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Tributos Municipais | Palavra do Diretor www.faculdadefocus.com.br | 1 PÓS-GRADUAÇÃO EM GESTÃO E GOVERNANÇA PÚBLICA DISCIPLINA Tributos Municipais Prof.º Helton Kramer Lustoza Tributos Municipais | Palavra do Diretor www.faculdadefocus.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. 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Coliseo - Centro Cascavel - PR, 85801-050 Tel: (45) 3040-1010 www.faculdadefocus.com.br Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por marcadores. Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.faculdadefocus.com.br/ mailto:secretaria@faculdadefocus.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Tributos Municipais | Palavra do Diretor www.faculdadefocus.com.br | 3 Palavra do Diretor Prezado Acadêmico da Faculdade Focus! Aprender requer organização e disciplina. O estudo a distância pode ser ainda mais proveitoso que o presencial, desde que você se dedique, crie o hábito de estudo e mantenha uma rotina diária, com horário específico, em local silencioso e que garanta boa concentração. A liberdade de poder estudar onde e como quiser é, de fato, um diferencial para sair na frente e alcançar as suas metas. Não procrastine o seu sucesso, pois somente uma boa educação é a garantia de uma carreira bem-sucedida. As portas do mercado de trabalho estão cada vez mais seletivas, por isso, ter a oportunidade de se aperfeiçoar sem sair de casa é uma chance importante para poder alçar novos voos e vislumbrar novas posições na carreira. O modelo de ensino a distância é um recurso tecnológico que não elimina a interação. Muito pelo contrário. O curso possibilita a todo momento canais de comunicação com seus tutores estão à disposição para sanar qualquer dúvida. A sala de aula só passou do físico para o campo virtual. No entanto, é bom estar atento que nessa modalidade você é o protagonista, visto que é o aluno o principal responsável para ser seu guia na rotina de estudos. É você que vai definir quando e como vai estudar, por isso, assuma as rédeas e aja focado no seu objetivo. Desejo a você uma excelente jornada de aprendizagem! Ruy Wagner Astrath Diretor Geral da Faculdade Focus Tributos Municipais | Coordenador do Curso www.faculdadefocus.com.br | 4 Coordenador do Curso Olá, acadêmicos da Faculdade Focus! Os cursos de pós-graduação da Faculdade Focus são resultado da união entre a solidez acadêmica de uma das melhores Faculdades privadas do Brasil e a experiência de profissionais do mercado que são referência nas suas áreas de atuação. Os cursos de especialização foram desenvolvidos a partir das principais tendências e temáticas da atualidade e do futuro, sendo que nosso modelo oferece alto padrão de ensino, corpo docente de grande relevância, plataforma intuitiva e materiais de apoio atrativos e diferenciados, aliados a um excelente custo-benefício. E mais, com a modalidade online inovadora, é uma excelente opção de desenvolvimento profissional e acadêmico, o que permite que aquele que não tenha tempo disponível possa estudar no horário e local de sua escolha, de forma 100% online. 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Prof. Helton Kramer Lustoza Coordenador do Curso Tributos Municipais | Sumário www.faculdadefocus.com.br | 5 Sumário Palavra do Diretor ----------------------------------------------------------------------------------------------- 3 Coordenador do Curso ------------------------------------------------------------------------------------------ 4 Sumário ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5 Unidade 01 - Autonomia Tributária Municipal ---------------------------------------------------------- 7 1 Introdução --------------------------------------------------------------------------------------------------- 7 2 Função das normas constitucionais, normas complementares e leis ordinárias --------- 9 3 Autonomia tributária do Município e Planejamento ------------------------------------------- 11 3.1 A Ideia de Administração Pública Eficiente --------------------------------------------------------------------- 12 3.2 Lei de Responsabilidade Fiscal (Renúncia de Receitas e isenções) --------------------------------------- 14 Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN ----------------------------- 18 1 Introdução -------------------------------------------------------------------------------------------------- 18 1 Aspecto Material do ISSQN ---------------------------------------------------------------------------- 19 1.1 Análise de alguns Serviços da Lista -------------------------------------------------------------------------------- 21 1.1.1 Informática (IPI X ICMS X ISSQN) ---------------------------------------------------------------------------------------------- 21 1.1.2 Franquia (franchising) ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 22 1.1.3 Construção civil -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 25 1.2 Aspecto Temporal ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 28 1.3 3. Aspecto Espacial ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 29 1.4 Aspecto Subjetivo ------------------------------------------------------------------------------------------------------ 31 1.5 Aspecto Quantitativo ------------------------------------------------------------------------------------------------- 33 1.5.1 Base de cálculo --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 33 1.5.2 Base de cálculo especial para sociedades profissionais (ISS-fixo) ---------------------------------------------------- 34 1.6 Alíquota ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 35 1.7 Informações Complementares -------------------------------------------------------------------------------------36 1.7.1 Lançamento ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 36 1.7.2 Regime de retenção no SIMPLES NACIONAL ------------------------------------------------------------------------------- 36 Unidade 3 - Imposto Predial e Territorial Urbana – IPTU -------------------------------------------- 38 1 Aspecto Material do IPTU ------------------------------------------------------------------------------ 38 2 Aspecto Temporal ---------------------------------------------------------------------------------------- 40 3 Aspecto Espacial ------------------------------------------------------------------------------------------ 41 4 Aspecto Subjetivo ----------------------------------------------------------------------------------------- 43 5 5. Aspecto Quantitativo -------------------------------------------------------------------------------- 47 5.1 Base de cálculo --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 47 Tributos Municipais | Sumário www.faculdadefocus.com.br | 6 5.2 Alíquota ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 48 6 Informações Complementares ------------------------------------------------------------------------ 50 6.1 Lançamento ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 50 Unidade 4 - Imposto de Transmissão de Bens Intervivos (ITBI) ------------------------------------ 51 1 Aspecto Material ----------------------------------------------------------------------------------------- 51 2 Aspecto Temporal ---------------------------------------------------------------------------------------- 54 2.1 Aspecto Espacial -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 54 2.2 Aspecto Subjetivo ------------------------------------------------------------------------------------------------------ 55 3 5. Aspecto Quantitativo -------------------------------------------------------------------------------- 55 3.1 Base de cálculo --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 55 3.2 Alíquota ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 56 Bibliografia Recomendada ----------------------------------------------------------------------------------- 57 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------------ 58 Tributos Municipais | Unidade 01 - Autonomia Tributária Municipal www.faculdadefocus.com.br | 7 Unidade 01 - Autonomia Tributária Municipal 1 Introdução Uma pesquisa realizada pela Escola de Economia de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, constatou que de 3.359 Municípios do país apenas 95 deles, ou seja, 2,82 % do total, foram considerados eficientes na gestão da área tributária (fonte FGV-SP). Os números revelam situações preocupantes, sendo que de alguns Municípios, as despesas de fiscalização e Administração tributária chegam a ser maiores que a própria arrecadação. Com a Lei de Responsabilidade Fiscal, os agentes públicos ficaram diretamente responsáveis pela cobrança indevida dos tributos, o que quer dizer que não basta cobrar, devendo haver uma arrecadação correta e justa. Cabe notar que o resultado de uma gestão tributária municipal eficiente proporciona benefícios para toda a coletividade, uma vez que poderá implementar a receita municipal, auxiliando na efetivação das políticas públicas sociais. Para que isto aconteça, é preciso que a arrecadação tributária seja pautada numa atuação correta dos agentes fiscais, evitando nulidades e responsabilidades por falhas na fiscalização, nos lançamentos e nas ações de cobrança administrativa e judicial, o que pode gerar um impacto significativo nas finanças do Poder Público. É uma necessidade que as Administrações públicas aprimorem suas formas de monitorar a arrecadação, elaborando um planejamento de ação e qualificando os protagonistas da ação fiscal, seus agentes de fiscalização, a fim de que estes possam fiscalizar com maior eficiência a fim de reduzir a sonegação fiscal, evitar fraudes e combater a informalidade. Auditores fiscais bem treinados são a base para um município autossuficiente. ISS, IPTU e ITBI devem ser o alvo principal de municípios que querem prosperar sem depender de repasses da União, que viram de qualquer jeito, mas como algo mais e Tributos Municipais | Unidade 01 - Autonomia Tributária Municipal www.faculdadefocus.com.br | 8 não como a salvação para que seus habitantes tenham o mínimo que poderiam esperar de seus governantes. Com isso, pretende-se fomentar reflexões sobre a existência das autonomias municipais e pontuar as suas implicações no direito tributário e financeiro. Compreender a constitucionalidade do uso das técnicas de tributação como mecanismos jurídicos legítimos de limitação, controle e estímulo aos comportamentos. Promover um estudo sobre através de uma visão gerencial do tributo, não apenas como instrumento de arrecadação, mas, principalmente, pelo seu papel de indutor de condutas num ambiente econômico volátil. E por fim, mostrar que o tributo pode ser utilizado como um instrumento eficaz de orientação do crescimento das cidades. Importante asseverar que a instituição de um determinado tributo somente poderá ocorrer por lei específica, consoante preceituado pelo art. 150, I, da Constituição Federal1, que positiva o princípio da legalidade. Consoante lecionada o doutrinador Roque Antônio Carrazza2, competência tributária é a manifestação da autonomia da pessoa política, disciplinada pelas normas constitucionais que prevêem as concretas obrigações tributárias, permitindo que o ente político possa criar, instituir tributos através de atividade legislativa. As normas de competência tributária estão contidas nos arts. 145 a 149-A, art. 177, § 4º e art. 195 da CF. O art. 145 da CF trata da competência da União, Estados, DF e Municípios para a criação de impostos, taxas e contribuições de melhoria. O art. 156 traz o rol dos impostos dos Municípios, quais sejam: a) imposto sobre propriedade predial e territorial urbana (IPTU); b) transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos 1 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; 2 CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 27 ed. São Paulo: Malheiros. 2010. p. 531. Tributos Municipais | Unidade 01 - Autonomia Tributária Municipal www.faculdadefocus.com.br | 9 reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (ITBI); c) serviços de qualquer natureza (ISS), definidos pela LC 116/2003. 2 Função das normas constitucionais, normas complementares e leis ordinárias Segundo o art. 96 do Código Tributário Nacional3 a expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Ou seja, legislação tributária não se confunde com lei, sendo que o termo legislação é muito mais amplo que a “lei”. Ao mesmo tempo em que a Constituição determinou a inviolabilidade dos direitos individuais (art. 5.