácia. As normas do ADCT preveem uma hipótese e, quando esta hipótese ocorre, elas exaurem a sua eficácia, pois completam a transição para a qual foram criadas. 
Exemplo: normas dos ADCT, art. 3º (revisão constitucional): antes da revisão era uma norma de eficácia exaurível; após a revisão, tornou-se uma norma de eficácia exaurida.
12. Fenômenos de direito constitucional intertemporal (aplicação das normas constitucionais no tempo)
A pergunta que precisamos responder agora é a seguinte: quais os efeitos da entrada em vigor de uma nova Constituição?
O Poder Constituinte Originário, ao se manifestar, elaborando uma nova Constituição, está, na verdade, inaugurando um novo Estado, rompendo com a ordem jurídica anterior e estabelecendo uma nova. Como consequência disso, são os efeitos da entrada em vigor de uma nova Constituição:
12.1. Desconstitucionalização[footnoteRef:119] [119: ##Atenção: Tema cobrado na prova do TRF4-2012.] 
Quando do surgimento de uma nova Constituição, ocorrem duas situações distintas com as normas constitucionais anteriores:
I) A Constituição propriamente dita (normas materialmente constitucionais) fica inteiramente revogada;
II) As leis constitucionais (normas formalmente constitucionais), cujo conteúdo for compatível com o da nova ordem constitucional, são recepcionadas como normas infraconstitucionais. Por isso, o nome desconstitucionalização. [footnoteRef:120] [120: (Téc. Legisl./ALESE-2018-FCC): À luz da Teoria Geral da Constituição, a desconstitucionalização é o fenômeno jurídico que prevê que as normas da constituição anterior são recepcionadas pela nova ordem como normas infraconstitucionais.
(PGESP-2009-FCC): A nova Constituição revoga as normas da Constituição anterior com ela incompatíveis e as que digam respeito a matéria por ela inteiramente regulada (normas materialmente constitucionais). Quanto às demais normas inseridas na Constituição pretérita (normas apenas formalmente constitucionais, compatíveis com a nova Constituição), entende-se que continuam a vigorar, porém em nível ordinário, dando ensejo ao fenômeno desconstitucionalização.] 
As normas constitucionais anteriores são recepcionadas pela nova Constituição com status infraconstitucional. 
É com base na distinção de Carl Schmitt (concepção política) que Esmein desenvolveu a teoria da desconstitucionalização: Quando uma nova Constituição é criada, a constituição propriamente dita (decisão política fundamental) é inteiramente revogada, sendo recepcionadas as leis constitucionais, com status infraconstitucional.
Carl Schimitt adota a concepção política de Constituição, sendo que ele diferenciava dois fenômenos:
1) Constituição propriamente dita: é apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental (cria normas materialmente constitucionais). Esse conceito se assemelha com as normas materialmente constitucionais, sendo aquelas normas que tem o conteúdo próprio de uma Constituição, que decorrem de uma decisão política fundamental (direitos fundamentais, normas relacionadas à estrutura do Estado, organização dos poderes). Todo o restante das normas não chamadas de leis constitucionais.
2) Leis Constitucionais: são as outras normas que não decorrem de uma decisão política fundamental do Estado (leis formalmente constitucionais).
Exemplo: CRFB/88, art. 242, § 2º: é uma norma formalmente constitucional, não sendo uma norma materialmente constitucional. No caso de 2025 ser feita uma nova CF no Brasil que não faça qualquer referência ao Colégio, de acordo com a teoria da desconstitucionalização essa norma formalmente constitucional seria recepcionada pela CF de 2025 como uma norma infraconstitucional, já que não haveria nenhuma incompatibilidade.
Esta teoria não é admitida pela maioria da doutrina no direito brasileiro[footnoteRef:121], salvo se houver previsão expressa (ou seja, se a própria Constituição disser que normas da Constituição anterior serão recebidas com status de lei).[footnoteRef:122] [121: Essa teoria da desconstitucionalização não é admitida no Brasil. Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Pontes de Miranda admitem essa teoria no Brasil, mas grande parte da doutrina não a admite.] [122: (TJSC-2010): A desconstitucionalização é o fenômeno por meio do qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nossa ordem constitucional, permanecem em vigor com status de lei infraconstitucional. No jurídico pátrio, o fenômeno somente será percebido quando a nova Constituição expressamente o prever.] 
Cabe destacar, nesse sentido, que a desconstitucionalização é fenômeno que somente ocorrerá quando houver determinação expressa do Poder Constituinte Originário. No Brasil, enfatizamos mais uma vez, não se adotou a tese da desconstitucionalização.
Com relação à Constituição de 1988, ocorreu a chamada revogação por normação geral (prevista na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), hipótese em que a lei trata inteiramente da matéria tratada pela anterior, substituindo-a.
12.2. Recepção[footnoteRef:123] [123: ##Atenção: Tema cobrado nas provas i) TRF4-2012; ii) MPGO-2019; iii) MPCE-2020 (CESPE).] 
Quando do surgimento de uma nova Constituição, ocorrem dois fenômenos em relação às normas infraconstitucionais anteriores:
I) As materialmente compatíveis com o novo texto constitucional são recepcionadas; [footnoteRef:124] [124: (MPGO-2019): A dinâmica constitucional diz respeito aos efeitos das normas constitucionais no tempo. Sobre essa temática, assinale a alternativa correta: A incompatibilidade formal de uma norma, editada validamente sob a égide de Constituição anterior, com a nova ordem constitucional não obsta a recepção da norma por essa nova ordem. Entretanto, a norma editada de forma viciada, na vigência da Constituição anterior, ainda que materialmente compatível com a nova ordem, não é por esta recepcionada, diante da impossibilidade de uma "constitucionalidade superveniente".
##Atenção: Dois pontos a serem analisados: A) Primeiro ponto: quando do surgimento de uma nova Constituição, ocorrem dois fenômenos em relação às normas infraconstitucionais anteriores: (i) Aquelas que forem materialmente compatíveis com o novo texto constitucional, ou seja, tiverem o conteúdo compatível com o conteúdo da nova Constituição, serão recepcionadas pela Constituição; (ii) Aquelas que forem incompatíveis com a Constituição (materialmente incompatíveis) não são recepcionadas. Portanto, o que importa, para fins de recepção, é o conteúdo da norma, ou seja, que o conteúdo da lei seja compatível com o conteúdo da constituição (materialmente compatível), pouco importando se há ou não compatibilidade formal. (Fonte: Marcelo Novelino); B) Segundo ponto: a constitucionalidade superveniente ocorre quando uma norma inconstitucional, ao tempo de sua edição, torna-se compatível devido à mudança do parâmetro constitucional. O entendimento adotado pelo STF é o de que a lei inconstitucional é ato nulo, assim o vício de origem é insanável. A modificação do parâmetro constitucional não tem o condão de convalidar uma lei originariamente inconstitucional, que já nasceu morta. (Fonte: https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2949720/o-sistema-juridico-brasileiro-contempla-a-figura-da-constitucionalidade-superveniente-denise-cristina-mantovani-cera)
(DPEAL-2017-CESPE): relação entre a Constituição e as normas jurídicas (constitucionais ou infraconstitucionais) anteriores não pode ser reduzida a um único fenômeno, além de implicar diferenciados efeitos. Há de se levar em conta o fato de se tratar tanto de uma nova ordem constitucional quanto de uma reforma constitucional que venha a se manifestar em relação aodireito constitucional originário ou mesmo em relação à legislação infraconstitucional. Ingo Sarlet, et al. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 187 (com adaptações). Entre as situações que podem ocorrer no contexto descrito pelo texto, o Supremo Tribunal Federal (STF) admite a recepção de lei anterior, desde que materialmente compatível com a nova Constituição.
(PGM-Fortaleza-2017-CESPE): Com a promulgação da CF, foram recepcionadas, de forma implícita, as normas infraconstitucionais anteriores de conteúdo compatível com o novo texto constitucional.
(TRF4-2012): Assinale a alternativa correta: As normas infraconstitucionais anteriores à nova Constituição que sejam materialmente compatíveis são por ela recepcionadas.] 
II) As materialmente incompatíveis não são recepcionadas (revogação, segundo alguns doutrinadores).
Nos casos de não recepção, para a verificação de compatibilidade da norma com a Constituição, o instrumento de controle abstrato cabível é a ADPF.[footnoteRef:125] [125: (MPSP-2011): Com relação à “recepção”, é correto afirmar que é significativa do fenômeno por meio do qual se assegura a preservação das leis e atos normativos inferiores e anteriores à nova Constituição, desde que com ela compatíveis. Em relação à legislação anterior à Constituição, não é cabível ação declaratória de inconstitucionalidade, podendo eventual inconstitucionalidade ser impugnada no âmbito da arguição de descumprimento de preceito fundamental.] 
O que importa, para fins de recepção, é o conteúdo da norma (materialmente compatível). O fundamento é o princípio da unidade do ordenamento jurídico, que impede que uma norma incompatível com a Constituição seja recepcionada por ela (o ordenamento jurídico deve ser um todo unitário e coerente).[footnoteRef:126] [126: (Anal. Administ./DPU-2010-CESPE): No que tange à supremacia constitucional e à vigência das normas, assinale a opção correta: As normas jurídicas anteriores à CF devem respeitar a supremacia material da constituição atualmente vigente, sob pena de não serem recepcionadas.] 
Essa recepção ocorre para evitar vácuos legislativos (Ex.: Código Penal e CTN foram recepcionados, pois, caso contrário, as pessoas não poderiam ser presas ou pagarem tributos). As leis infraconstitucionais perdem o fundamento antigo e são materialmente compatíveis.[footnoteRef:127] [127: (TRF4-2012): A recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta, não havendo que se pretender a ocorrência de efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário, não admite a repristinação. BL: art. 2º, §3º da LINDB e STF, AI 235.800‑AgR,Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 25‑5‑1999, 1ª Turma, DJ de25‑6‑1999.] 
A incompatibilidade formal superveniente, portanto, não impede a recepção da norma: a norma, contudo, ganha um novo status. Ex.: O CTN era nas outras Constituições lei ordinária, contudo, depois veio a CF/88 e previu que as normas tributárias seriam previstas em lei complementar, assim, o CTN foi recepcionado com status de lei complementar, sendo que apenas outra lei complementar pode alterar o CTN. Essa é regra.
Há uma exceção, isto é, uma hipótese em que a incompatibilidade formal superveniente impede a recepção: quando decorrente de uma mudança na repartição de competências da federação. Ou seja, quando a competência era de um ente federativo e passa a ser de outro.
Nesse caso, apenas o ente federativo menor pode recepcionar a norma do maior (Ex.: Municípios podem recepcionar uma lei estadual, mas um Estado não pode recepcionar várias leis municipais).
Exemplo 1: A CF 1 atribuía competência originária do Município, contudo, advém uma nova CF prevendo que essa competência seja atribuída à União (é uma inconstitucionalidade formal orgânica), sendo que essa norma que era do Município não poderia ser recepcionada pela União (União não teria como recepcionar mais de 5000 leis municipais - isso para recepcionar a lei de cada município – assim, como a competência era do ente menor e depois passou para o ente maior não há como haver essa recepção formal.
Exemplo 2: A competência era da União e depois com a nova CF a competência foi para o Estado – nesse caso pode haver a recepção porque é o do ente maior para o ente menor (estado recepciona lei federal).
Exemplo 3: A competência era do Estado e passa ao Município – é possível a recepção, porque a competência era do ente maior e passou ao ente menor.
Recepção material de normas constitucionais: A recepção pode ocorrer, também, em relação a normas constitucionais.
Foi o que ocorreu, no Brasil, com relação ao art. 34 do ADCT: a Constituição de 1988 recepcionou temporariamente o sistema tributário nacional instituído pela Constituição de 1969, pelo período de 5 meses, até o início da vigência do novo sistema tributário. Esta recepção só é possível se houver previsão expressa.[footnoteRef:128] [128: (DPEBA-2010-CESPE): O denominado fenômeno da recepção material de normas constitucionais somente é admitido mediante expressa previsão na nova Constituição.] 
É plenamente possível que uma lei anterior à nova Constituição seja parcialmente recepcionada. Alguns de seus dispositivos, por serem materialmente compatíveis com a nova ordem constitucional, são recepcionados; outros, por serem incompatíveis, são revogados. A análise de compatibilidade deve ser individualizada, artigo por artigo, inciso por inciso, parágrafo por parágrafo.
##EM RESUMO: Recepção é o fenômeno jurídico que se dá com o ingresso de norma pré-constitucional no novo ordenamento jurídico constitucional, por conta de sua compatibilidade material, sendo a incompatibilidade formal irrelevante (ver caso do CTN). É a forma de garantir a continuidade de um sistema jurídico apesar de um novo texto constitucional. É largamente aceita pelo STF, aparecendo em diversos julgados.[footnoteRef:129] [129: ##Atenção: Tema cobrado na prova do MPCE-2020 (CESPE).] 
12.2.1. Promulgação de Emendas Constitucionais
As emendas constitucionais, como se sabe, são obra do Poder Constituinte Derivado. A pergunta que se faz é a seguinte: o que ocorre com as leis anteriores à emenda constitucional que com ela forem materialmente incompatíveis?
Suponha que uma lei “X”, editada em 2011, seja materialmente incompatível com uma emenda constitucional “Y”, de 2012. A consequência disso é que a lei “X” será revogada. Não há que se dizer que lei “X tornou-se inconstitucional pois, como já sabemos, não se aceita, no Brasil, a tese da inconstitucionalidade superveniente.
Nesse sentido, o princípio da recepção também se aplica no caso de emenda constitucional. Assim, o que se dá, no caso de edição de emenda constitucional, é a revogação do direito ordinário anterior, se com ela desconforme, ou a manutenção de sua validade, caso ele seja com ela compatível.[footnoteRef:130] O entendimento reafirmado pelo STF no julgamento da ADI 02/1992, de relatoria do Min. Paulo Brossard, é de que, por razões óbvias, sendo a emenda constitucional de maior hierarquia, pode sim revogar leis ordinárias e leis complementares. Vejamos o seguinte trecho: [130: (TJSE-2008-CESPE): Determinada lei ordinária, sancionada em 1973, disciplina uma dada matéria. Entretanto, a CF dispôs que a mesma matéria agora deverá ser disciplinada por lei complementar. Diante dos fatos acima narrados, é correto afirmar que a lei de 1973 pode ser revogada por emenda constitucional.] 
A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional, na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir a Constituiçãofutura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinquentenária [grifo nosso]. (STF. PLENO. ADI 2-1/DF. Rel. Min. Paulo Brossard. Julgamento em 06.02.1992.  DJ 21.11.1997.)[footnoteRef:131] [131: (MPSP-2019): Assinale a alternativa correta: De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a superveniência de uma nova Constituição não torna inconstitucionais os atos estatais a ela anteriores e que, com ela, sejam materialmente incompatíveis: revoga-as. Trata-se de juízo negativo de recepção, inviabilizando, assim, a ação direta de inconstitucionalidade.] 
Por outro lado, as normas infraconstitucionais editadas após uma emenda constitucional e que com ela sejam incompatíveis, poderão ser declaradas inconstitucionais.
12.2.2. Recepção e Vacatio Legis
Nem sempre as leis entram em vigor na data de sua publicação. É bem comum que haja um período de “vacatio legis”, no qual a lei está vacante, não podendo ser aplicada. Isso existe para evitar a surpresa, permitindo que os cidadãos e os Poderes Públicos se adaptem às novas regras.
A pergunta que se faz, então, é a seguinte: o que ocorre quando uma Constituição é promulgada e, nessa data, existe uma lei em período de “vacatio legis”?
A doutrina considera que a lei vacante não será recepcionada pela nova ordem constitucional. Isso porque a recepção somente se aplica às normas que estejam em vigor no momento da promulgação da Constituição. Como a lei ainda não está em vigor, por estar em seu período de “vacatio legis”, ela não será recepcionada.
12.2.3. Direito pré-constitucional inconstitucional face à constituição pretérita[footnoteRef:132] [132: ##Atenção: Tema cobrado na prova do TRF4-2012.] 
Estamos, aqui, nos referindo àquelas normas editadas sob a égide da Constituição pretérita, mas que com ela são incompatíveis. Essas normas serão recepcionadas pela nova Constituição caso sejam com esta materialmente compatíveis?
Como já se sabe, o exame de constitucionalidade de uma lei somente será possível face à Constituição sob a égide da qual ela foi editada.
Assim, uma lei editada sob a égide da Constituição de 1967 não poderá ter sua constitucionalidade examinada frente à Constituição de 1988. A constitucionalidade dessa lei somente poderá ser aferida frente à Constituição de 1967, que lhe é contemporânea.
Nessa ótica, uma lei editada em 1980 poderá ser considerada inconstitucional perante a Constituição de 1967, mas materialmente compatível com a Constituição de 1988. A Constituição de 1988 poderá, então, recepcioná-la?
Não. A lei de 1980 já nasceu inválida porque incompatível com a Constituição da época. Assim, não poderá ser recepcionada pela nova Constituição; com efeito, um dos requisitos essenciais para que uma norma seja recepcionada é que ela seja válida perante a Constituição de sua época (Constituição pretérita).
12.3. (In)constitucionalidade superveniente
Definição: Ocorre quando uma norma originariamente inconstitucional é constitucionalizada em razão do surgimento de uma nova Constituição ou emenda. Neste caso, portanto, há uma norma que nasce inconstitucional, mas, graças a uma mudança de parâmetro (nova Constituição ou emenda à Constituição), passa a ser compatível com a Lei Maior.
Hans Kelsen sustentava que a lei inconstitucional era um ato apenas anulável, isto é, depende de uma decisão de caráter constitutivo (pode ser constitucionalizada). Já a doutrina e a jurisprudência norte-americanas sempre defenderam que a lei inconstitucional é um ato nulo (não pode ser constitucionalizada). Assim, de acordo com a tese que se adote, admitir-se-á ou não a constitucionalidade superveniente.
Em se dizendo que a lei inconstitucional é um ato anulável, a decisão tem natureza constitutiva. Neste caso, se a lei não foi declarada inconstitucional, ela pode ser constitucionalizada. Assim, admitir-se-ia a constitucionalidade superveniente.
Todavia, caso se adote a tese norte-americana, entendendo-se que a norma inconstitucional já nasce incompatível com a Constituição (vício insanável de origem), a decisão será apenas declaratória. Neste caso, a constitucionalidade superveniente não pode ser admitida.
No Brasil, prevalece /a tese de que a lei inconstitucional é um ato nulo, não se admitindo, por conseguinte, a constitucionalidade superveniente. Nesse sentido: ADI nº 2.158 e ADI nº 2.189.
Em resumo, para o STF como a natureza da lei inconstitucional é a de um ATO NULO, esse vício de origem não pode ser sanado. Por isso, o Tribunal não admite a constitucionalidade superveniente. [footnoteRef:133] Vigora o princípio da contemporaneidade, ou seja, uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida. A norma não será recepcionada, ocorrendo a revogação. [133: (TJMS-2012): Se uma lei fere o processo legislativo previsto na Constituição sob a qual foi editada e, até o advento da nova Constituição, não fora objeto de controle de constitucionalidade, ela não pode ser recebida pela nova Constituição, uma vez que o STF já se manifestou contra a adoção da teoria da constitucionalidade superveniente.] 
12.4. Efeito repristinatório tácito (represtinação tácita)
Efeito repristinatório tácito = alguns concursos públicos e alguns doutrinadores denomina esse fenômeno de repristinação tática (não é mesma coisa).
O efeito repristinório tácito consiste na restauração automática da vigência de uma norma aparentemente revogada.
A repristinação tácita, a seu turno, consiste na restauração automática da vigência de uma norma efetivamente revogada.
Via de regra, o efeito repristinação tácito é vedado pela CF e pelas normas infraconstitucionais.
O art. 2o, § 3º, da LINDB dispõe que “salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. Ou seja, no Direito brasileiro admite-se apenas a repristinação expressa, e não a repristinação tácita.
