Parte 4 - Direitos Hu

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<p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>C TODOS OS DIREITOS RESERVADOS</p><p>FUNDAÇÃO UNIVER5ITARIA IDEROAMERICANA</p><p>Sumário</p><p>Introdução</p><p>1. A Comissão Interamericana Direitos Humanos</p><p>1.1. Características gerais 	 3</p><p>1.2. Protocolo de Buenos Aires à Carta da OEA de 1967 	 3</p><p>1.3. Estatuto da Comissão de 1979 	 4</p><p>1.4. Funções e poderes 	 5</p><p>1.5. Apresentação de denúncias ou reclamações perante a</p><p>Comissão lnteramericana 	 6</p><p>1.6. Condições de elegibilidade 	 7</p><p>1.7. Duplicidade de procedimentos ou etapas sucessivas? 	 8</p><p>1.8. 0 papel do indivíduo e da prática internacional 	 10</p><p>2. A Comissão Europeia de Direitos Humanos</p><p>2.1. Características gerais 	 15</p><p>2.2. Motivos de inelegibilidade 	 15</p><p>2.3. Análise caso a caso da eficácia dos remédios 	 16</p><p>2.4. Condições de exercício 	 17</p><p>2.5. Principio non bis in idem 	 17</p><p>2.6. Base manifestamente insuficiente 	 18</p><p>3. Tribunal Europeu de Direitos Humanos</p><p>3.1. Características gerais 	 21</p><p>3.2. Mecanismo de garantia 	 21</p><p>3.3. Procedimento para Estados e indivíduos 	 22</p><p>3.4. Relatório 	 22</p><p>3.5. Indivicluo reclamante 	 23</p><p>3.6. Declaração de reconhecimento de jurisdição 	23</p><p>3.7. Protocolo 11 da Convenção Europeia 	24</p><p>3.8. Principais contribuições do protocolo 11 	25</p><p>4. Corte Interamericana de Direitos Humanos</p><p>4.1. Características gerais 	29</p><p>4.2. Deveres do Presidente 	30</p><p>4.3. Aspectos procedurais 	30</p><p>4.4. Jurisdição litigiosa 	31</p><p>4.5. Execução ou não execução da sentença 	31</p><p>4.6. Aceitação da jurisdição do Tribunal 	31</p><p>4.7. Jurisdição contenciosa como uma jurisdição subsidiária 	32</p><p>4.8. Tempo para a sentença 	32</p><p>4.9. Jurisdição consultiva: assuntos e poderes competentes 	33</p><p>4.10. Valor das opiniões consultivas 	34</p><p>4.11. "Outros tratados" sujeitos à função consultiva da Corte (Artigo</p><p>64 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) 	 34</p><p>5. 0 problema das "reservas" em tratados e Convenções de Direitos</p><p>Humanos</p><p>5.1. Abordagem de caso 	39</p><p>5.2. Antecedentes 	39</p><p>5.3. Pedido da Comissão 	39</p><p>5.4. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969) 	40</p><p>5.5. Reservas em direito internacional 	41</p><p>5.6. Proibição de reservas 	42</p><p>5.7. Objeção a uma reserva e suas consequências 	42</p><p>5.8. Efeitos das reservas e da entrada em vigor da Convenção Americana 	43</p><p>5.9. 0 Problema das Reservas nos Tratados de Direitos Humanos 	44</p><p>5.10. Reservas ao Pacto sobre Direitos Civis e Politicos dos Estados</p><p>Unidos da América 	 46</p><p>5.11. 0 problema do persistente-objetor no direito internacional 	47</p><p>5.12. Reservas à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação</p><p>ao caso de "Restrições à pena de morte" 	 48</p><p>FUNIBER ,</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>5.13. Objeto e objetivo do Tratado e distinção das obrigações</p><p>essenciais do Tratado 	 49</p><p>5.14. Opinião coletiva dissidente no caso de reservas à Convenção</p><p>sobre o Genocídio 	 50</p><p>5.15. A Comissão de Direito Internacional e o sistema de reservas 	 51</p><p>6. Garantias judiciais em estados de emergência. Princípios de "não</p><p>derrotabilidade", "proporcionalidade", "não discriminação",</p><p>"compatibilidade" e "situações de emergência" na jurisprudência e</p><p>prática internacional</p><p>6.1. 	Problema colocado 	 55</p><p>6.2. 	Antecedentes 	 56</p><p>6.3. 	Binômio: garantias legais 	 56</p><p>6.4. 	Proibição de habeas corpus suspension 	 57</p><p>6.5. 	Garantias judiciais em estados de emergência 	 57</p><p>6.6. 	Natureza da situação de emergência ou estados de emergência 	 58</p><p>6.7. 	Principio da "não derrotabilidade": seu alcance jurídico 	 58</p><p>6.8. 	Principio da "proporcionalidade": seu alcance jurídico 	 61</p><p>o 6.9. 	principio da "não discriminação": seu alcance jurídico 	 62</p><p>6.10. Principio da "compatibilidade": seu alcance jurídico 	 62</p><p>6.11. Direito consuetudinário e situações de exceção 	 63</p><p>7. Principio do efeito útil nos tratados</p><p>7.1. 	Concepção maximalista 	 67</p><p>7.2. 	Jus dicere e interpretação 	 68</p><p>7.3. 	Existe tal coisa como uma única interpretação? 	 68</p><p>7.4. 	Posição eclética 	 69</p><p>7.5. 	Segunda etapa do procedimento: possível conflito entre jurisdição</p><p>contenciosa e consultiva 	 69</p><p>7.6. 	Histórico do caso 	 70</p><p>7.7. 	Acórdão do Tribunal (1982) 	 70</p><p>III</p><p>"•••</p><p>8. Noção de "tortura, penalidades, tratamento cruel, desumano e</p><p>degradante e/ou degradante"</p><p>8.1. Irlanda v. Reino Unido (1978): Tribunal Europeu 	75</p><p>8.2. Sentença do Tribunal de Estrasburgo de 1978 	75</p><p>8.3. "Intensidade" elemento como fator determinante 	76</p><p>8.4. A opinião do Professor Pierre Marie-Martin 	76</p><p>8.5. Opinião individual inusitada do Juiz Fitzmaurice 	77</p><p>8.6. 0 caso grego de 1967 	77</p><p>9. Convenção da ONU contra a Tortura de 10 de dezembro de 1984</p><p>9.1. Sistema de controle 	82</p><p>9.2. Convenção Europeia para a Prevenção da Tortura e Tratamento ou</p><p>Punição Desumana ou Degradante, de 1987 	 82</p><p>9.3. Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985 	83</p><p>9.4. Conceito de "Tortura" 	83</p><p>9.5. Caso Gangaram-Panday (1990): abordagem de caso 	84</p><p>9.6. Consideração dos méritos do caso 	85</p><p>9.7. Conceito de "maus-tratos" em Ribitisch C. Austria perante o Tribunal</p><p>Europeu (1995) 	86</p><p>9.8. Sentença do Tribunal de Estrasburgo 	87</p><p>10. Caso Velázquez Rodriguez: Objeções Preliminares (1987)</p><p>10.1. Abordagem de caso 	91</p><p>10.2. Objeções Preliminares no Direito Internacional 	92</p><p>10.3. Regras do TIJ de 1978 	93</p><p>10.4. Objeções infundadas no caso Velázquez Rodriguez 	93</p><p>10.5. Acórdão de 29 de julho de 1988 no caso Velázquez Rodriguez 	94</p><p>11. Significado legal no Direito Internacional do Regra de "Exaustão</p><p>Prévia de recursos internos"</p><p>11.1. A significação jurídica da regra 	99</p><p>11.2. Regra de procedimento ou regra de substância? 	99</p><p>iv</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>11.3. Caso Interhandel (TIM 	 101</p><p>11.4. Parecer consultivo da Corte Interamericana (1990) 	 103</p><p>11.5. Onus da questão da prova no caso Velázquez Rodriguez 	 104</p><p>11.6. Avaliação de provas no direito internacional público 	 105</p><p>12. Convenção Interamericana para prevenir e sancionara tortura (1985)</p><p>12.1. Convenção sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas 	 112</p><p>12.2. Responsabilidade do Estado 	 113</p><p>13. Responsabilidade de Direito Internacional</p><p>13.1. Restituição em espécie: restabelecendo o status quo ante 	 118</p><p>13.2. Indenização por danos: alivio equivalente 	 119</p><p>13.3. Satisfação: reparação de danos imateriais ou "politico-morais" 	 120</p><p>14. Culpa e Direitos Humanos</p><p>14.1. Atos de Ultra Vires 	 124</p><p>14.2. Regra de Estoppel 	 125</p><p>14.3. Sentença de 29 de julho de 1988 e votação dissidente 	 125</p><p>14.4. Caso Velázquez Rodriguez! danos compensatórios 	 126</p><p>14.5. Alcance da reparação 	 127</p><p>14.5.1. Danos indiretos 	 127</p><p>14.5.2. Perda de lucro 	 128</p><p>14.6. Sentença de 29 de julho de 1988 da Corte Interamericana de</p><p>Direitos Humanos: análise critica 	- 	 129</p><p>15. Caso Caballero Delgado e Santana: Protesto preliminar (I)</p><p>15.1. Abordagem 	 135</p><p>15.2. Objeções levantadas pela Colômbia 	 136</p><p>15.3. Exceção in limine litis 	 136</p><p>15.4. Caso Cayara (1993) 	 137</p><p>15.5. Protesto preliminar em termos processuais e substantivos 	 137</p><p>15.6. Regras de procedimento da Corte Interamericana 	 138</p><p>15.7. Caso Caballero Delgado e Santana: sentença de 8 de</p><p>dezembro de 1995 (II) Abordagem 	 139</p><p>15.8. Medidas cautelares 	 140</p><p>15.9. Sentença da Corte Interamericana 	 141</p><p>15.10.Voto dissidente 	 141</p><p>15.11.Discordância com o voto divergente 	 142</p><p>16. Caso Neira Alegria e outros: objeções preliminares</p><p>16.1. Oportunidade e oportunidade do alojamento das defesas 	 146</p><p>16.2. Exceção de confiscação 	 146</p><p>16.3. Caso Neira Alegria et al.: sentença de 19 de janeiro de 1995 (II) Pedido</p><p>de interpretação e pedido de revisão 	 147</p><p>16.4. Problemas do exame de teste 	 148</p><p>16.5. Posição da Corte Interamericana 	 148</p><p>16.6. Conclusões do Tribunal 	 149</p><p>16.7. Escritos de habeas</p><p>A declaração de</p><p>reconhecimento da jurisdição da Corte pelo Estado pode ser feita quando o Estado depositar seu</p><p>instrumento de adesão ou ratificação da Convenção e pode reconhecer a natureza obrigatória da</p><p>jurisdição da Corte a qualquer momento após a ratificação ou adesão e pode fazê-lo por meio de</p><p>declaração especial ou convenção especial, incondicionalmente ou sob condição de</p><p>reciprocidade, seja por um determinado tempo ou para um determinado caso ou casos</p><p>específicos. Uma vez feita a declaração de reconhecimento da jurisdição obrigatória da Corte</p><p>Interamericana, a Corte terá jurisdição para ouvir qualquer caso relacionado à interpretação ou</p><p>aplicação da Convenção Americana de 1969. (CADH, 1969, arts. 62 (1) (2) (3) e 63 (1), como</p><p>citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 42)</p><p>Até o momento, parece claro que a jurisdição contenciosa não é meramente declaratória, mas que</p><p>pressupõe uma violação dos direitos consagrados na Convenção Americana. Portanto, quando a</p><p>Corte determina que houve violação de um direito ou liberdade protegido, a Corte garante à vitima</p><p>31</p><p>Corte Interamericana de Direitos Humanos</p><p>o gozo do direito ou liberdade transgredido e, se possível, a reparação ou compensação</p><p>adequada, conforme estipulado no artigo 63 (1) da CADH.</p><p>4.7. JURISDIÇÃO CONTENCIOSA COMO UMA JURISDIÇÃO</p><p>SUBSIDIARIA</p><p>0 Dr. Rodolfo E. Piza Escalante, ex-juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, argumentou</p><p>que a Jurisdição Contenciosa é "subsidiária" em três sentidos:</p><p>1. É subsidiária no sentido de que, como jurisdição internacional que tem relação com o</p><p>mesmo assunto e com a jurisdição doméstica de cada Estado, ela só ouve violações de</p><p>direitos que são diretamente ou indiretamente atribuíveis ao próprio Estado. Não é que as</p><p>(micas violações dos direitos humanos sejam as do Estado, mas sim que a proteção</p><p>desses direitos na ordem internacional foi criada e só faz sentido quando o sistema jurídico</p><p>nacional é incapaz de garanti-los, e isso ocorre em dois casos únicos: ou quando a violação</p><p>vem do próprio Estado ou de seus órgãos ou funcionários no exercício, ou usando os meios</p><p>legais ou materiais dos mesmos, vindos de indivíduos, o Estado 6 responsável por não</p><p>preveni-los, evitá-los ou sancioná-los e repará-los.</p><p>2. E subsidiária no sentido de que a jurisdição internacional é normalmente exercida quando</p><p>a violação não foi totalmente sanada pela legislação doméstica, que 6 a base para o</p><p>privilégio de esgotamento prévio dos recursos internos.</p><p>3. E subsidiária no sentido de que, no caso da Corte, o sistema da Convenção também impõe</p><p>o esgotamento prévio dos processos perante a Comissão (Piza, 1985, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, pp.42-43).</p><p>4.8. TEMPO PARA A SENTENÇA</p><p>Uma vez concluídos os procedimentos escritos e orais, com o capitulo subsequente sobre</p><p>admissão de provas, procedimentos probatórios ex officio, citação de testemunhas e peritos, com</p><p>a possibilidade de sua objeção, ou a recusa de peritos, e não havendo a desistência do caso, a</p><p>Corte poderá emitir sentenças, as quais deverão conter o seguinte</p><p>• Nome do juiz que preside e dos outros juizes que proferiram a decisão;</p><p>• Indicação das partes e de seus representantes;</p><p>• Uma lista dos atos do procedimento;</p><p>• Busca de fatos;</p><p>• As conclusões das partes;</p><p>• As bases legais;</p><p>• A decisão sobre o caso;</p><p>32</p><p>o</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>• Condenara Comissão a pagar as despesas do processo, se for o caso;</p><p>• 0 resultado da votação;</p><p>• A indicação de qual dos textos é autoritário. (Regulamento Interno da CIDH, 1980, art. 55,</p><p>como citado em Gómez-Robledo, 2000, pp. 43-44)</p><p>De acordo com a Convenção, mesmo que os julgamentos sejam finais e não sejam passíveis de</p><p>recurso, eles podem ser interpretados a pedido de qualquer das partes em caso de desacordo</p><p>sobre o significado ou o escopo do julgamento. 0 pedido de interpretação pode ser apresentado</p><p>em relação a sentenças sobre o mérito ou reparações, mas de forma alguma pode suspender a</p><p>execução da sentença. Com relação ao cumprimento das sentenças proferidas pela Corte, a</p><p>Convenção indica que os Estados Partes se comprometem a cumprir as sentenças proferidas pela</p><p>Corte. (Regulamento da CIDH, 1980, arts. 43, 44, 46, 48, 49, 52, 55, 58 e CADH, 1969, arts.</p><p>67,68 (1), como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 44).</p><p>4.9. JURISDIÇÃO CONSULTIVA: ASSUNTOS E PODERES</p><p>COMPETENTES</p><p>Os Estados membros da Organização podem consultar o Tribunal sobre a interpretação desta</p><p>Convenção ou de outros tratados relativos à proteção dos direitos humanos nos Estados</p><p>americanos. Também pode ser consultado, no que lhes diz respeito, pelos órgãos listados no</p><p>Capitulo X da Carta da Organização dos Estados Americanos, conforme emendada pelo Protocolo</p><p>de Buenos Aires. 0 Tribunal, a pedido de um Estado membro da Organização, pode emitir</p><p>pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os instrumentos</p><p>internacionais acima mencionados (CADH, 1969, Art. 64, como citado em Gómez-Robledo, 2000,</p><p>p. 44).</p><p>0 artigo 64 da Convenção Americana prevê a jurisdição consultiva da Corte Interamericana e sua</p><p>função consultiva é muito ampla, pois não somente os Estados Partes da Convenção de San José</p><p>podem solicitar um parecer consultivo, mas qualquer Estado Membro da Organização dos Estados</p><p>Americanos e não se limita à interpretação da Convenção, mas se estende a qualquer outro</p><p>tratado relativo à proteção dos direitos humanos nos Estados Americanos. A Corte também pode</p><p>ser consultada por outros órgãos como a Assembleia Geral, o Conselho Permanente, a Comissão</p><p>Interamericana de Direitos Humanos, etc., onde eles são competentes para fazê-lo.</p><p>A Corte Interamericana foi autorizada a emitir Pareceres Consultivos a pedido de qualquer Estado</p><p>membro da Organização, sobre a compatibilidade ou incompatibilidade entre qualquer de suas</p><p>leis internas e os instrumentos internacionais acima mencionados, ou a própria Convenção.</p><p>Entretanto, esses Pareceres Consultivos não têm força jurídica vinculativa, como também é o caso</p><p>da fase consultiva da Corte Europeia (Protocolo 2, Art. 1, parágrafo 1) ou da Corte Internacional de</p><p>Justiça (art. 96 da Carta da ONU e Capitulo 4 do Estatuto do TIJ). No entanto, a Corte</p><p>Interamericana é uma instituição judicial autônoma cujo objetivo é a aplicação e interpretação da</p><p>Convenção Americana de Direitos Humanos e que tem autoridade para ouvir matérias</p><p>relacionadas ao cumprimento dos compromissos adquiridos pelos Estados Partes da Convenção</p><p>de São José, os pronunciamentos que faz, seja em sua fase consultiva ou contenciosa, derivam</p><p>33</p><p>Corte Interamericana de Direitos Humanos</p><p>sua validade normativa e autoridade legal em sua qualidade de instituição judicial competente</p><p>para interpretar e aplicar tal instrumento (Estatuto da CIDH, 1979, Art. 1 e art. 33, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, pp. 44-45).</p><p>4.10. VALOR DAS OPINIÕES CONSULTIVAS</p><p>Se a Corte Interamericana determinar, através de um Parecer Consultivo, alguma atividade</p><p>incompatível com a Convenção Americana por um determinado Estado, esse Estado não pode</p><p>ignorar que seu comportamento está violando suas obrigações decorrentes da Convenção. Uma</p><p>vez que a Corte Interamericana tenha emitido um Parecer Consultivo contra um Estado, o Estado</p><p>está impedido de justificar sua posição por qualquer tipo de argumento legal.</p><p>Assim, os Pareceres Consultivos emitidos pela Corte Interamericana, além de serem de</p><p>grande valor tanto para o órgão que os emite quanto para a precisão e o esclarecimento</p><p>que proporcionam quanto ao escopo do Direito lnteramericano, também poderiam ser</p><p>considerados como possuindo forcé de droit em geral, uma vez que são suscetíveis de</p><p>ter certos efeitos jurídicos equivalentes a certas Resoluções da Assembleia Geral das</p><p>Nações Unidas (Gómez-Robledo, 2000, p. 46).</p><p>4.11. "OUTROS TRATADOS" SUJEITOS À FUNÇÃO</p><p>CONSULTIVA DA CORTE (ARTIGO 64 DA CONVENÇÃO</p><p>AMERICANA</p><p>SOBRE DIREITOS HUMANOS)</p><p>Em 1982, o governo peruano pediu ã Corte Interamericana de Direitos Humanos um parecer</p><p>consultivo em relação ao artigo 64 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos sobre como</p><p>a frase "ou outros tratados relativos à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos"</p><p>deveria ser interpretada, e o governo peruano pediu que as seguintes perguntas fossem</p><p>respondidas:</p><p>• Somente tratados adotados no âmbito ou sob os auspícios do Sistema lnteramericano; ou</p><p>• Tratados concluídos apenas entre Estados americanos, ou seja, a referência é limitada a</p><p>tratados dos quais apenas os Estados americanos são partes; ou</p><p>• Todos os tratados em que um ou mais estados americanos são parte? (CIDH, Outros</p><p>tratados, objeto da função consultiva do tribunal, art. 64 da CADH, 1982, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p.47).</p><p>0 Parecer Consultivo solicitado pelo Peru deve-se ao fato de que o Artigo 64 da Convenção de San</p><p>José não estabelece limites rígidos e claros para a jurisdição consultiva da Corte Interamericana.</p><p>(Ver artigo 64 da Convenção de San José, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 47) Desta</p><p>forma, a Corte deve esclarecer que tipo de tratados pode ser objeto de interpretação pela própria</p><p>Corte, o que levanta a questão de qual categoria de tratados relativos à proteção dos direitos</p><p>34</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>humanos a Corte deve evitar pronunciar-se por excederem a esfera de competência de sua função</p><p>consultiva, uma vez que não há outra corte internacional à qual tenha sido concedida uma ampla</p><p>e extensa função consultiva.</p><p>Como mencionado acima, todos os órgãos da OEA têm legitimidade para solicitar pareceres</p><p>consultivos à Corte, assim como a qualquer Estado membro da Organização dos Estados</p><p>Americanos, incluindo Estados que não são parte da Convenção de San José de 1969. "Por outro</p><p>lado, se nos referirmos ao objeto da consulta em si, ela não se limita apenas à Convenção</p><p>Americana, mas abrange, em principio, todos os tratados relativos à proteção dos direitos</p><p>humanos nos Estados americanos" (Gómez-Robledo, 2000, p. 48).