Resumo - Poderes Administrativos

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<p>CAPÍTuLo 2 PoDErES ADmiNiSTrATiVoS</p><p>39</p><p>CAPÍTULO 2</p><p>PODERES</p><p>ADMINISTRATIVOS</p><p>Inicialmente, cumpre ressaltar que, ao se tratar de prerrogativas</p><p>concedidas	à	Administração	Pública,	pode-se	definir	que	todo	poder	cor-</p><p>responde a um dever. A administração não só pode como deve atuar em</p><p>nome do interesse público, sob pena de omissão ilícita.</p><p>Neste sentido, a doutrina costuma estipular que os poderes da Ad-</p><p>ministração sãoPoderes-deveres instrumentais  não são poderes em si</p><p>mesmos; são somente o instrumento pelo qual o Estado busca o interesse</p><p>público. Só existem enquanto instrumento na busca do interesse público.</p><p>Se o exercício destes poderes ultrapassar o limite da instrumentalida-</p><p>de, sendo praticado além dos limites do estritamente necessário à busca</p><p>do interesse público, ocorrerá abuso de poder.</p><p>Abuso de poder se divide em:</p><p>– excesso de poder: aparece toda vez que o administrador ultrapassa</p><p>os	limites	de	sua	competência.	É	um	vício	que	atinge	a	competência.	O</p><p>administrador	público	extrapola	o	limite	da	competência	estabelecido</p><p>na lei.</p><p>– desvio de poder: ocorre quando o agente atua nos limites da com-</p><p>petência	 legalmente	definida,	mas	visando	a	uma	finalidade	diversa</p><p>daquela que estava prevista inicialmente.</p><p>1. DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO</p><p>A	fim	de	entender	acerca	dos	Poderes	da	Administração	Pública,	é	in-</p><p>dispensável	definir	os	conceitos	de	Poder	Discricionário	e	Poder	Vincula-</p><p>do. É a lei quem determina se a atuação administrativa será vinculada ou</p><p>discricionária.</p><p>MATHEUS CARVALHO</p><p>40</p><p>• Poder Vinculado: a lei cria um ato administrativo estabelecendo todos</p><p>os elementos do ato de forma objetiva. O administrador está limitado</p><p>a essas regras, porquanto a lei não dá margem de escolha na atuação.</p><p>• Poder Discricionário: situações nas quais a lei dá margem de opção ao</p><p>administrador. Nestes casos, o texto legal confere poder de escolha</p><p>do agente, dentro dos limites postos em lei, na busca pelo interesse</p><p>público.</p><p>Este poder de escolha é o mérito administrativo  nos limites da lei, o</p><p>administrador	deve	definir	a	melhor	situação	do	caso	concreto.	Desde	que</p><p>restrito aos limites estipulados legalmente, a atuação será lícita. Dessa for-</p><p>ma, o administrador deverá buscar a solução mais oportuna e conveniente</p><p>ao interesse público.</p><p>Ex.: administrador pode alienar bem imóvel adquirido por meio de de-</p><p>cisão	judicial	através	de	concorrência	ou	leilão.	Cabe	ao	administrador,	no</p><p>caso concreto, se valer de um ou outro instrumento.</p><p>Em	alguns	momentos,	a	lei	não	é	tão	clara	no	que	tange	à	existência</p><p>de discricionariedade, haja vista se valer de conceitos jurídicos vagos (ou</p><p>indeterminados)	a	fim	de	dar	margem	de	escolha	ao	administrador.	Mes-</p><p>mo	nesses	casos,	o	administrador	deverá	efetivar	uma	escolha,	ao	definir</p><p>a melhor forma de atuação em cada caso concreto.</p><p>Ex.: administração pode dissolver passeata se houver tumulto. O que</p><p>é tumulto? A conceituação deste termo é feita com base no juízo de con-</p><p>veniência	e	oportunidade	do	agente	público.</p><p>A margem de escolha é poder conferido ao administrador, aplicador</p><p>da lei; é poder administrativo e não jurisdicional. Nesse sentido, o Poder</p><p>Judiciário não pode substituir a decisão do administrador, não pode fazer</p><p>análise	de	oportunidade	e	conveniência,	não	pode	analisar	o	mérito	de	um</p><p>ato administrativo.