Exemplo: Lei A – Lei B revoga lei A – Lei C revoga lei B = A lei A não volta a ter vigência automaticamente em razão da Lei B ter sido revogada pela lei C. No entanto, se a lei C prever expressamente que a lei A volta a ter vigência pode haver esse efeito chamado de repristinatório (efeito repristinatório expresso).[footnoteRef:134] [134: (TJPE-2011-FCC): No Direito brasileiro vigora a seguinte regra sobre a repristinação da lei: “salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. BL: art. 2º, §3º da LINDB. ] 
Ocorre que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é uma norma infraconstitucional, não vinculando a CF, sendo que no Direito Constitucional a repristinação tácita não é admitida por razões de segurança jurídica e para não comprometer a estabilidade das relações sociais – o entendimento do direito constitucional é o mesmo do direito infraconstitucional (LINDIB).
Portanto, no âmbito do Direito Constitucional também não se admite a repristinação tácita; o fundamento, contudo, é diferente:
(i) princípio da segurança jurídica e 
(ii) princípio da estabilidade das relações sociais. A ida e vinda de normas causaria uma instabilidade muito grande nas relações sociais.
Ex: CF/46 CF/67/69 CF/88
= A revogação da CF de 67 pela CF de 88 não faz com que as normas da CF de 46 volte.
Embora a repristinação tácita não seja admitida, o efeito repristinatório tácito pode ocorrer em alguns casos em que a revogação da norma é apenas aparente. 
Há duas situações em que ocorrem efeito repristinatório tácito[footnoteRef:135]: [135: (MPPI-2012-CESPE): O efeito repristinatório não é automático. Apenas excepcionalmente a lei revogada voltará a viger quando a lei revogadora for declarada inconstitucional ou quandofor concedida a suspensão cautelar da eficácia da norma impugnada.] 
1) Lei 9868/99 (art. 11, §2º) – ADI e ADC – A lei prevê a concessão de liminar em ação direta de inconstitucionalidade.
Ex.: Lei A é revogada pela lei B, porém, em vez da lei B ser revogada por uma lei C (repristinação norma), essa lei B é suspensa pelo STF em razão de uma medida cautelar concedida na ADI para suspender a lei B. De acordo com essa previsão ao suspender liminarmente a lei B, se o STF nada falar, a lei A automaticamente volta a produzir os seus efeitos. Para que a lei A não tenha esse efeito repristinatório tácito o STF tem que dizer expressamente que a lei A não produzirá efeitos.
2) Imagine que a Lei A foi revogada pela Lei B, em uma decisão do STF em ADI, sendo essa decisão definitiva de mérito (não é cautelar), sem haver modulação temporal dos efeitos, logo a decisão tem efeito ex tunc, retroagindo desde a sua criação, quando ela revogou a lei A. Assim, se a Lei B é inconstitucional desde a sua origem, ela não poderia ter revogado uma lei válida. Por isso, nesse caso a lei A que supostamente havia sido revogada pela lei B (que nasceu inconstitucional) continua a produzir os seus efeitos, é como se a lei B nunca tivesse existido.
12.5. Mutação constitucional (expressões sinônimas: mutação normativa, transição constitucional, mutação constitucional silenciosa, vicissitudes constitucionais tácitas, processo indireto, processo não formal ou processo informal de mudança da Constituição)[footnoteRef:136] [136: ##Atenção: Caiu nas provas: i) TRF3-2011; ii) MPF-2011.] 
São processos informais de alteração do conteúdo da Constituição sem modificação de seu texto. Contrapõe-se à reforma constitucional, pois nesta existe um processo formal de alteração da Constituição; na mutação há também uma alteração no conteúdo da Constituição, mas através de processos informais.[footnoteRef:137] [137: (TJRS-2018-VUNESP): No ano de 2017, o Min. Rel. Luís Roberto Barroso suscitou, no âmbito do STF, uma questão de ordem na Ação Penal (AP) 937, defendendo a tese de que o foro de prerrogativa de função deve ser aplicado somente aos delitos cometidos por um deputado federal no exercício do cargo público ou em razão dele. O julgamento se encontra suspenso por um pedido de vistas, mas, se prevalecer o entendimento do Ministro Relator, haverá uma mudança de posicionamento do STF em relação ao instituto do foro de prerrogativa de função, que ocorrerá independentemente da edição de uma Emenda Constitucional. A hermenêutica constitucional denomina esse fenômeno de mutação informal da Constituição. BL: Info 900, STF.
##Atenção: É o que se depreende do seguinte excerto da questão: “haverá uma mudança de posicionamento do STF em relação ao instituto do foro de prerrogativa de função, que ocorrerá independentemente da edição de uma Emenda Constitucional é o fenômeno” da mutação constitucional, que representa a possibilidade de alteração da Constituição sem passar por seu processo formal de modificação, que ocorre mediante emenda constitucional. A alteração é feita por um processo informal, que modifica o significado da norma, sem alterar o seu texto.
(DPEAC-2017-CESPE): A mutação constitucional é justificada pelas modificações na realidade fática e na percepção do direito.
(TJSP-2017-VUNESP): A mutação Constitucional está ligada à plasticidade de que dotadas certas normas constitucionais, que implica, que sem que se recorra a mecanismo constitucionalmente previsto, na possibilidade de alteração de significado, sem alteração do signo linguístico, condicionada a lastro democrático – demanda social efetiva, – estando, portanto, fundada na soberania popular.
##Atenção: Retirada do livro do Min. Luís Roberto Barroso - Curso de Direito Constitucional, capítulo 5, edição de 2015, págs 158 e 160.
(MPT-2017): Nos mecanismos informais de mudança da Constituição, também conhecidos como mutações constitucionais ou mudanças tácitas, não há alteração no texto da norma, mas na interpretação e aplicação concreta de seu conteúdo.
(PGM-Porto Ferreira/SP-2017-VUNESP): Determinado julgado do Supremo Tribunal Federal contém a seguinte ementa: “Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. Equiparação do prazo da licença-adotante ao prazo de licença-gestante. (...) Alteração da realidade social e nova compreensão do alcance dos direitos do menor adotado. Avanço do significado atribuído à licença parental e à igualdade entre filhos, previstas na Constituição. Superação de antigo entendimento do STF”. Este trecho da citada ementa faz referência ao que se denomina mutação constitucional.] 
Na reforma constitucional existe um processo formal de alteração da CF (art. 60 da CF – quórum de 3/5, dois turnos de votação, promulgação pelas mesas da Câmara e do Senado). Assim, na mutação constitucional não existe uma forma a ser observada, sendo alterado o conteúdo sem que o texto da CF seja alterado.
A tese da mutação constitucional foi introduzida no direito constitucional por Laband e, posteriormente, tratada de forma mais ampla e técnica por Jellinek, em clara contraposição à reforma constitucional. Desde então, passou a ser utilizado de forma genérica, não havendo uma unanimidade em relação ao seu conteúdo e limites. Diversamente da emenda, processo formal de alteração da Lei Fundamental (CF, art. 60), a mutação ocorre por meio de processos informais de modificação do significado da Constituição sem alteração de seu texto. Altera-se o sentido da norma constitucional sem modificar as palavras que a expressam. Tal mudança poderá ocorrer com o surgimento de um novo costume constitucional ou pela via interpretativa, isto é, há dois mecanismos para se implementar uma mutação constitucional: 
(i) os costumes constitucionais
No Brasil como a CF/88 é prolixa não há muitos costumes constitucionais, salvo o voto de liderança (quando a matéria é objeto de consenso entre os parlamentares a própria liderança do partido voto favoravelmente sobre aquele texto – esse voto de liderança não tem previsão normativa).
(ii) a interpretação. 
Em se tratando de constituições escritas, a maneira mais usual é através da interpretação: quando há uma nova interpretação de um dispositivo constitucional, modifica-se o sentido daquele dispositivo sem alterar o seu texto.
A norma é o produto da interpretação: interpretam-se textos e aplicam-se normas. Como texto e normas são coisas diferentes, é possível mudar o conteúdo da Constituição sem mudar o seu texto, pois o dispositivo permanece com a mesma redação, mas o sentido a ele atribuído passa a ser diferente.
Exemplo: princípio da individualização da pena: Houve uma mudança do STF na interpretação desse princípio. A jurisprudência antiga do STF era no sentido de que esse princípio (art. 5º, inciso XLVI) não era lesionado na lei dos crimes hediondos que vedava a progressão de regime. No HC 82959 o STF passou a dar novo entendimento a esse princípio, passando a entender que esse princípio estava sendo lesado com a proibição de progressão de regime.[footnoteRef:138] [138: (TJMT-2018-VUNESP): O STF pacificou o entendimento de que, “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.” Para chegar a essa decisão, o STF utilizou-se da interpretação denominada mutação constitucional.] 
Pressupostos de legitimidade de uma mutação constitucional: (i) compatibilidade com o programa normativo e (ii) não violação de princípios estruturais (estruturantes). A proposta de mutação constitucional do art. 52, inciso X, está na Reclamação 4335, tendo sido acolhida pelos Min. Gilmar Mendes e Eros Grau, sendo rejeitada, contudo, pelos outros ministros. Segundo essa orientação, o Senado apenas daria publicidade àquela decisão doSTF, pois ela já teria efeito erga omnes. Se aceita fosse essa mutação haveria violação do texto da CF que fala em suspensão, não em publicidade, bem como o princípio estruturante da federação, qual seja, o princípio da separação dos poderes.[footnoteRef:139] [139: (MPES-2013-CESPE): A atuação do Senado tem o escopo de conferir apenas a publicidade às decisões do STF em controle concreto, tendo a respectiva decisão, desde a publicação, efeitos erga omnes. Essa interpretação extraída do inciso X do art. 52 da CF/88, cujo defensor principal é o Ministro Gilmar Mendes, tem por base uma técnica hermenêutica constitucional utilizada pelos STF também em outros casos, denominada de mutação constitucional.] 
##Atenção: 
O que é mutação constitucional? Qual a sua diferença entre o overruling? Quais são os seus efeitos e seus limites? Mutação constitucional é uma alteração da interpretação ou sentido conferido a um texto constitucional sem que haja efetiva supressão do texto. Tal mudança ocorre em razão das transformações da realidade social para a qual o texto constitucional é dirigido. A mutação pode ocorrer devido aos períodos históricos e modificações sociais que impactem no entendimento do texto constitucional e, consequentemente, na norma dele extraída. A mutação não se confunde com o overruling, que é a mera superação de precedentes, sem a correspondente modificação fática socioeconômica, ou seja, o overruling é a superação do precedente, por um amadurecimento de uma corte sobre o direito aplicável à questão, sendo isso totalmente independente de mudanças da realidade social. As mutações podem ocorrer tanto por interpretação conferida pelo Judiciário, quanto pela própria sociedade, sendo uma possibilidade democrática de interpretação e concretização da Constituição, cujo fundamento é o poder constituinte difuso. Vale ressaltar que há limites à mutação constitucional, podendo ser citadas a literalidade do texto e a integridade sistemática da Constituição. Isso significa que a nova interpretação não pode violar ou derrogar o sentido primevo do texto, ou seja, uma mutação não pode fazer um “não” virar um “sim” e vice versa, bem como não são possíveis interpretações que desnaturem o todo orgânico da Constituição, logo, um texto social democrático como o brasileiro, p. ex., não pode por mutação transforma-se numa carta constitucional comunista ou mesmo num arremedo “ultra-neoliberal”.
13. Hermenêutica Constitucional[footnoteRef:140] [140: (MPDFT-2011): A hermenêutica filosófica, base para entendimento da hermenêutica constitucional, realça a influência das pré-compreensões do intérprete nos processos de atribuição de sentidos e significados às normas constitucionais.] 
13.1. Contribuições da dogmática alemã
13.1.1. Métodos de interpretação 
Os métodos de interpretação foram compilados por um autor alemão chamado Ernst Böckenförde, que agrupou aqueles métodos que ele considerou como sendo os mais relevantes do direito alemão. 
Estes métodos foram citados pelo Canotilho em sua obra e começaram a ser reproduzidos aqui no Brasil pela doutrina.
Segundo Canotilho, não existe só um método correto. Todos os métodos, apesar de partirem de premissas diferentes, são complementares.
São seis métodos hermenêuticos a serem analisados:
· Jurídico ou Clássico (Ernst Forsthoff): É o único que não é específico de interpretação.
· Científico-espiritual (Rudolf Smend);
· Tópico-problemático (Theodor Viehweg);
· Hermenêutico-concretizador (Konrad Hesse);
· Normativo-estruturante (Friedrich Müller);
· Concretista da constituição aberta (Peter Häberle)
Por que se desenvolveram métodos específicos para a interpretação da constituição? Por que não utilizar os mesmos elementos aplicados às demais leis? O que a constituição de diferente a justificar métodos próprios? Questões respondidas logo abaixo (tópico “Dificuldades”).
· Dificuldades
I. Tipologia das normas. 
A constituição, sobretudo no âmbito dos direitos fundamentais, consagra uma série de princípios, ao lado das regras. Os princípios são formulados em termos extremamente vagos e imprecisos, o que dificulta a interpretação e a aplicação ao caso concreto. 
Exemplo1: A dificuldade de concretização e aplicação do princípio da dignidade humana. 
Exemplo2: É livre a manifestação de pensamento. Mas em que sentido? E se for uma manifestação preconceituosa, racista? 
Essa tipologia das normas constitucionais, especialmente no âmbito dos direitos fundamentais, aonde se tem muitos princípios, ela dificulta muito a interpretação. Não se consegue interpretar os dispositivos constitucionais apenas com os métodos tradicionais de interpretação (gramatical, sistemático, lógico e histórico).
II. Diversidade de objeto e de eficácia das normas constitucionais: 
A constituição consagra um objeto muito diversificado. Nela se encontra normas de direito processual, civil, penal, previdenciário, ambiental, administrativo, tributário, etc, ou seja, tem-se uma diversidade muito grande de conteúdo, além de conter normas com eficácias distintas (por exemplo: a classificação do José Afonso da Silva – eficácia plena, eficácia contida, eficácia limitada).
Então, cada norma da constituição possui uma eficácia diferente e isso dificulta na hora de interpretar essas normas. 
Quando a constituição diz que é garantia do servidor público o direito de greve, nos termos e limites em lei específica, esse dispositivo está exigindo uma lei para este direito ser aplicado ou é dispensável, sendo necessário apenas para limitar o direito de greve? É um dispositivo que comporta diferentes interpretações, embora o STF tenha dito que a eficácia deste direito é limitada.
III. Superioridade hierárquica. 
A lei deve ser interpretada à luz da constituição. A Constituição orienta a interpretação dos dispositivos infraconstitucionais. 
Por sua vez, a constituição não pode ser interpretada à luz da legislação infraconstitucional, sob pena de subversão da lógica do sistema.
A Constituição é norma suprema. Não há nenhuma norma acima dela. 
IV. Origem compromissória das constituições democráticas. 
As constituições democráticas resultam de vários pactos, vários compromissos.
Quando há uma Assembleia Nacional Constituinte em um Estado democrático e pluralista, como o brasileiro, há diferentes segmentos da sociedade, os quais tentam impor os valores considerados mais importantes. 
A constituição é composta por uma série de normas, as quais se chocam em um conflito aparente, isto é, há várias tensões entre dispositivos constitucionais como, por exemplo: 
a) a garantia do direito de propriedade e a função social da propriedade; 
b) o princípio da livre iniciativa e o monopólio atribuído ao Estado em determinados setores; 
c) a liberdade de imprensa e o direito à privacidade. 
Tais conflitos dificultam a interpretação constitucional.
V. Alta carga moral e política da constituição (ideologia). 
Canotilho tem uma frase em que sintetiza o que vem a ser a constituição: “A constituição é o estatuto jurídico do político”. Ou seja, a constituição tem uma forma jurídica, mas o conteúdo é iminentemente político. 
A consequência de normas com alta carga política e moral (ex: direito à vida, união de pessoas de diferentes ou mesmos sexos, ações afirmativas, pena de morte) aliada à imprecisão de seus dispositivos (ampla margem de ação para decidir), é a forte influência da ideologia do intérprete no resultado das decisões. Essa margem de ação para decidir faz com que afete profundamente o resultado da interpretação. Isso é comprovado empiricamente. 
13.1.1.1. Método jurídico (Método hermenêutico-clássico)[footnoteRef:141] [141: (TJDFT-2014-CESPE): Conforme o método jurídico ou hermenêutico clássico, a Constituição deve ser considerada como uma lei e, em decorrência, todos os métodos tradicionais de hermenêutica devem ser utilizados na atividade interpretativa, mediante a utilização de vários elementos da exegese, tais como o filológico, o histórico, o lógico e o teleológico.
(TJBA-2012): O método hermenêutico clássico de interpretaçãoconstitucional concebe a interpretação como uma atividade puramente técnica de conhecimento do texto constitucional e preconiza que o intérprete da Constituição deve se restringir a buscar o sentido da norma e por ele se guiar na sua aplicação, sem formular juízos de valor ou desempenhar atividade criativa.] 
Defensor: Ernst Forsthoff.
O autor reconhece que a constituição possui inúmeras peculiaridades. Ele não nega que exista dessas peculiaridades. Mas ele acredita que elas não são suficientes para que a Constituição tenha um método próprio de interpretação. Segundo ele, essas características que ela possui não exigem métodos específicos de interpretação, não fazem com que a Constituição tenha que ser interpretada de uma maneira diferente da interpretação das leis. 
Ele parte da “tese da identidade” entre constituição e lei (constituição = lei). Ele vai dizer que a constituição é um conjunto de normas como as demais leis, não havendo razão para se utilizar métodos diferentes para interpretá-la. Suas peculiaridades não justificam a criação de um método específico. Portanto, a constituição deve ser interpretada pelos métodos tradicionais desenvolvidos por Savigny.
Elementos tradicionais/clássicos de interpretação (Savigny):
· Gramatical/literal: Busca o sentido das palavras. Interpreta-se o texto a partir de regras gramaticais, ou seja, busca analisar o texto da norma em sua literalidade.
· Sistemático[footnoteRef:142]: A norma deve ser interpretada em conjunto com os demais dispositivos do sistema. É aquele que diz que a norma não existe isoladamente, mas faz parte de um sistema de normas. Se ela faz parte desse sistema, não posso interpretá-la sozinha, mas em conjunto com outras normas. [142: (TJAL-2008-CESPE): A interpretação sistemática se caracteriza por pressupor que qualquer preceito normativo deverá ser interpretado em harmonia com as diretrizes gerais do sistema, preservando-se a coerência do ordenamento.] 
· Histórico: Busca o contexto histórico da elaboração da norma (anais da Assembleia Nacional Constituinte).
· Lógico: Busca a coerência entre os dispositivos. Interpreta-se o texto tendo por base postulados de lógica.
O método jurídico valoriza o texto constitucional. Cabe ao intérprete descobrir o sentido deste texto, sem extrapolar a literalidade da lei.
É por isso que é método jurídico também é chamado de método hermenêutico-clássico, pois utiliza os elementos clássicos de interpretação de Savigny.
Para o método jurídico ou hermenêutico-concretizador, parte-se da norma para o problema, destacando-se os seguintes pressupostos:
· Subjetivos: o intérprete vale de suas pré-compreensões sobre o tema para obter o sentido da norma;
· Objetivos: o intérprete atua como mediador entre a norma e a situação concreta, tendo como "pano de fundo" a realidade social;
· Círculo hermenêutico: é o "movimento de ir e vir" do subjetivo para o objetivo, até que o intérprete chegue a uma compreensão da norma.[footnoteRef:143] [143: (TJSP-2017-VUNESP): Leia o texto a seguir: “(…) arranca da ideia de que a leitura de um texto normativo se inicia pela pré-compreensão do seu sentido através do intérprete. A interpretação da constituição também não foge a esse processo: é uma compreensão de sentido, um preenchimento de sentido juridicamente criador, em que o intérprete efectua uma atividade prático normativa, concretizando a norma a partir de uma situação histórica concreta. No fundo esse método vem realçar e iluminar vários pressupostos da atividade interpretativa: (1) os pressupostos subjetivos, dado que o intérprete desempenha um papel criador (pré-compreensão) na tarefa de obtenção de sentido do texto constitucional: (2) os pressupostos objectivos, isto é, o contexto, actuando o intérprete como operador de mediações entre o texto e a situação a que se aplica: (3) relação entre o texto e o contexto com a mediação criadora do intérprete, transformando a interpretação em ‘movimento de ir e vir’ (círculo hermenêutico). (…) se orienta não por um pensamento axiomático mas para um pensamento problematicamente orientado.” Da leitura do texto do constitucionalista J.J. Gomes Canotilho, conclui-se que o autor se refere a que método de interpretação constitucional? Método hermenêutico-concretizador.] 