</p><p>Portanto, a função que o Artigo 64 confere à Corte é parte essencial do Sistema de Proteção</p><p>estabelecido no Pacto de São José e, por esta razão, excluir de sua jurisdição consultiva os</p><p>tratados de direitos humanos que vinculam os Estados americanos enfraquece o sistema de</p><p>garantias dos direitos decretados nesses tratados e contradiria a própria Convenção como ditado</p><p>pelo Artigo 29, que estipula o seguinte:</p><p>(...) nenhuma disposição da CADH pode ser interpretada como limitando o gozo e o</p><p>exercício de qualquer direito ou liberdade que possa ser reconhecido sob as leis de</p><p>qualquer dos Estados Partes ou sob qualquer outra convenção da qual um desses</p><p>Estados seja Parte (CIDH, Outros Tratados OC.1/82, 1982, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 49).</p><p>Se for feita referência ao Tribunal Internacional de Justiça, sua competência para expressar</p><p>Opiniões Consultivas se estende a qualquer questão legal, e os órgãos que têm competência para</p><p>fazê-lo, de acordo com a Carta de São Francisco, são a Assembleia Geral da ONU ou o Conselho de</p><p>Segurança da ONU. Se, a qualquer momento, qualquer órgão e instituição da ONU desejar solicitar</p><p>um parecer consultivo ao Tribunal, ele requer a autorização expressa da Assembleia Geral e</p><p>sempre sobre questões jurídicas que possam surgir no âmbito de suas atividades especificas. Os</p><p>Estados membros da ONU, por outro lado, não têm o direito de solicitar Pareceres Consultivos; é</p><p>importante mencionar que os Pareceres Consultivos solicitados ao Tribunal de Haia devem ser</p><p>formulados com muita precisão, pois muitas vezes ele é obrigado a determinar o escopo das</p><p>questões que lhe são colocadas, e até mesmo teve que interpretá-los. No caso das condições de</p><p>admissão de um Estado como membro das Nações Unidas, a Corte aponta que determinar o</p><p>caráter limitador ou não limitador das condições de admissão aí enunciadas é um problema de</p><p>interpretação e, portanto, uma questão jurídica.</p><p>Mas o Tribunal também salientou que não se pode alegar que a questão levantada pode ser</p><p>qualificada como "política" e, portanto, escapar à competência do tribunal, uma vez que não se</p><p>pode atribuir um caráter "politico" a uma reclamação, redigida em quaisquer termos, mas que se</p><p>refere inquestionavelmente à interpretação de um texto convencional, que nada mais é do que o</p><p>cumprimento de uma função essencialmente judicial (Gómez-Robledo, 2000, p. 50).</p><p>A Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, por sua</p><p>vez, confere à Corte competência para emitir pareceres consultivos de acordo com os artigos 47,</p><p>48 e 49 do Protocolo 11 da Convenção. Assim, a Corte Europeia, a pedido do Comitê de Ministros,</p><p>pode emitir pareceres consultivos sobre questões jurídicas relativas à interpretação da Convenção</p><p>35</p><p>Corte Interamericana de Direitos Humanos</p><p>e seus protocolos, mas os pareceres consultivos não podem tratar de questões relativas ao</p><p>conteúdo ou à extensão dos direitos e liberdades definidos no Tftulo 1 da Convenção e seus</p><p>protocolos, nem de questões que a Comissão, a Corte ou o Comitê de Ministros tenham que tratar</p><p>como resultado da apresentação de um recurso previsto pela própria Convenção.</p><p>0 Comitê de Ministros vota a decisão de solicitar um parecer à Corte e a Corte Europeia decide se</p><p>o pedido de parecer consultivo apresentado pelo Comitê se enquadra em sua competência</p><p>consultiva, conforme estabelecido no artigo 47 da Convenção. A opinião do Tribunal deve ser</p><p>fundamentada e, se a opinião não for unânime entre os juizes, qualquer juiz pode dar sua opinião</p><p>individual. Certamente, nas minutas preliminares da Convenção Americana pela Comissão</p><p>Interamericana de Direitos Humanos e outros trabalhos preparatórios, 6 possível encontrar vários</p><p>escritos que conferem à Corte amplos poderes em sua fase consultiva, que são superados no</p><p>texto final, deixando claro o objetivo de buscar uma definição extensa da função consultiva da</p><p>Corte Interamericana de Direitos Humanos pela maioria dos Estados e governos.</p><p>36</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Resumo</p><p>co</p><p>Corte Interamericana de Direitos Humanos</p><p>38</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>0 problema das "reservas" em</p><p>tratados e Convenções</p><p>de Direitos Humanos</p><p>PARECER CONSULTIVO SOBRE AS RESTRIÇÕES À PENA DE MORTE (1983)</p><p>5.1. ABORDAGEM DE CASO</p><p>Em 1983, a Comissão lnteramericana de Direitos Humanos solicitou à Corte um parecer</p><p>consultivo sobre a interpretação do art. 4 da Convenção de 1969 nos seguintes termos:</p><p>1. Um governo pode aplicar a pena de morte a crimes para os quais a pena de morte não</p><p>estava prevista em sua lei interna no momento em que a Convenção Americana sobre</p><p>Direitos Humanos entrou em vigor para aquele Estado?</p><p>2. Um governo pode, com base numa reserva feita no momento da ratificação do Artigo 4(4)</p><p>da Convenção, legislar após a entrada em vigor da Convenção para impor a pena de morte</p><p>por ofensas que não levavam a pena de morte no momento da ratificação? (CIDH,</p><p>Restrictions on the Death Penalty, Advisory Opinion, 1983, como citado em</p><p>Górnez-Robledo, 2000, p. 53).</p><p>5.2. ANTECEDENTES</p><p>Quando o governo guatemalteco ratificou a Convenção Americana de 1969, ele fez uma reserva</p><p>ao Artigo 4(4) com o fundamento de que a Constituição guatemalteca excluiu da aplicação da</p><p>pena de morte somente os crimes politicos, mas não os crimes comuns relacionados a crimes</p><p>politicos.</p><p>5.3. PEDIDO DA COMISSÃO</p><p>0 pedido da Comissão ã Corte é que esta determine se uma reserva feita pode ser invocada por</p><p>um Estado parte para impor a pena de morte por ofensas não previstas na data da ratificação e se</p><p>39</p><p>ti</p><p>O problema das "reservas" em tratados e Convenções de Direitos</p><p>Humanos</p><p>é possível invocá-la para justificar a aplicação da pena de morte a crimes comuns ligados a</p><p>politicos que não levavam a pena de morte anteriormente.</p><p>Em questões consultivas, a Corte emite</p><p>apenas um parecer sobre a interpretação de uma norma jurídica, uma vez que, neste caso, a</p><p>Corte não foi chamada a levantar um caso controverso velado, mas seu papel é apenas o de</p><p>aconselhar.</p><p>No desempenho de suas funções, a Comissão deve aplicar a Convenção e outros tratados</p><p>relativos aos direitos humanos e, se considerar necessário, pode consultar a Corte para</p><p>esclarecer o significado de qualquer disposição e se, no processo, houver desacordos entre a</p><p>Comissão e o Estado interessado, a Comissão não deve ser vista como impedida de abordar a</p><p>Corte em sua fase consultiva.</p><p>0 direito de solicitar pareceres consultivos nos termos do artigo 64 foi concedido aos órgãos da</p><p>OEA, quando aplicável. Isto implica que o direito também foi concedido com a finalidade de ajudar</p><p>a resolver questões legais em disputa no contexto das atividades de um órgão, seja a Assembleia,</p><p>a Comissão ou qualquer outro referido no Capitulo X do Tribunal da OEA. E claro, portanto, que o</p><p>simples fato de haver uma disputa entre a Comissão e o Governo da Guatemala sobre o</p><p>significado do artigo 4 da Convenção não é motivo suficiente para que a Corte se abstenha de</p><p>exercer sua jurisdição consultiva no presente processo (CIDH, Restrições). OC 3/83, 1983,</p><p>conforme citado em Gómez-Robledo, 2000, pp. 54-55).</p><p>5.4. A CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE 0 DIREITO DOS</p><p>TRATADOS (1969)</p><p>Estabeleceu-se que a Corte Interamericana deveria olhar primeiro para as regras estabelecidas na</p><p>Convenção de Viena de 1969 sobre o Direito dos Tratados, já que essas regras são regras de</p><p>direito internacional consuetudinário. Além disso, foi estabelecido que "todo tratado deve ser</p><p>interpretado de acordo com o significado ordinário a ser dado aos termos do tratado em seu</p><p>contexto, e sempre levando em conta o objeto e a finalidade do tratado" (Gómez-Roledo, 2000, p.</p><p>55).</p><p>0 contexto deve incluir, além do texto, seu preâmbulo e anexos, qualquer acordo referente ao</p><p>tratado; qualquer instrumento formulado por uma ou mais partes relacionadas â conclusão do</p><p>tratado; e, para fins de interpretação, qualquer acordo subsequente relacionado ã interpretação</p><p>ou aplicação; qualquer prática subsequente relevante e quaisquer regras relacionadas ao direito</p><p>internacional. Um significado especial só é conferido a um termo se for estabelecido que esta era</p><p>a intenção das partes. (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, 1969, Art. 31, ordinal (1)</p><p>e (2), alíneas (a) e (b), ordinal (3), alíneas (a), (b) e (c) e ordinal (4), como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 55)</p><p>A pena de morte permitida em certos casos nos termos do artigo 4° da Convenção Americana</p><p>levanta uma série de questões que se referem não apenas ao grau em que o gozo e o exercício</p><p>dos direitos e liberdades garantidos pela Convenção podem ser restringidos, mas também ao</p><p>escopo e ao significado a ser dado â execução de tais restrições. A Corte Interamericana indica</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>que, na análise do Artigo 4 da Convenção, foram definidos três grupos de limitações para a pena</p><p>de morte em parses que não aboliram este artigo e que é imposta em conformidade com uma</p><p>sentença executória proferida pelo tribunal competente, e são os seguintes:</p><p>Primeiramente, a imposição ou aplicação de tal penalidade está sujeita ao cumprimento</p><p>de regras processuais, cujo cumprimento deve ser estritamente monitorado e aplicado.</p><p>Em segundo lugar, seu escopo deve ser reduzido aos crimes comuns mais graves e não</p><p>relacionados a ofensas políticas. Finalmente, é necessário levar em conta certas</p><p>considerações peculiares à pessoa do infrator que podem impedir a imposição ou</p><p>aplicação da pena de morte... Embora a Convenção não vá ao ponto de abolir a pena de</p><p>morte, ela proíbe seu uso estendido e sua imposição em relação às infrações para as</p><p>quais não estava prevista anteriormente. Isto impede qualquer ampliação da lista de</p><p>crimes punidos por esta pena. No segundo caso, profbe absolutamente a reintrodução</p><p>da pena capital para qualquer tipo de crime, de modo que uma decisão de um Estado</p><p>parte na Convenção, independentemente do momento em que foi adotada, de abolir a</p><p>pena de morte se torne ipso jure uma decisão final e irrevogável (CIDH, Restrições</p><p>0C3/83, 1983, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 56).</p><p>5.5. RESERVAS EM DIREITO INTERNACIONAL</p><p>o único meio legalmente válido para que um Estado possa derrogar uma ou mais de suas</p><p>obrigações decorrentes de um tratado ou convenção internacional é através do mecanismo de</p><p>reservas. A Convenção de Viena sobre Tratados de 1969 estabelece que um Estado pode formular</p><p>uma reserva no momento em que assina, ratifica, aceita ou aprova um tratado, a menos que o</p><p>tratado profba reservas, ou que a reserva não esteja entre as reservas que o tratado estipula, ou,</p><p>como último recurso, a reserva seja incompatível com o objeto e a finalidade do tratado. Neste</p><p>sentido, parece que a Corte Interamericana é obrigada a seguir o texto da Convenção de Viena,</p><p>uma vez que foi estabelecida da seguinte forma: "Esta Convenção só pode ser objeto de reservas</p><p>em conformidade com as disposições da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados,</p><p>assinada em 23 de maio de 1960" (Convenção Americana, art. 75, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 57).</p><p>De acordo com o Direito Internacional Geral, uma reserva 6:</p><p>Uma declaração unilateral feita por um Estado no momento em que se vincula a um</p><p>tratado ou Convenção Multilateral com o objetivo de excluir ou modificar o efeito legal de</p><p>uma ou mais disposições do tratado (como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 57).</p><p>A possibilidade de um Estado formular reservas e não estar vinculado a uma ou mais disposições</p><p>de um tratado tem suas vantagens e desvantagens, já que, por um lado, esse procedimento</p><p>permite que um maior número de Estados esteja vinculado ao tratado, especialmente em tratados</p><p>abertos com vocação universal, portanto, as reservas tornam possível esse objetivo de</p><p>universalidade, no entanto, ele sacrifica sua qualidade intrínseca, como uma de suas maiores</p><p>desvantagens.</p><p>41</p><p>O problema das "reservas" em tratados e Convenções de Direitos</p><p>Humanos</p><p>Com efeito, o regime jurídico previsto para um tratado perderá sua uniformidade entre as</p><p>partes contratantes, que não estão mais vinculadas As mesmas obrigações, e portanto</p><p>haverá uma divisão do tratado, que, dependendo do assunto e do texto do tratado, terá</p><p>alcances jurídicos muito diferentes (Górnez-Robledo, 2000, pp. 57-58).</p><p>5.6. PROIBIÇÃO DE RESERVAS</p><p>Há alguns tratados concluídos como resultado de uma negociação global, como o Tratado da Baia</p><p>de Montenegro sobre o Direito do Mar de 1982, onde a possibilidade de emitir reservas foi</p><p>eliminada em virtude da natureza do compromisso (o famoso pacote de acordos) imposto no texto</p><p>final, uma vez que se trata de um tratado multilateral muito importante com vocação universal,</p><p>mas devido A técnica especifica especial de elaboração do tratado, admitir a emissão de reservas</p><p>teria sido ilógico e imprudente.</p><p>A origem do atual sistema de formulação de reservas no direito internacional está no famoso</p><p>Parecer Consultivo solicitado pela Assembleia Geral da ONU ao Tribunal de Haia em 1951:</p><p>"Reservas A Convenção sobre a Prevenção e Supressão do Crime de Genocídio". Nesta opinião, o</p><p>TIJ estabeleceu que se uma parte da Convenção se opuser a uma reserva por não ser compatível</p><p>com o objeto e a finalidade da Convenção, não 6 parte da Convenção, e se, por outro lado, uma</p><p>parte aceitar a reserva como compatível com o objeto e a finalidade da Convenção, esse Estado é</p><p>parte da Convenção.</p><p>5.7. OBJEÇÃO A UMA RESERVA E SUAS CONSEQUÊNCIAS</p><p>De acordo com a Convenção de Viena de 1969, todas as partes contratantes têm o direito de</p><p>objeção a uma reserva feita por um terceiro Estado e é um direito que permanece em pleno vigor</p><p>e efeito para todas as partes contratantes, como ditado pelo Artigo 20, parágrafo 4.</p><p>As reservas</p><p>permitem proteger a soberania dos Estados e seu livre consentimento para estar legalmente</p><p>vinculado ou não por este ou aquele instrumento internacional, então quais são os vínculos legais</p><p>estabelecidos entre um Estado que emitiu uma reserva legal e as outras partes contratantes que</p><p>se opõem a tais reservas? De modo geral, pode-se dizer que existem dois tipos diferentes de</p><p>situações, de acordo com a posição adotada pelos estados objeto, e que são as seguintes</p><p>Quando os Estados objetantes aceitam que o tratado entra em vigor em relação ao</p><p>Estado de reserva, mas excluindo as disposições sujeitas A reserva, e a outra situação é</p><p>quando os Estados objetantes rejeitam que o tratado entre em vigor em relação ao</p><p>Estado de reserva (Górnez-Robledo, 2000, p. 59).</p><p>0 sistema de Reservas, tornado mais flexível pelo Parecer Consultivo do Tribunal de Haia de 1951,</p><p>As vezes permite uma certa distorção dos vínculos contratuais estabelecidos por um tratado entre</p><p>diferentes partes, mas devido As novas técnicas de tratamento, este sistema funciona em favor</p><p>deste sistema. Por exemplo, nas convenções internacionais contemporâneas, as que têm vocação</p><p>universal são elaboradas sob os auspícios de organizações internacionais, adotadas não por</p><p>42</p><p>I-</p><p>o</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>unanimidade, mas por maioria qualificada de dois terços. Nessas condições, é altamente</p><p>desejável levar em conta as opiniões dos 'Daises minoritários e dar-lhes um lugar na Convenção,</p><p>em vez de exclui-los. Em alguns casos, o Sistema de Reservas pode estender o tratado,</p><p>entretanto, é uma extensão mais falaciosa do que real, no sentido de que pode haver um</p><p>desmantelamento de sua unidade legal.</p><p>5.8. EFEITOS DAS RESERVAS E DA ENTRADA EM VIGOR</p><p>DA CONVENÇÃO AMERICANA</p><p>0 problema das reservas, no contexto americano, já havia sido analisado pela Corte</p><p>Interamericana de Direitos Humanos em 1982, através do Parecer Consultivo solicitado pela</p><p>Comissão Interamericana, no Caso das Restrições à Pena de Morte, especificamente sobre o</p><p>efeito das reservas sobre a entrada em vigor da Convenção Americana, conforme ditado nos</p><p>artigos 74 e 75. A pergunta da Comissão ao Tribunal foi a seguinte:</p><p>A partir da data de depósito do instrumento de ratificação ou adesão ou no vencimento</p><p>do prazo previsto no Artigo 20 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, um</p><p>Estado é parte da Convenção Americana de Direitos Humanos quando ratificou ou aderiu</p><p>a essa Convenção com uma ou mais reservas? (CIHD, Advisory Opinion OC 2/82, 1982,</p><p>como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 60)</p><p>0 Governo do México, por sua vez, também deu a conhecer sua posição através do Ministério das</p><p>Relações Exteriores e da Missão Permanente do México junto à OEA em 1982, em uma</p><p>comunicação dirigida ao Secretário da Corte para esclarecer que o parecer anexo não deve ser</p><p>interpretado como uma aceitação da jurisdição da Corte Interamericana e passou a lembrar os</p><p>elementos básicos da Regra Pan-Americana sobre reservas, portanto, solicitou que quando um</p><p>Estado ratifica ou adere à Convenção, seja com uma ou várias reservas, esse pais seja</p><p>considerado parte da Convenção a partir do momento em que deposita seu instrumento e não</p><p>doze meses depois, contados a partir do momento em que a Secretaria Geral da OEA notifica as</p><p>outras partes das reservas apresentadas, pois isso não afeta os interesses dos outros Estados</p><p>Partes.</p><p>Quando a Corte Interamericana considerou o Parecer Consultivo solicitado pela Comissão sobre</p><p>os efeitos das reservas, e após ter resolvido as questões preliminares relacionadas à competência</p><p>da Corte e ao posicionamento da Comissão para solicitar tal parecer, enfatizou que a Convenção</p><p>Americana é um tratado multilateral, mas que se caracteriza pelo fato de não exigir um</p><p>intercâmbio reciproco de leis entre Estados, mas que o objetivo deste tratado é a proteção dos</p><p>direitos fundamentais dos seres humanos, portanto autoriza as reservas, desde que sejam</p><p>compatíveis com os objetivos do tratado:</p><p>(...) todos aqueles que não são incompatíveis com o objeto e a finalidade do tratado não</p><p>requerem aceitação pelos Estados Partes e, portanto, um pars deve tornar-se parte da</p><p>Convenção a partir do momento do depósito de seu instrumento de ratificação ou</p><p>43</p><p>O problema das "reservas" em tratados e Convenções de Direitos</p><p>Humanos</p><p>adesão ao referido tratado (Convenção Americana, 1969, arts. 74 e 75, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 62).</p><p>Assim, a Corte decidiu por unanimidade em 24 de setembro de 1982 e indicou que a Convenção</p><p>entra em vigor para um Estado ratificando ou aderindo a ela com reservas a partir do momento</p><p>em que deposita seu instrumento de ratificação ou adesão.</p><p>5.9. 