º da CF/88), ela também sistematizou a forma do Poder de Tributar (aptidão de criar tributos), delimitando-o no intuito de assegurar os direitos dos contribuintes. Distribuiu oPoder Político em três esferas (municipal, estadual e federal) Pode-se entender que o sistema tributário possui três níveis distintos de normas, são elas: • plano constitucional: as normas de competência - são as normas que, veiculadas pela própria Constituição, tratam da competência das pessoas políticas para criar e cobrar tributos (positivas e negativas) • plano da lei complementar: normas gerais de direito tributário - São normas que, na diretriz do art. 146 da CF, dispõem sobre conflitos de competência, regulam as limitações do poder de tributar e estabelecem as normas gerais em matéria de legislação tributária. Estas normas vem trazer uma padronização para as normas de incidência. 3 Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Tributos Municipais | Unidade 01 - Autonomia Tributária Municipal www.faculdadefocus.com.br | 10 • plano da legislação ordinária: Trata-se da lei de cada uma das pessoas competentes, portanto, que veicula a norma de incidência, ou seja, a norma que irá criar o tributo correspondente. ***Quando é exigida lei complementar? A regra é a instituição de tributos por lei ordinária. A instituição por lei complementar é apenas excepcional. Só que há alguns casos em que a CF exige expressamente lei complementar para a regulação de determinadas matérias. O primeiro artigo fundamental é o art. 146 da CF4, o qual exige a edição de uma lei complementar de caráter nacional sobre certas matérias tributárias. Cabe à lei complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. O inciso II diz que cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar., sendo que o Código Tributário Nacional que vai regulamentar a anterioridade, a irretroatividade, etc. O inciso III diz respeito à fixação de normas gerais em matéria tributária. Só que essa exigência é tão somente para a fixação de normas gerais. Mas que normas gerais são essas? 4 Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) I - será opcional para o contribuinte; II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art1 Tributos Municipais | Unidade 01 - Autonomia Tributária Municipal www.faculdadefocus.com.br | 11 O inciso III do art. 146 fala que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas; d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. Além do art. 146, a Constituição Federal exige lei complementar e outros casos. Uma das hipóteses vem no art. 155, §2º, XII, que trata do ICMS5. A lei complementar que veio atender esse mandamento constitucional é a LC nº 87/1996. Por sua vez, o art. 156, §3º trata do ISS6, fazendo que fosse editada a LC nº 116/2003. 3 Autonomia tributária do Município e Planejamento A autonomia municipal é consagrada nos artigos 29 e 30 da Constituição Federal. Em decorrência desta autonomia, o Município pode governar-se e administrar-se, instituindo regras a si próprio, sem interferência dos demais entes políticos. Por força da autonomia municipal, os Municípios são livres para criar a arrecadar os tributos de sua competência, devendo a Administração Pública Municipal dispor de meios com o fim de efetivar a arrecadação. 5 CF. Art. 155. § 2º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a"; f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. 6 CF. Art. 156. § 3º. Sobre o ISS, cabe à lei complementar: I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior; III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Tributos Municipais | Unidade 01 - Autonomia Tributária Municipal www.faculdadefocus.com.br | 12 Neste sentido, leciona Roque Antonio Carrazza que “o Município, no Brasil, é entidade autônoma. Pessoa política, legisla parasi, de acordo com as competências que a Carta Magna lhe deu. Nenhuma lei que não a emana de sua Câmara tem a possibilidade jurídica de ocupar-se com assuntos de interesse local”7. Contudo, esta autonomia municipal não descaracterizará a necessidade do Município observar as normas gerais das situações autorizadas pela Constituição Federal, como por exemplo, as normas gerais do direito tributário – Código Tributário Nacional -, as normas aplicáveis ao Simples Nacional – Lei Complementar n. 123 -, e as normas gerais do ISSQN – Lei complementar 116. Um problema crônico que acompanha a tributação municipal é a respeito da guerra fiscal entre os Municípios, uma vez que procurando investimentos, os entes municipais reduzem alíquotas dos tributos, concedem isenções e outros beneficias fiscais, criando uma grande desigualdade entre eles no campo de desenvolvimento social8. Por estas razões que a Constituição Federal determinou que caberia a Lei complementar regular as normais gerais do ISSQN. 3.1 A Ideia de Administração Pública Eficiente A eficiência administrativa não é sinônimo da eficiência econômica. Numa empresa privada, a autonomia autoriza organizar os fatores da produção segundo as finalidades buscadas egoisticamente pelo empresário – o que autoriza, inclusive, a privilegiar a busca do lucro. No entanto, de maneira diversa funciona a máquina pública, pois há inúmeras ordens agindo que não a econômica, principalmente as valorativas 9 . O eixo central da eficiência administrativa concentra-se no dever do Estado aperfeiçoar suas atividades com o fito de diminuir a burocratização e lentidão administrativa para obter um maior 7 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2006, p .179. 8 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Curso de Direito tributário e finanças públicas. São Paulo: Saraiva, p. 770/771 9 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 86. Tributos Municipais | Unidade 01 - Autonomia Tributária Municipal www.faculdadefocus.com.br | 13 rendimento funcional e, com isto obter uma rentabilidade social. Para isso, torna-se necessário uma adequação técnica e planejamento adequado da atividade pública, sujeita ao controle que assegure essa presteza e rendimento funcional10, conforme leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro: O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.11 Aliás, ensina Regina Maria Macedo Nery Ferrari que o principal desafio do constitucionalismo moderno consiste na substituição do Direito dirigente ineficaz por outros mecanismos que garantam o projeto da modernidade, inserindo a força dirigente da Constituição na imposição de tarefas em um contexto que possam coexistir valor, conhecimento e ação12. Pois, as normas constitucionais que prevêem programas e tarefas para o Estado não se resumem a meras proclamações ideológicas ou políticas, mas possuem caráter jurídico imperativo13, conforme se vê no Recurso Extraordinário n. 393.17514 no Supremo Tribunal Federal, onde ministro Celso de Mello entendeu pela necessidade do Estado levar a sério os direitos inseridos em normas programáticas, sendo que as previsões constitucionais se qualificam como prerrogativas que decorrem do poder do cidadão exigir do Estado a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio ordenamento jurídico.15, entendendo pela necessidade de o Estado fornecer remédios indispensáveis à preservação da vida. 10 Cf. CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito administrativo. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 197. 11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2000, p. 83. 12 Cf. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas constitucionais programáticas: normatividade, operatividade e efetividade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 169. 13 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 281. 14 “DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 393.175-AgR/RS. Rel.: Min. Celso de Mello. Julg. 12/12/2006). 15 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 393.175, Rel.: Min. Celso de Mello. Julg. 01/02/2006. DJ 16/02/2006. Tributos Municipais | Unidade 01 - Autonomia Tributária Municipal www.faculdadefocus.com.br | 14 É através destas ideias que será analisada a importância do funcionamento de um sistema de acompanhamento e avaliação de resultados, por meio de ações voltadas para: ◦ melhoria contínua de seus processos organizacionais; ◦ maior racionalização do processo de tomada de decisão – por meio do aperfeiçoamento da formulação de políticas ou de estratégias de ação: recursos humanos, financeiros e materiais; ◦ alcance de objetivos considerados estratégicos ou necessários para a correção de rumos. A esse respeito, transcreve-se a seguir o conceito adotado pelo Tribunal de Contas da União para definir um sistema de planejamento e gestão: Um sistema de planejamento e gestão deve fundamentar-se em princípios que objetivem a identificação e a prevenção de problemas e o alcance da visão de longo prazo como estratégia para o desenvolvimento da organização. (BRASIL. Guia de Referência do Sistema de Planejamento e Gestão do Tribunal de Contas da União, 2008, p.8). 3.2 Lei de Responsabilidade Fiscal (Renúncia de Receitas e isenções) Dentre as prerrogativas inerentes da autoadministração e autogoverno das pessoas políticas, inclusive do Município, conforme vimos, consta a autonomia financeira para gerir e arrecadar tributos, abrangendo a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais. Quanto ao planejamento, este consiste na obediência aos critérios previamente fixados no plano plurianual, na lei de diretrizes orçamentárias e na lei orçamentária anual. Já a transparência diz respeito aos próprios objetivos da gestão fiscal responsável, prevenindo riscos e corrigindo desvios que afetem o equilíbrio das contas públicas (equilíbrio entre as receitas e despesas públicas). Tributos Municipais | Unidade 01 - Autonomia Tributária Municipal www.faculdadefocus.com.br | 15 O regramento acerca da renúncia de receitas na LRF constitui um dos elementos que servem para evitar desvios que conduzem o desequilíbrio das contas públicas. Observe que o art. 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece a obrigatoriedade de que os entes federativos - incluindo o Município – prevejam e arrecadem seus tributos com base na competência constitucional outorgada: Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação. A renúncia de receitas tributárias compreende as isenções, a anistia, a remissão, o crédito presumido, a alteração da alíquota, a modificação da base de cálculo. Vale dizer, as renúncias de receitas operam na vertenteda receita, na medida em que o poder público está abrindo mão de receber. Partindo do pressuposto que o ente público estará “abrindo mão” de parte de sua receita orçamentária, deve haver meios e mecanismos pelos quais se garanta a compensação aos cofres públicos em relação aos valores que o mesmo ente deixará de receber em razão da aplicação daquela lei. Isso é de suma importância para justificar o interesse público em possíveis contestações dos órgãos de controle, tais como Ministério Público, Tribunal de Contas, Poder Judiciário, etc. Vamos analisar os requisitos para as renúncias de receitas. A começar pelo art. 14 da LRF16. Este artigo 14 serve para afastar desde logo a crença de que os benefícios fiscais só podem ser concedidos mediante estimativa de impacto 16 LRF. Lei Complementar. 101/2000. Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias; II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. § 1o A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. § 2o Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso. Tributos Municipais | Unidade 01 - Autonomia Tributária Municipal www.faculdadefocus.com.br | 16 orçamentário financeiro. O segundo requisito é o atendimento ao disposto na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) ou a demonstração pelo proponente de que a renúncia de receita foi tomada em conta na estimativa de LOA. Vamos supor que o chefe do Poder Executivo, quando da confecção do orçamento, vislumbre a possibilidade de resolver um problema estrutural através de uma renúncia de receitas, então, no momento de fixar as despesas ele já o faz levando em conta uma renúncia de receita. Ou seja, ele já fixa as despesas orçamentárias levando em consideração a sua intenção de propor projeto de lei que visa conceder renúncia de receita para o exercício seguinte. Com isso, quando chegar o exercício seguinte, as previsões de receitas do orçamento estarão em sintonia com as receitas efetivamente materializadas. Quando a renúncia de receitas efetivamente advier haverá um orçamento equilibrado, e não haverá necessidade de medida de compensação. Vamos tratar especificamente da espécie de renúncia de receita mais corriqueira, a isenção. Qualquer isenção tributária que se pretenda criar deve obedecer a três pressupostos, a saber: a) lei específica (art. 150, §6º da CF/88); b) obediência ao art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal e, c) avaliação de possíveis vedações constitucionais. Portanto, não se mostra difícil concluir que qualquer lei municipal que tenha por objetivo conceder benefícios ou incentivos fiscais – entenda-se isenção tributária – deverá atender integralmente às exigências contidas no artigo 14 da LRF. Além disso, não se poderá conceder isenção irrestrita, pelo contrário, deverá trazer § 3o O disposto neste artigo não se aplica: I - às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição, na forma do seu § 1o; II - ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art153i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art153ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art153iv http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art153v http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art153§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art153§1 Tributos Municipais | Unidade 01 - Autonomia Tributária Municipal www.faculdadefocus.com.br | 17 requisitos objetivos e efetivos que assegurem a efetividade dos motivos que a fundamentaram. Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 18 Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN 1 Introdução Com a Lei de Responsabilidade Fiscal, os agentes públicos ficaram diretamente responsáveis pela cobrança indevida dos tributos, o que quer dizer que não basta cobrar, devendo haver uma arrecadação correta e justa. Cabe notar que o resultado de uma gestão tributária municipal eficiente proporciona benefícios para toda a coletividade, uma vez que poderá implementar a receita municipal, auxiliando na efetivação das políticas públicas sociais. Com isso, pretende-se, na presente unidade de estudo, fomentar reflexões sobre as principais questões que giram em torno do ISSQN, com base na jurisprudência e na doutrina. Considerando que os elementos da hipótese de incidência tributária dos tributos municipais devem ser analisados a partir da Constituição Federal, sendo que o estudo se concentrará na identificação dos limites ao poder de tributar e a delimitação da hipótese de incidência do imposto municipal. Desta forma, é importante que profissional tenha o conhecimento necessário para analisar as questões polêmicas do ISSQN e apresentar o tratamento tributário disciplinado pela LC 116/2003. Para isso, o estudo desta unidade irá se desenvolver a partir de três esferas: ➢ Normas de competência – estudo da Constituição Federal ➢ Normas complementares – estudo da Lei Complementar 116/2003 ➢ Normas de incidência – permissões às legislações locais (Códigos Municipais) Neste panorama, será possível compreender, a partir da jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores, a base e os limites da tributação do ISSQN. Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 19 1 Aspecto Material do ISSQN A regra matriz de incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISSQN está delimitada pelo art. 156, III da Constituição Federal, o qual estabelece a competência municipal da seguinte forma: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (...) § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: I – fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; II – excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior. III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Roque Antonio Carrazza define que se de um lado as normas constitucionais habilitam as pessoas políticas a criarem seus tributos, também impede que as demais possam vir a alterá-la17. Por isso, o aspecto material do Imposto sobre Serviços, além de definir a incidência tributária sobre a prestação de serviços, estabeleceu parâmetros para evitar o conflito em relação ao ICMSe ao IPI, bem como, delegou à Legislação Complementar a missão de editar normas gerais sobre este imposto municipal. Isso mostra que o legislador complementar deverá estabelecer a regulamentação nacional do ISSQN, garantindo a aplicação de maneira equânime das diretrizes constitucionais, bem como excluir de sua incidência as exportações de serviços para o exterior (lembre que este é um caso de isenção e não imunidade). E por fim, cumpre aos Municípios e Distrito Federal, dentro de sua competência, editar normais locais, para detalharem a aplicação da hipótese de incidência e demais normas para 17CARRAZZA, Roque Antonio. A tributação na Constituição, o princípio da autonomia municipal e o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS). Questões conexas. In. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Curso de Direito Tributário e Finanças Públicas. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 786 Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 20 arrecadação do tributo, dentro de suas peculariedades, sempre em consonância com a Constituição Federal e Legislação Complementar. Desta feita, temos três ordens legislativas para analisar: • Legislação Constitucional – normas de competência • Legislação Complementar – normas gerais • Legislação Ordinária (local) – normas de incidência Por isso, deve-se compreender que a competência – e consequentemente o aspecto material – dos Municípios em relação ao ISSQN, está definida pela norma constitucional. A regulamentação a nível nacional é feita pela Lei Complementar nº 116/2003, a qual revogou parcialmente o Decreto-Lei nº 406/68. Isso permite compreender que a partir da previsão constitucional – “serviços de qualquer natureza”, a Lei Complementar nº 116/2003 define como hipótese de incidência deste tributo “a prestação de serviços constantes da lista anexa”. Ou seja, esta Lei Complementar traz um rol dos serviços sobre os quais incide ISSQN, excluindo os serviços de competência dos Estados como transporte interestadual, intermunicipal e serviços de comunicação18. O atual entendimento jurisprudencial é de que a lista de serviços, embora taxativa, admite a interpretação extensiva. Alguns dos itens da lista, onde constem expressões como “outros” e “congêneres”, permite que o intérprete possa buscar um entendimento ampliativo para não deixar situações semelhantes fora da incidência do ISSQN, conforme entendimento do STF19 e STJ: A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que é taxativa a lista anexa ao Decreto-Lei nº 406/1968, comportando interpretação extensiva, a fim de abarcar serviços correlatos àqueles previstos expressamente, uma vez que, se assim não fosse, ter-se-ia, pela simples mudança de 18 LUSTOZA, Helton Kramer. Impostos Municipais para concurso. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 46 19 A tese aprovada: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”. (RE 784439. Órgão julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. ROSA WEBER. Julgamento: 29/06/2020. Publicação: 15/09/2020) Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 21 nomenclatura de um serviço, a incidência ou não do ISS. (STJ. EREsp 916.785/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, Julgado em 23.04.2008) Em decorrência disso, somente estão passiveis de incidência do ISSQN os serviços incluídos na lista prevista na Lei Complementar nº 116/2003, os quais devem ser repetidos nas leis municipais. A partir disso, tem-se uma definição clara de que o núcleo da descrição fática deve estar concretizado na conjugação das terminologias: “prestar + serviços”. 1.1 Análise de alguns Serviços da Lista 1.1.1 Informática (IPI X ICMS X ISSQN) Alguns itens da lista de serviços podem trazer um aparente conflito tributário entre ISSQN, ICMS e IPI, diante da prestação do serviço combinado com a entrega de bens ou materiais. É natural que uma empresa que comercializa equipamentos de informática (operação sujeita ao ICMS) também venha a realizar serviços de assistência. Somente com a análise da lista de serviços é que será possível identificar se esta atividade se enquadra na hipótese de incidência do imposto, independente deste constituir ou não atividade preponderante do prestador. No caso de informática, a jurisprudência passou a fazer a distinção entre os programas feitos em grande escala, vulgo software de prateleira (estaria sujeito ao ICMS) e aqueles softwares elaborados sob encomenda, sendo que neste último caso ficará sujeito ao ISSQN: Os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS. Diferentemente, se o programa é criado e vendido de forma impessoal para clientes que os compra como uma mercadoria qualquer, esta venda é gravada com o ICMS (REsp 216.967/SP, 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, relatora ministra Eliana Calmon, DJ de 22/04/01, p. 185). Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 22 A diferença entre a hipótese de incidência destes tributos (IPI, ICMS e ISSQN) não se refere a grandeza ou dificuldade do esforço humano, mas sim, identificando se a produção foi sob encomenda ou “em massa”20. E, também, se existir serviços de assistência e consertos de forma autônoma à venda do material de informática, é possível configurar a incidência do ISSQN. 1.1.2 Franquia (franchising) A franquia é o contrato pelo qual um comerciante (chamado de franqueador) licencia o uso de sua marca ou patente para outro comerciante (chamado de franqueado), sendo que nesta relação comercial é identificada uma relação complexa para concretizar a organização empresarial, conforme dispõe o artigo 4º da Lei 13.966/2019: Art. 1º Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento. Como se pode notar, a Lei 13.966/2019 parrou a regular as franquias empresariais no lugar da Lei 8.955/1994, que tratava do mesmo tema. Em linhas gerais, a nova legislação traz aspectos práticos que são habituais na relação entre franqueador e franqueados, como é o caso, por exemplo, da previsão de associação de franqueados, por exemplo, criadas para deliberar quanto à aplicação de verbas de marketing, fortalecimento da marca e outras matérias. 20 Entende o autor que industrialização por encomenda constitui “atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o ‘prestador’ (responsável pelo serviço encomendado) e ‘tomador’ (encomendante)”.(MELO, Jose Eduardo Soares de; PAULSEN, Leandro. Impostos federais, estaduais e municipais. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 314) Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 23 A nova legislação reforçou a inexistência de vínculo empregatício entre o franqueador e o franqueado e entre franqueador e os empregados do franqueado,bem como exclui a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para as relações de franquias. Embora tenhamos uma mudança substancial de legislação ainda permanece as regras sobre a natureza jurídica – essencial para discutirmos a incidência do ISSQN -, as quais iremos comentar logo abaixo. A franquia se enquadra em uma obrigação de fazer, que importaria na prestação de um serviço tributável pelo ISSQN. As obrigações de dar somente está implicitamente embutida da obrigação principal (fazer), fazendo parte da execução do contrato, e não de sua natureza ou constituição. Conforme entende Ricardo Negrão, “a função econômica do contrato de franquia, neste caso, encontra-se centrada em um modelo de distribuição de produtos ou de serviços, concebido pelo franqueador, no qual se incluem, necessariamente, conhecimento técnico e treinamento. Este modelo é facilmente reconhecido pelo consumidor pelos sinais distintivos licenciados pelo franqueador”21. Isso significa que ao celebrar o contrato de franquia, o franqueado está buscando, ao mesmo tempo, o direito de uso de marca ou patente, o direito de distribuição exclusiva de produtos ou serviços e, o direito ao uso de tecnologia de implementação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido pelo franqueador. Desta forma, a franquia, por sua natureza, irá englobar a transferência de uso de marca22, know-how, tecnologia na administração do negócio, bem como treinamento de funcionários e franqueado, dentre outra atividades. O que mostra que a franquia é um serviço de organização empresarial!23 Sobre a natureza complexa dos contratos de franquia, trazemos a contribuição do professor Menezes Direito lecionava: 21 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e Empresarial. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 310. 22 Ademais, concluiu-se que se trataria de cessão de direito sobre uso de marca, que não poderia ser considerada locação de bens móveis, mas serviço autônomo, como previsto na Lei Complementar 116/2003. Assim, não haveria a incidência da Súmula Vinculante 31 (“É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.”)(Rcl 8623 AgR/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.2.2011) 23 LUSTOZA, Helton Kramer. Impostos Municipais para concurso. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 65 Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 24 “É fácil perceber que a própria lei embute na chamada franquia empresarial várias modalidades obrigacionais, mencionando outros contratos que estão enlaçados com o de franquia, assim, o de uso de marca e patente, o de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços, o de uso de tecnologia de implantação e administração de negócios. É um dos contratos tidos como complexos, porque prevê uma série de relações jurídicas entre o franqueador e o franqueado. Ainda, diversos são os tipos de franquia, podendo ser de serviços, de produção, de distribuição e de indústria. Pelo menos na franquia de serviços existe a prestação de assistência técnica do franqueador ao franqueado, sem mencionar que, nesses contratos, há uma enorme variedade de exigências de qualidade e apresentação, como, por exemplo, as relativas ao tipo de arquitetura que deve ser utilizada, ao de mobiliário, ao de embalagem. Inclua-se, ainda, a interferência direta do franqueador em matéria de engineering , que planeja e orienta a montagem da empresa franqueada, como mostra Arnoldo Wald”24. Após alguns anos de espera, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário 603.136, que estava sobrestado com Repercussão Geral reconhecida, reconhecendo a constitucionalidade da incidência do ISSQN sobre a franquia. O tema foi julgado no plenário virtual, em votação que se encerrou no dia 28/05/2020. O relator, ministro Gilmar Mendes, foi acompanhado por Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso. E por fim, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese a respeito do tema: “É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/03).” Ressalta-se que desde a primeira edição desta obra, defendemos a incidência do ISSQN sobre os serviços de franquia, em razão da natureza jurídica do contrato. Entendimento este que estava em consonância com o julgamento do STF ocorrido em 2020. 24 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. As Relações entre o Franqueador e o Franqueado e o Código de Defesa do Consumidor. Direito Público, nº 16, p. 5 – 12, Abr-Maio-Jun/2007 Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 25 Desta forma, até futura mudança de entendimento, temos como consolidado a tese da constitucionalidade da incidência de ISSQN sobre a franquia. 1.1.3 Construção civil A doutrina costuma diferenciar o preço da prestação (base de cálculo do ISSQN) do preço do serviço, sendo que o conceito deste último engloba, além do valor da prestação e valores gastos com a prestação 25 . Essa diferenciação é de suma importância em serviços em que haja a aplicação de materiais e instrumentos, na medida em que há uma dificuldade maior para se identificar a real base de cálculo do tributo. No que se refere a incidência tributária da prestação de serviços de construção civil possui expressa previsão na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, conforme item 7.02, interferindo na delimitação da base de cálculo do tributo: 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). Observe-se que o dispositivo legal acima citado é expresso em afirmar que haverá a incidência de ISSQN sobre o valor integral da prestação do serviço, ressalvando o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço fora do local da obra. Durante um tempo o Superior Tribunal de Justiça tinha o posicionamento sacramento no sentido de que na prestação de serviço de construção civil ocorria a incidência do ISSQN sobre o valor global do serviço, sem autorização de dedução de materiais, exceto quanto a previsão da parte final do item 7.0226. Cabe ainda mencionar a 25 Cf. BAPTISTA, Marcelo Caron. A norma tributária do Imposto sobre Serviços – ISS ênfase no consequente normativo. In. SANTI, Eurico Diniz de. Curso de Direito Tributário e Finanças Públicas. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1048 26 A tese de que não apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador, mas também os adquiridos de terceiros, devem ser excluídos da base de cálculo do ISS não encontra respaldo no ordenamento jurídico, pois a regra legal que trata da incidência do ISS sobre serviços de construção civil é clara ao excluir apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços. (STJ – AgRg no REsp 1002693/RS – Ministro CASTRO MEIRA – Data do Julgamento – 25/03/2008) Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 26 respeito da súmula nº 167 do Superior Tribunal de Justiça, o qual prevê o entendimento de que o fornecimento de concreto para construção civil, preparado no trajeto até a obra se sujeita somente ao ISS. De forma contrária a este posicionamento, oSupremo Tribunal Federal, através de um voto monocrático da ministra Ellen Gracie, no Recurso Extraordinário nº 603497, julgou pela possibilidade da dedução de materiais da base de cálculo da prestação de serviços da construção civil da seguinte forma: A hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil. O acórdão assim decidiu: “TRIBUTÁRIO – ISS – CONSTRUÇÃO CIVIL – BASE DE CÁLCULO – MATERIAL EMPREGADO – DEDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo. Precedentes de Corte. Agravo regimental improvido.” 2. Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados. Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. O acórdão recorrido divergiu desse entendimento. 3. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário. (RE 603497, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 18/08/2010, publicado em DJe-172 DIVULG 15/09/2010 PUBLIC 16/09/2010). Em outra situação, o Supremo Tribunal Federal voltou a se pronunciar sobre o tema, definindo a recepção e aplicação do art. 9º do DL nº 406/6827.Após esta manifestação pela Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça alterou seu entendimento relativo à definição da base de cálculo do ISSQN na construção civil, passando a aceitar a possibilidade da dedução dos materiais e subempreitada28. 27 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. (RE 599582 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 29/03/2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011) 28 O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 16/9/2010, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B, do CPC, e firmou entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas." (STJ. AgRg no AgRg no AI nº 1.410.608, 1ª Turma, relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 18/10/2011, publicado no DJe de 21/10/2011) Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 27 Através de uma interpretação razoável desta situação, não parece coerente prevalecer o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal simplesmente permitiu a dedução de todo e qualquer material da base de cálculo do ISSQN em casos de construção civil, até porque a lei assim não permitiu. Pelo contrário, a fundamentação das decisões da Suprema Corte, consideraram que a dedução é possível, mas deve se limitar somente aos materiais empregados diretamente na obra. Com isso, fica claro que a legislação tributária com a jurisprudência dominante, pretendem excluir da base de cálculo, corresponde ao valor total do serviço de construção civil prestado, tão- somente, os valores advindos de materiais que tenham origem de uma venda mercantil (sujeita a tributação do ICMS) e desde que sejam empregados (incorporadores definitivamente) na obra. A terminologia “materiais fornecidos”, previsto no art. 7º da LC nº 116/2003 não chega ao ponto de englobar materiais utilizados indiretamente na obra. Por isso, acredita-se que o abatimento de valores da base de cálculo deve ser realizado com cautela, pois deverá haver a efetiva comprovação de que os materiais foram devidamente aplicados na obra, independente de serem adquiridos ou produzidos pelo prestador29. A dedução dos materiais é um direito inafastável do contribuinte, em homenagem ao princípio da não bitributação, mas deve ser feito com coerência e de forma restritiva, em consonância com a legislação pertinente e ao art. 111 do Código Tributário Nacional. Isso leva a síntese de que a permissão de subtrair da base de cálculo do ISSQN o montante referente a todo e qualquer material utilizado na construção civil fere o princípio da razoabilidade30. Acredita-se que ainda há um percurso para que a jurisprudência venha a delimitar definitivamente este assunto, tendo em vista o fato de várias turmas e câmaras dos Tribunais Regionais apresentarem divergência quanto ao tema. Mas há um progresso significativo da jurisprudência após o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e a retratação do Superior Tribunal de Justiça. Percebe-se que alguns Tribunais 29 Cf. LUSTOZA, Helton Kramer. Novos paradigmas da incidência do ISSQN sobre a prestação de serviço na construção civil. In.Revista de Estudos Tributários. Porto Alegre: v. 15, nº 87, p105-122, set/out, 2012. 30 Cf. LUSTOZA, Helton Kramer. Impostos Municipais para concurso. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 72 Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 28 Regionais já revisaram sua jurisprudência, como por exemplo, algumas turmas do Tribunal de Justiça de São Paulo31, Rio de Janeiro32 e Paraná33. Contudo, é possível constatar que ainda existem decisões que não permitem qualquer dedução de materiais da base de cálculo na construção civil, o que vem a desrespeitar não somente o posicionamento dos Tribunais superiores, mas também a própria lógica do tributo. 1.2 Aspecto Temporal Não se pode confundir o aspecto temporal com o momento da assinatura do contrato ou demais atos preparatórios, pois se estaria tributando uma expectativa ao atendimento à hipótese de incidência. Assim o entendimento do Supremo Tribunal Federal é de que o aspecto temporal ocorre no momento da efetiva prestação do serviço: “Não é o momento da celebração do contrato que conta para a incidência, mas o da prestação dos serviços ao dono da obra.” (STF – Ag. Reg. Bem. Decl. AI 84.008/DF – Rel. Min. Décio Miranda – 2ª T. j. 11.12.81) Isso mostra que a legislação tributária não permite a incidência do ISSQN antes da ocorrência de seu fato gerador, sendo que todas as leis locais que prevejam aspecto material antes deste momento serão consideradas inconstitucionais 34 . Vale considerar que o aspecto temporal será o momento da efetiva prestação de serviço, mas é permitido à Fazenda Pública alterar, por meio de decreto, o prazo de pagamento, uma vez que este elemento não está sujeito a reserva legal (art. 97 do CTN)35. 31 TJ-SP – 9105098-06.2009.8.26.0000 Apelação – Rel. Eutálio Porto – Data do julgamento: 27/10/2011 – Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Público 32TJ-RJ – 0005155-27.2011.8.19.0023 – apelação – Des. Maldonado de Carvalho – Julgamento: 22/05/2012 – Primeira Camara Civel 33 TJPR – 2ª C.Cível – ACR 894720-6 – Colorado – Rel.: Eugenio Achille Grandinetti – J. 22.05.2012 34 Cf. BARRETO, Aires F. Curso de Direito Tributário Municipal. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 337 35 RE 203684, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 20/05/1997, Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 29 Com isso, o aspecto temporal é condicionado à concretização do aspecto material da hipótese de incidência do ISSQN – efetiva prestação de serviço – não se confundido com o momento da assinatura do contratonem com o pagamento pelo serviço. 1.3 3. Aspecto Espacial O aspecto espacial se refere ao local de pagamento do ISSQN, o que exige o desenvolvimento de critérios claros para a identificação do Município competente para cobrar o tributo, sob pena de cair na armadilha daquele famoso vocábulo jurídico: “quem paga mal, paga duas vezes”. Com o advento da Lei Complementar nº 116/2003, a qual manteve a mesma regra legislativa do local do estabelecimento para o aspecto espacial do ISSQN, eis que foi em sentido contrário a posição já consolidada na jurisprudência. Neste novo cenário (pós LC 116/2003), o Superior Tribunal de Justiça revisou seu entendimento anterior, a fim de acatar a regra do art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003 da seguinte forma: De acordo com os artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº 116/03, conclui-se que a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços, considerando-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de sua denominação. (REsp 1195844/DF – Ministro Relator Mauro Campbell Marques – DJ 15/03/2011). Este entendimento estabeleceu um novo panorama para a situação, promovendo a uniformização da regra de aplicação do local competente para arrecadar o ISSQN. Neste novo cenário, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.117.121/SP, reafirmou o entendimento de que na ocorrência do fato gerador sob a égide da Lei Complementar nº 116/2003, à exceção de serviços expressamente previstos nos incisos I a XXII do art. 3º, o ISSQN é devido ao Município do local do estabelecimento do prestador de serviço. Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 30 Desta forma, para fixar o Município competente para exigir o ISSQN é essencial identificar o local do estabelecimento do prestador, dentro dos parâmetros do art 4º da Lei Complementar 116/2003: Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. Pouco importa se a contabilidade ou organização de determinada empresa seja feita de forma centralizada ou não, será relevante a identificação de poderes parciais de representação daquela prestação de serviço. Isso torna necessário identificar a origem da prestação do serviço, de forma a comprovar que ela ocorreu naquela estrutura empresarial de forma autônoma. Em linhas gerais, estabelecimento ou unidade econômica é o local no qual o contribuinte gerencia seu negócio e se viabiliza como prestador de serviço, compreendendo os bens e pessoas suficientes para exercer sua atividade. Portanto, a orientação atual acerca do aspecto espacial do ISSQN é da localização do estabelecimento (origem da prestação do serviço), salvo as exceções expressamente previstas nos incisos I a XXII do art. 3º da LC 116/2003. Em 24 de setembro de 2020 foi publicada a Lei complementar 175 que promoveu a mudança do recolhimento do município do prestador para o município do tomador para os seguintes serviços: 4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres. 4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 31 contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário. 5.09 – Planos de atendimento e assistência médico-veterinária. 15.01 – Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres. 15.09 – Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing). Essa medida legislativa promoveu a descentralização dos recursos dos municípios de maior arrecadação para os municípios de menor poder arrecadatório. 1.4 Aspecto Subjetivo No que se refere ao aspecto pessoal da hipótese de incidência da obrigação tributária do ISSQN existe de um lado o sujeito ativo, representado pelo Município ou Distrito Federal. Do outro lado tem o sujeito passivo, que poderá ser o contribuinte ou terceira pessoa, obrigada pela lei ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária, chamada de responsável tributário. O art. 6º da Lei Complementar nº 116/2003 permite que os Municípios e o Distrito Federal possam, discricionariamente, atribuir a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo a este em caráter supletivo o cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive a que se refere à multa e aos acréscimos legais. Juntamente com esta permissão legal, a própria legislação elegeu algumas hipóteses expressas de responsabilidade tributária, sendo elas: 1) o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País; 2) a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos seguintes serviços: Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 32 3.05 – Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário. 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). 7.04 – Demolição. 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). 7.09 – Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer. 7.10 – Limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres. 7.12 – Controle e tratamento de efluentes de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos. 7.16 – Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres. 7.17 – Escoramento, contenção de encostas e serviços congêneres. 7.19 – Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo. 11.02 – Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas. 17.05 – Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço. 17.10 – Planejamento, organização e administração de feiras, exposições, congressos e congêneres. Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 33 credenciadoras; ou emissoras de cartões de créditoe débito (Incluído pela Lei Complementar nº 175, de 2020) Desta forma, é permitido aos Municípios estabelecerem a substituição tributária com a retenção do imposto do prestador do serviço, desde que o ISSQN esteja dentro de sua competência territorial (aspecto espacial). 1.5 Aspecto Quantitativo 1.5.1 Base de cálculo A base de cálculo é compreendia como a grandeza econômica que advém dos fatos jurídicos sujeitos à tributação. Ocorre que a grandeza efetiva dos acontecimentos e os fatos não são mensuráveis em sua integralidade, o que mostra a necessidade de delimitar a base de cálculo em situações específicas. No caso do ISSQN a base de cálculo deverá se amoldar ao preço do serviço, que será a contraprestação em relação à obrigação de fazer, nos termos do art. 7º da Lei Complementar 116/2003. O ingresso de valores que transitem de forma temporária sobre o mesmo objeto do negócio que originou a prestação de serviço não terá o condão de integrar a base de cálculo. Isso ocorre com imobiliárias ou administradores de imóveis, situação em que não poderá haver a incidência do ISSQN sobre os valores referentes aos aluguéis, pois tais valores não compõe o preço do serviço. Situação semelhante ocorreu com a incidência do ISSQN sobre planos de saúde, onde o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a base de cálculo deste imposto é o preço pago pelos consumidores, excluindo os repasses feitos pela contribuinte aos demais prestadores de serviços de saúde (hospitais, clínicas, laboratórios, médicos etc.)36. Também prevalece o entendimento de que no caso de contrato de seguro-saúde, o 36 STJ. REsp 1237312/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 24/10/2011 Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 34 ISS não deve ser tributado com base no valor bruto entregue à empresa que intermedeia a transação, mas sim, apenas sobre a comissão37.Entendimento do STJ – no caso de planos de saúde – é de que o ISSQN incide somente sobre a taxa de administração. Por tal razão, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora (STJ - AgRg no AREsp 218.161/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 26/08/2013) "A base de cálculo do ISS incidente sobre as operações decorrentes de contrato de seguro- saúde não abrange o valor bruto entregue à empresa que intermedeia a transação, mas, sim, a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros efetivamente prestadores dos serviços (STJ - AgRg no Ag 1288850/ES, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 06/12/2010) Portanto, em regra, o preço do serviço vai ser a exata medida do valor combinado para a prestação do serviço, ou seja, é o conteúdo patrimonial que será utilizado com contraprestação da obrigação de fazer sujeita ao ISSQN. 1.5.2 Base de cálculo especial para sociedades profissionais (ISS-fixo) O Supremo Tribunal Federal decidiu que o art. 9º do DL 406/1968 não foi revogado pela Lei Complementar 116/2003. Isso significa que dentre outras situações, ainda é vigente o chamado ISS fixo, através do qual a Fazenda Pública deverá criar uma forma de tributação fixa quando a prestação de serviços ocorrer sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte. É nítida a exigência da lei para que o trabalho seja exercido pessoalmente pelo profissional, sem a possibilidade de terceirização. Neste sentido, terá direito ao tratamento privilegiado do ISS as sociedades civis uniprofissionais, que tem por objeto a prestação de serviço especializado e sem caráter empresarial: 37 STJ. EDcl no REsp 227.293/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO. PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2005 Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 35 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao capital social. 2. In casu, se a sociedade recorrente adotou a forma de cotas por responsabilidade limitada não faz jus ao privilégio do recolhimento do ISS com base em alíquotas fixas, previsto nos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 (AgRg nos EDcl no AREsp 33.365/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 25/11/2011) Assim, segundo entendimento jurisprudencial e doutrinário, o chamado ISSQN fixo somente poderá ser aplicado para as sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como a sociedade limitada38. 1.6 Alíquota Primeiramente, cabe lembrar que a Carta Constitucional, no seu art. 156, §3º, I, estabeleceu que ficará a cargo da Legislação Complementar fixar as alíquotas máximas e mínimas do ISSQN. No primeiro caso, existe a previsão da alíquota máxima de 5% (LC 116/03, art. 8º, II), sendo que o que não ocorre no segundo, pois não havia previsão de alíquota mínima. A polêmica estava centrada no fato de que o constituinte derivado alterou o art. 88 do ADCT, a fim de incluir a vedação aos Municípios, no que tange ao ISSQN, estabelecerem alíquotas mínimas inferiores a 2%, bem como de concederem benefícios e isenções, até que a legislação complementar venha regulamentar esta situação. 38 Cf. LUSTOZA, Helton Kramer. Impostos Municipais para concurso. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 103 Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 36 Com a publicação da Lei Complementar 157/2017, § 2º, passou a ser considerada improbidade administrativa, por parte do gestor responsável, a concessão de benefício fiscal cuja alíquota esteja abaixo de 2% no ISSQN. Com isso, considera-se consolidado o entendimento da impossibilidade de concessão de alíquotas menores que 2% no ISSQN, exceto aos ramos econômicos de construção civil e transporte (subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa à LC 157/16), para as quais ainda será possível a concessão de isenções e benefícios fiscais. 1.7 Informações Complementares 1.7.1 Lançamento A espécie de lançamento vai depender da regulamentação criada pela lei local de cada um dos Municípios, mas normalmente o ISSQN variável é realizado por meio de lançamento por homologação (art. 150 CTN) e o ISSQN fixo pelo lançamento por ofício (art. 149, I do CTN). 1.7.2 Regime de retenção no SIMPLES NACIONAL Muitos questionamentos existem sobre o regime de retenção do ISSQN e sua realização perante empresas optantes pelo regime especial do Simples Nacional. Para isso elabora-se um pequeno roteiro que ajudará a entender melhor essa modalidade de pagamento: a) entre empresas (pessoas jurídicas) do município: • Prestador NÃO OPTANTE pelo Simples Nacional: Há retenção pela alíquota do município; • Prestador OPTANTE pelo Simples Nacional: Há retenção com base nas alíquotas das tabelas dos anexos III ou IV da LC 123/2003 (de 2 a 5 por cento). ***Caso não seja informada a condição de Simples Nacional, o tomador deverá reter o tributo pela alíquota do Município, ou no caso de ser informada a condição de Simples Nacional mas não informada a alíquota, deverá ser retido o tributo pela alíquota de 5%. Tributos Municipais | Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN www.faculdadefocus.com.br | 37 ***É possível que o próprio Município dispense aretenção. b) Prestadora do serviço é uma pessoa jurídica e a tomadora é uma pessoa física • Não há retenção; c) Pessoa física como prestadora e empresa (pessoa jurídica) como tomadora • profissional inscrito no município: não haverá retenção (depende lei local); • profissional não for inscrito no município: haverá retenção pelo valor do serviço (depende lei local); d) Pessoa Jurídica fora do município prestando serviços para Pessoa Jurídica do Município (Somente será feita a retenção se o serviço prestado enquadra-se no artigo 3º da LC 116/03, ou seja, se o imposto é devido no destino) • Prestador NÃO OPTANTE pelo Simples Nacional: o tomador deverá reter o tributo de acordo com a alíquota do Município; • Prestador OPTANTE pelo Simples Nacional: o tomador deverá reter o tributo de acordo com a alíquota do Simples Nacional, anexos III e IV da LC 123/06; e) Pessoa Jurídica do município prestando serviços em outros municípios (Somente será feita a retenção se o serviço prestado enquadra-se no artigo 3º da LC 116/03, ou seja, se o imposto é devido no destino) – verificar a legislação do outro município, havendo retenção: • Prestador NÃO OPTANTE pelo Simples Nacional: o tomador fará a retenção e o recolhimento com a alíquota vigente no local da prestação; • Prestador OPTANTE pelo Simples Nacional: o tomador fará a retenção e o recolhimento pela alíquota a qual o prestador esteja enquadrado no Simples Nacional; Tributos Municipais | Unidade 3 - Imposto Predial e Territorial Urbana – IPTU www.faculdadefocus.com.br | 38 Unidade 3 - Imposto Predial e Territorial Urbana – IPTU 1 Aspecto Material do IPTU É o art. 156, I da Constituição Federal, o qual estabelece a competência dos Municípios da seguinte forma: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; Por sua vez, o art. 32 do Código Tributário Nacional estabeleceu o critério material do IPTU como o exercício da propriedade, domínio útil ou posse sobre um bem imóvel localizado na zona urbana do Município. E qual o conceito de propriedade ora adotado? A interpretação do conceito de propriedade é ampla, abarcando o domínio útil e a posse, consoante o inciso I do art. 156 da Constituição Federal. Esclarece Hugo de Brito Machado que, apesar de constar expressamente na Constituição Federal apenas a propriedade, é possível abranger a posse e domínio útil, pois estes nada mais são do que o exercício de alguns dos elementos do direito de propriedade39. No direito civil, o conceito de propriedade é definido pelo art. 1228 do Código Civil, o qual dispõe que o proprietário tem a faculdade de usar, gozar, dispor da coisa e reavê- la. A partir destes direitos que se poderá identificar o exercício de propriedade sobre determinado imóvel, de forma que somente haverá a transferência do imóvel com a sua transcrição no registro de imóveis, conforme prescreve o art. 1245 do Código Civil40. 