Força normativa: De acordo com o método jurídico, a força normativa da constituição estaria assegurada pela dupla finalidade atribuída ao texto constitucional: 
a) ponto de partida da interpretação e 
b) limite da atividade interpretativa.
Crítica: A principal feita ao método jurídico é de que esses elementos tradicionais desenvolvidos por Savigny foram desenvolvidos para o direito privado. Embora muitos úteis também para interpretação da constituição, são insuficientes quanto à complexidade constitucional. Essas questões que o STF vem decidindo, sobre demarcação de reserva indígena, sobre o aborto, sobre células-troncas, sobre anencefalia, não conseguem ser resolvidas com uma interpretação literal ou sistemática apenas.
13.1.1.2. Método científico-espiritual
Defensor: Rudolf Smend.
Tradução incorreta: Também conhecido como método valorativo, ou integrativo ou sociológico.
Segundo o método científico-espiritual, a Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente, levando-se em conta a realidade social e os valores subjacentes do texto na análise da norma constitucional, e não a sua mera literalidade.
Esse método utiliza uma série de elementos para interpretação:
1) Elemento valorativo:
Segundo Rudolf Smend, na interpretação da constituição, um dos elementos primordiais são os valores subjacentes a Constituição, aqueles valores que estão por detrás dos dispositivos constitucionais.
A CF/88 possui uma parte em que são consagrados seus valores supremos: o preâmbulo.
Assim, embora o preâmbulo não seja considerado norma jurídico, nele são encontrados os valores fundamentais da sociedade brasileira. 
Tais valores, conforme o método científico-espiritual, devem orientar a interpretação da constituição. Por isso, ele é chamado de elemento valorativo.
2) Elemento integrativo
O efeito integrador está diretamente relacionado ao elemento integrativo.
A constituição é o principal elemento de integração da comunidade. Assim, sempre que for interpretar a Constituição devem ser buscadas soluções que promovam a integração, seja a unidade política, seja a unidade social. Por isso, ele é chamado de elemento integrativo.
3) Elemento sociológico: 
Significa que fatores extraconstitucionais devem ser levados em consideração na interpretação constitucional. 
A interpretação não deve ser realizada tão somente com relação ao texto da constituição. Ela deve considerar a realidade social subjacente ao texto constitucional. Por isso, ele é chamado de elemento sociológico.
Em resumo, segundo este método, a interpretação da Constituição deve considerar a ordem ou o sistema de valores subjacentes ao texto constitucional. A Constituição deve ser interpretada como um todo, dentro da realidade do Estado.
Críticas: 
a) Falta de clareza quanto ao fundamento e a utilização dos elementos citados. Rudolf Smend não deixa claro de que maneira estes elementos devem ser utilizados na interpretação.
b) A indeterminação e mutabilidade dos resultados. Como ele não deixa muito claro esses elementos devem ser utilizados, de acordo com o intérprete, a utilização desse método pode conduzir a resultados distintos. Isso gera uma indeterminação do resultado e, por consequência, uma insegurança jurídica.
13.1.1.3. Método tópico-problemático[footnoteRef:144] (Atenção: Caiu TJSC-2019; TJBA-2019) [144: (MPF-2012): A tópica desenvolvida por Theodor Viehweg, adota os chamados "topoi" (lugares ou premissas comuns) como norte da atividade interpretativa. Os tópicos, por sua vez, cobram o seu sentido sempre a partir do problema a cuja elucidação se destinam.
OBS: A interpretação deve ter um caráter prático, no qual a discussão do problema passa a ter preferência sobre a discussão da norma em si. Assim, como as normas são abstratas,não abrangendo todos os casos possíveis, não pode haver simples subsunção delas ao caso concreto. Por isso discute-se o problema, e elegem-se os topoi, que são diretivas, critérios e princípios para a sua solução adequada.] 
Defensor: Theodor Viehweg
Foi uma reação ao positivismo jurídico. Ele foi desenvolvido inicialmente para o direito civil e, posteriormente, esse método foi trazido para o direito constitucional. O autor foi o responsável pela retomada da tópica no campo jurídico.
Tópico, porque ele se baseia no “Topos”. “Tópos” pode ser compreendido como um esquema de pensamento, uma forma de argumentação, uma forma de raciocínio, que são extraídos dos princípios gerais do direito, da jurisprudência dominante, da doutrina, do senso comum. 
Exemplo de “topos”: Normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. É uma forma de raciocínio, de argumentação. Quando o STF for interpretar um dispositivo que é excepcional, por diversas vezes, ele utiliza esse “topos”.
É “Problemático”, por ser um método que tem como base um problema concreto a ser resolvido.
É como se as pessoas se reunissem em torno daquele problema e levassem vários argumentos. Argumentos favoráveis a uma determinada solução e argumentos contrários a uma determinada solução. O que prevalecerá não é necessariamente o argumento verdadeiro e, sim o argumento que for o mais convincente, isto é, que for capaz de conseguir o maior número de adeptos.
Esse método que tem como ponto de partida a compreensão prévia tanto do problema a ser resolvido quanto do direito constitucional. E tal método tem como ponto de apoio o consenso ou o senso comum. Os argumentos pertencentes ao senso comum e sobre os quais há certo consenso (extraídos da doutrina e da jurisprudência) são determinantes para a resolução do problema concreto.
	É método que gravita em torno do problema.
Nesse método, há prevalência do problema sobre a norma, ou seja, busca-se solucionar determinado problema por meio da interpretação de norma constitucional. Este método parte das premissas seguintes: a interpretação constitucional tem caráter prático, pois busca resolver problemas concretos e a norma constitucional é aberta, de significado indeterminado (por isso, deve-se dar preferência à discussão do problema).
Utilidades: 
a) Serve para completar determinadas lacunas do ordenamento jurídico (quando inexistir norma específica para a solução do problema). 
b) Comprovar os resultados obtidos por outros métodos.
Críticas: 
a) O método tópico-problemático parte do problema para a norma. 
Significa que, ao invés de buscar a norma adequada para a solução do problema, primeiro há uma discussão em torno do problema (busca da melhor solução) e, após obter a resposta, busca-se a norma a ser utilizada para fundamentar a solução encontrada.
Embora este seja o procedimento adotado na prática por muitos juízes, a maioria da doutrina entende que a solução deve partir da norma para a solução do problema e não do problema para buscar uma norma que fundamente aquela solução. 
b) O método tópico-problemático realiza uma investigação superficial da jurisprudência 
A jurisprudência é considerada apenas mais um “topos” dentro do método tópico-problemático, ou seja, ela é apenas mais um argumento a ser levado em consideração e não algo determinante para o resultado. 
A pesquisa de jurisprudência é fundamental para que haja segurança jurídica, isonomia entre as partes.
c) O método tópico-problemático, além de partir do problema para a busca da norma e de investigar a jurisprudência de maneira superficial, este método pode conduzir a um casuísmo ilimitado
O casuístico é no sentido de que cada caso concreto será resolvido de uma determinada maneira. Assim como a jurisprudência, a norma jurídica também é considerada apenas mais um “topos”.
##EM RESUMO: É o método tópico-problemático que propugna que a interpretação da Constituição passa por um processo aberto de argumentação que assume um pluralismo de intérpretes, que se servem de vários "topoi" (pontos de vistas comuns, lugares comuns, formas de argumentação), sujeitos a divergências e demonstrações, para se atingir a resposta mais conveniente ao problema. Parte-se de um caso concreto para a norma.
13.1.1.4. Método hermenêutico-concretizador[footnoteRef:145] (Atenção: Caiu TJSC-2019) [145: (MPMG-2010): Quando se afirma que a interpretação constitucional deve submeter-se ao princípio da perfeita ou ótima concretização da norma, tal NÃO significa dizer que semelhante princípio só pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual.
OBS: Nas palavras textuais de Hesse: "Finalmente, a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição. A interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização da norma ("Gebot optimaler Verklichung der Norm"). Evidentemente, esse princípio não pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual. Se o Direito e, sobretudo a Constituição, têm a sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça desta tábula rasa. Ela há de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposições normativas da Constituição. A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determina da situação." (HESSE, Konrad. A Força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sérgio A. Fabris Editor, 1991).] 
Defensor: Konrad Hesse. 
O autor utiliza as contribuições do método tópico-problemático e corrige alguns de seus problemas (vide críticas do método anterior).
	Na interpretação proposta por Konrad Hesse existe um catálogo de princípios de interpretação, que foi criado com base nas obras de Viehweg e de Luhmann.
O método hermenêutico-concretizador, como o próprio nome já diz, é um método concretizador. Ou seja, é um método que parte da ideia de concretização da norma e não apenas de interpretação da norma.[footnoteRef:146] [146: (MPPI-2019-CESPE): Assinale a opção que apresenta o método conforme o qual a leitura do texto constitucional inicia-se pela pré-compreensão do aplicador do direito, a quem compete efetivar a norma a partir de uma situação histórica para que a lide seja resolvida à luz da Constituição, e não de acordo com critérios subjetivos de justiça: hermenêutico-concretizador.] 
INTERPRETAÇÃO = CONCRETIZAÇÃO: Segundo Hesse, a interpretação da norma e a aplicação da norma consistem em um processo unitário, isto é, só se interpreta a norma se for para aplicá-la.
Portanto, deve-se falar em concretização da norma, ou seja, em interpretação da norma para que ela aplicada ao caso concreto. A interpretação faz parte do processo de concretização da norma. Dito de outro modo, tal método parte da constituição para o problema, atuando o intérprete como mediador entre a norma e a situação concreta, realizando um círculo hermenêutico ("movimento de ir e vir") até que se chegue a uma compreensão da norma.
Dentro desse método, há três elementos básicos, segundo Konrad Hesse:
1) Norma jurídica a ser aplicada ao caso concreto. 
É necessário que haja uma norma jurídica que seja aplicada ao caso concreto, isto é, uma norma extraída do dispositivo constitucional.
Observação: Aqui há diferença em relação ao método tópico-problemático: neste, a norma não é necessariamente imprescindível – utilização de outros “topoi”.
2) Compreensão prévia.
O intérprete deve ter a compreensão prévia para utilizar o método hermenêutico-concretizador.
Por exemplo, é necessário que o intérprete tenha um conhecimento do catálogo de princípios, da teoria da constituição – instrumentos de interpretação. Sem ele conhecer esse catálogo de princípios, da teoria da constituição, não tem como aplicar esse método. Todo o conhecimento da teoria da constituição é necessário para que o intérpretepossa exercer esse método. Caso ele não tenha essa compreensão prévia, não há como utilizar esse método.
3) Problema a ser resolvido. 
O método hermenêutico-concretizador parte da ideia de concretização, e não apenas da interpretação. Para obter a concretização é necessário que haja um problema a ser resolvido. Em outras palavras, a existência de um problema a ser resolvido, ou seja, de uma questão controversa a ser solucionada (uma questão em que há mais de uma resposta; há divergências quanto a melhor solução a ser dada).
Primazia da norma sobre o problema:
Esse método hermenêutico-concretizador tenta corrigir os problemas do método tópico-problemático, a sustentar a primazia da norma sobre o problema. 
Enquanto no método tópico-problemático há uma primazia do problema sobre a norma, no método hermenêutico-concretizador a primazia é da norma sobre o problema. 
No método hermenêutico-concretizador: 
1º): concretização da norma; 
2º): solução do problema.
13.1.1.5. Método normativo-estruturante[footnoteRef:147] (Atenção: Caiu TJSC-2019; TJBA-2019) [147: (TJMSP-2016-VUNESP): Acerca da hermenêutica constitucional, é possível que para determinado método de interpretação, a realidade normada e os dispositivos constitucionais situam-se tão próximos que o caso concreto é regulamentado quando se dá a implementação fática do comando, ocasião, por exemplo, em que o juiz aplica a lei ao caso. A normatividade, a que se refere o método, não se esgota no texto, como se afirma tradicionalmente, mas vai se exaurir nas situações concretas e até no direito consuetudinário, considerando também os textos doutrinários, já que o texto legal seria apenas uma das fontes iniciais de trabalho. Para este método não há diferença entre interpretação e aplicação. A interpretação não se esgota na delimitação do significado e do alcance da norma, mas inclui, também, sua aplicação. Esse método é denominado de normativo-estruturante. 
(MPBA-2015): É possível afirmar que o método jurídico-estruturante enfatiza que a norma não se confunde com o seu texto (programa normativo), mas tem a sua estrutura composta, também, pelo trecho da realidade social em que incide (o domínio normativo), sendo esse elemento indispensável para a extração do significado da norma. 
(MPF-2012): Para a metodologia concretista, desenvolvida, entre outros, por Friedrich Müller, a interpretação não significa apenas densificar a norma, mas produzir a norma de acordo com a qual o caso é então decidido. ] 
Defensor: Friedrich Müller.
	Concretização: Ele parte da ideia que a concretização da norma deve ser feita em várias etapas. Por isso, chama-se método normativo-estruturante, porque ele tenta estabelecer uma estrutura de concretização da norma (o resultado é alcançado gradativamente).
Programa normativo + domínio normativo: norma
· Programa normativo: É o texto da norma. É o que está contido no enunciado linguístico.
· Domínio normativo: É a realidade social conformada por aquela norma, por aquele texto. 
Quando se tem o programa normativo e o domínio normativo, chega a elaboração da norma jurídica. A norma jurídica é o resultado da elaboração do texto em face da realidade conformada por aquele texto, por aquela norma.
Tal método também possui uma série de elementos, que são utilizados para estruturar a norma concreta.
Elementos:
1) Elementos Metodológicos: 
Dentro dos elementos metodológicos estão incluídos os elementos clássicos de interpretação do Savigny (gramatical, sistemático, histórico e lógico; teleológico, genético) e os princípios de interpretação da constituição. 
Recapitulando: a interpretação é apenas uma das etapas do processo de concretização.
2) Elementos Dogmáticos: 
São extraídos da doutrina e da jurisprudência. 
Ao concretizar uma norma, ou seja, interpretar um dispositivo para dele extrair seu significado e aplicar a norma ao caso concreto, além dos princípios de interpretação e elementos de interpretação, outro elemento a ser considerado nesse processo de estruturação da norma, é o dogmático. Ou seja, qual é a jurisprudência sobre determinado tema, como os tribunais tem enfrentada determinada questão e o que dizem os estudiosos da doutrina sobre aquele assunto.
Tanto a doutrina como a jurisprudência devem ser levados em consideração no processo de estruturação da norma jurídica.
3) Elementos Teóricos: 
São os elementos da teoria da constituição. 
4) Elementos de Política Constitucional: 
São elementos de natureza política, mas que também devem ser levados em consideração quando da concretização de uma norma. 
Como exemplo, a reserva do possível. A questões orçamentárias não fazem parte do direito no sentido estrito (limitações orçamentárias). A Constituição garante o direito à moradia, mas não é possível ignorar as limitações orçamentárias do Estado. Não há como implementar para todo mundo determinada pretensão. 
Então, uma coisa é aquilo que está no texto; outra coisa é o que está na realidade conformada pelo texto e que não pode ser ignorada.
Críticas: Quem faz essas críticas é o jurista Paulo Bonavides. Segundo Fredriech Müller, aqueles elementos que estão mais próximos da norma (metodológicos e dogmáticos) teriam uma prevalência sobre os demais elementos (teóricos e política constitucional). A crítica que Paulo Bonavides é que o método normativo-estruturante, depois de se abrir para a realidade, acaba tendo sua última postulação assentada em uma estrutura jurídica limitativa, porque ele acaba restringindo a interpretação do intérprete.
EM RESUMO, esse método considera que a norma jurídica é diferente do texto normativo: esta é mais ampla que aquele, pois resulta não só da atividade legislativa, mas igualmente da jurisdicional e da administrativa. Assim, para se interpretar a norma, deve-se utilizar tanto seu texto quanto a verificação de como se dá sua aplicação à realidade social (contexto). A norma seria o resultado da interpretação do texto aliado ao contexto.
Bernardo Gonçalves explica, de forma didática, que a metódica jurídica normativo-estruturante propugna que a norma jurídica não se confunde com o texto legal (este apenas "a ponta do iceberg"), porquanto aquela é produto de um processo de concretização, que envolve não apenas a legislação, mas as funções administrativas e judiciárias. A norma jurídica resulta da união entre programa normativo (conjunto de domínios linguísticos resultantes da abertura semântica proporcionada pelo texto do preceito jurídico) e âmbito ou campo normativo (conjunto de domínios reais táticos, abrangidos). 
13.1.1.6. Método concretista da constituição aberta[footnoteRef:148] [148: (MPF-2015): A “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição", expressão cunhada por Haberle, além de ser um processo de interpretação que permite ao julgador mais elementos para a tomada de decisões, tem pertinência, em matéria de direitos humanos, pelo fato destes também regerem as relações horizontais entre os indivíduos.
(MPF-2011): É correto afirmar que são intérpretes da Constituição não apenas os órgãos do Poder Judiciário, como também os demais poderes políticos, além dos múltiplos atores presentes na sociedade civil, que, em seus debates travados na esfera pública, participam da tarefa de atribuição de sentido às normas constitucionais.] 
Defensor: Peter Häberle. 
Esse método tem uma diferença fundamental em relação aos outros métodos estudados: A preocupação do autor não é sobre como a constituição deve ser interpretada (não é em relação aos instrumentos a serem utilizados na interpretação da constituição), mas em relação a quem deve ser considerado um legítimo intérprete constitucional. 
O autor propõe que a interpretação seja feita não apenas por um círculo fechado de intérpretes oficiais (Poderes Públicos, tribunais constitucionais...). O que ele propõe é um alargamento do círculo de intérpretes da constituição, isto é, para além dos intérpretes oficiais - pelos juristas, pelos poderes públicos. 
Alargamento do círculo de intérpretes: Para o autor, todo aquele que vive a constituição deveser considerado o seu legítimo intérprete, ainda que seja um cointerprete, pois a palavra final será do Tribunal constitucional. Mas isso não significa que a sociedade não seja um legítimo intérprete da Constituição.
Se estamos submetidos à Constituição, como iremos cumprir um mandamento constitucional sem interpretar o dispositivo? Ele vai dizer que grupos sociais como a igreja, os sindicatos, as corporações devem ser considerados legítimos intérpretes da constituição.
Interpretação: processo aberto e público: a democracia deve estar presente não apenas no momento de deliberação legislativa. É necessário que a democracia também esteja presente no momento seguinte, quando o intérprete for interpretar os dispositivos constitucionais. Para isso, é necessário que o círculo de intérpretes seja alargado.[footnoteRef:149] [149: (TJRO-2019-VUNESP): Sobre as principais concepções a respeito da Teoria das Constituições, assinale a alternativa correta: Peter Häberle adota uma visão da Constituição como um processo político, o que conduz à afirmação de que a verdadeira constituição resulta de um processo interpretativo conduzido à luz da publicidade.] 
Aqui no Brasil nós tivemos alguns instrumentos que foram consagrados na Lei do Controle Concentrado Abstrato (Lei 9868/99), que são exatamente instrumentos que servem para tornar o processo interpretativo, um processo mais aberto, um processo mais público. Quais seriam esses instrumentos?
· “Amicus curiae”
· Audiências públicas
Críticas: 
a) Esse alargamento do círculo de intérpretes pode gerar a quebra da unidade (grupos divergindo entre si) 
b) O enfraquecimento da força normativa da constituição. 
Além dessas críticas, Paulo Bonavides diz que também esse método, para ser utilizado de uma forma prática, são necessários alguns requisitos para que seja possível o alargamento do círculo de intérpretes:
i) existência de um sólido consenso democrático; 
ii) instituições fortes; 
iii) cultura política desenvolvida.