0 PROBLEMA DAS RESERVAS NOS TRATADOS DE</p><p>DIREITOS HUMANOS</p><p>Como visto acima, os tratados de direitos humanos não se destinam a criar direitos e obrigações</p><p>recíprocos entre os Estados, e a proteção internacional dos direitos humanos evoluiu, portanto é</p><p>muito difícil aplicar plenamente a Convenção de Viena de 1969, especialmente quando estão em</p><p>jogo tratados institucionais que prevêem um órgão de monitoramento especifico, mas é</p><p>importante lembrar que o direito internacional dos direitos humanos faz parte do direito</p><p>internacional público, o que lhe dá uma base legal, validade e força.</p><p>Por exemplo, no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Politicos de 1998, mais de cinquenta</p><p>Estados emitiram reservas de cento e quarenta Estados Partes, ou no caso da Convenção sobre</p><p>ri</p><p>os Direitos da Criança de 1990, de cento e oitenta e cinco Estados Partes, cinquenta Estados</p><p>emitiram vários tipos de reservas, e ainda mais preocupantes são as diferentes naturezas das</p><p>reservas do que o número de reservas. Algumas vezes esses dois elementos são combinados, por</p><p>exemplo, no caso da "Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra</p><p>a Mulher" de 1979, já em meados de 1996, mais da metade dos cento e cinquenta e um</p><p>Estados-Partes haviam entrado com uma ou mais reservas, algumas delas de natureza tal a</p><p>anular o conteúdo central da Convenção.</p><p>Em 8 de junho de 1992, os Estados Unidos da América depositaram seu instrumento de adesão</p><p>ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Politicos de 1966, no entanto, condicionaram sua</p><p>adesão a cinco reservas, quatro declarações interpretativas, cinco entendimentos e uma</p><p>promessa, algo nunca visto antes, mais seriamente em relação ao Artigo 6 do Pacto, ou seja,</p><p>certas reservas sobre a pena de morte que autoriza a imposição da pena de morte para crimes</p><p>cometidos por pessoas menores de dezoito anos. Este evento conscientizou a comunidade</p><p>internacional da gravidade de certas reservas aos pactos e convenções de direitos humanos, e o</p><p>Comitê de Direitos Humanos emitiu uma série de observações sobre as reservas feitas no</p><p>momento da ratificação ou adesão ao pacto ou protocolos opcionais.</p><p>0 Comitê indicou que embora o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Politicos não se refira</p><p>diretamente ao critério de compatibilidade com o objeto e a finalidade do tratado, a interpretação</p><p>e a aceitação das reservas são regidas por este critério fundamental. Além disso, o objetivo do</p><p>pacto é criar normas de direitos humanos legalmente vinculantes (direitos civis e politicos) e</p><p>obrigações normativamente relacionadas para os Estados ratificantes e fornecer um mecanismo</p><p>para monitorar eficientemente as obrigações reconhecidas pelos Estados. Como resultado, o</p><p>Comitê de Direitos Humanos estipulou princípios orientadores a serem seguidos na admissão de</p><p>FUNIBE</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA 1BEROAMERICANA</p><p>reservas. 0 Comitê indicou que as disposições que representam as regras do direito internacional</p><p>consuetudinário, ainda mais se forem normas peremptórias, não podem estar sujeitas a reservas</p><p>por parte dos Estados, o que é o que se conhece como o movimento em direção à hierarquização</p><p>dos direitos humanos. Claramente, a prática internacional</p><p>condena, em primeiro lugar, as</p><p>violações maciças ou sistemáticas dos direitos humanos. G. Cohen Jonathan, por sua vez,</p><p>acrescenta que os direitos não derrogáveis comuns aos diferentes tratados de direitos humanos,</p><p>tais como o direito à vida, a proibição de tortura e tratamento cruel, desumano ou degradante, a</p><p>proibição de sujeição à escravidão ou servidão e a proibição de negação flagrante da justiça,</p><p>correspondem mais ou menos ao conteúdo do Artigo 3, comum às quatro Convenções de Genebra</p><p>aplicáveis aos conflitos armados não internacionais.</p><p>No caso Nicarágua vs. Estados Unidos de 1986, o Tribunal Internacional de Justiça decidiu que as</p><p>disposições têm um caráter costumeiro como expressão dos princípios gerais básicos do direito</p><p>humanitário e, portanto, são aplicáveis tanto a conflitos armados internacionais quanto a conflitos</p><p>não internacionais. Cohen assinala que estes princípios gerais bem conhecidos "têm um caráter</p><p>mais absoluto em tempos de paz do que em tempos de conflito bélico e, portanto, estariam na</p><p>base de um corpus consuetudinário de direito humanitário, mas também de direitos humanos,</p><p>capaz de reunir um amplo consenso" (Cohen, 1996, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p.</p><p>65).</p><p>0 Comitê de Direitos Humanos, concentrando-se no próprio Pacto, e aplicando o critério de</p><p>compatibilidade com o objeto e a finalidade, por exemplo, observa que uma reserva que rejeita o</p><p>direito dos povos à autodeterminação ou a obrigação de não discriminação não pode de forma</p><p>alguma ser aceita. 0 Comitê está mais preocupado com as reservas formuladas em termos mais</p><p>gerais, que visam tornar inoperantes todos ou parte dos direitos estabelecidos no Convênio e cujo</p><p>respeito exigiria uma modificação da legislação interna.</p><p>Para o Comitê de Direitos Humanos, a consequência normal de uma reserva inaceitável</p><p>não significa que o Pacto Internacional permaneceria letra morta para o Estado que a</p><p>reservou. Uma reserva deste tipo, diz o Comitê, é separável, ou seja, o convênio em</p><p>questão se aplicaria ao Estado que a reservou, sem que ele pudesse se beneficiar da</p><p>formulação da reserva em questão. (Gómez-Robledo, 2000, p. 66)</p><p>Assim, como diz Cohen-Jonathan, sob o impulso da Corte Europeia e da Corte Interamericana de</p><p>Direitos Humanos, o Comitê de Direitos Humanos constituído pelo Pacto Internacional de Direitos</p><p>Civis e Politicos percorreu um longo caminho na determinação dos novos reg/es du jeu, de forma</p><p>dinâmica e restritiva para os Estados, no que diz respeito à formulação de reservas aos tratados,</p><p>pactos e convenções de direitos humanos.</p><p>Conclui-se, portanto, que o sistema de reservas do direito internacional geral, codificado pela</p><p>Convenção de Viena de 1969, não é o mais ideal, especialmente quando se trata do campo</p><p>especifico da proteção internacional dos direitos humanos, pois o principio da reciprocidade entre</p><p>os Estados que reservam e os que se opõem não se aplica nos tratados de direitos humanos. Nos</p><p>tratados de direitos humanos, se vários Estados se op-6m a uma determinada reserva, a reserva</p><p>certamente sobrevive e estende seus efeitos aos indivíduos sujeitos à jurisdição do Estado que a</p><p>reservou. Entretanto, argumentar que pactos e tratados de direitos humanos deveriam proibir a</p><p>formulação de todo tipo de reservas seria provavelmente mais contraditório do que benéfico, pois</p><p>45</p><p>O problema das "reservas" em tratados e Convenções de Direitos</p><p>Humanos</p><p>seria esquecer o contexto politico em que são elaborados e aplicados, ou seja, não é aconselhável</p><p>ter uma visão estática do fenômeno, nem em matéria de direitos humanos nem em matéria</p><p>jurídica em geral.</p><p>5.10. RESERVAS AO PACTO SOBRE DIREITOS CIVIS E</p><p>POLÍTICOS DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA</p><p>Os Estados Unidos se reservam o direito, sujeito a suas restrições constitucionais, de</p><p>impor a pena de morte a qualquer pessoa (que não seja uma mulher grávida)</p><p>devidamente condenada por uma lei em vigor, ou por uma lei futura que permita a</p><p>imposição da pena de morte, incluindo a imposição de tal pena para crimes cometidos</p><p>por pessoas de 18 anos de idade (Artigo 6). Os Estados Unidos se consideram vinculados</p><p>pelo Artigo 7 na medida em que os termos "tratamento ou punição cruel, desumano ou</p><p>degradante" significam (especificamente) o tratamento cruel e incomum proibido pela</p><p>Quinta Oitava e Décima Quarta Emendas à Constituição Americana (Artigo 7) (Text</p><p>International Legal Materials, 1992, conforme citado em Górnez-Robledo, 2000, p. 67).</p><p>Os Estados Unidos têm uma série de reservas aos artigos 6 e 7 do pacto. A reserva ao artigo 6</p><p>refere-se ao direito à vida como inerente à pessoa humana e a reserva ao artigo 7 refere-se</p><p>proibição da tortura e das penas desumanas e degradantes. Com estas reservas, os Estados</p><p>Unidos formularam uma reserva à regra que exige que a pena capital não seja imposta para todos,</p><p>mas para os crimes mais graves e isto se aplica também ao futuro, e com esta ambigüidade legal,</p><p>a pena de morte poderia ser aplicada a crimes não violentos, crimes ou delitos contra a moral ou</p><p>crimes de natureza politica:</p><p>Se os Estados Unidos fazem uma reserva ao uso arbitrário da pena capital, está</p><p>permitindo que as sentenças de pena de morte sejam executadas em violação das</p><p>rígidas salvaguardas processuais, que podem até chegar ao ponto de não respeitar o</p><p>principio da presunção de inocência (Gómez-Robledo, 2000, p. 67).</p><p>Onze países (Suécia, Holanda, Finlândia, Alemanha, Dinamarca, Noruega, França, Bélgica,</p><p>Portugal, Espanha e Itália) se opuseram a estas reservas, esclarecendo que estas objeções não</p><p>eram um obstáculo à entrada em vigor do Pacto entre os Estados oponentes e os Estados Unidos</p><p>da América. 0 fator comum nas objeções era que essas reservas americanas eram contrárias às</p><p>disposições não derrogáveis e, ao mesmo tempo, contrárias ao objeto e à finalidade do Pacto</p><p>Internacional sobre Direitos Civis e Politicos, e que as reservas feitas pelos Estados Unidos aos</p><p>artigos 6 e 7 do Pacto eram, portanto, legalmente ilegais. Entretanto, estas reservas americanas</p><p>aos artigos 6 e 7 são condições essenciais para a ratificação ou adesão ao Pacto Internacional; a</p><p>(mica coisa que é necessária é que o Estado que reserva retire suas reservas. E o problema nesta</p><p>matéria, como diz o jurista Schabas, é que estamos enfrentando novos problemas que não têm</p><p>solução satisfatória no direito internacional.</p><p>0 primeiro caso em que um tribunal internacional considerou e julgou ilegal uma reserva foi em</p><p>Belilos v. Suíça, em 1988, pela Corte Europeia de Direitos Humanos. A reserva foi feita pela</p><p>46</p><p>.1)</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Confederação Suíça e foi ilegal porque era contrária ao artigo 64 da Convenção, que estabelece</p><p>que podem ser feitas reservas à Convenção, desde que não sejam gerais e que uma lei em vigor</p><p>em seu território não esteja em conformidade com a disposição em questão. Diante deste fato, o</p><p>governo suíço se opôs à Corte e argumentou que a Corte não era competente para ouvir e avaliar</p><p>a legalidade ou ilegalidade de uma reserva e, além disso, nenhum Estado havia submetido uma</p><p>objeção a esta reserva. Entretanto, a resposta da Corte Europeia foi que o silêncio do depositário</p><p>e dos Estados partes não privou o órgão da Convenção de seu poder de apreciação. (Schabas,</p><p>1988, como citado em Gómez-Robledo, 2000, pp. 68-69)</p><p>5.11. 0 PROBLEMA DO PERSISTENTE-OBJETOR NO</p><p>DIREITO INTERNACIONAL</p><p>No direito internacional, um Estado não pode se retirar do caráter normativo de uma regra geral</p><p>costumeira sob o pretexto de que não foi parte de sua criação ou alegar que seu consentimento o</p><p>retira de tal regra. No entanto, tradicionalmente tem sido aceito que um Estado pode não estar</p><p>vinculado ao caráter vinculante de uma regra costumeira se ele se opuser a ela desde o inicio e</p><p>persistir em sua objeção à mesma regra, que é a teoria do persistente-objetor.</p><p>Assim, por exemplo, na Convenção sobre os Direitos do Mar de 1982,</p><p>os Estados Unidos</p><p>argumentaram que mesmo que o principio do acordo sobre os fundos marinhos fosse adotado,</p><p>que era o de que os fundos marinhos além das jurisdições nacionais deveriam ser considerados</p><p>patrimônio comum da humanidade, portanto, ele s6 poderia ser explorado através do mecanismo</p><p>da Convenção, e se isto fosse praticado e uma regra de direito consuetudinário cristalizada, ele</p><p>seria isento deste acordo, pois se opunha a ele desde o inicio.</p><p>No entanto, Prosper Weil aponta que o debate sobre o persistente-objetor é insolúvel, pois vai ao</p><p>cerne da natureza do sistema e de sua evolução constitucional. E deixar o campo aberto para o</p><p>Estado obstinado é como dar aos países individuais um direito de veto sobre o processo habitual,</p><p>o que dificulta a produção de novas normas e paralisa o desenvolvimento do direito internacional,</p><p>o que põe em perigo sua universalidade. Contudo, recusar o direito individual de divergência</p><p>normativa seria forçar a vontade de certos Estados em nome da vontade do maior número, ou</p><p>seja, estaria consagrando a primazia do Estado de direito e implementando uma ditadura da</p><p>maioria, o que é contrário à natureza da sociedade internacional e às funções do direito</p><p>internacional. Se olharmos profundamente para o problema do persistente-objetor, o que esta</p><p>teoria realmente aspira é conciliar uma e outra, conciliar as contradições de forma sutil e fina e</p><p>não tanto o sacrifício de uma corrente sobre a outra (Weil, 1966, como citado em Górnez-Robledo,</p><p>2000, p. 70).</p><p>Além disso, verificou-se que o objector persistente não é fácil de manter, pois constitui um</p><p>equilíbrio instável, o que leva o estado objector a abandonar sua posição diante da pressão</p><p>majoritária, mais cedo ou mais tarde. Finalmente, não se deve permitir a aplicação da doutrina</p><p>dos objetivos persistentes aos direitos humanos primários protegidos pela maioria dos tratados e</p><p>convenções internacionais. Não é difícil imaginar as consequências de permitir que um Estado</p><p>acabe com os direitos fundamentais de seus habitantes sob o pretexto de que ele tem</p><p>47</p><p>O problema das "reservas" em tratados e Convenções de Direitos</p><p>Humanos</p><p>persistentemente se oposto desde o inicio a qualquer regra emergente do direito internacional</p><p>consuetudinário relacionada aos direitos humanos.</p><p>5.12. RESERVAS A. CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE</p><p>DIREITOS HUMANOS, EM RELAÇÃO AO CASO DE</p><p>"RESTRIÇÕES A PENA DE MORTE"</p><p>Retornando ao Parecer Consultivo solicitado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos</p><p>em relação às "Restrições ao Processo Penal de Morte", a Corte Interamericana relacionou o</p><p>numeral 4 ao numeral 2 do Artigo 4 da Convenção Americana para desvendar seus significados</p><p>legais e escopo (ver CIDH, art. 4, numeral 2 e 4, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 72).</p><p>Na reserva feita pelo governo guatemalteco ao artigo 4(4), surgiu a questão de saber se um</p><p>Estado pode impor a pena de morte para crimes que não estavam previstos na data da ratificação</p><p>e se é possível argumentar que tal reserva poderia ser uma base legal para a aplicação da pena</p><p>de morte a crimes comuns relacionados com a política que não estavam previstos anteriormente.</p><p>A este respeito, o Tribunal disse com grande sensibilidade jurídica:</p><p>...deixando novamente de lado a questão do valor reciproco das reservas, que não 6</p><p>plenamente aplicável no campo dos direitos humanos, deve-se concluir que a</p><p>interpretação completa do tratado implica a das reservas, que devem estar sujeitas tanto</p><p>às regras do direito internacional geral quanto às regras especificas encontradas na</p><p>própria Convenção (CIDH, Restrições à Pena de Morte, Parecer Consultivo, OC 3/83,</p><p>1983, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 72).</p><p>Assim, levando em conta os princípios estabelecidos pela Convenção de Viena de 1969, uma</p><p>reserva deve ser interpretada no contexto geral do tratado, sem esquecer o objeto e a finalidade</p><p>do tratado, a Corte Interamericana deverá determinar se "a reserva feita pela Guatemala à</p><p>aplicação da pena de morte a crimes comuns relacionados a crimes politicos poderá ser invocada</p><p>para impor a pena de morte a crimes aos quais não foi aplicada anteriormente" (Gómez-Robledo,</p><p>2000, p. 73). 0 tribunal declara que a Guatemala está em sua totalidade face a face, pois não fez</p><p>uma reserva expressa à Portaria 2 do Art. 4, que consiste na proibição de aplicar a pena de morte</p><p>a novos crimes, sejam eles crimes comuns relacionados a crimes politicos ou crimes comuns sem</p><p>qualquer tipo de conexão. E a Guatemala não pode argumentar perante o Tribunal que a reserva</p><p>guatemalteca 4.4 pode ser estendida ao artigo 4.2, porque ambas as disposições regulam</p><p>situações diferentes e, além disso, não há nenhuma razão lógica ou legal para dizer que um</p><p>Estado reservou apenas uma delas quando ratificou a Convenção, mas suas intenções eram de</p><p>reservar ambas.</p><p>Por outro lado, quando um governo assina uma ratificação ou adesão a um tratado, ele gera</p><p>efeitos recíprocos entre os Estados que o reservam e qualquer outra parte em relação</p><p>disposição que 6 objeto da reserva, entretanto, no direito internacional geral, os artigos do tratado</p><p>em relação aos outros Estados que são parte do tratado não sofrem nenhuma modificação, pois</p><p>48</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>não o aceitaram como um elemento do tratado em suas relações reciprocas, inter se, conforme</p><p>estipulado no artigo 21, parágrafo 2.</p><p>Assim, em 8 de setembro de 1983, a Corte Interamericana de Direitos Humanos declarou</p><p>unanimemente o seguinte:</p><p>1. Que a Convenção profbe absolutamente a extensão da pena de morte e que,</p><p>consequentemente, o governo de um Estado parte não pode aplicar a pena de morte a</p><p>crimes para os quais ela não estava anteriormente prevista em sua lei interna.</p><p>2. Que uma reserva limitada por seu próprio texto ao artigo 4(4) da Convenção não permite</p><p>ao governo de um Estado parte legislar posteriormente para estender a aplicação da pena</p><p>de morte em relação a delitos para os quais ela não estava anteriormente contemplada</p><p>(CIDH, Restrições à Pena de Morte, Parecer Consultivo, 1983, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 74).</p><p>5.13. OBJETO E OBJETIVO DO TRATADO E DISTINÇÃO DAS</p><p>OBRIGAÇÕES ESSENCIAIS DO TRATADO</p><p>De acordo com o internacionalista Liesbeth Lijnzaad, a noção de objeto e propósito de um tratado</p><p>de direitos humanos adquire significado real quando se tenta tornar seu conteúdo operacional, ou</p><p>seja, é necessário determinar o conteúdo essencial da regra, e aqui os órgãos de monitoramento</p><p>dos convênios ou convenções podem desempenhar um papel muito importante. Para isso, é</p><p>necessário analisar o mais de perto possível todo o regime de obrigações de uma Convenção,</p><p>para determinar aquelas obrigações que são substanciais, a fim de poder aplicar a noção do</p><p>objeto e do objetivo do tratado.</p><p>Mas quais são os critérios a serem utilizados? Segundo o autor, pode-se usar, como primeiro</p><p>parâmetro, a importância da lei de direitos humanos e seu funcionamento em uma determinada</p><p>ordem jurídica interna; como segundo parâmetro, poderiam ser as condições geralmente exigidas</p><p>pela lei do tratado, tais como a precisão das obrigações e a aceitação dessas obrigações por um</p><p>estado federal, para saber quais poderiam ser as principais obrigações centrais do tratado e como</p><p>terceiro parâmetro a distinção entre aqueles direitos humanos que não estão sujeitos a</p><p>derrogação e a regra da não discriminação, a inadmissibilidade de reservas contrárias ao jus</p><p>cogens ou em contradição com as disposições da Carta da ONU não se baseia na lei dos tratados,</p><p>mas no direito internacional.