39 “Falando a Constituição em “propriedade”, naturalmente abrangeu a posse, que nada mais é que um direito inerente à propriedade. A autorização constitucional é para tributar a propriedade, e o Código Tributário Nacional faculta a lei ordinária tomar para o fato gerador do tributo a propriedade, o domínio útil ou a posse, vale dizer, o direito pleno, total, que a propriedade, ou um de seus elementos, o domínio útil, ou ainda a posse” (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 32ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 349-350) 40 Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. Tributos Municipais | Unidade 3 - Imposto Predial e Territorial Urbana – IPTU www.faculdadefocus.com.br | 39 Pode-se dizer, portanto, que a terminologia propriedade, descrito no inciso I do art. 156 da Constituição Federal, deve ser interpretado de forma a englobar o domínio útil e a posse com animus definitivo41. Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que assim já decidiu: A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que somente a posse com animus domini é apta a gerar a exação predial urbana, o que não ocorre com o condomínio, in casu, que apenas possui a qualidade de administrador de bens de terceiros. (REsp 1327539/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 20/08/2012) Nestes termos, “a posse deflui do conceito de possuidor, como sendo todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”42 O domínio útil pode ser entendido como o conjunto de atributos conferidos ao titular de enfiteuse ou aforamento. E a posse será a visibilidade do domínio sobre o imóvel, de forma que sua aquisição ocorre no momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. (art. 1204 CC). É certo que entre o embate teórico para a definição da posse, entre a teoria subjetiva de Savigny e a objetiva de Jhering, prevaleceu a última, que defendia a presença do corpus, que seria traduzida na visibilidade do domínio (art. 1.196 CC). Mas isso não significa que a posse é resumida simplesmente no exercício de um poder físico sobre a coisa. O que ocorre neste caso, ao invés de posse, é a mera detenção daquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções (art. 1198 CC). As limitações legais à utilização da propriedade são aptas a afastar a incidência do IPTU? Tais limitações legais, como a constituição de área de preservação permanente, não afastam a incidência do IPTU, uma vez que o fato gerador da exação permanece íntegro (exercício da propriedade)43. Isso ocorre por conta da previsão do art. 1228, 41 STJ. AgRg no AREsp 178.845/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2012. 42 PAULSEN, Leandro; MELO, José Eduardo Soares de. Impostos: federais, estaduais e municipais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 285 43 STJ. REsp 1.128.981-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/3/2010. Tributos Municipais | Unidade 3 - Imposto Predial e Territorial Urbana – IPTU www.faculdadefocus.com.br | 40 § 1° do Código Civil. Tal dispositivo legal disciplina que o direito de propriedade estará condicionado à sua função social, o que vem a englobar a preservação da flora, da fauna, do equilíbrio ecológico e do patrimônio histórico e artístico44. Em quais hipóteses não há incidência de IPTU? A hipótese de incidência do IPTU é a disponibilidade econômica da propriedade, do domínio útil ou da posse (art. 32, do CTN), o que vem a excluir dessa perspectiva a posse de conteúdo não econômico, como aquela exercida pelo locatário ou mero detentor (vigia, empregados, etc.). Assim, a incidência do IPTU deve ser afastada nas hipóteses em que a posse ocorre precariamente, bem como nos casos em que os direitos reais não estejam relacionados com a aquisição da propriedade. Por fim, conclui-se que o critério material do IPTU será o exercício da propriedade, domínio útil ou a posse sobre um bem imóvel localizado na zona urbana do Município. 2 Aspecto Temporal Aspecto temporal relaciona-se ao momento em que se considera consumado o fato imponível, ou seja, a ocorrência do fato gerador. No caso do IPTU, é permitido ao ente municipal definir discricionariamente o aspecto temporal. Em geral, os Municípios elegem 1.º de janeiro de cada ano como aspecto temporal, exigindo o tributo com o envio de um carnê de cobrança aos contribuintes. Ademais, legislações municipais optam por regulamentar casos pontuais, de acordo com sua peculiaridade, como a ocupação originária de imóveis recém-construídos.Nestes casos, a incidência do IPTU independe de quaisquer exigências legais para efetiva ocupação do imóvel, demandando apenas que possuam condições de habitabilidade ou de utilização, em outras palavras, observando se o imóvel está apto à moradia. Segundo Aires F. Barreto, poderia a municipalidade se embasar nos 44 Cf. LUSTOZA, Helton Kramer. Impostos Municipais para concursos. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 130 Tributos Municipais | Unidade 3 - Imposto Predial e Territorial Urbana – IPTU www.faculdadefocus.com.br | 41 seguintes momentos para considerar concretizado o fato gerador do imposto municipal45: • Concessão do auto de vistoria (habite-se) • Conclusão das obras: quando independem do auto de vistoria (habite-se) ou que tenha sido requerido fora do prazo; • Ocupação efetiva do prédio: caso ocorra antes da autorização legal. Desta forma, como regra, o aspecto temporal do IPTU ocorrerá no 1º dia de cada ano, caso a legislação municipal não tenha disciplinado de forma diferente. Em caso de imóvel novo a legislação municipal deverá regulamentar a situação, devendo, no entanto, respeitar o momento em que o imóvel esteja apto à moradia. 3 Aspecto Espacial O critério espacial constitui o local no qual o fato jurídico tributário vem a produzir os seus efeitos. No caso do IPTU, o art. 32 do Código Tributário Nacional segue a regra da territorialidade, delimitando a circunscrição territorial em “propriedade imobiliária localizada na zona urbana do Município”. Em observância ao artigo 146, I, da CF, o Código Tributário Nacional estabeleceu critérios de localização para que os entes municipais pudessem definir os seus perímetros urbanos, nos termos do seu artigo 32, § 1º: Art. 32. ... § 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público: I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; II - abastecimento de água; III - sistema de esgotos sanitários; 45 Cf. BARRETO, Aires F. Curso de Direito Tributário Municipal. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 192 Tributos Municipais | Unidade 3 - Imposto Predial e Territorial Urbana – IPTU www.faculdadefocus.com.br | 42 IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado. O critério estabelecido pelo Código Tributário Nacional é baseado na situação do bem, com a indicação de elementos fáticos que devem ser levados em conta pelo Município, quando da definição da zona urbana. As áreas definidas como zonas urbanas devem apresentar, no mínimo, 02 dos 05 elementos elencados pelo § 1° do dispositivo legal citado. O §2° do art. 32 do Código Tributário Nacional, por sua vez, prevê que a lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora da zona urbana. Aires F. Barreto aponta que a configuração de áreas urbanizáveis ou de expansão urbana carece de uma lei municipal em conjunto com a aprovação oficial do loteamento, sem isso a equiparação não será possível46. Por conseguinte, tem-se que a área urbana é definida pela legislação de cada Município, a qual, por exclusão, acaba por delimitar a área rural. É de observar que o Código Tributário Nacional, conforme se analisou, apenas estabelece um critério de localização, que se mostra insuficiente para resolver possíveis conflitos de competência tributária. IPTU versus ITR A fim de exemplificar um aparente conflito de competências entre IPTU e ITR, imagine a situação em que algum imóvel que, embora situado no perímetro urbano, conserve características de rural. 46 Cf. BARRETO, Aires F. Curso de Direito Tributário Municipal. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 205 Tributos Municipais | Unidade 3 - Imposto Predial e Territorial Urbana – IPTU www.faculdadefocus.com.br | 43 Objetivando dirimir tal conflito, necessária a observância de legislações atinentes ao ITR. Neste sentido, o Estatuto da Terra (Lei 4.504/1964) em seu art. 4º define Imóvel Rural como “o prédio rústico, de área contínua qualquer que seja a sua localização que se destina à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agro-industrial”. Nesse sentido, o Decreto-Lei 57/1966, que regulamenta a incidência do ITR, prescreve em seu art. 15: "O disposto no art. 32 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, não abrange o imóvel de que, comprovadamente, seja utilizado em exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial, incidindo assim, sobre o mesmo, o ITR e demais tributos com o mesmo cobrados". Em análise sistemática dos dispositivos legais acima transcritos, vislumbra-se a possibilidade de aplicar um segundo critério de delimitação da incidência entre o IPTU e o ITR, qual seja: imposto municipal não incidirá sobre os imóveis localizados em área urbana, quando estes estiverem afetados, comprovadamente, por destinação rural. Este entendimento é acatado pela jurisprudência dos tribunais superiores. Veja-se a ementa: A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que incide o ITR e, não, o IPTU sobre imóveis nos quais são comprovadamente utilizados em exploração extrativa, vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial, ainda que localizados em áreas consideradas urbanas por legislação municipal. No REsp 1112646/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 28/08/2009, submetido ao Colegiado pelo regime da Lei nº 11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos), que introduziu o art. 543-C do CPC, reafirmou-se o posicionamento acima exposto (STJ. AgRg no AREsp 80.947/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 08/03/2012) Portanto, a incidência do IPTU estará restrita ao perímetro urbano, definido pela legislação municipal, desde que o imóvel não possua destinação rural, bem como as áreas urbanizáveis ou de expansão urbana, constantes em loteamentos aprovados pelos órgãos competentes. 