Tais requisitos dificilmente são encontramos em uma sociedade em desenvolvimento como a brasileira, o que torna esse alargamento excessivo algo perigoso.
##Atenção: ##Dica de Concurso:
Peter Häberle (Processo Público/Político) - verdadeira Constituição é o resultado (temporário) de um processo de intepretação aberto, historicamente condicionado e conduzido à luz da Publicidade.
13.2. Princípios de interpretação da Constituição
É assunto muito cobrado em concursos! 
São princípios utilizados cotidianamente pelo STF para fundamentar suas decisões.
Esses princípios são aplicados facultativamente pelo intérprete, não tendo qualquer valor normativo. 
Foram desenvolvidos pelos juristas alemães Konrad Hesse (do método hermenêutico-concretizador) e Friedrich Müller (do método normativo-estruturante):
13.2.1. Princípio da unidade da constituição (##Atenção: Caiu no TJSP-2018 e TJBA-2019)
É considerado o mais importante princípio de interpretação da constituição pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha.
Definição: Impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições (antagonismo de ideias) existentes entre as normas da constituição ou entre os princípios constitucionais. Assim, não há contradição verdadeira entre as normas constitucionais: o conflito entre estas é apenas aparente. Em outras palavras, não há antinomias reais no texto da Constituição; as antinomias são apenas aparentes.[footnoteRef:150] [150: (AGU-2015): De acordo com o princípio da unidade da CF, a interpretação das normas constitucionais deve ser feita de forma sistemática, afastando-se aparentes antinomias entre as regras e os princípios que a compõem, razão por que não devem ser consideradas contraditórias a norma constitucional que veda o estabelecimento de distinção pela lei entre os brasileiros natos e os naturalizados e a norma constitucional que estabelece que determinados cargos públicos devam ser privativos de brasileiros natos. 
(MPMS-2013): O princípio da unidade da Constituição tem o efeito prático de harmonizar as normas constitucionais, na medida em que se tem de produzir um equilíbrio, sem negar por completo a eficácia de qualquer delas.
(MPGO-2010): O princípio da unidade constitucional preconiza a necessidade de se interpretar os dispositivos constitucionais não como normas hermeticamente estanques, mas como preceitos harmonicamente integrados em um sistema coeso de regras e princípios.] 
Quando se tem uma constituição democrática, criada em uma sociedade pluralista como a brasileira, em que há várias tensões e conflitos de normas - subjacentes ao pacto fundador - , cabe ao intérprete harmonizá-las. 
Canotilho costuma dizer que a Constituição não resulta de um grande pacto, mas de vários pequenos pactos, com vários pequenos acordos, que dão origem as constituições democráticas.
Este princípio, na verdade, é uma especificação da interpretação sistemática: a harmonização de tensões e contradições nada mais é do que o emprego do elemento sistemático. De acordo com este elemento, desenvolvido por Savigny, como o dispositivo de uma Constituição ou de uma lei não existe isoladamente – faz parte de um sistema de normas - quando da interpretação é preciso interpretá-lo de acordo com as outras normas que compõe o sistema. Não pode ser interpretado sozinho, para não ser dado sentido equivocado a ele.
Exemplo: CF, art. 5º, XXII: “é garantido o direito de propriedade” (norma típica do Estado liberal). Se interpretarmos o dispositivo isoladamente, poderá ser entendido como sendo o direito de propriedade é absoluto, o que é um grande equívoco, pois a CF/88 contém outros dispositivos que limitam o direito de propriedade, como por exemplo, o art. 5º, XXIII: “a propriedade atenderá a sua função social” (norma típica do Estado Social). Veja que há normas antagônicas: direito de propriedade de um lado e a função social da propriedade do outro lado. Devem-se conciliar esses dois dispositivos.
O professor José Afonso da Silva entende que o direito de propriedade só é garantido pela Constituição quando for cumprida a função social. Já o professor Daniel Sarmento entende que o direito de propriedade é garantido mesmo quando não for cumprida a função social; a diferença é que a proteção conferida a este direito é menor do que na hipótese de cumprimento da função social.
Assim, cabe ao intérprete harmonizar as tensões existentes entre as normas constitucionais.
Principal utilização do princípio: É utilizado para afastar uma tese, que teve grande prestígio na década de 50 na Alemanha, após o término da 2ª Guerra Mundial, que é a tese de hierarquia entre normas constitucionais. O intérprete deve harmonizá-las quando houver um conflito ou tensão aparente entre eles. Foi baseada na obra de Otto Bachof (“Normas constitucionais inconstitucionais?”), na qual menciona várias hipóteses suscitadas pelo alemão Krüger, dentre elas, duas são especialmente relevantes:
· Um dispositivo da constituição, mesmo quando elaborado pelo Poder Constituinte Originário (e não norma feita por Emenda), poderá ser inválido por violar normas de sobredireito (direito situado acima do direito positivo, dentro daquela ideia da fórmula de Radbruch, de que o direito extremamente injusto não pode ser considerado direito). Exemplos: tese utilizada para afastar dispositivo da Constituição alemã que permite o confisco de bens de judeus; afastar dispositivo que autorizava os soldados, localizados na fronteira entre a Alemanha oriental e ocidental, a fuzilarem aqueles tentassem pular a fronteira.
· Hierarquia entre normas da própria Constituição. Segundo o autor, no âmbito de uma Constituição existem normas superiores e normas inferiores elaboradas pelo Poder Constituinte Originário (e não norma feita por Emenda). Na hipótese de conflito entre tais normas, as inferiores devem ser invalidadas. Esta tese chegou a ser suscitada no Brasil em duas oportunidades: i) quanto ao número de parlamentares federais proporcionais a população dos Estados, em que há limite de mínimo de 07 e máximo de 80, e ii) ADI 4097, propostapelo Partido Social Cristão, que questionou a constitucionalidade do art. 14, § 4º da CRFB/88: “São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos” (é norma originária - este dispositivo não foi feito por Emenda). O Partido Social Cristão alegou que se trata de norma violadora de princípios superiores (não discriminação, sufrágio universal e isonomia). O STF julgou a ADI 4.097/DF: Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno (08/10/2008): 
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI. Inadmissibilidade. Art. 14, § 4º, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário.
O STF aplica, em vários de seus julgados, o princípio da unidade da Constituição. Segundo a Corte, “os postulados que informam a teoria do ordenamento jurídico e lhe dão o substrato doutrinário assentam-se na premissa fundamental de que o sistema de direito positivo, além decaracterizar uma unidade institucional, constitui um complexo de normas que devem manter entre si um vínculo de essencial coerência” (STF, RE159.103-0/SP, DJU de 4.8.1995).
Portanto, o princípio da unidade da Constituição determina que a Constituição deve ser sempre interpretada em sua globalidade, como um todo. As normas em tensão devem ser harmonizadas, num esforço interpretativo, não serem declaradas inconstitucionais. A ADIN 815 também entendeu nesse sentido: “O Plenário do Tribunal afirmou a incompatibilidade da tese da hierarquia entre as normas constitucionais originárias com o sistema de Constituição rígida vigente no Brasil. Isso porque todas as normas constitucionais originárias buscam seu fundamento de validade no poder constituinte originário, e não em outras normas constitucionais. A contradição entre normas constitucionais originárias não traduz, portanto, uma questão de inconstitucionalidade, mas sim de ilegitimidade da Constituição no tocante a um de seus pontos. Por esse motivo, não há que se falar em jurisdição do Supremo Tribunal Federal para apreciar a matéria, visto que não lhe compete fiscalizar o próprio poder constituinte originário, mas tão-somente exercer, “precipuamente, a guarda da Constituição” (art. 102, caput), para evitar que seja desrespeitada. Consequentemente, o Plenário do Tribunal, por unanimidade de votos, não conheceu a ação direta, por impossibilidade jurídica do pedido.” [footnoteRef:151] [151: ##Atenção: ##STF: ##TJRS-2018: ##TJSP-2018: ##VUNESP: A tese de normas constitucionais inconstitucionais não é compatível com o sistema brasileiro (STF. Pleno. ADI 815/DF, rel. Min. Moreira Alves, j. 28.03.96). ] 
Do princípio da unidade da Constituição, deriva um entendimento doutrinário importante: o de que não existem normas constitucionais originárias inconstitucionais.
13.2.2. Princípio do efeito integrador[footnoteRef:152]-[footnoteRef:153] [152: (TJAM-2013): O princípio da eficácia integradora orienta o intérprete a dar preferência aos critérios e pontos de vista que favoreçam a integração social e a unidade política, ao fundamento de que toda Constituição necessita produzir e manter a coesão sociopolítica, pré-requisito de viabilidade de qualquer sistema jurídico.
(DPEBA-2010-CESPE): No que se refere à hermenêutica e interpretação constitucional, julgue o item subsequente: De acordo com o denominado princípio do efeito integrador, deve-se dar primazia, na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, aos critérios que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política.] [153: Tema cobrado na prova da DPEMS-2008 (VUNESP).] 
Geralmente, tal princípio é associado ao princípio da unidade.
Definição: Nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social produzindo um efeito criador e conservador da unidade.
Sendo a Constituição o principal elemento de integração da comunidade, quando as suas normas são interpretadas, esta é uma finalidade que deve ser buscada pelo intérprete, isto é, fazer com que haja um efeito criador e conservador da unidade política e social. Geralmente é associado ao princípio da unidade, por ter a constituição o principal elemento de integração da comunidade, ou seja, justamente por ter como objetivo reforçar a unidade política.
13.2.3. Princípio da concordância prática (ou princípio da harmonização) [footnoteRef:154]-[footnoteRef:155] [154: Tema cobrado nas provas: i) TRF4-2010; ii) TJRS-2018 (VUNESP) iii) TJSP-2018 (VUNESP).] [155: (TJSP-2018-VUNESP): Com relação aos princípios e métodos de interpretação constitucional, pode-se afirmar que segundo o princípio da concordância prática ou da harmonização, eventual conflito entre bens juridicamente protegidos deve ser solucionado pela coordenação e combinação entre eles, de modo que o estabelecimento de limites recíprocos evite o sacrifício de uns em relação aos outros.
(DPEPE-2018-CESPE): A colisão entre dois ou mais direitos fundamentais resolve-se com a aplicação preponderante do princípio da concordância prática.
(TRF3-2018): A Constituição brasileira possui uma plêiade de princípios, muitos deles em conflito em casos concretos. Há vetores interpretativos que auxiliam o juiz no trabalho de construção da decisão. Um desses vetores da hermenêutica contemporânea (v.g., Canotilho) tem campo de atuação em hipóteses de colisão entre direitos fundamentais, sendo que subjacente a este princípio está a ideia de igual valor dos bens constitucionais que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros e impõe condicionantes recíprocas. Esse vetor traduz o princípio da Concordância prática.
(PFN-2015-ESAF): A interpretação constitucional experimentou ampla evolução desde a primeira decisão judicial que declarou a inconstitucionalidade de um ato normativo, primazia da Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1803, no caso Marbury v. Madison. A respeito desse tema, princípio da interpretação constitucional, é correto afirmar que o princípio da concordância prática manifesta sua utilidade nas hipóteses de conflito entre normas constitucionais, quando os seus programas normativos se abalroam. 
(TJAM-2013): O princípio da concordância prática consistente numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum. (V)
##Atenção: Existe uma simetria no processo legislativo tanto de reforma da CF quanto de reforma da Constituição Estadual.
(DPEMS-2008-VUNESP): A concordância prática se traduz no princípio interpretativo pelo qual se exige a coordenação e a combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros.] 
Definição: Impõe ao intérprete o dever de coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, realizando a redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles.
Quando há um determinado conflito de bens jurídicos ou interesses constitucionalmente protegidos, ao invés do sacrifício total de um para que o outro prevaleça, o intérprete deve buscar uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada um desses bens, princípios ou interesses constitucionalmente protegidos, de modo que ambos sejam aplicados em alguma medida.
O princípio da concordância prática (ou harmonização) busca resolver o conflito entre normas constitucionais. Por meio desse princípio, busca-se a harmonização dos bens jurídicos em conflito, evitando-se o sacrifício total de uns em relação aos outros.
É geralmente usado na solução de problemas referentes à colisão de direitos fundamentais. Assim, apesar de a Constituição, por exemplo, garantira livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV, CF/88), este direito não é absoluto. Ele encontra limites na proteção à vida privada (art. 5º, X, CF/88), outro direito protegido constitucionalmente.
Segundo Robert Alexy, o princípio da concordância prática é equivalente ao seu modelo de sopesamento de princípios (balanceamento ou ponderação de princípios).
Exemplo: A CF/88 consagra, de um lado, as liberdades de reunião, de associação e de manifestação do pensamento; de outro lado, consagra, também, a liberdade de locomoção. Questão: Seria razoável que um grupo de manifestantes, na sexta-feira, às 18h00min, fechasse completamente a Av. Paulista, para realizar uma manifestação? Embora eles possuam o direito de manifestação e de reunião, tais direitos não são absolutos, pois encontram limites em outros direitos que a Constituição, igualmente, consagra como a liberdade de locomoção. Deve ser operada a concordância prática a permitir a manifestação, limitando a ocupação a apenas uma das vias. Além disso, há outro possível conflito: direito à saúde: pode haver hospitais nas vias ocupadas, causando prejuízos irreparáveis a saúde.
13.2.4. Princípio da força normativa da Constituição[footnoteRef:156]-[footnoteRef:157] (obra “A força normativa da Constituição” – Hesse, expoente da concepção normativa da constituição) [156: Tema cobrado na prova do TJRS-2018 (VUNESP).] [157: (TJRJ-2016-VUNESP): No estudo da Hermenêutica Constitucional se destaca a importância do constitucionalismo contemporâneo de uma Constituição concreta e historicamente situada com a função de conjunto de valores fundamentais da sociedade e fronteira entre antagonismos jurídicos-políticos. A Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta do seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. O texto ressalta corretamente o seguinte princípio da força normativa da Constituição. 
(DPEMS-2008-VUNESP): Entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais: é o que assevera o princípio da força normativa da Constituição.] 
Definição: Na aplicação da Constituição deve ser dada preferência às soluções concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes.
O que este princípio faz é um apelo ao intérprete; ele não diz como o intérprete deve interpretar a constituição; o que ele diz é que na hora que for interpretar a constituição, deve ser dada preferência a soluções que tornem as normas constitucionais mais eficazes e permanentes, para que a constituição possa ter a sua força normativa assegurada. Assim, tal princípio funciona muito mais como um apelo ao intérprete, do que como mecanismo para a interpretação.
Para Konrad Hesse, seu idealizador, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. Desse modo, a Constituição, para ser aplicável, deve ser conexa à realidade jurídica, social e política.[footnoteRef:158] [158: (TRF5-2009-CESPE): De acordo com o princípio da força normativa da constituição, defendida por Konrad Hesse, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. Para ser aplicável, a CF deve ser conexa à realidade jurídica, social e política, não sendo apenas determinada pela realidade social, mas determinante em relação a ela.] 
O STF tem utilizado este princípio para afastar interpretações divergentes, utilizando o raciocínio de que interpretações distintas enfraquecem a força normativa da Constituição. Como o Supremo é o guardião da Constituição, cabe a ele dar a última palavra sobre como deve ser interpretada a Constituição. Com fundamento neste princípio, o STF tem admitido a relativização da coisa julgada (através de Ação Rescisória) para evitar que uma decisão judicial, mesmo transitada em julgado, na qual fixada interpretação diversa da sua, continue a produzir efeitos.
Aspectos da relativização coisa julgada:
· O STF só tem admitido a relativização da coisa julgada através da Ação Rescisória, dentro do período de dois anos, a não ser que seja uma hipótese de inexigibilidade de título judicial.
· Súmula 343/STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.
· A Súmula está superada pelo novo entendimento adotado pelo STF? Não, pois deve ser feito um “distinguishing” – distinção entre duas situações. Assim, o enunciado continua válido, mas apenas para a interpretação de lei – e não da Constituição. Se a divergência for sobre a aplicação de lei, continua sendo aplicada a Súmula 343, não cabendo, portanto, ação rescisória; quando a divergência for quanto a interpretação de dispositivo constitucional, tendo em vista o princípio da força normativa da constituição, não se aplica a Súmula 343. 
O STF, recentemente, fez uma diferenciação entre três tipos de situações:
a) Juiz decide contrariamente a um precedente do STF: cabe ação rescisória.
b) Juiz decide e não há manifestação do STF sobre o tema, mas, posteriormente, o Tribunal decide de forma contrária ao entendimento do juiz: cabe ação rescisória.
c) Juiz decide no mesmo sentido de um precedente do STF, mas o Tribunal, posteriormente, modifica a jurisprudência: STF - RE 590.809: “Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente”.
Nos casos citados, há conflito de princípios: segurança jurídica x justiça formal x princípio da isonomia.
O novo Código de Processo Civil trouxe dois dispositivos importantes:
CPC, art. 525, § 12º: “Para efeito do disposto no inciso III do § 1o deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso”.
Esse dispositivo processual acima consagra regra decorrente do princípio da força normativa da Constituição. 
Temos ainda o art. 525, §15 do NCPC:
CPC, art. 525, § 15º: “Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal”.
No mesmo sentido: CPC, art. 535, § 8º: impugnação da execução pela Fazenda Pública.
Se interpretado de forma literal o art. 525, §15 do NCPC, causará insegurança jurídica, pois se assim for, haverá a possibilidade de uma decisão transitada em julgado hoje ser rescindida após décadas, caso a decisão do STF demore todo esse tempo. Haveria o absurdo de a insegurança jurídica ser perpetuada. A harmonização que o STF fez entre a segurança jurídica e a justiça formal, a isonomia e a força normativa da constituição, permitindo a relativização da coisa julgada dentro do prazo de 02 anos, pelo cabimento da ação rescisória, não subsistiria: haveria apenas a isonomia e a justiça formal em detrimento da segurança jurídica. Assim, esse dispositivo será ser interpretado conforme a Constituição, sendo dada interpretação diferente da forma literal, ou será declarado inconstitucional para evitar a perpetuação da insegurança jurídica. Poderia até relativizar, mas dentro de um prazo, ora!
13.2.5. Princípio da máxima efetividade (da eficiência ou da interpretação efetiva) [footnoteRef:159]-[footnoteRef:160] [159: ##Atenção: Tema cobrado no TJRS-2018.] [160: (MPGO-2010):O princípio da máxima efetividade constitucional guarda estreita vinculação com o princípio da força normativa da constituição, e termina por orientar os aplicadores da Lex Legum a interpretá-la de sorte a lhe conferir máxima efetividade, sem que, com isso, seja preciso alterar seu conteúdo.] 
Princípio citado bastante pelo STF, juntamente com o anterior.
Definição: Invocado no âmbito dos direitos fundamentais, impõe-lhes seja atribuído o sentido que confira a maior efetividade possível, com vistas à realização concreta de sua função social. Dito de outra forma, tal princípio estabelece que o intérprete deve atribuir à norma constitucional o sentido que lhe dê maior efetividade social.[footnoteRef:161] Visa, portanto, a maximizar a norma, a fim de extrair dela todas as suas potencialidades. Sua utilização se dá principalmente na aplicação dos direitos fundamentais, embora possa ser usado na interpretação de todas as normas constitucionais. [161: (Advogado-TRANSPETRO-2018-CESGRANRIO): O conceito de efetividade da norma constitucional, segundo doutrina dominante, está relacionado à denominada eficácia social.
OBS: Na lição de Michel Temer, em sua obra “Elementos de direito constitucional”:  “...eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos.] 