</p><p>Segundo a autora, ao usar esta abordagem de coerência, como ela a chama, o pressuposto</p><p>subjacente, que é contrário ao objeto e à finalidade de qualquer tratado de direitos humanos, é</p><p>limitar o escopo de um terceiro tratado de direitos humanos através do uso e da formulação de</p><p>reservas. A Carta Internacional dos Direitos Humanos (Declaração Universal dos Direitos</p><p>Humanos de 1948; o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966;</p><p>e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Politicos de 1966) deve ser vista como um sistema</p><p>abrangente e coerente de direito internacional de direitos humanos:</p><p>49</p><p>O problema das "reservas" em tratados e Convenções de Direitos</p><p>Humanos</p><p>A ênfase na abordagem baseada na coerência do direito internacional dos direitos</p><p>humanos reside basicamente no fato de que a formulação de reservas será julgada</p><p>através das normas estabelecidas pelos próprios Estados reservistas (Gómez-Robledo,</p><p>2000, pp. 75-76).</p><p>Devido à ausência de monitoramento rigoroso, como o implementado na Convenção Europeia ou</p><p>na Convenção Americana, o autor sugere que a cláusula de reserva em qualquer tratado de</p><p>direitos humanos deve ser constituída de forma simples para que possa ser monitorada pelo</p><p>estado ou órgão designado como depositário do tratado. Isto significa que os Estados Partes</p><p>devem indicar que tipos de obrigações são essenciais, que não podem estar sujeitas à cláusula de</p><p>reserva, para que o depositário possa monitorar a formulação de uma ou mais reservas. (Lijnzaad,</p><p>1995, como citado em Gómez-Robledo, 2000, pp. 74-76)</p><p>5.14. OPINIÃO COLETIVA DISSIDENTE NO CASO DE</p><p>RESERVAS A. CONVENÇÃO SOBRE 0 GENOCÍDIO</p><p>Na opinião coletiva dos quatro juizes dissidentes (J.G. Guerrero, Arnold McNair, John E. Read e Hsu</p><p>Mo), no "Caso das Reservas à Convenção sobre a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio</p><p>de 1951", indicou que não era possível admitir que cada uma das partes da Convenção sobre o</p><p>Genocídio aceitasse uma reserva. Classificar reservas como compatíveis e incompatíveis também</p><p>implicaria uma classificação das disposições da Convenção em duas categorias desiguais:</p><p>Se uma disposição formasse parte integrante do objeto e propósito da Convenção, uma</p><p>reserva contra ela deveria ser considerada incompatível, e o Estado que a reservou não</p><p>poderia ser considerado parte da Convenção. Se uma disposição, por outro lado, não se</p><p>enquadrar de forma alguma no objeto e objetivo do tratado, qualquer Estado que</p><p>considerasse tal reserva como compatível poderia considerar o Estado que a reservou</p><p>como parte da Convenção. Qualquer Estado que deseje tornar-se parte da Convenção</p><p>seria livre para declarar que uma determinada disposição não faz pane do objeto e</p><p>finalidade da Convenção, e que a formulação de uma reserva contra ela é compatível</p><p>com esse objeto e finalidade (Gómez-Robledo, 2000, p. 77).</p><p>Os quatro juizes também expressaram a dificuldade de prever como a nova regra sobre reservas</p><p>poderia funcionar no futuro. Nos casos em que uma regra é proposta para resolver um conflito, a</p><p>regra deve ser fácil de aplicar e deve produzir resultados definitivos e consistentes. E, na opinião</p><p>deles, no presente caso, nenhuma dessas condições é satisfeita e o seguinte é citado:</p><p>A regra é articulada em torno da frase: se a reserva for compatível com o objeto e a</p><p>finalidade da Convenção. Quais são o objetivo e a finalidade da Convenção sobre o</p><p>Genocídio? A repressão ao genocídio? Claro; não é um não cérebro; mas não há mais do</p><p>que isso? Todos os artigos relativos à implementação da Convenção seriam cobertos, ou</p><p>se refere apenas a alguns artigos, mas não a todos eles? Este é precisamente o cerne do</p><p>problema. Um simples olhar sobre estes artigos é suficiente para nos fazer compreender</p><p>a importância fundamental do problema. (Joint Dissenting Opinion of Judges... Reserves</p><p>50</p><p>o</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>a la Conventio sur le Génocide, Avis Consultatif, TU Recueil, 1951, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, P. 77).</p><p>Como último ponto, os juizes dissidentes consideram que a integridade das disposições da</p><p>Convenção é mais importante do que a simples e direta universalidade dos consentimentos.</p><p>5.15. A COMISSÃO DE DIREITO INTERNACIONAL E 0</p><p>SISTEMA DE RESERVAS</p><p>importante lembrar que, em 9 de dezembro de 1993, a Assembleia Geral das Nações Unidas</p><p>mandatou a Comissão de Direito Internacional para incluir em seus trabalhos um tópico intitulado</p><p>"A lei e a prática das reservas aos tratados" e Alain Pellet foi nomeado como Relator Especial. No</p><p>Segundo Relatório do Relator Especial, ele argumentou que as reservas poderiam possivelmente</p><p>prejudicar a integridade do tratado, mas nunca prejudicariam o objeto e a finalidade do tratado, a</p><p>espinha dorsal do tratado, e se o fizessem, as reservas seriam consideradas inválidas e, portanto,</p><p>ilegais de qualquer ponto de vista. Alain Pellet se pronunciou contra algumas das reivindicações</p><p>de uma parte da doutrina em favor de um regime especifico de reservas aos tratados de direitos</p><p>humanos, uma vez que, segundo ele, não há nenhuma base convincente para isso. A posição do</p><p>relator geral foi prevista no regime de Viena de 1969 para ser aplicada universalmente, sem</p><p>exceção e sem esquecer que o ponto de partida para a flexibilidade do sistema de reservas está</p><p>no Parecer Consultivo do Tribunal de Haia, especificamente nas reservas à Convenção de</p><p>Genocídio referente a um tratado quintessencial de direitos humanos.</p><p>De acordo com o Relator Especial, a maioria dos tratados de direitos humanos concluídos após a</p><p>Convenção de Viena de 1969 incluíram cláusulas de reserva expressas referentes à Convenção</p><p>sobre o Direito dos Tratados, ou retomam critérios nela contidos, em relação ao objeto e</p><p>finalidade do tratado. Entretanto, isto não impede que os Estados Partes dos direitos humanos</p><p>introduzam certas exceções ou estabeleçam um regime particular no futuro. Portanto, é melhor</p><p>que os Estados "especifiquem expressamente nas convenções de direitos humanos se a</p><p>inaplicabilidade de uma cláusula constitui uma diminuição ou dano de seu objeto e finalidade e</p><p>até que ponto tal diminuição do objeto e finalidade do tratado ocorreria" (Gómez-Robledo, 2000,</p><p>p. 79).</p><p>0 relator concorda com a ideia de que se um Estado reconhece a posteriori ter feito uma reserva</p><p>ilegal e concorda em modificá-la, então ele é plenamente capaz de considerar-se vinculado pelo</p><p>tratado ab initio. Mas se o Estado considera que a reserva condiciona sua aceitação, então pode</p><p>argumentar que nunca esteve vinculado pelo tratado. A Comissão reitera que o critério mais</p><p>importante para admitir reservas é o objeto e a finalidade do tratado, e o sistema da Convenção</p><p>de Viena de 1969, devido a sua flexibilidade, 6 o regime mais adequado às necessidades de todos</p><p>os tratados, inclusive no campo dos direitos humanos.</p><p>A criação de órgãos de monitoramento em muitos tratados de direitos humanos levantou</p><p>questões legais que não estavam previstas na criação desses tratados, especificamente em</p><p>relação à avaliação da admissibilidade das reservas formuladas pelos Estados. A Comissão</p><p>51</p><p>O problema das "reservas" em tratados e Convenções de Direitos</p><p>Humanos</p><p>sugere, portanto, que sejam inseridas cláusulas especificas em tratados normativos multilaterais,</p><p>em particular tratados de direitos humanos, oCi que sejam elaborados protocolos aos tratados</p><p>existentes, com o objetivo de dar ao órgão de monitoramento uma competência mais ampla para</p><p>determinar a admissibilidade de uma ou mais reservas formuladas pelos Estados.</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Resumo</p><p>o</p><p>O problema das "reservas" em tratados e Convenções de Direitos</p><p>Humanos</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>Garantias judiciais em estados de</p><p>emergência. Princípios de "não</p><p>derrotabilidade",</p><p>"proporcionalidade", "lido</p><p>discriminação", "compatibilidade" e</p><p>"situações de emergência" na</p><p>jurisprudência e prática</p><p>internacional</p><p>PARECER CONSULTIVO EMITIDO PELA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS</p><p>HUMANOS, NO CASO "HABEAS CORPUS SOB SUSPENSÃO DE GARANTIAS"</p><p>(1987)</p><p>6.1. PROBLEMA COLOCADO</p><p>A Comissão Interamericana de Direitos Humanos solicitou um parecer consultivo da Corte sobre a</p><p>interpretação dos artigos 21. 5 e 7.6 da Convenção Americana</p><p>sobre Direitos Humanos, em</p><p>relação à última frase do artigo 27.2 da mesma. E ele disse o seguinte:</p><p>A solução do habeas corpus, cuja base jurídica se encontra nos artigos 7(6) e 25(1) da</p><p>Convenção Americana sobre Direitos Humanos, é uma das garantias judiciais que, de</p><p>acordo com a parte final do artigo 27(2) da Convenção, não pode ser suspensa por um</p><p>Estado parte da Convenção Americana? (CIDH, El habeas corpus, Advisory Opinion OC</p><p>8/87, 1987, como citado em Górnez-Robledo, 2000, p. 81).</p><p>Garantias judiciais em estados de emergência. Princípios de "não</p><p>derrotabilidade", "proporcionalidade", "não discriminação",</p><p>"compatibilidade" e "situações de emergência" na jurisprudência e prática</p><p>internacional</p><p>6.2. ANTECEDENTES</p><p>Este ponto de vista surgiu por causa de alguns Estados Partes na Convenção de São José de</p><p>1969, que sustentavam que, em uma situação de emergência, um dos direitos que podem ser</p><p>suspensos é o direito 6 proteção judicial, através do habeas corpus. No entanto, a Comissão nega</p><p>fortemente esta interpretação, pois embora admita que o artigo 27 da CADH indica que quando</p><p>um Estado está em estado de guerra, perigo público ou outra emergência ameaçando a</p><p>independência ou a segurança do Estado parte, pode tomar medidas suspendendo</p><p>temporariamente suas obrigações nos termos da Convenção, no entanto, a Comissão afirma que</p><p>mesmo em uma situação de emergência, o habeas corpus não pode ser suspenso, pois seu</p><p>propósito imediato é levar a pessoa detida perante um juiz.</p><p>Mesmo com relação â liberdade pessoal, cuja suspensão temporária é possível em circunstâncias</p><p>excepcionais, o habeas corpus permitirá ao juiz verificar se o mandado de prisão é apoiado por</p><p>um critério de razoabilidade. Considerar o contrário, isto 6, que o Poder Executivo não seria</p><p>obrigado a justificar uma detenção ou prolongá-la indefinidamente durante situações de</p><p>emergência, implicaria, na opinião da Comissão, atribuir ao Poder Executivo as funções</p><p>especificas do Judiciário... (CIDH, Parecer Consultivo, CC 8/87, 1987, como citado em</p><p>Górnez-Robledo, 2000, p. 82).</p><p>cc</p><p>6.3. BINÔMIO: GARANTIAS LEGAIS</p><p>Segundo o Tribunal, a principal função das garantias, no binômio garantia de direito, é proteger ou</p><p>fazer valer a propriedade ou o exercício de um direito. Existem algumas garantias judiciais</p><p>indispensáveis que protegem aqueles direitos que não podem ser suspensos. 0 Artigo 25. 1 da</p><p>Convenção prevê que todos têm direito a um recurso efetivo e imediato por parte de um tribunal</p><p>competente por atos que violem seus direitos fundamentais. Este artigo é reforçado pelo artigo</p><p>7.6, que estabelece que todas as pessoas privadas de liberdade têm o direito de comparecer</p><p>perante um juiz competente, com o objetivo de resolver imediatamente a legalidade ou não de sua</p><p>prisão. Assim, o Tribunal, referindo-se aos dois textos citados, afirmou o seguinte:</p><p>0 texto citado (25.1) é uma disposição de caráter geral, que inclui a instituição</p><p>processual do amparo, entendida como um simples e breve procedimento judicial para a</p><p>proteção de todos os direitos reconhecidos pelas constituições e leis dos Estados Partes</p><p>e pela Convengão.., habeas corpus... protege diretamente a liberdade pessoal ou física</p><p>contra a detenção arbitrária,.., a fim de levar o detido perante um juiz para que ele possa</p><p>examinar a legalidade da privação e, se necessário, ordenar sua libertação (CIDH,</p><p>Opinião Consultiva, 1987, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 83). 83).</p><p>„ 56</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇA0 UNIVERSITARiA IBEROAMERICANA</p><p>6.4. PROIBIÇÃO DE HABEAS CORPUS SUSPENSION</p><p>A Corte Interamericana de Direitos Humanos, antes de proferir seu julgamento, deve deixar claro</p><p>que qualquer Estado parte que autorize a suspensão de procedimentos de habeas corpus ou</p><p>amparo em situações de emergência em sua jurisdição doméstica estaria violando o direito</p><p>internacional, pois isto é incompatível com as obrigações internacionais impostas a ela pela</p><p>Convenção. Por esta razão, em 30 de janeiro de 1987, o Tribunal emitiu por unanimidade seu</p><p>parecer consultivo nos termos a seguir:</p><p>Que os procedimentos legais consagrados nos artigos 25(1) e 7(6) da Convenção</p><p>Americana sobre Direitos Humanos não podem ser suspensos nos termos do artigo</p><p>27(2) da mesma, pois constituem garantias judiciais indispensáveis para proteger</p><p>direitos e liberdades que não podem ser suspensos sob a mesma disposição (CIDH,</p><p>Parecer Consultivo, 1987, citado em Gómez-Robledo, 2000, pp. 83-84).</p><p>6.5. GARANTIAS JUDICIAIS EM ESTADOS DE</p><p>EMERGÊNCIA</p><p>Em 17 de setembro de 1986, o governo da República Oriental do Uruguai solicitou um parecer</p><p>consultivo da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre o alcance da proibição contida no</p><p>artigo 27, parágrafo 2, referente à suspensão das garantias judiciais indispensáveis para a</p><p>proteção dos direitos mencionados na Convenção. Um dos pontos mais interessantes feitos pela</p><p>CIDH foi assinalar que o artigo 25, parágrafo 1 da Convenção incorpora "o principio da eficácia</p><p>dos recursos ou meios processuais destinados a garantir os direitos em questão, obrigando os</p><p>Estados Partes a proporcionar recursos judiciais eficazes que serão conduzidos de acordo com as</p><p>regras do devido processo legal" (art. 8, parágrafo 1, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p.</p><p>84).</p><p>Portanto, se houver um remédio, mas este não for eficaz, então a obrigação imposta ao Estado</p><p>parte é violada. Por exemplo, não há soluções eficazes quando o judiciário de um determinado</p><p>pais não tem a independência necessária para decidir de forma imparcial. Além disso, mesmo que</p><p>um recurso esteja formalmente previsto e admissivel na legislação interna, isto não prova a</p><p>adequação do recurso, uma vez que um recurso é adequado quando é capaz de estabelecer se</p><p>uma violação dos direitos humanos foi cometida e é capaz de fornecer o recurso necessário para</p><p>sua restauração, somente desta forma o Estado parte pode argumentar seu cumprimento da</p><p>obrigação legal.</p><p>A Corte Interamericana de Direitos Humanos reconhece o habeas corpus, amparo ou qualquer</p><p>outro recurso destinado a garantir o respeito aos direitos como garantias judiciais indispensáveis</p><p>não sujeitas à suspensão, e concordou em reconhecer também como garantias judiciais</p><p>indispensáveis não sujeitas à suspensão, aqueles procedimentos judiciais, inerentes à forma</p><p>democrática representativa de governo, previstos na legislação interna dos Estados Partes, como</p><p>recursos adequados que garantem o pleno exercício dos direitos referidos no artigo 27.2 da</p><p>Convenção. (CIDH, 1987, art. 29 (c) ponto 2, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 85)</p><p>57</p><p>Garantias judiciais em estados de emergência. Princípios de "não</p><p>derrotabilidade", "proporcionalidade", "não discriminação",</p><p>"compatibilidade" e "situações de emergência" na jurisprudência e prática</p><p>internacional</p><p>6.6. NATUREZA DA SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU</p><p>ESTADOS DE EMERGÊNCIA</p><p>Um dos problemas mais importantes no campo da proteção internacional dos direitos humanos é</p><p>identificar os parâmetros que devem reger os direitos humanos em tempos de emergência, já que</p><p>o Estado enfrenta dois problemas graves: por um lado, deve lidar com o estado de emergência e</p><p>restaurar a ordem pública no pais; por outro lado, não deve deixar de respeitar os direitos</p><p>humanos fundamentais dos indivíduos. Nos últimos tempos, as mais graves violações dos direitos</p><p>humanos ocorreram em estados de emergência, também chamadas situações de exceção. e</p><p>muito tentador para o Estado usar situações de emergência como desculpa para negar a</p><p>aplicação de normas básicas e adotar medidas derrogatórias que se tornam excessivas e violam</p><p>tratados e convenções de direitos humanos.</p><p>Jaime Ora6 estabelece as principais características a serem consideradas em situações de</p><p>emergência que ameaçam a vida da Nação (CEDH) ou ameaçam a independência ou segurança</p><p>do Estado parte (CADH) com base na Convenção Europeia sobre Direitos Humanos e Liberdades</p><p>Fundamentals (1959),</p><p>na Convenção Internacional sobre Direitos Civis e Politicos (1966) e na</p><p>Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969) e são as seguintes:</p><p>1. A emergência deve ser real ou pelo menos iminente; portanto, uma emergência de</p><p>natureza preventiva não pode ser legal.</p><p>2. A emergência deve ser de tal magnitude que afete a nação inteira, não apenas uma parte</p><p>dela.</p><p>3. A ameaça em questão deve ser contra a própria existência da nação, ou seja, uma ameaça</p><p>integridade física da população, à integridade territorial ou ao funcionamento dos órgãos</p><p>do Estado.</p><p>4. A declaração de emergência deve ser usada como último recurso, ou seja, somente depois</p><p>de esgotadas as medidas que são normalmente utilizadas quando ocorrem distúrbios â</p><p>ordem pública.</p><p>5. A declaração de emergência é uma medida temporária, que não pode durar além da</p><p>própria emergência; portanto, os chamados estados de emergência permanentes são</p><p>legalmente ilegais (Oraá, 1992, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 87).</p><p>6.7. PRINCÍPIO DA "NÃO DERROTABILIDADE": SEU</p><p>ALCANCE JURÍDICO</p><p>o principio da não derrogabilidade de certos direitos fundamentais é um dos princípios mais</p><p>importantes na regulamentação dos direitos humanos, já que estes direitos são não derrogáveis,</p><p>mesmo em momentos de emergência que podem ameaçar a independência ou a segurança do</p><p>Estado parte. Existe um grave problema quanto à definição de quais direitos humanos não estão,</p><p>em nenhuma circunstância, sujeitos a derrogação, uma vez que, para a Convenção de São José de</p><p>Costa Rica de 1969, o artigo 27 estabelece. 2 que em caso de guerra, perigo público e outras</p><p>58</p><p>FUNIBE</p><p>FUNDAÇÃO UN1VERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>emergências que ameacem a independência ou segurança do Estado Parte, o Estado Parte pode</p><p>derrogar as garantias por um tempo limitado, mas sob nenhuma circunstância os seguintes</p><p>direitos podem ser derrogados:</p><p>1. 0 direito ao reconhecimento como pessoa perante a lei (art. 3).</p><p>2. 0 direito â vida, desde o momento da concepção (art. 4).</p><p>3. 