4 Aspecto Subjetivo Sujeito Ativo Tributos Municipais | Unidade 3 - Imposto Predial e Territorial Urbana – IPTU www.faculdadefocus.com.br | 44 O sujeito ativo do IPTU é o Município da situação do imóvel, com exceção dos territórios federais sem divisão em Municípios, onde a União irá arrecadar o imposto, bem como o Distrito Federal que irá arrecadar tributos estaduais e municipais dentro de sua circunscrição (art. 147 da Constituição Federal). Sujeito Passivo Já o sujeito passivo está definido no art. 34 do Código Tributário Nacional, possibilitando que a legislação municipal venha a eleger, como contribuinte do IPTU, os seguintes atores: a) o proprietário do imóvel, b) o titular do seu domínio útil ou c) o seu possuidor a qualquer título. Frise-se que apesar do art. 34 do Código Tributário Nacional incluir o possuidor a qualquer título entre os contribuintes do IPTU, não é qualquer posse que autoriza a exigência do imposto: "apenas aquelas hipóteses em que o possuidor se comporta como se legítimo proprietário do imóvel fosse. Assim, o locatário, o comodatário e outros que a estes se assemelham não são contribuintes do IPTU”47. É de se notar que, enquanto o proprietário constitui aquela pessoa que conste no registro do imóvel, o titular do domínio útil é aquele que paga o chamado foro ao senhorio direto, isto é, quem detém direitos sobre imóvel sujeito ao instituto da enfiteuse. Ademais, o art. 1.196 do Código Civil disciplina que possuidor será aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade,sendo este o conceito legal de posse. - locatário e comodatário: salienta-se que estão excluídas da figura de contribuinte do IPTU as pessoas que exerçam mera detenção do imóvel, como o locatário e o comodatário, uma vez que a posse, nestes casos, é exercida de forma precária e transitória. Conquanto seja válida a cláusula contratual que preveja a transferência do encargo tributário do proprietário para o locatário, tal previsão do contrato de locação 47 COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 251 Tributos Municipais | Unidade 3 - Imposto Predial e Territorial Urbana – IPTU www.faculdadefocus.com.br | 45 não gera efeitos para a Fazenda Pública, por força do art. 123 do Código Tributário Nacional, uma vez que instrumento particular não tem o condão de alterar disposição legal. Com isso, tal cláusula é oponível somente às partes contratantes, não tendo poder de alterar a responsabilidade tributária prevista pela lei municipal48. - responsáveis tributários: é permitido aos municípios, ainda, escolherem responsáveis tributários, sendo aqueles que, embora não estejam investidos de contribuinte, são identificados pela lei tributária para pagamento do tributo49. Diante desta possibilidade, a jurisprudência já decidiu ser possível eleger o promissário comprador como responsável solidário pelo pagamento de IPTU, em virtude deste possuir interesse comum sobre o direito de propriedade imobiliária50 - Arrematante : no caso de arrematação de imóvel em hasta pública, o arrematante levará o imóvel desembaraçado e livre de quaisquer ônus pelo preço da arrematação. Não arcará com nenhum débito tributário pendente do imóvel, sendo que o preço pago pela arrematação ficará como garantia da dívida, nos termos do art. 130, par. único, CTN. - Desapropriação: na hipótese de desapropriação do imóvel, persiste a responsabilidade do proprietário. A responsabilidade tributária referente ao IPTU passa a ser da entidade expropriante após a imissão provisória da posse. Este vem a ser o entendimento consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça51. - Posseiros: em regra, conforme visto, o IPTU será lançado em face do proprietário, ou seja, daquele que consta na matrícula do imóvel, conforme dispõe o art.1245 do 48 Cf. LUSTOZA, Helton Kramer. Impostos Municipais para concursos. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 138 49 "Ao legislador municipal cabe eleger o sujeito passivo do tributo, contemplando qualquer das situações previstas no CTN " (STJ. REsp 475.078/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 27.9.2004) 50 AgRg no AREsp 114.617/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 14/05/2012 51 STJ. REsp 239.687/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 20.3.2000 Tributos Municipais | Unidade 3 - Imposto Predial e Territorial Urbana – IPTU www.faculdadefocus.com.br | 46 Código Civil52. Entretanto, é possível identificar realidade fática na qual os posseiros exercem efetivamente os direitos de propriedade com animus domini (usar e gozar). O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná já se manifestou acerca de uma situação de loteamento clandestino, onde não haviam lotes individualizados, o que reclama lançamento sem fracionamento: Não individualizados os lotes de loteamento clandestino, estando a área, portanto, ainda como uma fração única, é inviável pretender-se obter lançamento e cobrança de IPTU em relação a uma fração ideal. (TJPR - 18ª C.Cível - AC 294459-0 - Curitiba - Rel.: Rabello Filho - - J. 25.01.2006) O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já decidiu que, em regra, em caso de loteamento irregular, o proprietário será contribuinte do IPTU, exceto se houver posse ad usucapionem (animus definitivo): EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. PROPRIEDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRESCRIÇÃO. EXCESSO. 1. O proprietário, enquanto não regularizado o loteamento, responde pelo IPTU, salvo se comprovado que os adquirentes detêm posse 'ad usucapionem'. Hipótese em que esta prova não foi feita. (TJ-RS - Apelação Cível nº 70.004.228.706, 2a Câmara Cível, relatora Desa. Maria Isabel de Azevedo Souza, julgado em 29/05/2002). Em contrário senso, se a situação fática deflagrar a existência de unidades autônomas (terrenos autônomos), ainda que dentro de uma mesma matrícula, é possível, juridicamente, haver lançamentos individualizados. Por esta razão, entende-se que a Fazenda Pública Municipal não está vinculada de maneira absoluta ao que dispõe na matrícula do imóvel, não ficando o lançamento adstrito ao proprietário, sendo permitido realizar o lançamento tributário com base em situação fática, desde que identificado, motivadamente, o fato gerador e o sujeito passivo do tributo53. 52 Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. 53 Cf. LUSTOZA, Helton Kramer. Impostos Municipais para concursos. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 144/145 Tributos Municipais | Unidade 3 - Imposto Predial e Territorial Urbana – IPTU www.faculdadefocus.com.br | 47 Por fim, quanto ao sujeito passivo, tem-se que o art. 34 do Código Tributário Nacional permite incluir como contribuinte somente o proprietário, titular de domínio útil e possuidor a qualquer título. 5 5. Aspecto Quantitativo 5.1 Base de cálculo A base de cálculo do IPTU é o valor venal do imóvel, sendo identificado como o preço real de venda, isto é, o valor que o imóvel alcançaria em condições de compra e venda no mercado, consoante o art. 33 do Código Tributário Nacional. Nestes termos, Kiyoshi Harada, afirma que o “legislador constituinte empregou a palavra propriedade em sua acepção comum abarcando prédios, fazendas, terras, lotes, etc. com abstração de seu aspecto estritamente jurídico”54. A apuração da base de cálculo será norteada por critérios técnicos previstos em lei municipal, levando-se em consideração o terreno acrescido de suas edificações, não abrangendo os bens móveis mantidos no imóvel (inclusive móveis por acessão intelectual). Diante da impossibilidade de a Administração Pública proceder uma avaliação individual de cada imóvel urbano, os Municípios acabam por estabelecer critérios genéricos para apuração do valor venal. Por isso que, na maioria das situações, o valor venal dos imóveis é definido na Planta Genérica de Valores, a qual determina o preço do metro quadrado por região. Então, o valor do metro quadrado estará condicionado a uma série de situações definidas em lei municipal, como tipo de construção, localização, destinação, etc. Estas informações são mantidas em um cadastro imobiliário municipal, onde constam os dados necessários sobre os imóveis, como a existência de edificações, área, tipo número de pavimentos, etc. 54 HARADA, Kiyoshi. IPTU: doutrina e prática. São Paulo: Atlas, 2012, p. 95 Tributos Municipais | Unidade 3 - Imposto Predial e Territorial Urbana – IPTU www.faculdadefocus.com.br | 48 A majoração da base de cálculo somente poderá ocorrer mediante lei, conforme entendimento sedimentado na Súmula 160 do STJ: “É defeso ao município atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária”. Contudo, a mera aplicação de correção monetária aos valores venais pode ocorrer via Decreto, a teor do disposto no § 2.º, do artigo 97 do CTN, desde que não superior ao índice oficial. Então, supondo que o Município queira atualizar a sua planta de valores. Ele vai precisar de lei? Depende. Se a alteração majorar o imposto vai ser preciso lei. No entanto, se apenas corrigir os valores que já existem vai ser preciso só decreto. Portanto, é dever da Administração Pública apurar o correto valor venal do imóvel, o que normalmente é feito através da elaboração da Planta Genérica de Valores,que acompanhará a valorização imobiliária. A majoração da base de cálculo somente poderá ser autorizada por lei formal, obedecido o princípio da anterioridade (exceto anterioridade nonagesimal). 5.2 Alíquota As alíquotas são definidas através de lei municipal, distinguindo-se em relação à destinação do imóvel: comercial, residencial ou industrial. Também se diferenciam quanto à presença de edificação, se imóveis construídos (predial) ou terrenos sem construção (territorial). As alíquotas (máximas ou mínimas) do IPTU não são fixadas na Constituição Federal, como ocorre com o ISSQN e ITCMD. Por conseguinte, o Município terá liberdade de estabelecer as alíquotas com o fim de estimular o desenvolvimento urbano, conforme diretrizes do Plano Diretor. Após a vigência da Emenda Constitucional nº 29/2000, que alterou o parágrafo 1º do art. 156 da Constituição Federal, tal dispositivo passou a prever a aplicação de alíquotas progressivas, para o cumprimento de funções extrafiscais, levando em conta Tributos Municipais | Unidade 3 - Imposto Predial e Territorial Urbana – IPTU www.faculdadefocus.com.br | 49 o valor, localização e uso do imóvel, além da estimulo ao cumprimento da função social da propriedade. Veja-se: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I –propriedade predial e territorial urbana; II -... III -.... § 1º Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o artigo 182, § 4º, inciso II, o imposto previsto no inciso I poderá: I –ser progressivo em razão do valor do imóvel; e II –ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel. Cabe apontar que a referida progressividade encontra guarida no art. 145, § 1º da Constituição Federal, o qual exige que os impostos, na medida do possível, devem respeitar a capacidade contributiva do contribuinte. O Supremo Tribunal Federal declarou constitucional a progressividade trazida pela EC 29/2000, admitindo a progressividade como medida de isonomia tributária (Súmula 668 STF). Em síntese, entendeu o Supremo que, em face da EC 29/2000, é plenamente legítimo ao Município aplicar alíquotas progressivas ao IPTU, tal como prevista no § 1º do art. 156 da CF55. Sintetizando, tem-se que a majoração das alíquotas do IPTU deve respeitar os princípios da legalidade, anterioridade e anterioridade nonagesimal (salvo fixação de sua base de cálculo), de modo que poderá ocorrer através de lei ordinária, com eficácia a partir do exercício seguinte e depois de decorridos noventa dias. 55 STF. RE 423768/SP. Rel. Min. Marco Aurélio. Julg. 1º.12.2010. Tributos Municipais | Unidade 3 - Imposto Predial e Territorial Urbana – IPTU www.faculdadefocus.com.br | 50 6 Informações Complementares 6.1 Lançamento O IPTU é um típico imposto cobrado através de lançamento de ofício (art. 149, I do CTN), através do qual o Município liquida a obrigação tributária e promove a notificação do contribuinte e responsáveis. Os dados e informações do imóvel são processados com base na Planta Genérica de Valores, realizando o lançamento com o envio do carnê ao contribuinte, sendo que a sua notificação é presumida (Súmula 397 do STJ), momento que se inicia a contagem do prazo prescricional. Encaminhado o carnê no endereço do contribuinte, cabe a este provar o não-envio, pois é seu dever manter atualizado o endereço junto ao cadastro municipal. REFLEXÃO - IMUNIDADE IPTU Nem uma situação onde uma entidade de assistência social, sem fins lucrativos, tenha obtido o reconhecimento de imunidade tributária no âmbito federal e estadual. Contudo, esta entidade possui bens imóveis, sobre os quais, o Município X está exigindo IPTU. O Município X alega que estes imóveis estão baldios, sem qualquer edificação, que via de consequência, presume-se que não estão sendo aplicados na atividade essencial desta entidade. O entendimento do Município está correto? (RESPOSTA ESTÁ NA VÍDEO -AULA) Tributos Municipais | Unidade 4 - Imposto de Transmissão de Bens Intervivos (ITBI) www.faculdadefocus.com.br | 51 Unidade 4 - Imposto de Transmissão de Bens Intervivos (ITBI) 1 Aspecto Material O inciso II do art. 156 do CTN descreve a regra matriz de incidência do ITBI, veja-se: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; § 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II - compete ao Município da situação do bem. A Constituição de 1988 outorgou aos Municípios a competência tributária sobre a transferência imobiliária intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. O Código Civil fornece o conceito de bem imóvel. Consoante seu art. 79 é bem imóvel o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. O Código Civil estende o conceito legal de imóvel aos direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram, bem como ao direito à sucessão aberta (art. 80 CC). Assim, o ITBI também irá incidir sobre a transmissão dos direitos reais sobre os imóveis, especialmente aqueles previstos no art. 1125 do Código Civil, exceto os de garantia. Neste caso, poderá existir