Bernardo Gonçalves explica que o referido princípio “orienta os aplicadores da Constituição no sentido de interpretarem as normas a fim de que seja otimizada sua eficácia sem, contudo, alterar seu conteúdo. No caso de direitos fundamentais, representa um apelo para que densifiquem seus preceitos - naturalmente abertos e predispostos a interpretações expansivas.”. Na realidade brasileira, a proteção e busca pela efetivação dos direitos fundamentais são objetivadas através de uma reunião de proteções delimitadas constitucionalmente, tais como, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança, o mandado de injunção (proteção contra omissões), entre outros mecanismos protetivos. [footnoteRef:162] Todavia, Gonçalves, citando Virgílio Afonso da Silva, “anota que a ideia de "máxima efetividade" já estaria contida nas ideias de "concordância prática" e de "força normativa da Constituição", não trazendo nada de novo ao cenário constitucional.”[footnoteRef:163] [162: (TRF4-2009): O princípio da máxima eficácia e efetividade dos Direitos Fundamentais tem amparo em regra positiva da Constituição da República e é garantido, dentre outros modos, pela iniciativa popular e pela ação direta de inconstitucionalidade por omissão. BL: art. 5º, §1º, CF.] [163: FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Salvador. JusPODIVM, 2017, p. 187.] 
Diferença entre o princípio da força normativa e o princípio da máxima efetividade: geralmente, o princípio da máxima efetividade é invocado no âmbito dos direitos fundamentais.
Há autores, como Ingo Sarlet, que extraem o princípio da máxima efetividade do art. 5º, § 1º da CF/88: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Diz que na interpretação dos direitos fundamentais é necessário que se confira o sentido que dê maior efetividade possível, para que, de fato cumpra, a sua função social. É também a posição do Min. Gilmar Ferreira Mendes, que adverte que, embora se trate de um princípio aplicável a toda norma constitucional, tem espaço de maior realce no campo das normas constitucionais programáticas e no domínio dos direitos fundamentais, isto é, a eficácia da norma deve ser compreendida como a sua aptidão para produzir os efeitos que lhes são próprios. Portanto, o reconhecimento de que também as normas programáticas poderão levar à inconstitucionalidade de leis que lhes sejam opostas é, igualmente, expressão desse princípio.
Não confundir: Validade x Eficácia (positiva/negativa) e Efetividade:
· Validade: É a relação de conformidade entre a norma inferior e a norma superior. É tanto conformidade de forma como de fundo/de conteúdo. Duplo conteúdo da conformidade: forma e fundo – processo de formação e conteúdo. No tema “controle de constitucionalidade” analisa-se a validade das leis.
· Eficácia: É a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhes são próprios. A eficácia pode ser:
1. Positiva: É a aptidão da norma para ser aplicada diretamente a um caso concreto sem a necessidade de intermediação do legislador. Exemplo: artigo que prevê que a idade mínima para ser candidato a presidência da república é de 35 anos. Para a aplicação deste dispositivo não há necessidade de lei para ser aplicada ao caso concreto.
2. Negativa: É a aptidão para obstaculizar/invalidar normas que lhe são contrárias. Exemplo: CF, art. 37, VII: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. Este dispositivo não é autoaplicável; não tem aptidão para ser aplicado ao caso concreto, se não houver lei que o defina. Depende de lei regulamentadora. 
(Obstaculizar – leis anteriores; invalidar – leis posteriores)
· Efetividade: É o efetivo cumprimento da função social para a qual a norma foi criada. Ocorre quando a norma foi criada para um fim e consegue, de fato, cumprir a sua finalidade. É lei “que pega”; que cumpre a sua função social.
13.2.6. Princípio da conformidade funcional (ou justeza ou correção funcional)
Definição: Orienta os órgãos encarregados de interpretar a constituição a agirem dentro de seus respectivos limites funcionais, evitando decisões capazes de subverter ou perturbar o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido.
É chamado de princípio da “Conformidade funcional”, pois os órgãos encarregados de interpretar a Constituição devem agir conforme as funções que lhe foram atribuídas.
Dito de outra forma, tal princípio determina que o órgão encarregado de interpretar a Constituição não pode chegar a uma conclusão que subverta o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo constituinte. Assim, esse órgão não poderia alterar, pela interpretação, as competências estabelecidas pela Constituição para a União, por exemplo.
O STF é o principal destinatário/guardião da constituição.
Exemplo: Reclamação 4.335/AC: Min. Gilmar Mendes e Eros Grau fizeram proposta inusitada de mutação constitucional em relação ao papel do Senado quanto ao art. 52, X, CF, para que passasse a ser interpretado no sentido de que a decisão do STF já teria efeito erga omnes/contra todos e que caberia ao Senado não mais suspender a execução da lei, mas dar apenas publicidade a decisão do STF. Para o professor, se tal ocorresse, o STF estaria subvertendo o esquema que a constituição estabeleceu, havendo violação ao princípio da conformidade funcional.
13.2.7. Princípio constitucional das Razões Públicas
O que significa Princípio Constitucional das Razões Públicas? 
Remete a uma discussão extremamente complexa e polêmica Esse princípio remete à noção de razões públicas desenvolvido por John Rawls. 
O Princípio das Razões Públicas é um princípio hermenêutico que afirma que, no mundo plural atual, em que há forte heterogeneidade e que as concepções ideológicas de cada um são extremamente antagônicas, no ambiente público e da discussão jurídica, o debate tem de ser pautado por razões públicas, ou seja, razões aceitáveis pela ordem jurídica objetiva, independentemente, das convicções pessoais de cada um. 
Assim sendo, pode-se pensar na discussão sobre a descriminalização do aborto, em que é comum debates parlamentares baseados na fé ou em doutrinas feministas, pois bem, para o princípio das razões públicas, tais compromissos ideológicos têm de ser convertidos em argumentos racionais aceitáveis pelos interlocutores independentemente de suas convicções metafísicas pessoais, por exemplo, a conversão da discussão com base nos argumentos da indisponibilidade dos direitos fundamentais e da autodeterminação feminina.
13.3. Contribuições da dogmática estadunidense
13.3.1. Interpretativismo e não interpretativismo
· Interpretativismo:Reúne várias correntes. O ponto em comum entre elas é uma visão mais conservadora da interpretação jurídica.
Correntes:
i. Originalismo (Robert Bork – principal símbolo do ativismo conservador norte-americano): Os magistrados devem seguir o entendimento original dos criadores da Constituição (do Poder Constituinte Originário) por ser esse o sentido pretendido pela sociedade daquela época. O juiz não pode alterar a constituição. Essa corrente corresponde ao “Mens legislatoris”, em que se deve buscar a vontade do legislador, isto é, diz respeito a teoria subjetiva da interpretação, em que se busca a vontade do legislador que elaborou aquela lei.
ii. Textualismo: A interpretação deve ser pautada pelos elementos contidos no texto constitucional. Tal corrente prega o respeito absoluto ao texto (por isso que a corrente se chama textualismo). Portanto, não se trata de uma busca pela vontade de quem elaborou o texto, mas daquilo que as palavras nele contidas expressam. Essa corrente corresponde a “Mens legis”: a vontade da lei, e não a vontade do legislador; corresponde a chamada teoria objetiva, em que busca a vontade da lei e a vontade de quem elaborou a lei.
OBS: Ambas as correntes são interpretativistas. 
Quais são as principais diretrizes do interpretativismo?
· Restrição da margem de ação judicial
· Promoção da democracia.
Então, estas visões interpretativistas buscam reduzir a margem de ação do juiz e reduzir o espaço de liberdade que o juiz possui para promover a democracia.
Não tem problema nenhum não querer mais as normas da constituição e querer mudá-la, porém, para tal, há necessidade de ser fazê-la pelos meios próprios, por meios democráticos.
Os interpretativistas consideram que o juiz não pode, em sua atividade hermenêutica, transcender o que diz a Constituição. Nesse sentido, o juiz deverá limitar-se a analisar os preceitos expressos e os preceitos claramente implícitos no texto constitucional.
Nesse sentido, Canotilho explica que as correntes interpretativistas consideram que os juízes, ao interpretarem a constituição, devem limitar-se a captar o sentido dos preceitos expressos na constituição, ou, pelo menos, nela claramente implícitos. O interpretativismo, embora não se confunda com o literalismo — a competência interpretativa dos juízes vai apenas até onde o texto claro da interpretação lhes permite —, aponta como limites de competência interpretativa a textura semântica e a vontade do legislador.
· Não interpretativismo:
O não interpretativismo também se caracteriza por ter várias. Ele possui uma visão mais progressista da interpretação. 
Segundo o não interpretativismo, cada geração tem o direito de viver a constituição ao seu modo. Ou seja, as gerações passadas não teriam o direito de impor, de uma maneira absoluta, os seus valores para a geração atual. Nisso caberia ao Poder Judiciário atualizar/adaptar a Constituição aos valores sociais.
Assim, cada geração tem o direito de viver a constituição ao seu modo. A geração que elaborou a constituição não pode impor seus valores às gerações futuras. A partir dessa premissa, a postura do Poder Judiciário é muito mais ativa, já que ele vai ser responsável por identificar quais são os valores da sociedade atual. O Poder mais apropriado para isso seria o Judiciário, por ser o mais neutro, haveria um ativismo judiciário. O Judiciário adaptaria a constituição aos valores de determinado momento histórico, ele faria a evolução da constituição.
A corrente não-interpretativista defende uma “abertura” do sistema constitucional, daí surgindo o conceito de “Constituição aberta”. A Constituição não pode ser um sistema fechado; ela deve captar a evolução dos valores da sociedade, sob pena de perder sua força normativa, tornando-se desconectada da realidade. Segundo Canotilho, a existência da Constituição enquanto um sistema aberto de regras e princípios é a melhor maneira de se concretizar o Estado democrático de direito.[footnoteRef:164] [164: (MPPR-2019): A corrente interpretativista defende que as dúvidas interpretativas sobre a Constituição devem ser solucionadas apenas dentro do texto constitucional (os juízes devem se limitar a cumprir normas explícitas ou claramente implícitas na Constituição), enquanto a corrente não-interpretativista afirma que só é possível definir o sentido controvertido das cláusulas abertas da Constituição com amparo em princípios e valores que transcendem o próprio texto.] 
Dentro desta concepção, o papel do juiz seria:
· Desenvolver e atualizar o texto constitucional (“protagonista”).
· Descobrir os valores consensuais e projetá-los na interpretação. Poderia, inclusive, projetar novos direitos, através da interpretação atualizadora do texto constitucional.
13.3.2. Teoria do “reforço da democracia” (John Hart Ely)
É bastante citada em votos do Ministro Barroso. Ainda não foi cobrada em concursos.
Papel do juiz: É a proteção de direitos indispensáveis ao bom funcionamento da democracia e de grupos em situação de risco (situação decorrente da insuficiência do processo democrático). Quando o processo democrático é insuficiente para que determinado grupos possam valer os seus direitos, que estes possam ser tratados com o mesmo respeito e considerações dos demais grupos, cabe ao juiz atuar.
Dentro desta visão, o Poder Judiciário teria papel de desobstrução dos canais de mudança política:
· Quando partidos políticos sufocam canais de mudança para perpetuarem-se no poder.
· Para proteção de direito das minorias quando as visões representativas da maioria, sistematicamente, colocam as minorias em desvantagens, negando a estas minorias a mesma proteção que é dada a outros grupos.
Assim, a atuação do juiz deve ser semelhante à de um árbitro de futebol, no sentido de que o juiz deve agir quando as regras do jogo são violadas para evitar que um dos times leve vantagens indevidas, mas ele não pode interferir no resultado da partida. O papel do árbitro é fazer com que as regras do jogo sejam observadas. Por analogia, não cabe ao juiz interferir no mérito da decisão política. Não cabe ao juiz substituir uma escolha política feita no âmbito do Parlamento ou no âmbito do Poder Executivo por uma escolha própria, isto é, por uma escolha que o juiz ache melhor.
John Hart Ely parte de uma visão de democracia procedimental, ou seja, não interessa o conteúdo da decisão, mas, sim, que os canais de mudança estejam sempre abertos para que as mudanças ocorram. Se obstruídos, o juiz deve agir para que haja um bom funcionamento da democracia.[footnoteRef:165] [165: (MPPR-2017): A corrente procedimentalista não concebe o papel do intérprete constitucional como o de um aplicador de princípios de justiça, mas como um fiscal do funcionamento adequado do processo político deliberativo. ] 
Diante disso, os procedimentalistas acentuam o papel instrumental da Constituição: ela estaria primordialmente voltada à garantia de instrumentos de participação democrática e à regulação do "processo" de tomada de decisões, com a consequente valorização da liberdade política inerente à concepção democrática. Apesar de reconhecerem a penetração de valores substantivos nesse processo, defendem que a sua importância é meramente secundária, não dirigindo o processo em si. Ao Judiciário caberia tão somente assegurar a observância desse processo, cabendo a cada geração estabelecer as bases axiológicas sobre as quais se desenvolverá (Cf. John Hart Ely. Democracy and Distritus: a Theory of judicial review , 11ª edição, Cambridge, Harvard University, 1995, pp. 88 ss.)
13.3.3. Minimalismo e Maximalismo: (Cass Sunstein)
13.3.3.1. Minimalismo
Decisões minimalistas: decisões voltadas ao estritamente necessário para a resolução de litígios particulares.
Características: São decisões que se caracterizam pela superficialidade e estreiteza. O que não quer dizer que seja uma decisão mal elaborada. Ao contrário, a decisão deve ser voltada para resolver o caso concreto. O juiz não deve fazer elucubrações teóricas, invocar grandes princípios morais, mas deve se ater ao estritamentenecessário para resolver a controvérsia. É exatamente o contrário do que se verifica cotidianamente em alguns julgamentos do STF.
Segundo Sunstein, os Tribunais devem adotar determinadas posturas:
· Casos maduros: evitar julgar casos que não estejam maduros (que mereçam maior reflexão na sociedade).
No Brasil podemos citar: filtro da repercussão geral ou admitir o processo e aguardar para julgá-lo até a causa ficar madura - “tempo do processo” – julgamento no momento mais oportuno.
· Evitar declarar opiniões consultivas: O juiz não é doutrinador; uma decisão minimalista deve ser direta; não deve dar opiniões.
· Respeito aos precedentes: Os tribunais devem respeitar os chamados “holdings” ou “ratio decidendi”, que são as razões que levaram o Tribunal a decidir daquela maneira. Mas não devem, necessariamente, observar as manifestações pessoais dos julgadores, ditas de passagem no julgado, que não são determinantes para a decisão do caso concreto (“obiter dicta”).
· A decisão deve exercer a chamada “virtude passiva”: É o silêncio em relação às grandes questões cotidianas. Significa o tribunal evitar manifestar sobre questões em que não foi chamado.
O minimalismo busca promover a democracia, reduzindo a interferência judicial; e, ao fazer isto, as questões controversas serão resolvidas na esfera democrática. 
Vantagens do minimalismo:
i. Redução de encargos das decisões judiciais (número de julgamentos) e dos riscos de erros judiciais.
ii. Viabilidade de soluções concretas. Quando há valores morais em jogo, pode-se chegar a soluções concretas, mesmo havendo divergências.
iii. Maior flexibilidade para decisões futuras do Tribunal. P. ex.: No julgamento da ADI 3510: questionava a Lei de Biossegurança. Voto do relator Min. Ayres Britto trata o direito à vida de forma profunda (decisão maximalista) e cita que “a Constituição só protege o direito da pessoa que nasce viva”; ora, este argumento é extremamente perigoso para casos futuros! Por exemplo, na discussão sobre o aborto, segundo o argumento, qualquer criminalização do aborto seria inconstitucional.
13.3.3.2. Maximalismo: 
Decisões maximalistas: São as decisões formuladoras de regras gerais para julgamentos futuros e voltadas a fornecer justificativas teoricamente ambiciosas para os resultados.
Características: São decisões que se caracterizam pela profundidade e amplitude.
Juízes desenvolvem grandes teses para justificarem seus votos. A maior parte das decisões do STF são maximalistas, principalmente do Min. Celso de Mello. Exemplo: reserva do possível e mínimo existencial.
Embora Cass Sunstein tenha preferência pelo minimalismo, não ignora que o maximalismo pode ser uma boa opção para algumas situações (excepcionais à regra):
· Inadequado funcionamento da democracia. Quando a democracia não funciona bem, as decisões maximalistas podem ser boa opção.
· Desconfiança nas demais instituições: Quando há uma desconfiança em relação ao parlamento ou ao poder executivo, por exemplo.
· Planejamento antecipado: Nas situações marcadas pela necessidade de um planejamento, uma decisão maximalista pode ser boa, porque ela vai sinalizar qual entendimento o Tribunal tem sobre aquele assunto. Como exemplo, as questões tributárias. O planejamento tributário das empresas é algo extremamente importante.
Vantagens do maximalismo:
i. Previsibilidade das decisões: as decisões tornam mais previsíveis a posição do juiz. Quanto mais ele se expressa na decisão, mais chance se tem de saber qual é a posição adotada por ele.
ii. Redução de risco de decisões equivocadas em instâncias inferiores: Evita-se que juízes de 1º grau ou que Tribunais de 2º grau deem decisões equivocadas, deem entendimentos incompatíveis com a Constituição Federal ao dar uma decisão mais extensa. 
13.3.4. Pragmatismo jurídico[footnoteRef:166] [166: (MPF-2013): O pragmatismo tem como características fundamentais o antifundacionalismo, o contextualismo e o consequencialismo, e este último é um dos principais elementos incorporados pela metodologia constitucional contemporânea.] 
O pragmatismo jurídico tem diversas versões, mas será explicada a de Richard Posner, que é teórico e jurista muito respeitado.
Richard Posner é um dos poucos teóricos norte-americanos que também atuam na vida prática. É o jurista mais citado nos últimos tempos.
O núcleo central do pragmatismo jurídico é a “adjudicação pragmática”: Significa que a decisão judicial deve visar o resultado mais razoável, levando em consideração as consequências específicas e sistêmicas.
Há dois pontos que destacaremos acerca da noção de “adjudicação pragmática”:
1º ponto - A decisão deve visar o resultado mais razoável: Veremos que a razoabilidade aqui é um dos elementos centrais do pragmatismo jurídico. É o critério final do julgamento pragmático.
2º ponto – A decisão deve levar em consideração as consequências: Vejam que não apenas as consequências específicas do caso concreto, mas também as consequências sistêmicas para o sistema jurídico, isto é, que tipo de efeito aquela decisão vai ter dentro do sistema jurídico. Muitas vezes aquela decisão pode ser muito boa para fazer a justiça naquele caso concreto, mas ela pode criar um efeito sistêmico indesejado. Ela pode criar, por exemplo, uma situação de insegurança jurídica ou, ainda, uma situação em que o Poder Público não consiga atender a outras demandas semelhantes àquela da mesma forma. O melhor exemplo é o fornecimento de medicamentos quanto à sua repercussão sistêmica.
O pragmatismo jurídico é composto de 02 etapas, ou seja, o método de identificação da norma para o qual o caso concreto se enquadra é composto por:
1) O juiz busca a definição do objetivo da norma: Ele vai buscar esse objetivo tanto no texto quanto na realidade conformada por ela.
2) O juiz deve escolher o melhor resultado para alcançar o objetivo pretendido pela norma: Quando for escolher o melhor resultado não poderá ignorar os debates legislativos.
Discricionariedade judicial: Posner diz que a discricionariedade judicial[footnoteRef:167] deve ser limitada, mas não completamente eliminada. [167: Ronald Dworkin não admite a discricionariedade judicial, ao contrário do Richard Posner.] 
Muitas vezes as decisões judiciais podem ser divergentes. Não se deve criar a expectativa de que o pragmatismo levará sempre a decisões iguais. Isso porque juízes diferentes irão conferir pesos diferentes a determinadas consequências. Por isso, ele admite que a discricionariedade judicial não deva ser completamente eliminada, embora deva ser limitada em certa medida.
Elementos centrais do pragmatismo jurídico:
· Ênfase nas consequências da decisão: O pragmatismo se preocupa não somente com as decisões imediatas/presentes, mas também com as decisões futuras/específicas e sistêmicas.
· Razoabilidade: É o critério final do julgamento pragmático. O juiz deve tentar dar a decisão mais razoável possível, sopesando as vantagens e desvantagens de uma determinada decisão. O pragmatismo jurídico também se utiliza da ponderação.
· Caráter prospectivo: Enquanto as teorias formalistas se preocupam com o passado (com o “pedigree da norma”: se a norma foi elaborada por órgão competente para tal), o pragmatismo político é voltado para o futuro (tem caráter prospectivo), em que se busca qual é a melhor decisão a ser dada em relação aos efeitos que aquela decisão trará no futuro. Isso não significa que a norma jurídica ou o precedente não devam ser observados. Pelo contrário, deve haver respeito à norma e ao precedente por questão social, em razão de suas consequências futuras e sistêmicas, e não por questão ética, de coerência ou de consistência.