0 direito ao respeito por sua integridade física, mental e moral (art. 5).</p><p>4. 0 direito de não ser mantido em escravidão ou servidão (art. 6).</p><p>5. 0 direito de não ser condenado por atos que no momento de sua comissão não eram</p><p>ilegais, nem de ser condenado a penas mais severas do que aquelas aplicáveis (art. 9).</p><p>6. 0 direito de todos à liberdade de consciência e de religião, implicando sua divulgação tanto</p><p>em público quanto em privado (art. 12).</p><p>7. 0 direito da família de ser protegida pela sociedade e pelo Estado (art. 17).</p><p>8. 0 direito de cada pessoa de ter seu próprio nome e sobrenome e de seus pais (art. 18).</p><p>9. 0 direito de toda criança a medidas de proteção de sua família, da sociedade e do Estado</p><p>(art. 19).</p><p>10. 0 direito de todos a uma nacionalidade (art. 20).</p><p>11. 0 direito de cada cidadão de desfrutar de seus direitos politicos (art. 23).</p><p>A Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais de</p><p>1950 prevê no artigo 15 que em tempo de guerra ou outra emergência pública que ameace a vida</p><p>da nação, qualquer Estado Parte pode tomar medidas derrogatórias de suas obrigações nos</p><p>termos da Convenção na medida estritamente exigida pelas exigências da situação, mas há certos</p><p>direitos que não podem ser derrogados em nenhuma circunstância, a saber, os 4 direitos</p><p>seguintes:</p><p>1. 0 direito â vida, protegido por lei, em beneficio de cada indivíduo (art. 20 (1)).</p><p>2. 0 direito de todos de estarem livres de tortura, tratamento ou punição desumana e</p><p>degradante (art. 3).</p><p>3. 0 direito de toda pessoa de não ser mantida em escravidão ou servidão de qualquer tipo</p><p>(art. 4(1)).</p><p>4. 0 direito de não ser condenado por qualquer ofensa criminal (criminal offense) que não</p><p>tenha sido considerada uma ofensa criminal no momento em que foi cometida, seja sob o</p><p>direito nacional ou internacional (art. 7).</p><p>Finalmente, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Politicos prevê no Artigo 40 que em tempo</p><p>de emergência pública que ameace a vida da nação (como oficialmente proclamado), os Estados</p><p>Partes podem tomar medidas para derrogar suas obrigações nos termos do Pacto, desde que tais</p><p>medidas não sejam incompatíveis com suas outras obrigações nos termos do direito</p><p>internacional. Entretanto, existem certos direitos que não podem ser suspensos em nenhuma</p><p>circunstância e estes são os 7 direitos a seguir:</p><p>59</p><p>Garantias judiciais em estados de emergência. Princípios de tão</p><p>derrotabilidade", "proporcionalidade", "não discriminação",</p><p>tompatibilidade"e_tituações de emergência" na jurisprudência e pratica</p><p>internacional</p><p>1. 0 direito à vida é inerente à pessoa humana e não pode ser tirado arbitrariamente (art. 6</p><p>(1)).</p><p>2. 0 direito de não ser submetido a tortura ou tratamento ou punição cruel, desumana ou</p><p>degradante, incluindo a experimentação cientifica (art. 7).</p><p>3. 0 direito de não ser mantido em escravidão ou em qualquer forma de servidão (art. 8°).</p><p>4. 0 direito de não ser preso somente por incapacidade de cumprir uma obrigação contratual</p><p>(art. 11).</p><p>5. 0 direito de não ser condenado por atos que no momento em que foram cometidos não</p><p>eram criminosos sob o direito nacional ou internacional. Isto não impede que uma pessoa</p><p>seja julgada de acordo com "os princípios gerais do direito reconhecidos pela comunidade</p><p>internacional" (Art. 15 (1) e (2)).</p><p>6. 0 direito de todo ser humano, em todos os momentos e em todos os lugares, ao</p><p>reconhecimento como pessoa perante a lei (art. 16).</p><p>7. 0 direito de todos à liberdade de pensamento, consciência e religião, e ninguém estará</p><p>sujeito a medidas coercitivas que possam prejudicar as liberdades acima mencionadas,</p><p>desde que sua manifestação não prejudique a segurança pública, a ordem, a saúde ou a</p><p>moral, nem os direitos e liberdades fundamentais de outrem.</p><p>Assim, existe unanimidade de opinião nos três tratados quanto ao fato de que, mesmo em</p><p>situações de emergência que ameaçam a integridade ou segurança de um Estado, existem certos</p><p>direitos fundamentais que não podem ser derrogados, no entanto, não existe unanimidade de</p><p>opinião quanto ao que devem ser esses direitos não derrogáveis, como um propõe 11, o outro 4 e</p><p>o terceiro 7 direitos fundamentais não derrogáveis. Entretanto, é possível estabelecer dois</p><p>critérios utilizados pelos tratados: por um lado, pensou-se incluir aqueles direitos considerados</p><p>fundamentais e indispensáveis para a proteção dos seres humanos e, por outro, considerou-se</p><p>incluir aqueles direitos que não podem ser derrogados pelo Estado, já que este não seria capaz de</p><p>justificá-los, pois são direitos que não estão relacionados a uma situação de emergência. Quatro</p><p>direitos que não podem ser derrogados por nenhum Estado em nenhuma circunstância também</p><p>podem ser estabelecidos em comum entre os três tratados, e esses quatro direitos têm o status</p><p>de normas jus cogens, ou seja, são normas peremptórias do direito internacional geral, aceitas e</p><p>reconhecidas pela comunidade internacional de Estados como um todo, normas que não admitem</p><p>o contrário e são as seguintes</p><p>cc</p><p>a) 0 direito à vida inerente à pessoa humana.</p><p>b) 0 direito de não ser submetido a tortura ou tratamento ou punição cruel, desumana ou</p><p>degradante.</p><p>c) 0 direito de não ser mantido em escravidão ou em servidão de qualquer tipo.</p><p>d) 0 direito de não ser condenado por atos ou omissões que no momento em que foram</p><p>cometidos não eram criminalmente puníveis (sob o direito nacional ou internacional</p><p>(Gómez-Robles, 2000, p. 91).</p><p>60</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>6.8. PRINCÍPIO DA "PROPORCIONALIDADE": SEU</p><p>ALCANCE JURÍDICO</p><p>O principio da "proporcionalidade" não é exclusivo da lei de direitos humanos, mas é um principio</p><p>geral do direito internacional, pois faz parte do conteúdo da Convenção Americana, da Convenção</p><p>Europeia e do Pacto de Direitos Civis e Politicos e se refere às medidas a serem tomadas em</p><p>situações de emergência,</p><p>que devem ser aquelas exigidas pela gravidade da ameaça relatada.</p><p>Jaime Ora6 estabelece os principais elementos constitutivos do principio de proporcionalidade</p><p>aplicado aos estados de emergência com base na prática americana, europeia e das Nações</p><p>Unidas, como segue</p><p>• Medidas derrogatórias ãs normas de direitos humanos só podem ser adotadas quando</p><p>medidas normais de direito interno e limitações de tempo de paz são insuficientes para</p><p>remediar a suposta ameaça à segurança nacional.</p><p>• A mera existência de uma emergência de ordem pública ameaçando a segurança da nação,</p><p>dentro do conceito da cláusula de derrogação, não justifica ipso facto qualquer derrogação</p><p>às normas de direitos humanos. Toda e qualquer medida derrogatória tomada dentro de um</p><p>estado de emergência declarado deve ser claramente necessária e estritamente</p><p>proporcional à suposta ameaça.</p><p>• Cada medida de derrogação deve ter uma ligação com a ameaça; em outras palavras, deve</p><p>haver necessariamente uma ligação entre os fatos do estado de emergência e as medidas</p><p>tomadas.</p><p>• As medidas derrogatórias tomadas pelo governo devem ser capazes, pelo menos</p><p>potencialmente, de superar o estado de emergência.</p><p>• Ao avaliar se o Estado que derrogou temporariamente os direitos cumpriu ou não o principio</p><p>da proporcionalidade, os órgãos que supervisionam ou monitoram tais situações devem</p><p>levar em conta não apenas a necessidade de implementar as medidas derrogatórias, mas</p><p>também a forma como as medidas derrogatórias foram implementadas na prática.</p><p>• Ao analisar a proporcionalidade das medidas derrogatórias e fazer seu incentivo e</p><p>avaliação, os órgãos de monitoramento devem examinar outras alternativas menos severas</p><p>que o governo possa adotar ao lidar com a situação de estado ou emergência.</p><p>• Ao avaliar o cumprimento ou não do principio da proporcionalidade, deve ser dada especial</p><p>importância às salvaguardas necessárias tomadas pelo governo a fim de evitar a série de</p><p>abusos que frequentemente ocorrem nesta área.</p><p>• 0 estado ou situação de emergência decretada por um governo é essencialmente de</p><p>natureza temporária; só se justifica enquanto a emergência continuar a existir (Oraá, 1992,</p><p>como citado em Gómez-Robledo, 2000, pp. 92-93).</p><p>61</p><p>Garantias judiciais em estados de emergência. Princípios de "não</p><p>derrotabilidade", "proporcionalidade", tão discriminação",</p><p>"compatibilidade" e "situações de emergência" na jurisprudência e prática</p><p>internacional</p><p>6.9. PRINCÍPIO DA "NÃO DISCRIMINAÇÃO": SEU ALCANCE</p><p>JURÍDICO</p><p>O principio da não discriminação é a segunda condição substantiva para a derrogação sob o</p><p>regime jurídico estabelecido pela cláusula de derrogação e refere-se ao fato de que, em estado de</p><p>emergência, as medidas de derrogação não devem discriminar com base em raga, cor, sexo,</p><p>lingua, religião ou origem social. Esta condição de não discriminação aparece apenas na</p><p>Convenção Americana no Artigo 27 (1); no Pacto da ONU no Artigo 4 (1), mas não faz parte da</p><p>Convenção Europeia, pois a aplicação de medidas derrogatórias com base na discriminação é</p><p>proibida no Sistema Europeu, devido à estipulação geral de não discriminação que opera através</p><p>do Artigo 14 da Convenção.</p><p>No sistema interamericano, há um caso interessante do principio da não discriminação, o "Caso</p><p>Nicarágua - Miskitos", examinado pela Comissão Interamericana. A Comissão analisou se a</p><p>realocação forçada da população indígena Miskito das comunidades Rio Coco para os cinco</p><p>campos do Tasba Pri em janeiro de 1982 era legalmente justificada, uma vez que havia um estado</p><p>de emergência na Nicarágua na época. Neste caso, o direito que seria derrogado seria o direito de</p><p>circulação e residência reconhecido no artigo 22 da Convenção Americana.</p><p>Após rever a jurisprudência da Corte e da Comissão Europeia e a doutrina do Comitê da ONU, e</p><p>tendo constatado que o estado de emergência estava bem fundamentado, a Comissão declarou</p><p>em seu relatório que considerava que a recolocação, por razões de estratégia militar, não havia</p><p>sido realizada de forma discriminatória, mas enfatizou que uma vez terminado o estado de</p><p>emergência, os Miskitos deveriam ser ajudados a retornar às suas terras se assim o desejassem,</p><p>caso contrário o governo estaria violando o direito internacional interamericano ao forçá-los a</p><p>residir nos campos de realocação.</p><p>6.10. PRINCÍPIO DA "COMPATIBILIDADE": SEU ALCANCE</p><p>JURÍDICO</p><p>0 direito concedido ao Estado parte de tomar medidas para derrogar as garantias em tempos de</p><p>emergência 6 limitado pela incompatibilidade com suas outras obrigações de direito internacional.</p><p>O principio da compatibilidade entra em jogo quando já foi testado:</p><p>a) A existência de uma situação de emergência que ameaça a independência ou a segurança</p><p>do Estado;</p><p>b) 0 Estado de Emergência foi formalmente proclamado e os Estados Partes foram</p><p>notificados;</p><p>c) Que um dos direitos não derrogáveis não tenha sido legalmente afetado;</p><p>d) As medidas tomadas são estritamente proporcionais ao estado de emergência;</p><p>e) E que não há discriminação em razão de raga, cor, sexo, lingua, religião ou origem social.</p><p>62</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Estas condições foram as aplicadas pela Comissão lnteramericana de Direitos Humanos no caso</p><p>do Estado da Nicarágua e do grupo étnico Miskito, como será lembrado, a Comissão examinou se</p><p>as medidas de realocação forçada ditadas pelo governo poderiam ser consideradas como uma</p><p>derrogação ao direito de circulação e residência consagrado no artigo 22 da Convenção</p><p>Americana, levando em conta que o governo nicaraguense havia tentado anteriormente</p><p>relocalizá-los por razões econômicas, portanto, o objetivo da Comissão era evitar a todo custo que</p><p>o governo nicaraguense realizasse a relocalização forçada por razões econômicas, utilizando o</p><p>estado de emergência como pretexto.</p><p>No entanto, a complicação do principio da compatibilidade reside na dificuldade enfrentada pelo</p><p>estudioso quanto a como poderia haver obrigações adicionais de respeito aos direitos humanos</p><p>em estados de emergência decorrentes do direito internacional consuetudinário, além daquelas já</p><p>contempladas no texto dos tratados e seus regimes legais sobre a cláusula de derrogação. Uma</p><p>maior aplicação do principio da compatibilidade pode ser possível no futuro devido ao crescimento</p><p>das obrigações internacionais dos Estados em matéria de direitos humanos, não somente através</p><p>de convenções e tratados, mas através do crescimento das obrigações em matéria de direitos</p><p>humanos na área do direito consuetudinário e sob o titulo de princípios gerais do direito.</p><p>6.11 DIREITO CONSUETUDINÁRIO E SITUAÇÕES DE</p><p>ExcEpiko</p><p>Hoje, independentemente de serem ou não parte de uma convenção ou tratado internacional, os</p><p>Estados estão legalmente vinculados às normas de proteção dos direitos humanos, ou seja,</p><p>existem obrigações impostas pelo direito internacional consuetudinário, que vem se</p><p>desenvolvendo desde a Carta das Nações Unidas de 1945. Portanto, é difícil argumentar que os</p><p>direitos humanos em um pais em estado de emergência são exclusivamente da jurisdição</p><p>nacional do Estado em questão. A comunidade internacional rejeita esta posição, como</p><p>evidenciado pela rejeição do Comitê de Direitos Humanos da ONU e de seus comitês especiais ad</p><p>hoc, especialmente quando há provas convincentes de violações maciças ou sistemáticas dos</p><p>direitos humanos.</p><p>Sob o direito internacional geral, o único meio que um Estado pode invocar para violar normas</p><p>legais em situações de emergência seria a invocação de força maior; autodefesa e estado de</p><p>necessidade. Um estado de necessidade poderia justificar um ato de violação de uma regra</p><p>obrigatória cometida deliberadamente, a fim de salvaguardar, contra danos graves e iminentes,</p><p>um valor mais importante do que aquele protegido por aquela regra normativa, portanto, o estado</p><p>de necessidade é o corpo de direito que mais corresponde a um estado de emergência e deve ser</p><p>invocado</p><p>corpus 	 150</p><p>16.8. Sentença final da Corte Interamericana (1995) 	 150</p><p>17. México perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos</p><p>17.1. Comunicação com os nacionais do Estado de envio 	 157</p><p>17.2. Argumento dos EUA contra a emissão do Parecer Consultivo 	 159</p><p>17.3. Contra-argumento dos Estados Unidos da América em relação ao</p><p>Parecer Consultivo de 6 de março de 1998, solicitado pelo México 	 162</p><p>17.4. A proteção efetiva dos direitos humanos nos Estados Unidos 	 164</p><p>17.5. Caso relativo a Convenção de Viena sobre Relações Consulares entre</p><p>o Paraguai e os Estados Unidos da América, perante o Tribunal</p><p>Internacional de Justiça (1998) 	 167</p><p>17.6. Avaliação critica. Ação contraditória do Departamento de Estado 	 168</p><p>17.7. Resposta do Governador da Virginia 	 169</p><p>17.8. Caráter obrigatório das decisões do Tribunal 	 169</p><p>17.9. Caso relativo a Convenção sobre Relações Consulares (1999)</p><p>perante o Tribunal Internacional de Justiça (Alemanha vs. Estados</p><p>Unidos da América) 	 172</p><p>17.10.Declaraçâ'o do Juiz Shigeru Oda 	 173</p><p>17.11.0pinido separada do Presidente Schwebel 	 174</p><p>MI</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>17.12.Visdo critica sobre as medidas provisórias 	 174</p><p>17.13.Sentença de 1 de outubro de 1999 	 175</p><p>Bibliografia</p><p>VII</p><p>(41 TODOS OS DIREITOS RESERVADOS</p><p>n</p><p>)</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>Introdução</p><p>Se nos referimos à jurisprudência mais relevante e a doutrina mais séria, não há dúvida de que a</p><p>concepção dos direitos humanos tem uma vocação universal e, devido à sua própria natureza,</p><p>eles são frequentemente aplicados e até implantados na comunidade internacional, juntamente</p><p>com povos e indivíduos. Independentemente das violações ou transgressões dos direitos</p><p>humanos fundamentais em um Estado, os direitos humanos se tornaram hoje em dia de</p><p>crescente interesse legal em vários países. Assim, a noção de jus cogens, por um lado, e</p><p>obrigações erga omnes, por outro, vem ganhando relevância como prova da importância que os</p><p>Estados vêm atribuindo a certos atos como crimes cometidos contra a comunidade internacional</p><p>como um todo.</p><p>Da mesma forma, o avanço do universalismo se reflete no desenvolvimento da regionalização dos</p><p>direitos humanos, já que as convenções americanas, europeias e africanas levam em conta as</p><p>especificidades regionais e os princípios comuns a vários grupos de Estados. Estas convenções</p><p>têm muitos pontos de convergência sobre os direitos reconhecidos e os mecanismos para</p><p>garanti-los e, desta forma, esta sendo criada uma certa categoria de garantias mínimas</p><p>reconhecidas na definição e proteção dos direitos humanos.</p><p>0 ponto de vista adotado neste livro é que, ao contrario da distinção elementar entre o direito</p><p>internacional determinado como lei de coordenação entre Estados soberanos e o direito interno</p><p>determinado como lei de subordinação do indivíduo ao Estado, o direito internacional dos direitos</p><p>humanos situa-se num plano ligeiramente diferente, uma vez que as regras internacionais não</p><p>pertencem a uma lei de subordinação, pois, como todas as regras do direito internacional, elas</p><p>são criadas e desenvolvidas no âmbito da sociedade internacional. Assim, este conjunto de regras</p><p>normativas não só participa da lei de coordenação, mas também muitas vezes da origem a um</p><p>direito especifico de proteção para o indivíduo.</p><p>Os direitos humanos criam obrigações para os Estados, cuja particularidade reside no fato de que</p><p>sua aplicação não esta sujeita ao famoso principio da reciprocidade, um principio que permeia</p><p>todo o direito internacional clássico. Também é importante notar que tudo parece indicar que os</p><p>direitos humanos não são adequados para serem analisados dentro da ciência jurídica, a não ser</p><p>pela descrição de sua natureza e conteúdo, fora de qualquer interpretação teórica ou filosófica.</p><p>0 termo direitos humanos tem duas conotações. Por um lado, designa um aspecto de</p><p>possessividade, ou seja, os direitos inerentes ao homem, direitos naturais que cobrem pelo</p><p>menos os direitos relacionados aos dois elementos fundamentais: seu corpo e seu intelecto. Por</p><p>outro lado, a segunda conotação designa um aspecto da relatividade, ou seja, direitos</p><p>relacionados ao homem, mas são direitos externos aos elementos constitutivos do ser humano,</p><p>mas são primordiais à sua existência, indispensáveis ao seu ser humano. Diante de tudo isso,</p><p>pode-se dizer que o objeto dos direitos humanos é o estudo dos direitos do indivíduo,</p><p>reconhecidos em nível nacional e internacional e em um certo nível de civilização, que asseguram</p><p>a reconciliação entre a afirmação da dignidade humana e sua proteção e, por outro lado, a</p><p>manutenção da ordem pública.