</p><p>IMPORTANTE ressaltar que o judiciário apenas pode analisar os atos</p><p>administrativos no que tange aos aspectos da legali-</p><p>dade.	Ainda	que	o	ato	administrativo	seja	discricionário,	ele	fica	sujeito	a</p><p>controle jurisdicional no que diz respeito à sua adequação com a lei – nun-</p><p>ca na análise meritória.</p><p>Todo ato pode ser analisado no âmbito legal e do interesse público,</p><p>entretanto,	o	juiz	fica	adstrito	à	análise	da	legalidade.</p><p>CAPÍTuLo 2 PoDErES ADmiNiSTrATiVoS</p><p>41</p><p>IMPORTANTE observar, ainda, que o juiz pode analisar os limites do</p><p>mérito administrativo, uma vez que são impostos pela</p><p>lei. De fato, a análise dos limites do mérito não é mérito, mas sim legali-</p><p>dade. Por exemplo, quando se trata de conceitos jurídicos vagos. Há uma</p><p>zona de incerteza na qual o administrador decide dentro do interesse pú-</p><p>blico. Ocorre que a interpretação destes conceitos deve ser feita dentro</p><p>dos limites da razoabilidade.</p><p>2. PODERES ADMINISTRATIVOS</p><p>• Poder Normativo: é o poder de editar normas gerais, atos adminis-</p><p>trativos gerais e abstratos. Não é poder de edição de lei, não é poder</p><p>legislativo, mas sim poder de editar ato administrativo limitado pela</p><p>lei.</p><p>O poder normativo se apresenta por meio de atos expedidos com o</p><p>intuito de facilitar o entendimento da lei; seus atos são sempre inferiores</p><p>à lei, facilitam a execução da lei.</p><p>Há diversos atos normativos, mas trataremos especialmente, neste</p><p>capítulo, do Regulamento.</p><p>REGULAMENTO:	“Regulamento”	e	“Decreto”	são	referências	ao	mes-</p><p>mo ato. Regulamento é o ato; Decreto é a forma deste ato.</p><p>Os regulamentos são atos privativos do chefe do Poder Executivo</p><p>(presidente, governador e prefeito). A doutrina comparada diferencia os</p><p>regulamentos em duas espécies:</p><p>A) Regulamentos executivos:	aquele	editado	para	a	fiel	execução	da	lei,</p><p>minudenciando os aspectos legais.</p><p>B) Regulamentos autônomos: atuam substituindo a lei. São substitutos</p><p>da lei e não facilitadores da lei.</p><p>A Constituição Federal, em seu art. 84, inciso VI, estabelece a compe-</p><p>tência	do	Presidente	da	República	para	extinção	de	cargo	público	vago</p><p>e para tratar da organização administrativa, desde que não implique em</p><p>aumento de despesas e não crie órgãos:</p><p>Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:</p><p>VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda</p><p>Constitucional nº 32, de 2001)</p><p>MATHEUS CARVALHO</p><p>42</p><p>A) organização e funcionamento da administração federal, quando não</p><p>implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos pú-</p><p>blicos;</p><p>B) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;</p><p>A doutrina majoritária vem-se posicionando no sentido de que, com a</p><p>inserção desta norma, existem, no Brasil, regulamentos autônomos cons-</p><p>titucionalmente admitidos. São exceções à regra geral de que o chefe do</p><p>Poder	Executivo	edita	decretos	para	fiel	execução	da	lei.</p><p>Importa ressalvar posicionamento doutrinário contrário que, por sua</p><p>vez, entende serem decretos executivos que regulamentam diretamen-</p><p>te texto constitucional, não criando direito ou obrigação a ninguém, não</p><p>inovando o ordenamento. Este entendimento não prevalece em provas</p><p>objetivas. Mas, sim, o primeiro.</p><p>• Poder Hierárquico: poder que a Administração tem de se estruturar</p><p>internamente.