Caráter normativo e importância descritiva: Embora o pragmatismo político tenha pretensão normativa (dizer como o juiz deve decidir), sua maior importância talvez esteja em descrever parte da realidade do processo decisório (caráter descritivo).
13.3.5. A leitura moral da constituição (Ronald Dworkin)
Dworkin, quando trata da leitura moral, inicialmente trata da relação entre Direito e Política. 
Direitoe política, embora distintos (ao contrário do que sustenta o realismo jurídico norte-americano), não são “mundos” complemente estanques (como pretende a doutrina jurídica tradicional). 
Para Dworkin, não é possível eliminar por completo as convicções políticas pessoais das decisões judiciais proferidas em casos difíceis. Não é possível ao juiz usar estratégias interpretativas politicamente neutras.
A leitura moral da constituição é proposta pelo autor não para a interpretação de qualquer dispositivo constitucional, mas apenas para “hard cases” (julgamentos de casos difíceis) e não para toda e qualquer interpretação. E nesses “hard cases”, o julgador deve escolher qual seja a “interpretação mais adequada à luz da moral política, da estrutura das instituições e das decisões da comunidade”. 
Segundo Dworkin, as convicções políticas, em seu sentido amplo, são indissociáveis da decisão, não tem como o julgador não as abandonar por completo. E ele afirma, inclusive, que essas convicções não são necessariamente nocivas, desde que expostas de maneira clara, aberta e sincera. 
As convicções pessoais são as responsáveis por decisões com resultados distintos. 
O professor exemplificou o papel das convicções pessoais na declaração de inconstitucionalidade de uma Lei do Estado norte-americano de Michigan que proibia a adoção de ações afirmativas no âmbito das universidades públicas para o ingresso de negros e esta lei foi questionada no Tribunal Federal de Apelação, sendo a decisão de 8x7 pela inconstitucionalidade da lei. O curioso é que os 08 juízes que decidiram pela inconstitucionalidade foram nomeados por presidentes democratas, ou seja, mais liberais (Presidente democrata não nomeia juiz conservador e vice-versa). Os 07 que votaram pela constitucionalidade foram escolhidos por presidentes republicanos, ou seja, mais conservadores. A questão foi para a Suprema Corte e a decisão se inverteu. Assim, pode-se verificar que as convicções pessoais influenciam as decisões, naqueles casos mais difíceis, em que há mais de uma resposta aceitável.
Diferença no padrão decisório: liberais x conservadores.
Limites para a atuação judicial:
· “Integridade do direito”: Segundo Dworkin, exige que as normas da comunidade sejam criadas e interpretadas de modo a expressar “um sistema único e coerente de justiça e equidade na correta proporção”. Para que haja essa interpretação de modo a expressar um sistema único e coerente de justiça e equidade, três dimensões precisam ser observadas:
1. Principiológica: Segundo Dworkin, as decisões judiciais devem ser pautadas por princípios e não por acordos ou diretrizes políticas. São os princípios consagrados na Constituição que devem orientar a interpretação judicial.
2. Vertical: Significa o respeito aos precedentes e as principais estruturas do arranjo institucional. Ou seja, os juízes de tribunais inferiores, para que haja uma integridade do direito, precisam observar os precedentes dos tribunais superiores.
3. Horizontal: O juiz deve conferir, ao princípio aplicado por ele, a devida importância nos casos subsequentes.
Para simbolizar o sistema único e coerente de justiça e equidade, o autor utiliza a metáfora do “romance em cadeia” (“chain novel”): Segundo Dworkin, a construção do direito, a narrativa jurídica, é semelhante a um romance/série/novela em cadeia. O juiz é como se fosse um dos autores daquele romance, o qual interpretará o roteiro anterior (precedente) da melhor forma possível para dar continuidade e consistência àquela história de uma forma coerente. O mesmo deve ser feito pelo juiz seguinte, que seria outro autor, que deve dar continuidade, de forma coerente e consistente.
Segundo Dworkin, mesmo quando não há norma específica tratando de caso concreto, as pessoas têm direito a completude do material jurídico já existente: regras, princípios e diretrizes políticas (“polices”). A decisão não pode ser “ex post factum”, ou seja, uma decisão posterior à ocorrência do fato. O juiz deve se basear no material jurídico pré-existente, composto por regras e princípios e pelas diretrizes políticas. 
Discricionariedade: Dworkin considera inadmissível que o juiz tenha qualquer forma de discricionariedade, já que o material jurídico é completo e permitiria sempre que as decisões sejam dadas com base nesse material.
E aí ele vai dizer que para todo caso há uma “única resposta correta”, que é aquela cuja teoria pode ser mais bem justificada. 
Problema/crítica: Melhor justificada para quem? Depende do ponto de vista... Até o Supremo pode errar. 
Dworkin usa um modelo ideal, que denominou de “Juiz Hércules”: é um modelo de jus filósofo onisciente: é um jurista dotado de habilidade, conhecimento, paciência e perspicácia sobre-humanos capaz de encontrar as respostas corretas, mesmo para os casos mais difíceis. O próprio autor reconhece que o “juiz Hércules” só existe na ficção. Ele é um modelo contra fático, ou seja, um modelo ideal, mas que na prática é inalcançável, porque não existe nenhum ser humano que seja dotado de habilidade, de conhecimento, de perspicácia e paciência sobre-humanas para decidir esses casos difíceis. 
Críticas: 
· A teoria é elitista: quando o autor cita a impossibilidade de o juiz separar as convicções políticas da decisão, estaria autorizando o juiz a julgar com base em seus valores morais (classe média-alta); e, 
· É uma teoria antidemocrática porque os juízes não são eleitos para esta função. A escolha dos valores fundamentais deve ser feita pelos representantes do povo e não os “juízes Hércules” do Dworkin.
13.3.6. A Filosofia Política e estudos sobre “teorias da justiça” (Michael Sandel) (Fonte: Livro Bernardo Gonçalves, 2017)
O filósofo Michael Sandel é um dos autores mais expoentes da Universidade de Harvard. Ele leciona há mais de 30 anos “filosofia política”, tendo sido reconhecido pelo seus estudos sobre “teorias da justiça”.
Em seu livro intitulado “Justice”, o filósofo nos apresenta uma introdução extremamente acessível à filosofia política, expondo, de maneira clara e didática, três grandes vertentes éticas que se desenvolveram na filosofia moral e que guardam íntima relação com a Hermenêutica Constitucional. Nesses termos, Sandel explicita as correntes do: utilitarismo, liberalismo e virtude ética. Assim sendo, através da construção de uma série de dilemas morais (mediante casos práticos), percorre todas essas teorizações, analisando o que cada uma entende por "justiça".
O utilitarismo uma sociedade justa é aquela que visa a maximizar o bem estar (a felicidade ou prazer) de um maior número de pessoas. Sandel, citando um dos expoentes do utilitarismo, explica que “Bentham, filósofo moral e estudioso das leis, fundou a doutrina utilitarista. Sua ideia central é formulada de maneira simples e tem apelo intuitivo: o mais elevado objetivo da moral é maximizar a felicidade, assegurando a hegemonia do prazer sobre a dor. Segundo Bentham, a coisa certa a fazer é aquela que maximizará a utilidade. Desse modo, a partir de uma lógica nitidamente consequencialista, um estado de coisas é mais justo que outro se conduz a um maior nível de bem estar geral (de um maior número de pessoas) em termos de utilidade.
Nesse ponto, Sandel tece algumas críticas à postura utilitarista: 
1) A incapacidade de respeitar direitos individuais, já que, muitas vezes, a maximização de interesses coletivos liquidaria com a individualidade (e a dignidade) de alguns cidadãos. Sandel cita inúmeros casos, dentre eles, o de cristãos sendo jogados aos leões, quando a felicidade da coletividade romana estaria sendo aumentada, bem como o da tortura de suspeitos de terrorismo com o objetivo de evitar que um atentado eminente se materialize (ou seja, a tortura de um indivíduo para a salvaguarda de pessoas ou militares).
2) A segunda crítica diz respeito à quantificação introduzida pela ciência da moralidade utilitarista. Tal quantificação se daria com a transformação de valores em “moeda comum”, pois, embora exista o atrativo de não julgar cada um dos valores presentes na sociedade,pesando-os igualmente, é exatamente essa simplificação que acaba por dar a mesma natureza a princípios morais muito diversos. Portanto, essa crítica tem, por consequência, a finalidade de demonstrar ser impossível esse tipo de equiparação, uma vez que a mesma acaba por gerar a quantificação (monetarização) da própria vida humana.
Em se tratando do liberalismo, a justiça guarda íntima relação com a liberdade, isto é, a justiça se realiza com o respeito à liberdade. Desse modo, um estado de coisas é justo se permitir que cada indivíduo seja habilitado para desenvolver de forma livre seu projeto de vida. Sandel, estudando em linhas gerais a perspectiva liberal, afirma que as pessoas têm diferentes concepções sobre o significado de viver bem e, para essa vertente, o governo ou um grupo majoritário não poderia impor uma determinada concepção de vida boa (que iria preponderar sobre as demais). Portanto, o Estado deveria ser neutro e apenas fornecer condições para que a liberdade de cada indivíduo seja efetivada e suas próprias escolhas sejam garantidas.
##Atenção: ##Parêntese: Acerca do liberalismo, cumpre ressaltar que o mesmo é fundamento de inúmeros autores e matizes. Nesse contexto, podemos afirmar a existência de derivações do liberalismo em várias tradições e autores (Kant, Rawls, Dworkin, R. Nozick, entre outros), embora todos tenham “a defesa da liberdade como traço comum”. Com isso, temos que a tradição liberal da tutela da liberdade pode manifestar-se na esfera política ou na esfera econômica. Tais esferas podem ser resumidas:
- Esfera Política: o liberalismo está atrelado à defesa de liberdade públicas e existenciais, como a liberdade de expressão, de religião e da privacidade. 
- Esfera Econômica: o liberalismo refere-se a não intervenção do Estado no mercado (lógica do Estado mínimo), bem como, a defesa da livre iniciativa e propriedade privada.[footnoteRef:168] [168: (TRF5-2011-CESPE): No que se refere a liberalismo e intervencionismo, assinale a opção correta: O objetivo do liberalismo foi o de livrar o indivíduo da usurpação e dos abusos do poder estatal na condução da atividade econômica.
##Atenção: Neste contexto, explica Marilena Chauí: “O liberalismo consolida-se com os acontecimentos de 1789, na França, isto é, a Revolução Francesa que derrubou o Antigo Regime. (...) O término do Antigo Regime se consuma quando a teoria política consagra a propriedade privada como direito natural dos indivíduos, desfazendo a imagem do rei como marido da terra, senhor dos bens e das riquezas do reino, decidindo segundo sua vontade e seu capricho quanto a impostos, tributos e taxas. A propriedade ou é individual e privada, ou é estatal e pública, jamais patrimônio pessoal do monarca”. (Fonte: CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. 13. ed. São Paulo: Ática, 2006, p. 376).] 
Nesse sentido, o professor Daniel Sarmento explica que a tradição liberal de defesa da liberdade manifesta-se tanto na esfera política quanto no campo econômico. Na esfera política, o liberalismo está vinculado à defesa de liberdades públicas e existenciais, como a liberdade de expressão, de religião e a privacidade. Já na esfera econômica, o liberalismo significa rejeição à intervenção estatal no mercado e defesa da livre-iniciativa e da propriedade privada. O liberalismo político pode endossar ou não as teses do liberalismo econômico. É possível, por exemplo, defender intransigentemente as liberdades públicas, mas apoiar, simultaneamente, enérgicas intervenções do Estado no campo econômico voltadas à promoção da igualdade material. Essa é a característica central do liberalismo igualitário, que tem como grandes expoentes o filósofo John Rawls e o jurista Ronald Dworkin, ambos norte-americanos.
##Atenção: Liberalismo Igualitário: Atualmente, a vertente mais cultuada do liberalismo político é a do liberalismo igualitário, tendo como pensadores John Rawls e Ronald Dworkin. Para essa corrente, temos a prevalência (prioridade) dos direitos individuais sobre os interesses da coletividade ou do Estado (viés liberal); porém, além da liberdade, existe uma preocupação com a igualdade material (com a justiça social e a distribuição de recursos). Nesse contexto, tem-se que “o liberalismo igualitário sustenta que não é papel do Estado promover valores hegemônicos na sociedade (ou seja, uma concepção heterônoma de vida), interferindo nas liberdades individuais. Cada pessoa deve ter a liberdade para eleger os seus planos de vida, além do acesso aos meios necessários para persegui-los, desde que isso não fira direito de terceiros. Uma premissa básica é a de que as pessoas são sujeitos morais autônomos, que devem ter a possibilidade de fazer escolhas, inclusive se responsabilizando pelas mesmas (Dworkin). O Estado não deve ser um 'tutor', limitando a liberdade dos indivíduos para lhes impor concepções de vida boa, como se fosse seu papel protegê-los de suas próprias escolhas e decisões. Com isso, o liberalismo igualitário reconhece a existência de um amplo pluralismo na sociedade (pluralismo razoável), na medida em que as pessoas têm diferentes concepções sobre a vida digna (religiosas, morais, políticas, de projetos de vida e etc.). Nesses termos, mediante o igual respeito e consideração a todos (Dworkin), defendem os liberais igualitários, a "tolerância" e o "dever de neutralidade estatal" diante das diversas concepções sobre o bem existentes na sociedade", além, como já dito, da necessidade de distribuição de recursos básicos que produzam igualdade material.
##Atenção: Distinção entre o liberalismo igualitário e o liberalismo tradicional: O liberalismo igualitário tem um forte compromisso não só com a liberdade, mas também com a igualdade material. O liberalismo igualitário contemporâneo legitima o "Estado de Direito", não o "Estado mínimo". Portanto, quanto à intervenção estatal no domínio econômico, ele está muito mais próximo da social democracia europeia do que do liberalismo clássico ou do neoliberalismo. Nada obstante, o liberalismo igualitário, é uma vertente do liberalismo político. Daí a sua dimensão liberal que se exprime no reconhecimento da prioridade dos direitos individuais diante dos interesses do Estado ou da coletividade. Esta ideia foi bem sintetizada por John Rawls, na abertura da sua obra clássica sobre a Teoria da Justiça: "Cada pessoa possui uma inviolabilidade fundada na justiça que nem o bem-estar da sociedade inteira pode sobrepujar (...). Portanto, numa sociedade justa as liberdades decorrentes da igual cidadania são garantidas, e os direitos assegurados por razões de justiça não se sujeitam à barganha política ou a cálculos de interesse social". Pode-se falar, neste sentido, que o liberalismo igualitário, como todo liberalismo, é individualista, pois o seu foco prioritário se centra no indivíduo, e não em qualquer entidade supraindividual como o Estado, a Nação, a classe social ou o grupo étnico.
Por último, temos a perspectiva das virtudes cívicas (virtuosismo ético). Nessa, a justiça se relaciona com o cultivo de virtudes que são atitudes e qualidades de caráter das quais dependem uma boa sociedade. Aqui, em um viés nitidamente aristotélico, temos que o objetivo da política não seria o de proteger o direito das pessoas à liberdade de escolha (ao seu projeto de vida boa), mas, ao invés disso, nutrir boas qualidades de caráter, para formar bons cidadãos. 
##Questiona-se: Mas qual seria a posição de Sandel? A da realização da justiça com base na maximização do bem-estar (felicidade), na liberdade de escolha ou no cultivo de virtudes cívicas? Ele assume uma posição de viés nitidamente comunitarista, pela realização e efetivação da justiça através do fomento e desenvolvimento de virtudes cívicas (para o bem comum). Com isso, resta claro para o autor que o governo não deve ser neutro sobre concepções de vida boa (sobre a melhor maneira de viver). Sendo assim, uma sociedade justa não se constrói mediante a maximização do bem-estar (utilidade), ou do respeito a liberdade, pois é necessário ir além, definindo valoresmorais para a coletividade. 
Nesses termos, Sandel finaliza a sua obra apresentando algumas possibilidades para uma política que vise ao bem comum, sendo elas: 
(1) Cidadania, sacrifício e serviços. Se uma sociedade justa requer um forte sentimento de comunidade, ela precisa encontrar uma forma de incutir nos cidadãos uma preocupação com o todo, uma dedicação ao bem comum; 
(2) Os limites morais dos mercados. Trata-se de questões como a contratação de mercenários para o serviço militar, o pagamento a terceiros para gerar um filho, compra e venda de órgãos etc. Considerando que a comercialização das práticas sociais pode corromper ou degradar as normas que as definem, precisamos perguntar quais são as normas não dependentes do mercado que desejamos proteger da interferência do mercado; 
(3) Desigualdade, solidariedade e virtude cívica. Na visão do autor, um importante motivo de preocupação com a crescente desigualdade na vida americana seria o fosso muito grande entre ricos e pobres. Esse enfraqueceria a solidariedade que a cidadania democrática requer. Sem dúvida, esse hiato dificulta o cultivo do hábito da solidariedade e do senso de comunidade. Além disso, a desigualdade (social) destrói a virtude cívica. Uma política do bem comum teria como um dos seus principais objetivos a reconstrução da infraestrutura da vida cívica; 
(4) Uma política de comprometimento moral. Uma política de engajamento moral não é apenas um ideal mais inspirador do que uma política que se esquiva do debate moral (de debater, por exemplo, temas controvertidos como religião). Ela é também uma base mais promissora para uma sociedade justa. Com isso, um comprometimento público maior com nossas divergências morais proporcionaria uma base para o respeito mútuo mais forte e não mais fraco. 
##Atenção: ##PROVA MPPR-2019: O liberalismo igualitário sustenta que não é papel do Estado promover valores hegemônicos na sociedade, (ou seja, uma concepção heterônoma de vida), interferindo nas liberdades individuais. Cada pessoa deve ter a liberdade para eleger os seus planos de vida, além do acesso aos meios necessários para persegui-los, desde que isso não fira direito de terceiros. (...) Com isso, o liberalismo igualitário reconhece a existência de um amplo pluralismo na sociedade (pluralismo razoável), na medida em que as pessoas têm diferentes concepções sobre a vida digna (religiosas, morais, políticas, de projetos de vida e etc.).
13.4. Interpretação conforme a Constituição[footnoteRef:169] [169: ##Atenção: Cobrado nos seguintes concursos: i) TJSP-2018 (VUNESP) e ii) TJSC-2019 (CESPE).] 
Esse princípio, criado pela jurisprudência alemã, é aplicável à interpretação das normas infraconstitucionais (e não da Constituição propriamente dita). Trata-se de técnica interpretativa cujo objetivo é preservar a validade das normas, evitando que sejam declaradas inconstitucionais. Ao invés de se declarar a norma inconstitucional, o Tribunal busca dar-lhe uma interpretação que a conduza à constitucionalidade.[footnoteRef:170] [170: (TCEMG-2018): No tocante à interpretação constitucional, Luís Roberto Barroso afirma haver um princípio que se destina “à preservação da validade de determinadas normas, suspeitas de inconstitucionalidade, assim como à atribuição de sentido às normas infraconstitucionais, da forma que melhor realizem os mandamentos constitucionais”. Tal princípio “abriga, simultaneamente, uma técnica de interpretação e um mecanismo de controle de constitucionalidade.” Assinale a alternativa que apresenta o princípio referido por Barroso: Princípio da interpretação conforme a Constituição.
(DPEAL-2009-CESPE): A respeito da interpretação das normas constitucionais, julgue o item seguinte: A técnica da interpretação conforme somente pode ser utilizada diante de normas polissêmicas.] 