</p><p>Certamente, o conjunto de regras e princípios que constituem o objeto dos direitos humanos, que</p><p>tendem a proteger a pessoa humana, é composto de normas objetivas, que se opõem às regras</p><p>do direito internacional - elas estabelecem relações bilaterais entre seus destinatários - o que</p><p>indica que se a pessoa protegida é o indivíduo, então o destinatário dessas regras é o Estado</p><p>soberano, já que o próprio Estado se compromete a respeitá-las e garanti-las. Neste sentido,</p><p>pode-se dizer que grande parte da doutrina, ao analisar as características substantivas da norma</p><p>de direitos humanos, deduz como resultado lógico que o indivíduo é o titular destes direitos e</p><p>pode prevalecer deles, e isto é equivalente ao surgimento da pessoa física como sujeito de direito</p><p>Internacional.</p><p>A complexidade e a abundância do assunto levou este livro a se limitar a alguns aspectos</p><p>essenciais, a fim de desvendar os pontos mais controversos no duplo nix/el do direito internacional</p><p>geral, bem como do direito internacional regional. E dada ênfase à prática internacional, derivada</p><p>da Comissão lnteramericana de Direitos Humanos e da jurisprudência internacional da Corte</p><p>Interamericana de Direitos Humanos, e são discutidos os seguintes pontos de relevância e</p><p>atualidade: a imputabilidade de violações atribuídas a um Estado de acordo com as regras</p><p>ditadas pelo direito internacional positivo; o espinhoso problema das reservas nos tratados e</p><p>convenções de direitos humanos; a análise das objeções preliminares no direito internacional</p><p>geral e na jurisprudência interamericana em particular; o exame da norma transcendental</p><p>conhecida como "Regra de esgotamento prévio dos recursos domésticos" e o alcance jurídico de</p><p>princípios como "não derrogabilidade", "proporcionalidade", "não discriminação",</p><p>"compatibilidade", "estado de necessidade" e proibição da suspensão do habeas corpus são</p><p>destacados ao longo de todo o livro.</p><p>o</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>A Comissão Interamericana</p><p>Direitos Humanos</p><p>1.1. CARACTERÍSTICAS GERAIS</p><p>A Resolução XXXI, proposta pelo Brasil na Nona Conferência em Bogotá (1948), instruiu o Comitê</p><p>Jurídico Interamericano a preparar um projeto de estatuto para uma Corte Interamericana para a</p><p>proteção dos direitos humanos. Isso não foi possível porque o Comitê considerou prematuro</p><p>empreender uma tarefa de tal magnitude, além disso, não havia nenhuma lei positiva sobre o</p><p>assunto e isso implicava uma transformação radical nos sistemas constitucionais dos Estados</p><p>americanos. A criação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) foi realizada em</p><p>1959 durante a quinta reunião de Ministros das Relações Exteriores (Resolução VIII).</p><p>Originalmente, a Comissão parecia ser concebida como uma solução intermediária e parcial para</p><p>um problema urgente que somente a adoção de uma Convenção Interamericana de Direitos</p><p>Humanos poderia resolver. Alguns o aceitaram como um alit-limo desejável e outros como um</p><p>máximo suportável, portanto a criação da Comissão foi o resultado de um compromisso que não</p><p>satisfez ninguém nem despertou nenhum entusiasmo.</p><p>Assim, a Comissão surgiu em tempos difíceis e parecia destinada a desaparecer em um curto</p><p>período de tempo, razão pela qual foi dotada de um status</p><p>somente em momentos de ameaças graves, sempre respeitando os princípios da</p><p>proporcionalidade e da não derrotabilidade das regras obrigatórias.</p><p>Garantias judiciais em estados de emergência. Princípios de "não</p><p>derrotabilidade", "proporcionalidade", "não discriminação",</p><p>"compatibilidade" e "situações de emergência" na jurisprudência e prática</p><p>internacional</p><p>64</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>Resumo</p><p>ri)</p><p>65</p><p>Garantias judiciais em estados de emergência. Princípios de "nab</p><p>derrotabilidade", "proporcionalidade", "não discriminação",</p><p>"compatibilidade" e "situações de emergência" na jurisprudência e pratica</p><p>internacional</p><p>CI</p><p>66</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>Principio do efeito OW</p><p>nos tratados</p><p>O principio do effet utile é muito importante no campo da interpretação de tratados, entretanto,</p><p>não há acordo sobre seu escopo, significado e limites. Este principio é apresentado como prova</p><p>lógica, como expressão do principio da boa fé ou como um excelente meio para a revisão de um</p><p>tratado ou convenção internacional. Espera-se que a Comissão de Direito Internacional emita</p><p>alguns esclarecimentos sobre estes pontos de interpretação de tratados, no entanto, a Comissão</p><p>prefere a saída fácil, contornando as dificuldades e deixando de fora de suas minutas de artigos a</p><p>menção de um principio tão controverso, invocando em apoio a sua posição a opinião do Tribunal</p><p>Internacional de Justiça em seu Parecer Consultivo sobre a Interpretação dos Tratados de Paz e</p><p>citando o seguinte</p><p>o principio de interpretação expresso pelo maxim ut res magis valeat quem pereat, que</p><p>muitas vezes designa o efeito útil, não poderia autorizar a Corte a prorrogar a cláusula de</p><p>solução de controvérsias inserida nos tratados de paz num sentido que... contradiz a</p><p>letra e o espirito (TIJ; Avis Consultatif du 18 juillet, 1950, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 99).</p><p>7.1. CONCEPÇÃO MAXIMALISTA</p><p>Em ocasiões, a jurisdição internacional adquiriu uma concepção mais ampla e ampla, e é possível</p><p>descrevê-la como o principio do efeito máximo, e a interpretação que deve prevalecer é a que</p><p>assegura que a norma seja o mais eficaz possível e permite que ela desenvolva seus efeitos</p><p>plenos. Neste sentido, são rejeitadas interpretações que, sem privar as disposições de toda a</p><p>eficácia, têm o efeito de diminuir fortemente o efeito útil do tratado, comprometendo seus</p><p>objetivos ou afetando até mesmo as bases essenciais da ordem jurídica.</p><p>Provavelmente o exemplo mais ilustrativo da concepção ampla de interpretação eficaz é o</p><p>raciocínio desenvolvido pelo Tribunal Internacional de Justiça em seu Parecer Consultivo de 21 de</p><p>junho de 1971 no caso Namibia: o desejo de enfatizar nas disposições do Pacto da Liga das</p><p>Nações e do Mandato os plenos efeitos requeridos por seu objeto e propósito induziram a Corte a</p><p>retrair seu raciocínio anterior, graças a uma interpretação extensiva das obrigações do poder</p><p>mandatário e dos poderes dos órgãos das Nações Unidas "0 principio da eficácia lato sensu,</p><p>domina visivelmente a argumentação, mas pode-se pensar que, nesta forma, a técnica da eficácia</p><p>67</p><p>Principio do efeito útil nos tratados</p><p>chega a seu estágio final, tornando-se em grande parte confundida com o chamado método</p><p>teleológico de interpretação" (Gómez-Robledo, 2000, p. 100).</p><p>7.2. JUS DICERE E INTERPRETAÇÃO</p><p>0 papel dos tribunais é dizer a lei, estabelecer e declarar a lei aplicável. A visão clássica da função</p><p>jurisdicional de interpretação dá ao juiz a tarefa de encontrar e proclamar o Estado de direito ail</p><p>para a solução do conflito. Assim também os juizes internacionais, ao interpretarem um tratado,</p><p>não podem ir além do que o tratado implica. Isto tem duas consequências importantes: quando o</p><p>tratado é claro, não há necessidade de interpretá-lo; quando o tratado não é suficientemente</p><p>claro, é proibido ampliar seu escopo, ou seja, tentar preencher suas lacunas. Então, segundo Mac</p><p>Nair, quando "o significado do tratado é claro, ele é aplicado e não interpretado" (Mc Nair, 1961,</p><p>como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 101). Desta forma, a interpretação se tornaria um</p><p>processo secundário, que entra em jogo quando é impossível extrair significado dos termos óbvios</p><p>do tratado, ou quando eles podem fornecer sentidos ou significados diferentes.</p><p>0 principio em Claris non fit interpratio limita o poder de interpretação do juiz, ao qual se</p><p>acrescenta a proibição de interpretação extensiva em caso de lacunas. No direito internacional,</p><p>esta segunda limitação 6 função de interpretação do juiz funciona como a regra do sentido claro,</p><p>um corolário da natureza declaratória reconhecida por aquela corrente, a decisão jurisdicional, no</p><p>sentido de que o juiz só deve revelar o sentido do tratado, uma vez que ele está proibido de tentar</p><p>acrescentar ou substituir novas obrigações àquelas que os Estados descreveram no momento da 	,</p><p>assinatura do tratado ou convenção. Finalmente, o postulado básico da concepção clássica de</p><p>interpretação consiste em admitir que o texto sujeito a interpretação tem um significado único e</p><p>que a tarefa do juiz é descobri-lo, e é a partir deste axioma que surgem os princípios da doutrina</p><p>tradicional.</p><p>7.3. EXISTE TAL COISA COMO UMA ÚNICA</p><p>INTERPRETAÇÃO?</p><p>Hans Kelsen indica que a interpretação jurídica deve evitar a ficção de que uma norma jurídica</p><p>permite apenas uma interpretação, a interpretação exata ou verdadeira, a ciência tradicional do</p><p>direito utiliza esta ficção para manter o ideal de segurança jurídica, entretanto, o vocabulário</p><p>jurídico, por sua própria natureza, é equivoco, em relação a fatos de sinonímia, conotações</p><p>divergentes e ambiguidades semânticas, o que dificulta a relação entre o sentido e a palavra, o</p><p>que em linguistica é conhecido como significante e o significado. Portanto, não há nenhum</p><p>significado verdadeiro, autêntico, exato, indissoluvelmente ligado às palavras usadas pelas partes</p><p>de um tratado para traduzir sua verdadeira intenção.</p><p>Assim, 6 preciso levar em conta que o significado do mesmo termo legal pode mudar no decorrer</p><p>da aplicação de um tratado. Neste sentido, é muito claro que quando o juiz interpreta, ele não</p><p>deve descobrir o significado e significado escondidos, mas atribuir um certo significado e</p><p>68</p><p>ra o</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>significado, optando por um dos múltiplos e diversos significados que são logicamente possíveis</p><p>no tratado ou convenção internacional. A única regra de interpretação que deveria ser imposta aos</p><p>juizes internacionais seria que eles são obrigados a fazer uso de todas as fontes de interpretação,</p><p>sem excluir, sem hierarquia, a fim de alcançar o objetivo real de toda interpretação, ou seja, dar</p><p>pleno, total e absoluto efeito à vontade das partes contratantes, através da combinação dos</p><p>diferentes meios de interpretação (Kelsen, 1962, como citado em Górnez-Robledo, 2000, p. 102).</p><p>7.4. POSIÇÃO ECLÉTICA</p><p>Nenhuma indicação das intenções dos Estados signatários pode ser descartada a priori sob o</p><p>pretexto de que o texto é claro ou a intenção é evidente, ou a finalidade precisa, já que qualquer</p><p>procedimento de interpretação pode ser reutilizável, de modo que nenhum pode ser exclusivo.</p><p>Segundo o professor Denys Simon, a atitude eclética se baseia em duas convicções: por um lado,</p><p>nas regras de interpretação formuladas pela doutrina e, por outro, na jurisprudência, destinada na</p><p>concepção tradicional a limitar as funções do juiz no exercício de sua competência interpretativa,</p><p>sendo ambas inaplicáveis. Na ausência de uma ordem de prioridade entre os diversos</p><p>procedimentos e na ausência de uma hierarquia de resultados ambíguos ou contraditórios</p><p>obtidos, as chamadas regras conduzem o juiz a um verdadeiro impasse. Mas o juiz é obrigado a</p><p>sair deste impasse, pois tem que resolver o conflito, e para isso, o juiz recorre a uma total</p><p>liberdade de julgamento, tanto mais perigosa quanto isso</p><p>é geralmente inconfessado, mesmo</p><p>escondido, com todo cuidado possível.</p><p>Denys Simon acrescenta que mesmo que estas regras fossem hierarquizadas por lei positiva, elas</p><p>ainda seriam inaplicáveis, no sentido de que a escolha de um método pressupõe uma</p><p>interpretação prévia do tratado, o que novamente abre a porta para a arbitrariedade do juiz. Como</p><p>não é possível suprimir a liberdade do juiz inerente à sua função jurisdicional, é preferível</p><p>reconhecê-la expressamente, sempre fixando os meios de controle de seu uso, e não tentar</p><p>mascarar o processo de interpretação por trás de uma tela de ficções inevitáveis e provas lógicas</p><p>aparentes (Simon, 1981, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 104).</p><p>7.5. SEGUNDA ETAPA DO PROCEDIMENTO: POSSÍVEL</p><p>CONFLITO ENTRE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA E</p><p>CONSULTIVA</p><p>A Corte lnteramericana nega a existência de certas alegações referentes a fatos que</p><p>comprometeriam sua natureza jurídica, supostamente por causa de uma oposição entre os</p><p>propósitos da jurisdição consultiva, já que no campo do direito internacional geral, existem vários</p><p>precedentes de casos em que os Estados expressaram sua oposição ao exercício da função, com</p><p>a ideia de encontrar nela uma fórmula para fugir ao principio de que todos os processos judiciais</p><p>pendentes entre Estados requerem o consentimento deste último, conforme estipulado no</p><p>numeral 23. Para este fim, o Tribunal Internacional de Justiça emitiu dois Pareceres Consultivos</p><p>Principio do efeito ON nos tratados</p><p>para reafirmar suas conclusões: o Parecer Consultivo de 20 de julho de 1962 e o Parecer</p><p>Consultivo de 21 de junho de 1971.</p><p>Em ambos os pareceres consultivos, o Tribunal de Haia, como ponto de pronunciamento</p><p>preliminar e especial, decidiu da seguinte forma:</p><p>... que o argumento de que a Corte deveria se recusar a emitir um Parecer Consultivo por</p><p>se preocupar com questões de natureza política era infundado, uma vez que a Corte não</p><p>atribuía um caráter politico a um pedido de solução de uma questão convencional. 0</p><p>Tribunal decide exclusivamente com base na lei, independentemente de qualquer</p><p>influência política alegada ou real (Gómez-Robledo, 2000, p. 105).</p><p>7.6. HISTÓRICO DO CASO</p><p>0 governo peruano pediu à Corte que se pronunciasse sobre como a frase: ou outros tratados</p><p>relativos à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos deve ser interpretada</p><p>Estipulado no artigo 64 da Convenção Americana, que confere amplas e amplas funções</p><p>consultivas à Corte. Neste sentido, o Tribunal indicou que utiliza os métodos tradicionais do direito</p><p>internacional, tanto as regras de interpretação como os meios complementares, mas,</p><p>principalmente, confia na codificação feita pela Convenção de Viena de 1969 sobre o Direito dos</p><p>Tratados.</p><p>rli</p><p>Um dos postulados da Convenção de Viena de 1969 é que o texto é a manifestação autêntica da</p><p>intenção das partes, razão pela qual o ponto de partida da interpretação é elucidar o significado</p><p>do texto e não investigar ab initio a intenção das partes:</p><p>Essa interpretação deve ser feita de boa f6, seguindo diretamente o principio pacta sunt</p><p>servanda, assim como o significado ordinário dos termos de um tratado não deve ser</p><p>determinado em abstrato, mas no contexto do tratado e levando em conta seu objeto e</p><p>finalidade (Gómez-Robledo, 2000, p. 106).</p><p>A Corte Interamericana considerou que o significado ordinário dos termos do art. 64 não permite a</p><p>consideração da exclusão de certos tratados internacionais de seu escopo, com o fundamento de</p><p>que os Estados fora do sistema interamericano são ou podem ser partes neles. Em outras</p><p>palavras, a limitação que surge desta disposição indica que ela diz respeito aos acordos</p><p>internacionais relacionados à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos.</p><p>7.7. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL (1982)</p><p>Em 24 de setembro de 1982, no Tribunal de San José, Costa Rica, a Corte emitiu o seguinte</p><p>parecer, por unanimidade:</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>Primeiro: A jurisdição consultiva da Corte pode ser exercida, em geral, sobre qualquer</p><p>disposição relativa à proteção dos direitos humanos, ou qualquer tratado internacional</p><p>aplicável nos Estados americanos, independentemente de ser bilateral ou multilateral,</p><p>independentemente de seu objetivo principal, ou se Estados fora do sistema</p><p>interamericano são ou podem ser partes do mesmo.</p><p>Em segundo lugar, a Corte pode, por razões decisivas a serem expostas em uma decisão</p><p>fundamentada, abster-se de responder a uma consulta se considerar que, nas</p><p>circunstâncias do caso, a petição excede os limites de sua função consultiva, seja porque</p><p>o assunto suscitou preocupações em parte por compromissos internacionais assumidos</p><p>por um Estado não americano ou pela estrutura ou funcionamento de órgãos ou</p><p>organismos internacionais fora do sistema interamericano; ou porque o processamento</p><p>do pedido pode levar à alteração ou enfraquecimento, em detrimento do ser humano, do</p><p>regime previsto pela Convenção; ou por outra razão semelhante (Ver CIDH, "Outros</p><p>Tratados", objeto da função consultiva da Corte, 1982, como citado em Gómez-Robledo,</p><p>2000, p. 107).</p><p>71</p><p>Princípio do efeito útil nos tratados</p><p>72</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>Resumo</p><p>Principio do efeito útil nos tratados</p><p>74</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Noção de "tortura, penalidades,</p><p>tratamento cruel, desumano e</p><p>degradante e/ou degradante"</p><p>(0</p><p>8.1. IRLANDA V. REINO UNIDO (1978): TRIBUNAL</p><p>EUROPEU</p><p>Em 18 de janeiro de 1978, no caso apresentado pela Irlanda contra o Reino Unido, a Corte</p><p>Europeia de Direitos Humanos considerou uma violação do Artigo 3 da Convenção Europeia, pois</p><p>em 1971 na Irlanda do Norte havia uma pratica de tratamento desumano e degradante de catorze</p><p>pessoas detidas em centros não identificados e sujeitas a uma forma extrema de interrogatório.</p><p>Este questionamento consistia em cinco técnicas e consistia em</p><p>1. encapugar os detentos;</p><p>2. expô-los a um gritar alto e continuo;</p><p>3. privação de sono;</p><p>4. limitar seus alimentos a um mínimo e</p><p>5. forçá-los a ficar de pó contra uma parede, por um período de várias horas e em posições</p><p>dolorosas.</p><p>Algumas testemunhas indicaram que estas técnicas foram aplicadas a eles durante quatro ou</p><p>cinco dias, com repetição intermitente. Portanto, o Tribunal indicou que estas técnicas haviam</p><p>sido utilizadas cumulativamente, premeditadas e por várias horas, o que poderia ter causado</p><p>lesões, se não corporais, pelo menos sofrimento físico e moral as vitimas, bem como sentimentos</p><p>de angústia, medo e inferioridade, rompendo sua resistência física e moral.</p><p>8.2. SENTENÇA DO TRIBUNAL DE ESTRASBURGO DE 1978</p><p>Em 18 de janeiro de 1978, a Corte Europeia proferiu seu acórdão em Estrasburgo e decidiu o</p><p>seguinte Por catorze votos contra um, eles decidiram que o uso de tais técnicas de interrogatório</p><p>era uma pratica desumana e degradante. Por treze votos contra quatro, decidiu que estas</p><p>técnicas não faziam parte de uma pratica de tortura, pois não causavam sofrimento de grande</p><p>intensidade e crueldade, como implica o termo tortura.