a transferência de direitos sobre imóveis através de compra e venda, uso, usufruto, servidão, direito do promitente comprador, direito Tributos Municipais | Unidade 4 - Imposto de Transmissão de Bens Intervivos (ITBI) www.faculdadefocus.com.br | 52 de superfície, etc. Entretanto, tal incidência não poderá ocorrer, conforme acima mencionado, nos casos de anticrese, hipoteca e penhor56. Quanto ao contrato de promessa de compra e venda, este se constitui instrumento preliminar que atribui ao promitente comprador a expectativa de ser proprietário do imóvel, condicionando o direito de o promitente comprador obter transferência imobiliária quando do pagamento do valor acordado. Considerando que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel, a jurisprudência pátria possui posicionamento no sentido de que não incide ITBI sobre o registro da promessa de compra e venda imobiliária57 Diversos negócios jurídicos mostram-se podem desencadear a transferência de titularidade imobiliária, como a permuta, dação em pagamento, remição, arrematação, cessão de posse, cessão de direitos hereditários. Configurado como ato oneroso que desencadeia a transferência de propriedade sobre imóveis irá estar englobado pela hipótese de incidência do ITBI58. Imunidades A Constituição Federal criou uma regra específica de imunidade ao prever que o imposto não incidirá sobre a transmissão dos bens ou direitos quando efetuada para sua incorporação e desincorporação de patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito. Do mesmo modo, não haverá incidência quando a transmissão de bens ou direitos em decorrência de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Observe-se que esta imunidade estará condicionada ao fato de que o adquirentenão tenha como 56 Nestes casos, haverá tão somente a utilização do imóvel como uma garantia de obrigação pessoal 57 STJ - Resp 764808/MG - Relator(a) Luiz Fux – Primeira Turma – Julg. 15/03/2007; STF. RE 666096 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 30/10/2012; 58 Cf. LUSTOZA, Helton Kramer. Impostos Municipais para concursos. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 178 Tributos Municipais | Unidade 4 - Imposto de Transmissão de Bens Intervivos (ITBI) www.faculdadefocus.com.br | 53 atividade preponderante a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis. O art. 37 do Código Tributário Nacional vem a definir os critérios para sua identificação desta hipótese em que há incidência do imposto: Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. § 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. § 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data. § 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante. É de se detalhar que a receita operacional corresponde aos valores obtidos através da atividade principal da empresa59, ou seja, se relaciona ao resultado das atividades que constituem o objeto social da sociedade. E a fiscalização municipal deverá identificar a atividade preponderante com base na receita operacional, como exige o art. 37 do CTN, para conferir a existência de imunidade do ITBI. Outra regra de imunidade consta no art. 184, § 5º, no qual prevê que não incidirá impostos federais, estaduais e municipais sobre as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. E o Supremo Tribunal Federal já delimitou esta regra de imunidade, decidindo que somente beneficiará o proprietário expropriado e não terceiros adquirentes de imóveis, estranho ao programa de reforma agrária60. 59 NPC 14 Pronunciamento Instituto dos Auditores Independentes do Brasil - IBRACON nº 14 de 18/01/2001 60 RE 169628, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 28/09/1999, DJ 19-04-2002) Tributos Municipais | Unidade 4 - Imposto de Transmissão de Bens Intervivos (ITBI) www.faculdadefocus.com.br | 54 2 Aspecto Temporal Tendo a Constituição Federal de 1988 elegido como critério material do ITBI "a transmissão de bens imóveis", o momento da ocorrência do fato gerador, somente poderá ser o instante em que a legislação civil considere como perfeita a transmissão de titularidade. Pelas regras do Código Civil (art. 1245), a propriedade imóvel será transferida, entre vivos, mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. Enquanto isso não ocorra, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. Em outras palavras, “enquanto não levado a registro, enquanto não transcrito, o título aquisitivo da propriedade não produz efeitos de transmiti-la”61. A exigência do pagamento do ITBI no momento da celebração da escritura pública é apenas uma forma de pagamento antecipado, exigido pelos Tabeliães para não serem eleitos como responsáveis pelo respectivo crédito tributário (art. 134, VI, CTN62). Desta forma, considera-se ocorrido o fato gerador do ITBI no momento do registro da escritura junto ao Registro de Imóveis. 2.1 Aspecto Espacial O imposto deve ser recolhido no Município onde se localiza o imóvel objeto de transmissão (art. 156, §2º, I CF). Ao contrário do que ocorre com o IPTU e ITR, para o ITBI é irrelevante o imóvel ser rural ou urbano, os dois serão alcançados pelo imposto municipal. 61 BARRETO, Aires F. Curso de Direito Tributário Municipal. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 285 62 Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: ... VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; Tributos Municipais | Unidade 4 - Imposto de Transmissão de Bens Intervivos (ITBI) www.faculdadefocus.com.br | 55 2.2 Aspecto Subjetivo O sujeito ativo do ITBI é definido como o Município da situação do imóvel, com exceção para os territórios, situação em que a União arrecadará os impostos municipais, bem como o Distrito Federal que arrecadará tributos estaduais e municipais dentro de sua circunscrição (art. 147 da Constituição Federal). O art. 42 do Código Tributário Nacional delega aos municípios a função de eleger os sujeitos passivos do imposto, que poderá atribuir a responsabilidade para o adquirente ou alienante imobiliário. 3 5. Aspecto Quantitativo 3.1 Base de cálculo O art. 38 do Código Tributário Nacional elege como base de cálculo do ITBI o valor venal do imóvel. O alcance da expressão valor venal, prevista no art. 38 do Código Tributário, é resultante de um ato negocial, no qual deu ensejo a transmissão de um imóvel ou do direito sobre ele. Por isso, entende-se como valor venal o preço real de venda, isto é, é o valor que o imóvel alcançaria em condições de compra e venda no mercado no momento de sua alienação, não se levando em conta as construções realizadas posteriormente: STF - Súmula nº110 - O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno. Esse também é o entendimento do doutrinador Kiyoshi Harada, defendendo o valor venal do imóvel como sendo o "preço alcançado nas operações de compra e venda à Tributos Municipais | Unidade 4 - Imposto de Transmissão de Bens Intervivos (ITBI) www.faculdadefocus.com.br | 56 vista, consideradas as condições normais do mercado imobiliário"63. Muito embora o Código Tributário Nacional empregue o termo “valor venal do imóvel” ao definir a base de cálculo do IPTU e ITBI, a apuração do valor venal opera-se de forma distinta em cada uma destas espécies de impostos municipais. Em linhas gerais, embora o ITBI e o IPTU tenham a mesma base de cálculo (valor venal do imóvel) existe uma forma diferente de apuração desse valor, possibilitando a diferença numérica64. Em regra, o valor venal para fins de ITBI é o preço de negociação, sobre o qual o tributo será lançado. Entretanto, diante de situações em que o valor apontado é inferior ao valor de mercado ou até mesmo do valor venal apurado no IPTU, poderá o Município arbitrar a base de cálculo por meio de procedimento administrativo fiscal, com posterior lançamento de ofício65. 3.2 Alíquota As alíquotas são definidas por lei municipal. Quanto aos limites da alíquota, o art. 39 do Código Tributário Nacional disciplina que a alíquota do imposto não excederá os limites fixados em resolução do Senado Federal, que distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendam à política nacional de habitação. No que se refere à progressividade da alíquotado ITBI, antes de qualquer digressão, insta salientar que a progressividade está diretamente ligada à ideia de justiça fiscal, impondo que quanto maior for a base de cálculo do tributo, maior também será a alíquota. O entendimento tradicional do Supremo Tribunal Federal, consagrado no 63 HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário, 3ª ed., Atlas, São Paulo: 1998, p. 244 64 STJ. AgRg no AREsp 36.740/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2011 65 STJ. REsp 261.166/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/09/2000. Tributos Municipais | Bibliografia Recomendada www.faculdadefocus.com.br | 57 enunciado da Súmula 656, era pela inconstitucionalidade, devendo a alíquota ser cobrada em valor fixo, por constituir o ITBI imposto real. Súmula 656 STF: É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis - ITBI com base no valor venal do imóvel Entretanto, no ano de 2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, sob análise do Recurso Extraordinário n. 562045, a questão da progressividade na cobrança do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD) foi analisada à luz do princípio da capacidade contributiva. Nesta ocasião, prevaleceu o entendimento de que o sistema de progressividade dos impostos reais não é inconstitucional. Este entendimento demonstra a superação do posicionamento previsto na Súmula 656, repercutindo no entendimento acerca da progressividade do ITBI, sendo permitida a utilização de outras hipóteses de tributação progressiva de impostos reais, ainda que não previstas expressamente na Constituição Federal66. Também cabe salientar que o aumento do tributo deve obedecer ao princípio da legalidade, anterioridade e anterioridade nonagesimal. Bibliografia Recomendada LUSTOZA, Helton Kramer. Impostos municipais para concurso. 3 ed Salvador: Juspodivm, 2020. CASTRO, Eduardo de; GOUVÊA, Marcus de Freitas; LUSTOZA, Helton Kramer. Tributos em espécie. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2021 Apresentamos como material complementar a possibilidade de pesquisa no site: www.heltonkramer.com. 66 Cf. LUSTOZA, Helton Kramer. Impostos Municipais para concursos. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 199 http://www.heltonkramer.com/ Tributos Municipais | Referências Bibliográficas www.faculdadefocus.com.br | 58 Referências Bibliográficas BARRETO, Aires F. Curso de Direito Tributário Municipal. São Paulo: Saraiva, 2009. CARVALHO, Cristiano. Sistema, competência e princípios. Curso de especialização em direito tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005. ATALIBA, Geraldo; BARRETO, Aires F. ISS ― Construção civil ― pseudo-serviço e prestação de serviço ― estabelecimento prestador ― local da prestação. In:Revista de Direito Tributário, nº 40, abril/junho, 1987, p. 93/94. BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. 11. ed. Rio de janeiro: Forense, 2005. BAPTISTA, Marcelo Caron. A norma tributária do imposto sobre serviços – ISS ênfase no consequente normativo. In: SANTI, Eurico Diniz de. Curso de Direito Tributário e Finanças Públicas. 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Tributos Municipais | Referências Bibliográficas www.faculdadefocus.com.br | 61 Palavra do Diretor Coordenador do Curso Sumário Unidade 01 - Autonomia Tributária Municipal 1 Introdução 2 Função das normas constitucionais, normas complementares e leis ordinárias 3 Autonomia tributária do Município e Planejamento 3.1 A Ideia de Administração Pública Eficiente 3.2 Lei de Responsabilidade Fiscal (Renúncia de Receitas e isenções) Unidade 2 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN 1 Introdução 1 Aspecto Material do ISSQN 1.1 Análise de alguns Serviços da Lista 1.1.1 Informática (IPI X ICMS X ISSQN) 1.1.2 Franquia (franchising) 1.1.3 Construção civil 1.2 Aspecto Temporal 1.3 3. Aspecto Espacial 1.4 Aspecto Subjetivo 1.5 Aspecto Quantitativo 1.5.1 Base de cálculo 1.5.2 Base de cálculo especial para sociedades profissionais (ISS-fixo) 1.6 Alíquota 1.7 Informações Complementares 1.7.1 Lançamento 1.7.2 Regime de retenção no SIMPLES NACIONAL Unidade 3 - Imposto Predial e Territorial Urbana– IPTU 1 Aspecto Material do IPTU 2 Aspecto Temporal 3 Aspecto Espacial 4 Aspecto Subjetivo 5 5. Aspecto Quantitativo 5.1 Base de cálculo 5.2 Alíquota 6 Informações Complementares 6.1 Lançamento Unidade 4 - Imposto de Transmissão de Bens Intervivos (ITBI) 1 Aspecto Material 2 Aspecto Temporal 2.1 Aspecto Espacial 2.2 Aspecto Subjetivo 3 5. Aspecto Quantitativo 3.1 Base de cálculo 3.2 Alíquota Bibliografia Recomendada Referências Bibliográficas