Nesse sentido, a doutrina aponta e a jurisprudência acorda no sentido de que, na interpretação conforme, deve o intérprete zelar pela manutenção da vontade do legislador, devendo ser afastada a interpretação conforme a Constituição, quando dela resultar uma regulação distinta daquela originariamente almejada pelo legislador. Desse modo, se o resultado interpretativo conduz a uma regra em manifesta dissintonia com os objetivos pretendidos pelo legislador, há que ser afastada a interpretação conforme a Constituição, sob pena de transformar o intérprete em ilegítimo legislador positivo.[footnoteRef:171] [171: ##Atenção: ##TJSP-2018: ##VUNESP: Segundo o princípio da interpretação conforme a Constituição, instrumento previsto no art. 28, § único, da Lei 9.868/99, diante de normas que possuem mais de uma interpretação, deve-se adotar a exegese que mais se aproxime da Constituição. Todavia, essa interpretação só é admitida se houver um espaço de decisão. Se a norma for literal, embora contra a Constituição, o intérprete não pode contrariar seu texto só para lei se adapte à Carta Magna. O intérprete não pode se transformar em um legislador.] 
Portanto, a Interpretação conforme à Constituição é a técnica de controle pela qual se adota uma exegese específica da norma como consonante com a Constituição. Mantém-se, assim, o texto da norma - em todo (sem redução) ou em parte (com redução de texto) -, mas se indica o único sentido válido para ele.
É relevante destacar que a interpretação conforme a Constituição não é aplicável às normas que tenham sentido unívoco (apenas um significado possível). Essa técnica somente deverá ser usada diante de normas polissêmicas, plurissignificativas (normas com várias interpretações possíveis). Assim, no caso de normas com várias interpretações possíveis, deve-se priorizar aquela que lhes compatibilize o sentido com o conteúdo constitucional. A partir desse princípio, tem-se que a regra é a manutenção da validade da lei, e não a declaração de sua inconstitucionalidade. Isso, desde que, obviamente, a interpretação dada à norma não contrarie sua literalidade ou sentido, a fim de harmonizá-la com a Constituição.
Por seu caráter extremamente didático, reproduzimos julgado do STF em que se discorre sobre a técnica de interpretação conforme a Constituição: 
“A interpretação conforme é uma técnica de eliminação de uma interpretação desconforme. O saque desse modo especial da interpretação não é feito para conformar um dispositivo subconstitucional aos termos da Constituição Positiva. Absolutamente! Ele é feito para descartar aquela particularizada interpretação que, incidindo sobre um dado texto normativo de menor hierarquia impositiva, torna esse texto desconforme à Constituição. Logo, trata-se de uma técnica de controle de constitucionalidade que só pode começar ali onde a interpretação do texto normativo inferior termina.” (STF, ADPF 54-QO,27.04.2005).
Destaque-se, mais uma vez, que quando a norma só tem um sentido possível (sentido unívoco), não é possível a aplicação da interpretação conforme. Nesse caso, ou a norma será declarada totalmente constitucional ou totalmente inconstitucional. O STF na ADI 1.344-MC, assentou a “impossibilidade [...] de se dar interpretação conforme à Constituição, pois essa técnica só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco [...]." (STF, ADI 1.344-1/ES, DJ de 19.04.1996).[footnoteRef:172] [172: ##Atenção: Cobrado no seguinte concurso: i) TRF4-2009 (banca própria).] 
Outro ponto importante é que a interpretação conforme não pode deturpar o sentido originário das leis ou atos normativos. Não é possível ao intérprete “salvar” uma lei inconstitucional, dando-lhe uma significação “contra legem”. A interpretação conforme a Constituição tem como limite a razoabilidade, não podendo ser usada como ferramenta para tornar o juiz um legislador, ferindo o princípio da separação dos Poderes. Veja o que o Supremo decidiu a respeito: “Por isso, se a única interpretação possível contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípioda interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo” (STF, Repr. 1.417-7, em 09.12.1987).
A interpretação conforme pode ser de dois tipos: COM ou SEM redução do texto:
a) Interpretação conforme com redução do texto:[footnoteRef:173] [173: ##Atenção: Cobrado no seguinte concurso: i) TRF4-2009 (banca própria).] 
A referida técnica é plenamente admitida pelo STF. Nesse caso, a parte viciada é considerada inconstitucional, tendo sua eficácia suspensa. Como exemplo, tem-se que na ADI 1.127-8, o STF suspendeu liminarmente a expressão “ou desacato”, presente no art. 7o,§2o, do Estatuto da OAB[footnoteRef:174]: [174: (TJRO-2019-VUNESP): Ao julgar os autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.127/DF, que discutiu a amplitude do exercício das imunidades profissionais do advogado (que compreende imunidade por injúria, difamação ou desacato), o STF adotou um método de interpretação constitucional por meio do qual considerou que a palavra desacato era inconstitucional, pois conflita com a autoridade do magistrado na condução da atividade jurisdicional. Nesse caso, dentre as alternativas a seguir, assinale aquela que corresponde ao método adotado pela Corte: Interpretação constitucional conforme com redução de texto.] 
Art. 7º. (...) § 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADIN 1.127-8)
Vejamos o seguinte trecho da ADI 1.127-8:
(...) A imunidade profissional do advogado não compreende o desacato, pois conflita com a autoridade do magistrado na condução da atividade jurisdicional. (...) STF. Plenário. ADI 1127, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Ac. Ricardo Lewandowski, j. 17/05/06.
##Atenção: Referida técnica é plenamente admitida pelo STF.
b) Interpretação conforme sem redução do texto:
Nesse caso, exclui-se ou se atribui à norma um sentido, de modo a torná-la compatível com a Constituição. Pode ser concessiva (quando se concede à norma uma interpretação que lhe preserve a constitucionalidade) ou excludente (quando se exclua uma interpretação que poderia torná-la inconstitucional).[footnoteRef:175] [175: (TRF4-2009): Assinale a alternativa correta: A técnica da interpretação conforme a Constituição sem redução de texto admite as variantes da exclusão de interpretação inconstitucional e da opção por uma determinada interpretação.] 
Nesta espécie, o STF não suprime do texto nenhuma expressão, conferindo à norma impugnada uma determinada interpretação que lhe preserve a constitucionalidade. São exemplos: Adin 1371 ; ADI 1521-MC; AGA nº 311369/SP.
14. A Constitucionalização Simbólica[footnoteRef:176] [176: ##Atenção: Caiu na prova do TJBA-2019, Banca CESPE.] 
O conceito de constitucionalização simbólica é novidade doutrinária trazida pelo Professor Marcelo Neves e que já começa a ser pedida nos editais de alguns concursos públicos. 
O que vem a ser a constitucionalização simbólica?
A constitucionalização simbólica é um fenômeno caracterizado pelo fato de que, na atividade legiferante (atividade de elaboração das leis e das Constituições), há o predomínio da função simbólica (funções ideológicas, morais e culturais) sobre a função jurídico-instrumental (força normativa). É um fenômeno que aponta para a existência de um déficit de concretização das normas constitucionais, resultado justamente da maior importância dada ao simbolismo do que à efetivação da norma.
Segundo o Professor Marcelo Neves, o conteúdo da legislação simbólica (e, por conseguinte, da Constituição simbólica) poderia ter como funções as seguintes:
a) Confirmar valores sociais: o legislador assumiria uma posição em relação a determinados conflitos sociais, conferindo, a determinados grupos, cuja posição seria amparada pela lei, a “vitória legislativa”. Desse modo, a atividade legiferante passaria a ser objeto da classe dominante, sendo secundária a eficácia normativa da lei. Um exemplo seria a lei seca nos Estados Unidos, em que os defensores da proibição do consumo de bebidas alcoólicas (protestantes) não estavam interessados na sua eficácia instrumental, mas em adquirir respeito social (“status”) em detrimento dos contrários à proibição (católicos). Em outras palavras, os defensores da lei seca nos EUA não estavam interessados se essa norma iria ou não reduzir acidentes de trânsito; o objetivo maior deles era mostrar superioridade social. A “vitória legislativa” lhes proporcionaria isso.
b) Demonstrar a capacidade de ação do Estado: o legislador buscaria assegurar a confiança nos sistemas jurídico e político, editando o que se chama de “legislação-álibi”, que apareceria como uma resposta pronta e rápida do governo diante de uma insatisfação da sociedade. Um exemplo disso seriam as mudanças na legislação penal como reação a determinados crimes, que causam comoção da sociedade.
c) Adiamento da solução de conflitos através de compromissos dilatórios: nesse caso, aprova-se uma norma de maneira consensual entre grupos conflitantes, sendo que uma das partes sabe que ela será ineficaz. Um exemplo disso seria a lei norueguesa sobre empregados domésticos, de 1948. Os empregados ficaram satisfeitos com sua aprovação, pois ela aparentemente fortalecia a proteção social. Também os empregadores se satisfizeram, pois a lei, como foi apresentada, não tinha perspectiva de efetivação.
Com base nessas premissas, o autor Marcelo Neves, pautando-se no modelo sistêmico proposto por Niklas Luhmann, define Constituição como uma via de “prestações recíprocas”, e, sobretudo, como mecanismo de interpenetração (ou mesmo de interferências) entre dois sistemas sociais autônomos, a política e o direito, na medida em que ela 'possibilita uma solução jurídica do problema de autorreferência do sistema político e, ao mesmo tempo, uma solução política do problema de autorreferência do sistema jurídico'"( Marcelo Neves, A constitucionalização simbólica, Col. Justiça e Direito, passim.). Partindo-se desse conceito, seria possível enfrentar a problemática da concretização das normas constitucionais.
Desse modo, a constitucionalização simbólica seria definida em sentido negativo e em sentido positivo. 
Negativamente, o texto constitucional não seria suficientemente concretizado normativo juridicamente de forma generalizada. Já positivamente, a atividade constituinte e a linguagem constitucional desempenhariam relevante papel político-ideológico, servindo para encobrir problemas sociais e obstruindo as transformações efetivas da sociedade.
A consideração da problemática da constitucionalização simbólica é relevante para que se adotem mecanismos jurídicos capazes de garantir que as normas não se prestem apenas a garantir o “status” de determinados grupos sociais ou políticos. Para isso, é preciso conferir mecanismos para a implementação dessas normas pelo Judiciário. É o caso do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Nas palavras de Dimitri Dimoulis, uma leitura da CF/88 na ótica da teoria dos sistemas sustenta o caráter predominantemente simbólico de seu texto. A preocupação com a implementação de seus dispositivos e, em particular, de suas promessas sociais não é central. As controvérsias constitucionais são decididas com base nos códigos da política e conforme conflitos de interesse. Nessa luta acabam preponderando os interesses dos grupos mais poderosos, dos denominados “sobrecidadãos”, que conseguem utilizar a Constituição e o Estado em geral como instrumento para satisfazer seus interesses.
Dimoulis ressalta ainda que a juridicidade da Constituição fica comprometida pela corrupção da normatividade jurídica igualitária e impessoal, conforme o binômio legal-ilegal. As controvérsias constitucionais são decididas com base no “código do poder”. Essa incapacidade jurídica da Constituição é vista como típicade países periféricos, nos quais o sistema jurídico não alcança integridade sistêmica, sendo sufocado pela imposição dos padrões decisórios da disputa política. [footnoteRef:177] [177: (TJCE-2018-CESPE): A preocupação com a implementação de dispositivos constitucionais e, em particular, de suas promessas sociais, não é central. As controvérsias constitucionais são decididas com base nos códigos da política e conforme conflitos de interesse. Nessa luta, acabam preponderando os interesses dos grupos mais poderosos, dos denominados “sobrecidadãos”, que conseguem utilizar a Constituição e o Estado em geral como instrumento para satisfazer seus interesses. A juridicidade da Constituição fica comprometida pela corrupção da normatividade jurídica igualitária e impessoal, conforme o binômio legal-ilegal. As controvérsias constitucionais são decididas com base no código do poder. S. Lunardi & D. Dimoulis. Resiliência constitucional: compromisso maximizador, consensualismo político e desenvolvimento gradual. São Paulo: Direito GV, 2013, p. 15 (com adaptações). A concepção de Constituição a respeito da qual o texto precedente discorre denomina-se Constituição simbólica.] 
Por fim, Dimoulis afirma que, segundo essa abordagem, a CF/88 com suas promessas de mudança social e de tutela de interesses populares tem valor tão somente simbólico. A corrupção do direito pela política fica, de certa forma, compensada pela generosidade das promessas constitucionais que desempenham uma “função hipertroficamente simbólica”. A constitucionalização das demandas populares permanece no nível da simbolicidade, não objetivando a efetivação do texto constitucional.
##Atenção: Resumo sobre a Constituição Simbólica:
- Interesses dos grupos mais poderosos;
- Corrupção da normatividade jurídica igualitária e impessoal
15. A Constituição Ubíqua[footnoteRef:178] (Prova TJCE-2018) [178: https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/10959/Resiliencia_constitucional.pdf?sequence=3&isAllowed=y ] 
Daniel Sarmento, constitucionalista com opiniões próximas ao neoconstitucionalismo, elaborou a abordagem da “ubiquidade constitucional”. 
Segundo Dimitri Dimoulis, parte-se da constatação de que os conflitos forenses e a doutrina jurídica foram impregnados pelo direito constitucional. A Constituição Ubíqua refere-se, portanto, à onipresença das normas e valores constitucionais no ordenamento jurídico. Essa “panconstitucionalização” deve-se ao caráter detalhista da Constituição, que incorporou uma infinidade de valores substanciais, princípios abstratos e normas concretas em seu programa normativo.
##Crítica: A panconstitucionalização é vista com ressalvas em razão de seus riscos: 
1º) A vagueza das normas constitucionais e seus conflitos internos ampliam o poder discricionário dos tribunais, que podem facilmente abusar de sua posição, invocando norma constitucional para fundamentar decisões nos mais variados sentidos. 
2º) As contradições entre valores e princípios colocam em risco a estabilidade e a eficácia constitucional, sendo impossível sua implementação no estado atual do texto.
##Soluções: Diagnostica-se, assim, uma patologia constitucional que deve ser enfrentada com duas estratégias defensivas da supremacia constitucional: 
1º) Mediante reformas que, sem afetar o projeto progressista da Constituição, tornem seu texto menos prolixo e contraditório. 
2º) Mediante o rigor argumentativo que permita controlar a ampla margem de liberdade do Poder Judiciário, exigindo uma fundamentação rigorosa das opções interpretativas.
##Atenção: Resumo sobre a Constituição Ubíqua:
- Onipresença das normas e valores constitucionais;
- Panconstitucionalização (caráter detalhista da Constituição).
16. A Constituição (ou Constitucionalismo) Chapa-Branca[footnoteRef:179] (Prova TJCE-2018) [179: https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/10959/Resiliencia_constitucional.pdf?sequence=3&isAllowed=y ] 
É uma criação doutrinária de Carlos Ari Sundfeld. 
Dimitri Dimoulis, citando Sundfeld, afirma que o intuito principal da Constituição é tutelar interesses e até mesmo privilégios tradicionalmente reconhecidos aos integrantes e dirigentes do setor público. 
Segundo Dimoulis, a Constituição é fundamentalmente um conjunto normativo destinado a assegurar posições de poder a corporações e organismos estatais ou paraestatais. É a visão da Constituição “chapa-branca”, no sentido de uma “Lei Maior da organização administrativa”. Apesar da retórica relacionada aos direitos fundamentais e das normas liberais e sociais, o núcleo duro do texto preserva interesses corporativos do setor público e estabelece formas de distribuição e de apropriação dos recursos públicos entre vários grupos.
Tem-se aqui uma leitura socialmente pessimista da Constituição que insiste na continuidade da visão estatalista-patrimonialista da Constituição e na centralidade do Poder Executivo em detrimento tanto da promessa democrática como da tutela judicial dos direitos individuais.
##Atenção: Resumo sobre a Constituição Chapa-Branca:
- Tutelar privilégios dos dirigentes do setor público; 
- Assegurar posições de poder a corporações e organismos estatais ou paraestatais.
17. Constituição Liberal-Patrimonialista[footnoteRef:180] (Prova TJCE-2018) [180: https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/10959/Resiliencia_constitucional.pdf?sequence=3&isAllowed=y ] 
Dimoulis explica que, desde a entrada em vigor da CF/1988, constitucionalistas politicamente conservadores alegam que, apesar de certas aparências e proclamações, trata-se de uma Constituição liberal-patrimonialista, que objetiva preponderantemente garantir os direitos individuais, preservando fortes garantias ao direito de  propriedade e procurando limitar a intervenção estatal na economia. 
Dimoulis refere que, por essa concepção, reconhecem-se os corretivos sociais em forma de proclamação de direitos sociais e a relevante atuação do Estado na economia. Entretanto, se considera que tais normas: 1º) Possuem caráter de proclamação programática, e não de norma densa e vinculante como ocorre com os direitos individuais e patrimoniais; e 2º) Devem ser interpretadas de maneira restritiva e de forma a não atingir a tutela do patrimônio dos particulares.
##Atenção: Resumo sobre a Constituição Liberal-Patrimonalista:
- Garantir os direitos individuais, preservando fortes garantias ao direito de propriedade;
- Limitar a intervenção estatal na economia.
18. Constituição Principiológica e Judicialista[footnoteRef:181] (ou Neoconstitucionalismo) [181: https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/10959/Resiliencia_constitucional.pdf?sequence=3&isAllowed=y ] 
O tema “neoconstitucionalismo”, já estudado anteriormente, que adquiriu muitos adeptos entre os constitucionalistas brasileiros nos últimos anos, realiza uma leitura da CF/88 com base nas seguintes características:
1) Importância crucial dos direitos fundamentais, incluindo os sociais, sendo a CF/88 um texto denso exigente, limitando a liberdade do legislador e impondo sua implementação;  
2) Centralidade dos princípios constitucionais, que se multiplicam e adquirem relevância prática e aplicabilidade imediata, desde que sejam adotados métodos de interpretação abertos, evolutivos e desvinculados da textualidade das regras, em particular a ponderação de princípios e/ou valores; 
3) Importância do Poder Judiciário, que se torna protagonista da CF/88, em razão da ampliação e da intensificação do controle de constitucionalidade e da incumbência de implementar o projeto constitucional mediante aplicação de métodos “abertos” de interpretação.
Dimoulis ressalta que temos aqui uma tentativa de considerar a Constituição como texto que realizou uma clara opção de fortalecimento do Judiciário enquanto agente primordial de transformação social, utilizando-se, para tanto, da abertura normativa do texto e do discurso relacionado aos direitos fundamentais.
##Atenção: Resumo sobre a Constituição Principiológica e Judicialista (neoconstitucionalismo):- Direitos fundamentais;
- Princípios constitucionais - Ponderação de princípios e/ou valores;
Importância do Poder Judiciário - Métodos “abertos” de interpretação.
19. Histórico das Constituições Brasileiras
19.1. Aspectos introdutórios;
Durante esse período de quase dois séculos de história constitucional, tivemos uma instabilidade muito grande no Brasil. Textos que duraram pouquíssimo tempo; outros que duraram um longo tempo, quase 67 anos. 
- Textos modernos x ausência de efetividade;
Uma característica que foi marcante em todos os textos constitucionais foi o distanciamento entre o que estava escrito e a realidade.
Em regra, tivemos textos extremamente modernos para a época em que eles foram feitos. Todos os textos muito bons, mas a grande a maioria deles foi incapaz de conformar a realidade, de ter a força normativa para conformar o processo político. 
- Constituição de Cádiz (Decreto de 21/04/1821);
O Brasil teve uma Constituição antes mesmo da Proclamação da Independência. 
São poucos autores que mencionam isso no Brasil. Mesmo antes da Constituição Brasileira de 1824, tivemos aqui no Brasil a vigência da chamada Constituição de Cádiz, que era uma Constituição espanhola, de 1812, que o Dom João VI determinou que fosse aplicada aqui no Brasil, até a elaboração de uma nova Carta pelas Cortes de Lisboa, através do Decreto 21/04/1821.
O Decreto que determinou a observância da Constituição espanhola de Cádiz (1812) foi revogado no dia seguinte. Ela teve vigência de um único dia aqui no Brasil. Então, na verdade, foi a primeira Constituição que tivemos, antes mesmo da Independência. Geralmente, a doutrina não menciona esta Constituição, mas sim a Constituição de 1824, a nossa Constituição Imperial. 
- Constituições: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967/1969 e 1988.
	Desde a Constituição de 1824, nós tivemos 7 (sete) constituições. 