</p><p>75</p><p>Noção de "tortura, penalidades, tratamento cruel, desumano e</p><p>degradante e/ou degradante"</p><p>Quanto A alegação de que várias pessoas haviam sido submetidas a tratamento brutal por</p><p>membros da Royal Ulster Constabulary, resultando em sofrimento e danos corporals, a Corte</p><p>Europeia decidiu o seguinte:</p><p>1. reconheceu unanimemente que em 1971, no Palace Barracks, havia uma prática de</p><p>tratamento desumano,</p><p>2. Por catorze votos contra três, decidiu que a prática acima mencionada não significava</p><p>tortura, uma vez que a intensidade do sofrimento causado não atingiu o nível particular de</p><p>tortura, e</p><p>3. o tribunal considerou que não havia sido provado que a prática havia continuado para além</p><p>do outono de 1971.</p><p>Quanto 6 prática de tal série de exercícios físicos dolorosos, a Corte considerou-a uma prática</p><p>repreensível e desonrosa, entretanto, por quinze votos contra</p><p>dois, a Corte decidiu que a prática</p><p>não violava o artigo 3 da Convenção. A Corte Europeia, portanto, considerou que não instruiria o</p><p>Reino Unido, como exigia o governo irlandês, a empreender processos criminais ou disciplinares</p><p>contra as pessoas que perpetraram os atos.</p><p>8.3. "INTENSIDADE" ELEMENTO COMO FATOR</p><p>DETERMINANTE</p><p>No caso entre a Irlanda e o Reino Unido, o elemento de intensidade foi um fator muito importante</p><p>para a Corte Europeia em sua definição de tortura, e parece que, nas cinco técnicas utilizadas</p><p>sistematicamente, elas não causaram sofrimento da intensidade particular ou da crueldade</p><p>exigida pelo termo tortura. 0 juiz Matscher, em sua opinião individual, considera o raciocínio da</p><p>Corte Europeia inadequado, pois se baseou em um critério de intensidade do sofrimento infligido</p><p>e deixou de lado a aplicação sistemática, calculada, deliberada e prolongada dos maus-tratos e</p><p>tratamento desumano das vitimas. Certamente, há gravidade no sofrimento, mas também há</p><p>gravidade a ser considerada:</p><p>o</p><p>0 elemento de intensidade, como sendo complementar ao sistema: quanto mais o</p><p>método for estudado e refinado, menos a dor (antes de tudo a dor física) que terá que</p><p>provocar para atingir seu objetivo se tornará particularmente aguda... os métodos</p><p>modernos de tortura... diferem muito dos métodos brutais e primitivos empregados em</p><p>tempos anteriores. Neste sentido, a tortura não 6 de forma alguma um grau mais elevado</p><p>de tratamento desumano (Matscher, 1972, como citado em Gómez-Robledo, 2000, pp.</p><p>111-112).</p><p>8.4. A OPINIÃO DO PROFESSOR PIERRE MARIE-MARTIN</p><p>Segundo o professor Pierre Marie-Martin, as consequências da decisão da Corte Europeia são</p><p>muito graves, pois, ao classificar as cinco técnicas de interrogatório apenas como maus tratos</p><p>76</p><p>o</p><p>o</p><p>o</p><p>o</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>desumanos e degradantes, elas não protegeram os direitos humanos como estipulado na</p><p>Convenção Europeia. Mas, mais grave ainda, ao adotar um significado literal do termo tortura e ao</p><p>não condenar a propegão da tortura, que cresce insidiosamente nos estados mais avançados</p><p>tecnologicamente, o tribunal criou um risco adicional, de acordo com Pierre Marie-Martin.</p><p>Hoje, a tortura se reflete na distância entre os países em desenvolvimento e os [Daises</p><p>industrializados. Os primeiros continuam a suscitar uma reprovação universal em todos os</p><p>sentidos da palavra para as torturas que praticam. Este último só pode ser culpado de tratamento</p><p>desumano e degradante ou apenas de maus-tratos. Deste ponto de vista, a Corte Europeia ficou</p><p>várias décadas atrasada em relação ao desenvolvimento do problema da tortura. (Marie-Martin,</p><p>1979, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 112)</p><p>8.5. OPINIÃO INDIVIDUAL INUSITADA DO JUIZ</p><p>FITZMAURICE</p><p>No caso Irlanda vs. Reino Unido (1978), o eminente Juiz Fitzmaurice emitiu uma opinião individual</p><p>incomum, já que, segundo ele, essas cinco técnicas não são tratamentos desumanos ou</p><p>degradantes e nenhum desses termos é encontrado no artigo 3 da Convenção (a) Parede em pé,</p><p>b) Segurar, c) Sibilar, d) Dormir, e) Comida e bebida). Em sua opinião, o uso de tais técnicas de</p><p>forma sistemática constitui, sem dúvida, um tratamento algo rude, algo brutal, mas elas não</p><p>podem ser consideradas tratamentos desumanos ou degradantes, muito menos tortura, a menos</p><p>que tais expressões sejam usadas-figurativamente.</p><p>8.6. 0 CASO GREGO DE 1967</p><p>Em 1967, um caso de violação dos artigos 3 e 6 da Convenção Europeia foi trazido pelo governo</p><p>da Dinamarca, Noruega, Suécia e Holanda contra o governo da Grécia, e um segundo processo foi</p><p>instaurado em 10 de abril de 1970. Este é o caso dos Professores Karageorgas e Mangakis e</p><p>outros trinta e dois, perante um tribunal militar em Atenas. 0 Governo da Grécia, por sua vez,</p><p>processou a Convenção Europeia em 12 de dezembro de 1969, sob o Artigo 65 (1) e pela primeira</p><p>vez acionou o mecanismo da Convenção Europeia, por Estados que não tinham um interesse</p><p>nacional em introduzir uma queixa, no espirito da garantia coletiva que consiste no direito de cada</p><p>Estado de apresentar queixas e reclamações por violações atribuíveis a outro Estado parte</p><p>perante a Comissão Europeia. Cláusula obrigatória, indivisível do restante da Convenção,</p><p>conforme ditado pelo Artigo 24.</p><p>Noção de "tortura, penalidades, tratamento cruel, desumano e</p><p>degradante e/ou degradante"</p><p>o</p><p>78</p><p>4</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>Resumo</p><p>Noção de "tortura, penalidades, tratamento cruel, desumano e</p><p>degradante e/ou degradante"</p><p>80</p><p>FUNIBE</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>Convenção da ONU contra a</p><p>Tortura de 10 de dezembro de 1984</p><p>0 artigo 1° da Convenção das Nações Unidas contra a Tortura, de dezembro de 1948, que entrou</p><p>em vigor em 26 de junho de 1987, define tortura como:</p><p>(...) qualquer ato pelo qual dor ou sofrimento severo, seja físico ou mental, seja</p><p>intencionalmente infligido a uma pessoa para fins tais como obter dele ou de uma</p><p>terceira pessoa informações ou uma confissão, puni-lo por um ato que ele ou uma</p><p>terceira pessoa cometeu ou é suspeito de ter cometido, ou intimidá-lo ou coagido ou a</p><p>uma terceira pessoa, ou por qualquer razão baseada em discriminação de qualquer tipo</p><p>(...)) A dor ou sofrimento decorrente apenas de, inerente ou acidental a sanções legais</p><p>não é considerada tortura (Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas</p><p>Cruéis, Desumanos ou Degradantes, 1984, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p.</p><p>115). 115).</p><p>A definição de tortura da Convenção da ONU é baseada em três parâmetros:</p><p>1. A tortura inclui não apenas o sofrimento físico, mas também o sofrimento mental.</p><p>2. A tortura diz respeito apenas à chamada tortura oficial, ou seja, aquela que é praticada ou</p><p>ordenada por uma pessoa na qualidade oficial, excluindo a tortura entre pessoas privadas.</p><p>0 texto é omisso sobre o problema da usurpação de funções.</p><p>3. A Convenção de 1984 exclui a tortura gratuita; a tortura deve ter sido praticada para um</p><p>determinado fim, ou seja, na busca de um determinado objetivo. (Convenção da ONU,</p><p>1984, como citado em Górnez-Robledo, 2000, p. 116)</p><p>Ao contrário da resolução 3.452 (XXX) de 8 de dezembro de 1975, que declarou a tortura como</p><p>uma forma agravada de tratamento cruel, desumano ou degradante, a Convenção de 1984, no</p><p>entanto, não utilizou essa concepção. A este respeito, o artigo 16 prevê que o Estado parte se</p><p>compromete a proibir atos constitutivos, tais como tratamento cruel, desumano ou degradante,</p><p>mas não está vinculado a eles, exceto pelas obrigações estabelecidas nos artigos 10 e 13. Assim,</p><p>a Convenção obriga os Estados Partes a prevenir, punir e corrigir atos de tortura em seu direito</p><p>interno, em particular pela aplicação do principio da jurisdição universal.</p><p>81</p><p>Convenção da ONU contra a Tortura de 10 de dezembro de 1984</p><p>9.1. SISTEMA DE CONTROLE</p><p>Na segunda parte da Convenção, foi instituído um sistema de monitoramento internacional,</p><p>constituído por um Comitê contra a Tortura, que e responsável por receber relatórios dos Estados</p><p>Partes e sobre o qual s6 pode emitir comentários gerais, embora possa proceder a uma</p><p>investigação confidencial, juntamente com uma eventual visita ao território do Estado Parte, mas</p><p>requer o consentimento do Estado Parte.</p><p>A Convenção oferece a oportunidade para que qualquer Estado Parte não reconheça a</p><p>competência do Comitê com respeito A investigação confidencial, fazendo uma reserva, no</p><p>momento da assinatura, ratificação ou adesão A Convenção, declarando que não reconhece a</p><p>competência do Comitê com respeito A investigação, mas se o Estado tiver declarado que</p><p>reconhece a competência do Comitê e não cumpre, o Comitê pode tomar conhecimento das</p><p>comunicações interestaduais fazendo saber que um Estado Parte não está cumprindo suas</p><p>obrigações. Também pode ouvir reclamações de indivíduos que alegam uma violação de seus</p><p>direitos por um Estado parte, desde que o Estado</p><p>parte reconheça a competência do Comitê. Uma</p><p>proteção mais eficaz poderia ser assegurada por visitas regulares de especialistas aos centros de</p><p>detenção. (Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou</p><p>Degradantes, 1984, arts. 21, 22, e 28, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 117).</p><p>8</p><p>9.2. CONVENÇÃO EUROPEIA PARA A PREVENÇÃO DA</p><p>TORTURA E TRATAMENTO OU PUNIÇÃO DESUMANA</p><p>OU DEGRADANTE, DE 1987</p><p>0 Comitê de Ministros adotou a Convenção Europeia para a Prevenção da Tortura e Tratamento ou</p><p>Punição Desumana ou Degradante em 26 de junho de 1987 e ela entrou em vigor em 1 de</p><p>fevereiro de 1989. Esta convenção foi adotada com o objetivo de prevenir atos de tortura,</p><p>realizando visitas regulares aos locais de detenção, onde as pessoas privadas de liberdade</p><p>residem sob instruções de autoridades judiciais, administrativas, militares ou policiais. 0 Comitê</p><p>Europeu para a Prevenção da Tortura e Tratamento ou Punição Desumana ou Degradante não tem</p><p>poder judicial. 0 comitê notifica o Estado interessado de sua visita antes de fazer suas visitas</p><p>regulares e sempre que julgar necessário, pode entrevistar prisioneiros sem a necessidade de</p><p>testemunhas e pode se comunicar com qualquer pessoa em plena liberdade.</p><p>0 trabalho do Comitê é confidencial e seu relatório anual para o Comitê de Ministros do Conselho</p><p>da Europa deve respeitar a natureza do Comitê. Se um Estado não cooperar ou não melhorar a</p><p>situação das pessoas privadas de sua liberdade, o Comitê pode fazer uma declaração pública</p><p>sobre o caso individual por dois terços dos votos (Convenção Europeia para a Prevenção da</p><p>Tortura, 1987, arts. 1-14, como citado em Górnez-Robledo, 2000, p. 118).</p><p>82</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>9.3. CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR E</p><p>PUNIR A TORTURA, DE 1985</p><p>Para a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, realizada em Cartagena de</p><p>Índias, Colômbia, em 9 de dezembro de 1985, pela Assembleia Geral da OEA, a tortura 6:</p><p>... qualquer ato intencionalmente realizado em que uma pessoa seja infligida dor ou</p><p>sofrimento físico ou mental para fins de investigação criminal, como meio de</p><p>intimidação, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou para</p><p>qualquer outro fim. A tortura também deve ser entendida como a aplicação a uma</p><p>pessoa de métodos destinados a obliterar a personalidade da vitima ou a diminuir sua</p><p>capacidade física ou mental, mesmo que não causem dor física ou angústia mental</p><p>(Texto da Convenção Interamericana: Documentos Básicos sobre Direitos Humanos no</p><p>Sistema lnteramericano, 1987, como citado em Górnez-Robledo, 2000, pp. 118- 119).</p><p>94. CONCEITO DE "TORTURA"</p><p>A Convenção Interamericana esclarece que o conceito de tortura não inclui punição ou sofrimento</p><p>como consequência apenas da aplicação de medidas legais ou inerentes, mas que também é</p><p>tortura quando são aplicados métodos que anulam a personalidade da vitima ou diminuem sua</p><p>capacidade física ou mental, mesmo que não produzam estritamente dor física ou angústia</p><p>mental. Portanto, deixa para trás a noção estreita de tortura, que na lei estipula a dor física ou</p><p>mental, e se estende a qualquer tipo de dano que possa ser causado à vitima por métodos mais</p><p>sofisticados de tortura, por exemplo, técnicas psicotrópicas e narcóticas sob cujos efeitos a</p><p>própria pessoa não está ciente da dor ou angústia mental, mas que causam incapacidade física</p><p>ou mental.</p><p>Em contraste com a Convenção das Nações Unidas, a Convenção Interamericana, não apenas</p><p>funcionários públicos que induzem, cometem ou toleram atos de tortura, mas também pessoas</p><p>privadas, isto 6, não agindo como funcionários públicos, mas sempre por instigação de um</p><p>funcionário ou trabalhador, cometem ou são cúmplices do crime de tortura, como ditado pelos</p><p>artigos 3, parágrafos a e b, podem ser responsáveis pelo crime de tortura.</p><p>Na Convenção Interamericana não existe um Comitê para a Prevenção da Tortura, como existe na</p><p>Convenção Europeia de 1987, entretanto, obriga o Estado parte a assegurar que os atos de</p><p>tortura e tentativas de cometer tais atos sejam considerados um delito sob seu próprio direito</p><p>penal, com sua respectiva sanção, como ditado pelo artigo 6. Também foram tomadas medidas</p><p>eficazes para prevenir e punir qualquer tratamento desumano ou degradante. Mais importante</p><p>que as disposições relativas às obrigações de um Estado parte, é que a cada indivíduo é garantido</p><p>o direito de reclamar de ter sido vitima de tortura dentro de sua jurisdição, conforme estabelecido</p><p>no Artigo 8(1). A Convenção Interamericana de 1985 diz o seguinte:</p><p>...quando houver uma alegação ou motivos substanciais para acreditar que um ato de</p><p>tortura foi cometido dentro de sua jurisdição, os Estados Partes deverão assegurar que</p><p>83</p><p>Convenção da ONU contra a Tortura de 10 de dezembro de 1984</p><p>suas respectivas autoridades procedam, ex officio e sem demora, a investigar o assunto</p><p>e a iniciar, quando apropriado, os procedimentos criminais pertinentes. Uma vez</p><p>esgotado o sistema jurídico interno do respectivo Estado e os recursos que ele prevê, o</p><p>caso pode ser submetido a instâncias internacionais cuja competência tenha sido aceita</p><p>por aquele Estado (Convenção Interamericana, 1985, art. 8°, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 120).</p><p>Na Convenção Interamericana, os Estados Partes consagram o crime de tortura como um delito</p><p>passivel de extradição. Assim, qualquer pessoa acusada e condenada por ter cometido o crime de</p><p>tortura é passível de ser extraditada de acordo com as obrigações internacionais sobre o assunto.</p><p>É importante notar que a autoridade concedida pela Convenção Interamericana a qualquer Estado</p><p>Parte, para a ofensa descrita na Convenção, cobre os três casos seguintes:</p><p>1. Onde a tortura tenha sido cometida dentro de sua jurisdição;</p><p>2. Onde o suposto infrator tem sua nacionalidade; ou</p><p>3. Quando a vitima é nacional desse Estado e esse Estado o considera apropriado.</p><p>Se a extradição não for concedida em um determinado caso, porque há uma presunção bem</p><p>fundamentada de que a pessoa solicitada pode ser torturada ou submetida a tratamento cruel,</p><p>desumano ou degradante, o Estado parte submete o caso às autoridades competentes dentro de</p><p>sua jurisdição como se o caso tivesse sido cometido dentro de sua jurisdição (Convenção</p><p>Interamericana, 1985, arts. 11, 12, 13 e 14, como citado em Górnez-Robledo, 2000, p. 121). o</p><p>9.5. CASO GANGARAM-PANDAY (1990): ABORDAGEM DE</p><p>CASO</p><p>0 caso Gangaram Panday foi apresentado à Corte Interamericana de Direitos Humanos pela</p><p>Comissão Interamericana em 27 de agosto de 1990, devido a uma queixa contra o Suriname em</p><p>detrimento do Sr. Gangaram Panday, por uma suposta violação dos seguintes direitos: violação da</p><p>obrigação de respeitar os direitos (Art. 1); violação do dever de adotar disposições de direito</p><p>interno (art. 2); violação do direito à vida (art. 4.1); violação do direito à integridade criminal (art.</p><p>5.1 e 2); violação do direito à liberdade pessoal (art. 7.1, 2 e 3); e violação da proteção judicial (art.</p><p>25.1 e 2) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.</p><p>A queixa apresentada à Comissão e posteriormente à Corte Interamericana diz respeito à</p><p>detenção, tortura e morte do Sr. Asok Gangaram Panday no Estado do Suriname. A Comissão</p><p>pediu ao Tribunal que declarasse o Estado do Suriname responsável pela morte do Sr. Gangaram</p><p>Panday, pois ele morreu enquanto estava sob custódia da policia militar, e pediu que os parentes</p><p>mais próximos fossem indenizados por danos. Em resposta a este pedido, o governo do Suriname</p><p>declarou ao Tribunal que não poderia ser responsabilizado pela morte do Sr. A. Gangaram Panday,</p><p>devido a sua incapacidade de provar que o Suriname havia cometido a suposta violação e,</p><p>portanto, não era obrigado a pagar qualquer indenização por danos consequentes ou perda de</p><p>ganhos. A Comissão e a Corte podem desempenhar funções complementares, mas suas</p><p>atribuições</p><p>são diferentes e, de acordo com a jurisprudência da Corte, não é um procedimento de</p><p>84</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>revisão ou recurso que a Corte realiza em relação ao trabalho da Comissão, mas sim que a Corte</p><p>exerce plena jurisdição como ditado pelo Artigo 41 e não está relacionada ao que a Comissão</p><p>decidiu anteriormente.</p><p>9.6. CONSIDERAÇÃO DOS MÉRITOS DO CASO</p><p>0 Tribunal pôde estabelecer que o Sr. Gangaram Panday foi de fato preso na sua chegada ao</p><p>aeroporto pela Policia Militar e detido em uma cela em um abrigo para deportados, sem ser</p><p>levado perante qualquer juiz ou magistrado, desde a noite de 5 de novembro até as primeiras</p><p>horas de 8 de novembro, quando foi encontrado morto. A Corte se referiu ao artigo 7 da</p><p>Convenção Americana, que consagra o direito à liberdade e afirma que as prisões ou detenções</p><p>ilegais ou arbitrárias são proibidas, respectivamente.</p><p>Ninguém pode ser privado de liberdade pessoal, exceto por causas, casos ou</p><p>circunstâncias expressamente definidas por lei (aspecto material), mas também</p><p>estritamente sujeito aos procedimentos definidos objetivamente por lei (aspecto formal).</p><p>Esta é uma condição segundo a qual ninguém pode ser sujeito a detenção ou prisão por</p><p>motivos e métodos que - mesmo que qualificados como legais - podem ser considerados</p><p>incompatíveis com o respeito aos direitos fundamentais do indivíduo, por serem, entre</p><p>outros, irracionais, imprevisíveis ou desprovidos de proporcionalidade (CIDH, Caso</p><p>Gangaram Panday, art. 7, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 123).</p><p>0 tribunal não conseguiu determinar se a detenção era compatível com as noções de</p><p>razoabilidade, previsibilidade e proporcionalidade porque "não há provas no processo, levou em</p><p>conta provas circunstanciais, indicações e presunções, para inferir da atitude relutante do</p><p>governo, que o Sr. Gangaram Panday foi detido ilegalmente por membros da policia militar</p><p>surinamesa" (Gómez-Robledo, 2000, pp. 123 -124).