</p><p>Poder de estruturação INTERNA. Não existe hierarquia externa, entre</p><p>pessoas jurídicas diferentes. A hierarquia só se manifesta dentro de uma</p><p>mesma PJ.</p><p>IMPORTANTE ressaltar,	 portanto,	 a	 ausência	 de	 hierarquia	 entre</p><p>União, Estados e Municípios, ou entre os entes da ad-</p><p>ministração direta e os entes da administração indireta.</p><p>O poder hierárquico fundamenta a possibilidade de delegação e avo-</p><p>cação	de	competências	estampada	no	artigo	12	da	lei	9784/99,	senão	ve-</p><p>jamos.</p><p>Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não hou-</p><p>ver	 impedimento	 legal,	delegar	parte	da	 sua	competência	a	outros</p><p>órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente</p><p>subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias</p><p>de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.</p><p>IMPORTANTE relembrar sempre a vedação legal para delegação de</p><p>competência	 e,	 consequentemente,	 de	 avocação	 de</p><p>competência	para	edição	de	atos	de	caráter	normativo	–	a	decisão	de	re-</p><p>cursos	administrativos,	as	matérias	de	competência	exclusiva	do	órgão	ou</p><p>autoridade.</p><p>• Poder Disciplinar: poder de aplicar sanções, penalidades. Entretanto,</p><p>não é qualquer sanção.</p><p>CAPÍTuLo 2 PoDErES ADmiNiSTrATiVoS</p><p>43</p><p>Em verdade, pode-se dizer que se trata de poder de aplicar sanção de-</p><p>corrente de um vínculo especial entre a administração pública e o sujeito</p><p>que está sendo penalizado.</p><p>Ex.: estacionar em local proibido. A multa aplicada neste caso é pena-</p><p>lidade,</p><p>porém, não se trata de manifestação do poder disciplinar. Não há</p><p>vínculo especial entre a administração e o particular infrator. Esta multa</p><p>decorre do poder geral da administração.</p><p>Tradicionalmente se diz que o poder disciplinar decorre do poder hie-</p><p>rárquico.</p><p>A doutrina mais moderna acrescenta que também pode decorrer de</p><p>contratos, sempre, porém, em situação de um vínculo especial.</p><p>Logo, o poder disciplinar do Estado é o poder de aplicação de sanções</p><p>por parte do poder público, sendo que estas sanções decorrem de vincu-</p><p>lação especial entre o sancionado e o Estado – notadamente, a relação</p><p>hierárquica e a relação contratual.</p><p>• Poder de Polícia: decorre da supremacia geral da administração públi-</p><p>ca. Ressalte-se, a princípio, que se trata de poder de polícia de caráter</p><p>administrativo, uma vez que o poder de polícia judiciária não interessa</p><p>ao direito administrativo. A polícia judiciária é o poder de repressão a</p><p>ilícitos penais, estudada pelo direito processual penal.</p><p>Conceito de Polícia Administrativa: poder que a administração tem de</p><p>restringir o exercício de liberdades individuais e de restringir o uso, gozo e</p><p>disposição da propriedade privada, sempre na busca do interesse público</p><p> supremacia do interesse público sobre o privado aplicado no caso con-</p><p>creto.</p><p>Em suma, trata-se da restrição do exercício de garantias privadas na</p><p>busca do interesse coletivo, adequação do exercício da liberdade e da pro-</p><p>priedade ao bem comum.</p><p>Ex.: Placas com nome de rua no muro da propriedade privada.</p><p>Ex.: Gabarito de prédios, estabelecendo que uma construção não</p><p>pode ultrapassar “x” andares.</p><p>Ex.: Autorização para o porte de armas.</p><p>Ex.: Semáforo de trânsito.</p><p>Esse poder pode ser repressivo ou preventivo e pode-se manifestar</p><p>por atos discricionários ou vinculados.</p>