Além dessas sete constituições, a maior parte da doutrina menciona a Constituição de 1969, que, na verdade foi uma emenda, a Emenda Constitucional nº 01/69. 
Embora a Constituição de 1969 tenha sido feita por Emenda, a doutrina amplamente majoritária sustenta se tratar de autêntica Constituição. Ela alterou tão profundamente o ordenamento jurídico-constitucional e ela tinha como fundamento de validade o AI nº 05 e AI nº 06. Por isso que ela é considerada como um autêntica Constituição, e não apenas como uma Emenda à Constituição anterior.
Então, na verdade, nós tivemos além da Constituição de Cádiz, mais 8 (oito) constituições. As 7 (sete) formalmente promulgadas, mais a Constituição de 1969, que foi formalizada por Emenda, mas que é considerada uma autêntica Constituição pela maioria da doutrina brasileira. 
19.2. Constituição Política do Império do Brasil (1824) – Constituição Imperial
- Ideologia: liberal/conservadora.
Foi uma Constituição inspirada na Constituição francesa, que havia sido outorgada pelo Luís XVIII em 1814.
Essa Constituição que tinha como objetivo conciliar valores liberais e valores conservadores foi a Constituição brasileira de maior duração no Brasil. Esteve em vigor por quase 67 anos. Sofreu apenas uma emenda. Então, uma Constituição extremamente estável para aquele período.
- Estabilidade: semirrígida (art. 178);
A Constituição de 1824 tinha uma parte rígida e uma parte flexível. Por isso, semirrígida. Isso consta no art. 178 da Constituição Imperial de 1824.
Art. 178. E' só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias.
· 1ª parte do dispositivo: Matéria Constitucional = formalidade e proteção específicas. Não podia ser alterada.
· 2ª parte do dispositivo: Não é matéria constitucional = Podia ser alterada da mesma maneira que se altera a legislação ordinária.
- Extensão: prolixa (179 artigos);
Desde aquela época as nossas Constituições brasileira foram constituições prolixas, ou seja, que possuíam vários dispositivos e que tratavam de várias matérias.
Quando estudamos o Poder Derivado Reformador, falamos que a Constituição de 1824 possuía uma limitação temporal de 4 anos. Essa limitação estava prevista no art. 174 da Constituição Imperial:
Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles.
Durante os quatro primeiros anos, não era admitida nenhuma modificação no texto da Constituição de 1824. Essas alterações só passaram a ser possíveis após 4 anos de sua elaboração. Essa era uma maneira de ela ganhar uma estabilidade maior antes de ser alterada, já que ela foi a nossa primeira Constituição. 
- Estado: “confessional” e unitário;
Esse tipo de Estado “confessional” e unitário foi uma característica exclusiva da Constituição Imperial de 1824.
Estado “confessional: Confessional é aquele Estado que tem uma religião oficial. É o contrário do Estado Laico ou não confessional. O Estado Laico ou não confessional é o Estado neutro sob o ponto vista religioso, não tem nenhuma religião oficial.
O Estado brasileiro na época do Império tinha como religião oficial a Católica. É o que consta no art. 5º da Constituição de 1824. 
Art. 5. A Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Imperio. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma alguma exterior do Templo.
Admitia-se a liberdade religiosa, mas em termos bastante restritos, apenas dentro da própria casa, sem que esta liberdade pudesse ser exercida em templos expostos ao público.
Além de ter sido um Estado confessional, nesse período imperial, o Estado foi um Estado unitário, ou seja, a federação só foi implantada com a Constituição de 1891, com a Proclamação da República.
O Ato Adicional de 1834 foi uma das chamadas conquistas "democráticas" da época do Império Brasileiro. O Estado continuou sob a forma unitária, mas foram criadas as Assembleias Legislativas Provinciais, proporcionando maior autonomia para as províncias. Contudo, não se conseguiu extinguir o Poder Moderador nem acabar com o absolutismo reinante.[footnoteRef:182] [182: (TJGO-2009-FCC): Considerando que forma de Estado é o modo como o poder se distribui em um dado território (Estado unitário ou federal) e que forma de governo é o modo como se dá a investidura na Chefia de Estado (monarquia ou república), é correto afirmar que o Império do Brasil adotava a forma unitária de Estado, mas admitiu, por meio do Ato Adicional de 1834, Assembleias Legislativas provinciais.] 
Na Constituição Imperial, o nosso Estado era um Estado Unitário, era dividido em províncias, e não em Estados-Membros, como nós temos hoje. 
Estado confessional e Unitário = São características exclusivas da Constituição de 1824.
- Poder: divisão quadripartite (Benjamin Constant);
A Constituição de 1824 não adotou a tripartição de poderes, desenvolvida pelo Montesquieu. 
Ela adotou uma divisão quadripartite, ou seja, ela seguiu o modelo de Benjamin Constant. 
Além dos poderes tradicionais o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, a Constituição de 1824 consagrava um quarto poder: o Poder Moderador, que era o poder exercido pelo Imperador.[footnoteRef:183] [183: ##Atenção: ##TJMT-2018: ##VUNESP: A Constituição de 1824 não contemplava qualquer modelo assemelhado aos modelos hodiernos de constitucionalidade. A influência francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a atribuição de “fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las”, bem como “velar na guarda da Constituição”. Na Constituição de 1891, o Poder Moderador foi extinto, adotando-se a teoria clássica de Montesquieu da tripartição de poderes. É a Constituição brasileira de 1891 que foi influenciada pelas revoluções francesa e americana, consagrando uma ideologia liberal.]Na teoria de Benjanin Constant, o Poder Moderador foi criado para ser um poder neutro, para ficar fora do jogo político, um poder acima desse jogo político. Entretanto, a Constituição de 1824 não seguiu à risca essa concepção teórica, porque ela atribuiu ao Imperador não só o Poder Moderador, mas também o Poder Executivo. O imperador cumulava as duas funções, ou seja, ele era ao mesmo tempo Poder Moderador e Poder Executivo. Isso fez com que a sua neutralidade deixasse de existir. [footnoteRef:184] [184: (MPDFT-2004): A Constituição é a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém um conjunto de normas reguladoras referentes, entre outras questões, à forma de governo, à organização dos poderes públicos, à distribuição de competências e aos direitos e deveres dos cidadãos. As mudanças constitucionais, em geral, ocorreram no Brasil no contexto de importantes modificações sociais e políticas do país. A respeito da evolução do constitucionalismo brasileiro, julgue as alternativas abaixo, assinalando a correta: Na Constituição de 1824, existiam quatro poderes (executivo, legislativo, judiciário e moderador), sendo, a investidura dos senadores vitalícia.] 
Portanto, o modelo de Constant foi adotado, mas não da forma como inicialmente esboçado. Ele foi feito com adaptações.
- Governo: monárquico hereditário, constitucional e representativo (art. 3º);
Nós tivemos o único período de monarquia no Brasil. Depois desse período, ainda tivemos de 1861 até 1863 um pequeno período de Parlamentarismo. Mas de monarquia foi só esse período. O resto foi apenas República e Presidencialismo. O único período em que não foi Presidencialismo, foi esse de 1861 a 1863, que foi um Parlamentarismo Republicano, e não Parlamentarismo Monárquico.[footnoteRef:185] [185: (MPDFT-2015): Considerando-se que forma de governo é o modo como é preenchida a Chefia de Estado e que sistema de governo é o modo como se relacionam as Chefias de Estado e de Governo, constata-se que, na História constitucional brasileira, o I e o II Império foram uma monarquia presidencialista e uma monarquia parlamentarista, respectivamente.] 
Toda a monarquia é hereditária. Não se elege os representantes da monarquia. 
Art. 3. O seu Governo é Monarchico Hereditario, Constitucional, e Representativo.
- Controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário: inexistente; O Poder Legislativo era o guardião da constituição (art. 15, IX);
	Não existia controle de constitucionalidade na Constituição de 1824.
	De acordo com a Constituição de 1824, o guardião da constituição era o Poder Legislativo, e não como acontece nos dias atuais com o STF. 
Art. 15. E' da attribuição da Assembléa Geral: 
X.Velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral do Nação.
	Essa é uma informação muito importante, porque a partir da Constituição de 1891, todas as nossas Constituições consagraram o controle de constitucionalidade jurisdicional. A única que não teve esta espécie de controle foi a Constituição Imperial. Nela, o guardião da Constituição era o Poder Legislativo, dentro daquela ideia de supremacia do Parlamento existente no Direito Francês. 
	Essa Constituição não seguiu o modelo americano, mas sim o modelo francês da época. 
- Direitos fundamentais (art. 179):
· Abolidas penas cruéis (tortura, açoite, marca de ferro quente);
· Socorro público (espécie de direito social)
· Instrução primária para todos os cidadãos (espécie de direito social);
· Naturalização tácita (art. 6º, IV, Constituição 1824): Ela permitiu que os portugueses aqui residentes na época da Proclamação da República, que se continuassem a residir no Brasil, automaticamente seriam considerados brasileiros naturalizados (naturalização tácita). Eles não precisavam se manifestar, bastando que os portugueses residissem no Brasil e continuassem residindo após a Proclamação da República. 
· Sufrágio restrito (art. 92, V; art. 94, I; art. 95, I, Constituição 1824): Era um sufrágio censitário, baseado na condição econômica da pessoa. A pessoa para assumir determinados cargos públicos precisava ter uma determinada renda ou determinados bens. 
· Eleições indiretas.
Apenas dois direitos sociais foram consagrados na Constituição Imperial: socorro público e instrução primária. 
19.3. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1891)
Foi a nossa primeira Constituição republicana no Brasil. O próprio nome dela já revela a influência da Constituição Norte-americana, de 1787. Dela importou vários institutos: o Presidencialismo, a República, a Forma Federativa de Estado, o Controle Difuso de Constitucionalidade.
- Ideologia: Conciliava o liberalismo republicano e o moderado;
Ela afastou toda a parte relativa aos privilégios existentes no período do Império (exemplo: diferenças de tratamentos).
- Estado: “laico”; federalismo dualista;
Não consagrou uma religião oficial. Vejamos o seu art. 72:
Art. 72, (...)
§ 3º. Todos os individuos e confissões religiosas podem exercer publica e livremente o seu culto...
§ 4º. A Republica só reconhece o casamento civil...
§ 5º. Os cemiterios terão caracter secular...
§ 6º. Será leigo o ensino ministrado nos estabelecimentos públicos...
§ 7º. Nenhum culto ou igreja gosará de subvenção official, nem terá relações de dependencia ou alliança com o Governo
Pelo §4º, a República só reconhece o casamento civil, ou seja, nem o casamento religioso era reconhecido essa época, justamente para mostrar uma ruptura entre o Estado e a Igreja, que é algo típico da República.
Os cemitérios, que antes pertenciam às igrejas, passaram a ser do Estado.
E o ensino não poderia ser um ensino religioso, ou seja, um ensino de uma determinada religião.
O §7º é parecido com o que temos hoje no art. 19 da CF/88, ou seja, um artigo que não permite que determinados tipos de relações entre o Estado e a Igreja. Estado republicano é um estado que se baseia na razão e não no uso de argumentos religiosos, sobretudo, se ele for um Estado Laico. 
Além disso, o Estado, nesse período, adotou um federalismo dualista. Estudaremos no Intensivo II, na parte de Organização do Estado. Este tipo de federalismo é onde se tem uma repartição estanque de competências, ou seja, as competências entre a União e os Estados-Membros eram competências nitidamente divididas. Eles não tinham competências comuns ou concorrentes, como tem hoje na Constituição de 1988. E essas competências eram divididas de uma maneira mais igualitária do que é hoje. 
- Poder: tripartição (Montesquieu);
Aboliu o Poder Moderador. [footnoteRef:186] [186: ##Atenção: ##TJMT-2018: ##VUNESP: A Constituição de 1824 não contemplava qualquer modelo assemelhado aos modelos hodiernos de constitucionalidade. A influência francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a atribuição de “fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las”, bem como “velar na guarda da Constituição”. Na Constituição de 1891, o Poder Moderador foi extinto, adotando-se a teoria clássica de Montesquieu da tripartição de poderes. É a Constituição brasileira de 1891 que foi influenciada pelas revoluções francesa e americana, consagrando uma ideologia liberal.] 
Adotou a clássica teoria da tripartição de poderes (judiciário, executivo e legislativo).
- Governo: sistema presidencialista;
- Controle de constitucionalidade: introdução do controle difuso (art. 60, § 1º);
Segue os moldes do modelo norte-americano, o modelo difuso.
- Direitos fundamentais (art. 72):
· Abolidas as penas de galés, de banimento judicial e de morte (salvo guerra);
· “Doutrina brasileira do Habeas Corpus”: Foi uma doutrina que existiu apenas no Brasil, porque aqui no Brasil foi o HC foi utilizado para outras ilegalidades ou abusos de poder, além daquelas relacionadas à liberdade de locomoção. Como o texto constitucional não restringia originariamente o emprego do HC apenas à ilegalidade ou ao abuso de poder em relação à liberdade de locomoção, e como não existia na época outros mecanismos como o mandado de segurança, o STF passou a admitir o HC para qualquer tipo de ilegalidade ou abusode poder, e apenas aqueles relacionados com a liberdade de locomoção. Surge daí a “doutrina brasileira do habeas corpus”.
Art. 72, § 22. Dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer violência, ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder, ou se sentir vexado pela iminência evidente desse perigo.
· Naturalização tácita: Apenas a Constituição de 1824 e a de 1891 adotaram a naturalização tácita, sendo que na Constituição de 1891 estendeu a naturalização tácita a todos os estrangeiros e, não apenas aos portugueses aqui residentes. 
· Extinção do sufrágio censitário: 
Obs. embora não houvesse na Constituição de 1891 nenhuma vedação do voto feminino, isso era algo inimaginável na época, de modo que as mulheres não participavam do processo político.
19.4. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1934)
Apesar de a Constituição de 1937 ter tido um prazo de vigência curto (cerca de 3 anos), ela trouxe algumas inovações que acabaram sendo perpertuadas nas constituições seguintes. 
Exemplos dessas inovações: 
· Inclusão do nome de Deus no Preâmbulo; 
· A competência do Senado de suspender a execução de leis inconstitucionais declaradas pelo STF; 
· A chamada “cláusula de reserva de plenário”; e 
· A representação interventiva.
- Ideologia: Ela rompeu com a tradição liberal até então vigente, adotando um modelo de democracia social, inspirada na Constituição de Weimar de 1919. Ela rompe com o paradigma liberal (modelo norte-americano). Portanto, o constitucionalismo social, no Brasil, surgiu em 1934, por influência das Constituições mexicana (1917) e alemã (1919). [footnoteRef:187] [187: (Auditor/TCEMG-2018): No tocante à evolução do constitucionalismo brasileiro, Paulo Bonavides afirma que, com determinada Constituição, verifica-se “a penetração de uma nova corrente de princípios, até então ignorados do direito constitucional positivo vigente no País. Esses princípios consagravam um pensamento diferente em matéria de direitos fundamentais da pessoa humana, a saber, faziam ressaltar o aspecto social, sem dúvida grandemente descurado pelas Constituições precedentes. O social aí assinalava a presença e a influência do modelo de Weimar numa variação substancial de orientação e de rumos para o constitucionalismo brasileiro.” A afirmação de Bonavides refere-se à Constituição de 1934.
(MPT-2017): No Brasil, o constitucionalismo social inicia-se com a Constituição de 1934 que, à diferença das Constituições de 1824 e de 1891, ressalvou que o direito de propriedade não poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma determinada por lei, além de ter incorporado, em seu texto, regras de Direito do Trabalho e de Direito Previdenciário. (##Atenção: Caiu na prova do TJRO-2019, banca VUNESP).] 
 -Estado: O Estado brasileiro foi um estado federalista. A CF/1934 adotou um federalismo cooperativo, que se caracteriza por ter, além das competências próprias da União e dos Estados, competências comuns e/ou concorrentes. São competências compartilhadas por estes dois entes federativos.
- Poder: Adotou um sistema unicameralismo no Poder Legislativo. 
O bicameralismo - Câmara e Senado - foi substituído por um modelo em que o exercício do poder legislativo foi atribuído apenas à Câmara dos Deputados. O Senado Federal, embora continuasse existindo, era apenas um órgão de colaboração, não exercendo o poder legislativo.
- Governo: Manutenção do sistema presidencialista com a ampliação de competências do Presidente e a supressão da figura do Vice-Presidente.
- Controle de constitucionalidade: O Supremo Tribunal Federal passou a ser denominado de Corte Suprema.
Novidades trazidas pela Constituição de 1934:
· Cláusula da reserva de plenário (art. 179 da Constituição de 1934): Hoje está prevista art. 97 da CF/88: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.
· Representação interventiva (art. 12, § 2º da Constituição de 1934). Era proposta pelo Procurador-Geral da República perante o STF em razão da violação dos princípios constitucionais sensíveis pelos Estados-membros. O Presidente da República não tinha competência para intervir diretamente nos Estados sem o devido processo citado. Surge, assim, o controle concentrado de constitucionalidade com a consagração da representação interventiva. A competência para processar a representação interventiva é reservada ao STF. Foi a primeira ação de controle concentrado de constitucionalidade do Direito Brasileiro. Advertência: não se trata de controle abstrato.
- Direitos fundamentais: Com a Constituição de 1934, ocorreu a introdução do mandado de segurança e da ação popular. Foi mantido o habeas corpus.
· Art. 114, 33): “Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes”.
· Art. 114, 38): “Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios”. (ação popular).
· Direitos políticos: Incorporou as inovações trazidas pela reforma eleitoral de 1932, que, além de consagrar escrutínio secreto, ela permitiu a participação das mulheres no processo político: “Art. 108 - São eleitores os brasileiros de um e de outro sexo, maiores de 18 anos, que se alistarem na forma da lei.”[footnoteRef:188] [188: (TJRJ-2011-VUNESP): Na evolução político-constitucional, o voto feminino no Brasil foi expressamente previsto pela 1ª vez num texto constitucional na Constituição de 1934.] 
· Função Social da Propriedade (art. 113).[footnoteRef:189] [189: (AGU-2004-CESPE): A Constituição de 1934 disciplinou a subordinação do direito de propriedade ao interesse social.] 
19.5. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1937)
- Ideologia: Ela adotou uma clara posição anticomunista e contrária à democracia liberal, que era exatamente a posição ideológica brasileira que antecedeu o início da 2ª Guerra Mundial. 
É uma Constituição que foi marcada pelo seu caráter essencialmente semântico, isto é, ausência de efetividade, não obstante a previsão de direitos fundamentais e instituições democráticas (p. ex.: plebiscito citado abaixo).
- Previsão de plebiscito para aprovação do texto constitucional: 
Art. 187: “Esta Constituição entrará em vigor na sua data e será submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do Presidente da República”.
O plebiscito citado nunca ocorreu, razão pela qual encontramos alguns autores como Celso Ribeiro Bastos que vai afirmar que a Constituição de 1937 não teve valor jurídico em razão da não ocorrência da plebiscito.
- Estado: Era um Estado autoritário e corporativista. Alguns autores (Daniel Sarmento) afirmam que, na prática, o Estado brasileiro era um Estado unitário, pois Getúlio Vargas nomeou interventores para todos os Estados da Federação, exceto Minas Gerais, o que fez com que a autonomia desses Estados fosse seriamente afetada. 
- Poderes: Houve uma concentração imensa de poder no Executivo. O art. 73 afirmava que o Presidente da República era a “autoridade suprema” do Estado brasileiro.
Embora a CF/37 indicasse o Parlamento Nacional (art. 38) como órgão responsável para exercer o Poder Legislativo, na prática, isso não ocorreu. As leis e as emendas à Constituição eram elaboradas por Getúlio Vargas (o Parlamento estava fechado durante o Estado Novo). Getúlio Vargas exercia o poder legislativo e o poder executivo.
Consequentemente, na prática, a Constituição caracterizava-se por ser um texto flexível, pois suas alterações eram feitas mediante as “leis constitucionais” editadas pelo Presidente da República. O texto da CF/37 indicava ser uma constituição rígida, mas na prática, foi uma constituição