</p><p>Com relação aos supostos atos de tortura aos quais Gangaram Panday foi exposto, a Corte não</p><p>encontrou provas convincentes em sua avaliação para confirmar a veracidade da alegação de que</p><p>o Sr. Asok Gangaram Panday foi vitima de tortura na prisão pela policia militar surinamesa, uma</p><p>vez que os relatórios médicos afirmavam que o corpo não apresentava sinais de violência física,</p><p>nem provas físicas de tortura no material fotográfico do cadáver. Foi provado que o homem não</p><p>tinha morrido de causas naturais, mas de asfixia mecânica devido â suspensão, e a hipótese de</p><p>que o tribunal tratou de suicídio, endossada pelo Departamento de Medicina Judiciária da Costa</p><p>Rica e pela perícia médica forense do Corpo Técnico da Policia Judiciária da Venezuela, de modo</p><p>que a etiologia de sua morte não permitia que o Suriname fosse responsabilizado por ela.</p><p>Nas circunstâncias deste caso, o Tribunal decidiu que</p><p>(...) não foi possível estabelecer a responsabilidade do Estado porque a Corte está</p><p>determinando a responsabilidade pela detenção ilegal por inferência e não porque foi</p><p>demonstrado que a detenção foi, de fato, ilegal ou arbitrária ou que o detido foi torturado</p><p>(CIDH, Caso Gangaram Panday, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 125).</p><p>85</p><p>Convenção da ONU contra a Tortura de 10 de dezembro de 1984</p><p>A Corte Interamericana decidiu em 21 de janeiro de 1994, e declarou por unanimidade que o</p><p>Suriname havia violado, em detrimento de A. Gangaram Panday, os deveres de respeitar e garantir</p><p>o direito à liberdade pessoal e, como consequência, estabeleceu uma indenização de dez mil</p><p>dólares. Ela rejeitou o pedido da Comissão de responsabilizar o Estado do Suriname por ter</p><p>violado o direito do Sr. Gangaram ao respeito por sua vida.</p><p>Se se segue a lógica estrita da instituição da responsabilidade internacional e o dever de</p><p>diligência, o parecer fundamentado que a Corte estabeleceu é legalmente sustentável, no</p><p>entanto, a Corte não poderia reunir os elementos necessários para inferir uma detenção ilegal "a</p><p>responsabilidade imputável ao Estado do Suriname por suposta violação do art. 4.1 da CADH,</p><p>quando tudo sugeria suicídio como hipótese mais provável" (Gómez-Robledo, 2000, p. 126). Mas</p><p>não há dúvida de que se o Tribunal tivesse sido capaz de reunir provas convincentes de que a</p><p>vitima tinha sido submetida ã tortura, a sentença teria sido absolutamente condenatória.</p><p>9.7. CONCEITO DE "MAUS-TRATOS" EM RIBITISCH C.</p><p>AUSTRIA PERANTE 0 TRIBUNAL EUROPEU (1995)</p><p>Em Ronald Ribitisch vs. Austria, a Comissão Europeia constatou que Ronald Ribitisch foi</p><p>maltratado enquanto estava sob custódia policial, como parte de uma investigação criminal sobre 	CLI</p><p>o tráfico de drogas. A Corte Europeia de Direitos Humanos, por sua vez, recorreu ao exame do</p><p>artigo 3 da Convenção Europeia para analisar este caso e considerou que as considerações da</p><p>Comissão não substituem sua própria visão dos fatos por aquelas das jurisdições domésticas. 0</p><p>governo argumentou que, para encontrar uma violação da Convenção, a prova de maus-tratos</p><p>deve ser estabelecida sem dúvida.</p><p>A Comissão Europeia aponta que um Estado é moralmente responsável por qualquer pessoa</p><p>detida, uma vez que ela está inteiramente nas mãos de agentes da lei e o Tribunal aponta que,</p><p>como órgão judicial, tem o dever de prestar atenção especial aos direitos fundamentais, como os</p><p>estabelecidos no artigo 3 da CEDH, que proibe absolutamente a tortura e o tratamento ou punição</p><p>desumana, não importando o comportamento da vitima, e esta é uma das disposições que não</p><p>está sujeita a derrogação:</p><p>Do conjunto de provas apresentadas à Corte para sua avaliação, a Corte conclui que o</p><p>governo austríaco não estabeleceu satisfatoriamente que os ferimentos do peticionário</p><p>foram causados de qualquer outra forma que não fosse - exclusiva, principal ou</p><p>parcialmente - como resultado do tratamento a que o Sr. Ribitisch foi submetido durante</p><p>o período de custódia pela policia vienense (Górnez-Robledo, 2000, p. 127).</p><p>De acordo com a declaração juramentada do Sr. Ribitisch, ele sofreu tratamentos desumanos e</p><p>degradantes, golpes graves, insultos e ameaças contra ele e sua esposa, que lhe causaram severo</p><p>sofrimento físico e moral, e um relatório médico confirmou a existência de um trauma psicológico</p><p>relevante. 0 governo argumentou o contrário, uma vez que, em sua opinião, os supostos</p><p>ferimentos sofridos não eram tão graves a ponto de se enquadrarem no quadro normativo do</p><p>artigo 3 da Convenção. Entretanto, o Tribunal argumentou que o uso de força física que não é</p><p>86</p><p>O</p><p>FUNIBE</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>estritamente necessária para o comportamento da pessoa privada de sua liberdade fere a</p><p>dignidade humana e é considerado uma violação do direito garantido no Artigo 3 da Convenção.</p><p>9.8. SENTENÇA DO TRIBUNAL DE ESTRASBURGO</p><p>0 Tribunal de Estrasburgo proferiu a seguinte sentença em 4 de dezembro de 1995:</p><p>1. Por seis votos contra três, decidiu que houve uma violação do Artigo 3 da Convenção.</p><p>2. Por dois a três votos, o Estado réu deve pagar ao requerente a quantia de 100.000</p><p>Schillings por danos não pecuniários dentro de três meses.</p><p>3. Decide por unanimidade que o Estado réu deve pagar à vitima, dentro de três meses, a</p><p>soma de duzentos mil Schillings pelos custos e despesas (frais et dépens) incorridos</p><p>perante os tribunais austríacos e perante os órgãos da Convenção Europeia.</p><p>No processo Aksoy vs. Turquia, a Corte Europeia, em seu acórdão de 18 de dezembro de 1996,</p><p>sem dúvida considerou que o Sr. Aksoy foi vitima de tortura, uma vez que provou que ele foi</p><p>realmente submetido a uma forma de tortura conhecida como enforcamento palestino, que</p><p>consiste em desnudar a vitima e pendurá-la pelos braços, bem como dar-lhe choques elétricos em</p><p>seus genitais, insultando-o e espancando-o enquanto ele estava nessa posição. É importante</p><p>esclarecer que o governo turco não foi considerado responsável por seu assassinato dois anos</p><p>após sua detenção</p><p>e tortura.</p><p>87</p><p>Convenção da ONU contra a Tortura de 10 de dezembro de 1984</p><p>MII</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Resumo</p><p>89</p><p>Convenção da ONU contra a Tortura de 10 de dezembro de 1984</p><p>,e•----,</p><p>f"--,</p><p>"---`,</p><p>90</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Caso Velázquez Rodríguez:</p><p>Objeções Preliminares (1987)</p><p>10.1. ABORDAGEM DE CASO</p><p>Em 24 de abril de 1986, o caso Velázquez Rodriguez foi apresentado ao Tribunal sobre uma</p><p>queixa contra a República de Honduras, que consistia no fato de que o jovem estudante, Angel</p><p>Manfredo Velázquez Rodriguez, foi preso sem um mandado de prisão por membros da Direção</p><p>Nacional de Investigação (DNI) e do G-2 das Forças Armadas Hondurenhas, segundo algumas</p><p>testemunhas, ele foi submetido a torturas e acusado de supostos crimes politicos; entretanto, a</p><p>policia e as forças de segurança sempre negaram que ele tivesse sido detido, e ele está</p><p>desaparecido desde aquela data.</p><p>Neste sentido, a Comissão solicitou â Corte Interamericana que considerasse a existência de uma</p><p>violação dos direitos à vida (art. 4); ao tratamento humano (art. 5) e à liberdade pessoal (art. 7),</p><p>todos consagrados na Convenção, já que Honduras havia reconhecido a jurisdição obrigatória da</p><p>Corte, e a Comissão, portanto, solicitou â Corte que ordenasse a Honduras que indenizasse a</p><p>parte lesada. A este respeito, o governo de Honduras apresentou seis objeções preliminares:</p><p>a) Falta de declaração formal de admissibilidade por parte da Comissão.</p><p>b) Omissão do procedimento para a resolução amigável do caso.</p><p>C) Falha na realização de uma investigação no local.</p><p>d) Não realização de uma audiência prévia.</p><p>e) Aplicação incorreta dos artigos 50 e 51 da Convenção, e</p><p>f) Não exaustão dos remédios domésticos Como citado, em Gómez-Robledo, 2000, p. 132).</p><p>A Corte Interamericana, com base nos critérios processuais da jurisprudência do antigo Tribunal</p><p>Permanente de Justiça Internacional (Caso Mavrommatis, 1924) e nos critérios do Tribunal de</p><p>Haia (Caso da Plataforma Continental no Mar Egeu (1978), respondeu da seguinte forma:</p><p>(...) na jurisdição internacional, a não observância de certas formalidades nem sempre é</p><p>relevante, pois o essencial é que as condições necessárias sejam preservadas para que</p><p>os direitos processuais das partes não sejam diminuídos ou desequilibrados e para que</p><p>os objetivos para os quais os diferentes procedimentos foram concebidos sejam</p><p>alcançados. ... Esta Corte deve, portanto, determinar se as questões essenciais</p><p>91</p><p>Caso Velazquez Rodriguez: Objeções Preliminares (1987)</p><p>implícitas nas regras processuais contidas na Convenção foram respeitadas (CIDH, Caso</p><p>Velázquez, Objeções Preliminares, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 133).</p><p>10.2. OBJEÇÕES PRELIMINARES NO DIREITO</p><p>INTERNACIONAL</p><p>De acordo com o Tribunal de Haia, uma objeção preliminar pode ser levantada no período anterior</p><p>ao vencimento do prazo fixado para a apresentação do primeiro documento no procedimento</p><p>escrito, às custas da parte que levanta a objeção, ou seja, o tempo anterior ao vencimento do</p><p>prazo fixado para a apresentação do contra-memorial. É importante notar que quando uma</p><p>alegação de falta de jurisdição é apresentada tardiamente, corre o risco de ser rejeitada se não for</p><p>feita uma reserva no inicio, não porque seja tarde, mas porque "discutir o mérito sem invocar uma</p><p>alegação equivale a aceitar a jurisdição" (Tribunal de Haia, 1978, como citado em Gómez-Robledo,</p><p>2000, p. 133). 0 Tribunal de Haia, recordando este principio em um acórdão de 1972, indicou que</p><p>o problema apresentado em um caso especifico pelo fato de uma parte ter se abstido de objetar</p><p>jurisdição na forma de uma objeção preliminar era de fato se essa parte não deveria ser</p><p>considerada como tendo aceitado a jurisdição do Tribunal.</p><p>Qualquer meio de defesa que possa encerrar o processo, sem que o Tribunal Internacional de</p><p>Justiça possa se pronunciar sobre o mérito do caso, é considerado como constituindo uma</p><p>objeção preliminar. A categoria mais importante de objeções preliminares é a categoria de</p><p>objeções de falta de jurisdição; existem outras categorias de objeções preliminares, tais como as</p><p>introduzidas pelo Estado requerido, quando este considera que a disputa perante a Corte já foi</p><p>resolvida, então pode introduzir uma objeção de res judicata; ou quando considera que o Estado</p><p>que a processou já perdeu seu direito de ação perante a Corte, pode introduzir uma objeção de</p><p>estoppel; quando um tribunal internacional já está apreendido da questão, pode introduzir uma</p><p>objeção de litispendência.</p><p>Nos casos em que o Tribunal de Haia é chamado a decidir sobre muitas objeções preliminares, ele</p><p>deve dar prioridade às objeções relativas à jurisdição sobre as objeções relativas</p><p>admissibilidade da reclamação. Quando várias objeções preliminares são levantadas em um caso,</p><p>a Corte não pode decidir sobre elas, seja porque o Estado pode retirar a objeção levantada</p><p>anteriormente ou porque o Estado requerente se retira unilateralmente ou por acordo com seu</p><p>adversário. E quando o tribunal decide sobre as objeções preliminares, pode admiti-las ou</p><p>rejeitá-las; se as admitir, a questão 6 resolvida. Finalmente, o Tribunal, após um exame minucioso</p><p>do caso, pode anexar uma ou mais exceções ao mérito do caso, seja porque não o fazer</p><p>prejudicaria o caso ou porque é inevitável devido à natureza da disputa. Após o julgamento do TIJ</p><p>de 1957, Hersch Lauterpacht emite uma opinião individual e afirma o seguinte:</p><p>... parece um bom principio de procedimento judicial que, a menos que uma</p><p>impossibilidade decorra das disposições de seu Estado, ou de outras considerações</p><p>jurídicas decisivas, o julgamento do Tribunal deve vincular as conclusões das partes,</p><p>uma intenção, embora não necessariamente um efeito, que as próprias partes lhe</p><p>atribuem (Lauterpacht, 1957, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 135).</p><p>92</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA ISEROAMERICANA</p><p>Aplicando este principio aos fundamentos de incompetência, nas hipóteses em que uma das</p><p>partes invoca fundamentos de incompetência do Tribunal, a decisão a ser tomada neste caso deve</p><p>se referir a fundamentos que, na intenção da parte que os invoca, não são tanto fundamentos</p><p>subsidiários, mas fundamentos principais e, portanto, não têm tanto um caráter formal, mas, pelo</p><p>contrário, um caráter substancial. Assim, por exemplo, no caso do direito de passagem indiano, a</p><p>Corte rejeitou as quatro primeiras objeções levantadas pela India, mas admitiu a quinta e a sexta,</p><p>que se relacionavam com o mérito do caso.</p><p>10.3. REGRAS DO TIJ DE 1978</p><p>De acordo com o Regulamento do Tribunal de Haia de 14 de abril de 1978, qualquer pleito, quer</p><p>seja da jurisdição do Tribunal, quer da admissibilidade do pedido ou de qualquer outro pleito sobre</p><p>o qual o pleiteante busca uma decisão, antes da continuação do processo sobre o mérito, deve ser</p><p>apresentado por escrito, dentro do prazo para a apresentação do contra-memorial e do ato</p><p>introdutório das objeções deve conter "a declaração de fato e direito na qual se baseia a objeção,</p><p>conclusões, documentos comprobatórios e menção dos meios de prova que a parte deseja utilizar</p><p>eventualmente e no devido tempo" (Tribunal de Haia, 1978, conforme citado em Górnez-Robledo,</p><p>2000, p. 135). 135).</p><p>A partir do momento em que a objeção preliminar é levantada, o processo sobre o mérito deve ser</p><p>suspenso, para que a Corte possa decidir sobre sua jurisdição sobre o exame preliminar do</p><p>processo e possa convidar as partes a discutir os pontos de fato e direito, e a produção de provas,</p><p>se considerar necessário, e então emitir uma decisão sobre o motivo pelo qual a Corte mantém a</p><p>objeção, rejeita-a ou declara que a objeção não é de natureza preliminar.</p><p>10.4. OBJEÇÕES INFUNDADAS NO CASO VELAZQUEZ</p><p>RODRÍGUEZ</p><p>No caso Velázquez Rodriguez, a Corte lnteramericana rejeitou as primeiras objeções preliminares</p><p>porque, em sua opinião, elas não</p><p>estavam legalmente fundamentadas, e com relação à sexta</p><p>objeção, a presunção de não exaustão dos recursos internos, a Comissão sustentou que os</p><p>recursos internos haviam sido esgotados, mas todos não tiveram êxito; no entanto, eles se</p><p>aplicaram ao presente caso, ou seja, à situação da regra de exaustão prévia dos recursos</p><p>internos. Desta forma, foi negado ao requerente o acesso a estes recursos e a decisão foi</p><p>injustificadamente adiada.</p><p>A Convenção de São José estabelece como condição de admissibilidade o esgotamento prévio dos</p><p>recursos internos e esgotados de acordo com o direito internacional geral, conforme ditado pelo</p><p>Artigo 46(1). A mesma Convenção, seguindo os princípios do direito consuetudinário, prevê que a</p><p>regra de exaustão prévia acima mencionada não se aplica quando:</p><p>93</p><p>Caso Velazquez Rodriguez: Objeções Preliminares (1987)</p><p>Não há um processo legal devido na legislação interna do Estado em questão para a</p><p>proteção do direito ou direitos alegadamente violados; quando a suposta vitima não teve</p><p>acesso aos recursos previstos na legislação interna, ou foi impedida de esgotá-los; e</p><p>quando houve um atraso injustificado na tomada de uma decisão sobre os recursos</p><p>(Convenção de São José, 1969, art. 46, parágrafos 1 e 2, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 137).</p><p>0 Tribunal dirá, com razão, o seguinte:</p><p>Nesta perspectiva, se a Corte aceitasse a objeção levantada pelo governo e declarasse</p><p>que ainda existem recursos internos eficazes disponíveis, estaria avançando sobre os</p><p>méritos sem ter recebido as provas e os argumentos que a Comissão ofereceu, bem</p><p>como aqueles que o governo poderia fornecer. Se, por outro lado, declara que os</p><p>recursos internos efetivos foram esgotados ou que não existiam, estaria prejudicando os</p><p>méritos contra o Estado envolvido... Por unanimidade (a Corte) rejeita as objeções</p><p>preliminares levantadas pelo governo de Honduras, exceto a que se refere 6 não</p><p>exaustão dos recursos internos, que ordena que se junte aos méritos (CIDH, Caso</p><p>Velázquez Rodriguez, objeções preliminares, 1987, como citado em Gómez-Robledo,</p><p>2000, p. 137).</p><p>10.5. ACÓRDÃO DE 29 DE JULHO DE 1988 NO CASO</p><p>VELAZQUEZ RODRÍGUEZ</p><p>A Corte Interamericana de Direitos Humanos, após uma breve revisão da origem dos fatos do</p><p>pedido e referindo-se a seu acórdão de 1987, no qual resolveu as objeções preliminares em um</p><p>acórdão unânime, ainda tinha que resolver a única objeção preliminar retida pela Corte e ligada</p><p>ao mérito do caso, a objeção levantada por Honduras em relação 6 não exaustão dos recursos</p><p>internos. Nesta etapa do processo, o governo hondurenho apresentou vários recursos</p><p>consagrados em sua lei interna, tais como o recurso de habeas corpus; o recurso de recurso; o</p><p>recurso de cassação; o recurso de add effectum vivendi, ou seja, queixas criminais contra</p><p>supostos perpetradores; e a declaração de morte presumida.</p><p>Sob o direito internacional consuetudinário, não é suficiente provar a existência de remédios</p><p>domésticos, mas, mais importante, que tais remédios são adequados e eficazes. Um recurso é</p><p>adequado quando se torna um meio adequado para proteger a situação legal infringida e quando</p><p>um remédio não é adequado, não há necessidade de esgotá-lo; além de ser adequado</p><p>legalmente, também deve ser eficaz e é eficaz quando "pode produzir o resultado para o qual foi</p><p>concebido" (CIDH, Processo Velázquez Rodriguez, 1988, numeral 64, 66, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 138).</p><p>Desta forma, a Corte Interamericana de Direitos Humanos também rejeitou a objeção preliminar</p><p>do governo hondurenho, que tratava da não exaustão dos recursos internos, já que os</p><p>testemunhos e provas apresentadas deixavam claro que mesmo admitindo que durante o período</p><p>(1981-1984), existia em Honduras uma politica governamental que permitia o desaparecimento</p><p>CI</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>de pessoas que contestassem o regime, a questão era que qualquer recurso apresentado não</p><p>"produzia qualquer resultado, porque era ineficaz, ou porque sua existência não era mais do que</p><p>uma mera formalidade que o tornava inaplicável, porque as autoridades requerentes não haviam</p><p>esgotado os recursos internos", a questão era que todos os remédios apresentados não</p><p>"produziam nenhum resultado, ou porque eram ineficazes, ou porque sua existência era</p><p>meramente uma formalidade que os tornava inaplicáveis, ou porque as autoridades simplesmente</p><p>os ignoravam, ou porque os juizes ou advogados estavam sujeitos a intimidação por parte das</p><p>autoridades governamentais" (Gómez-Robledo, 2000, p. 139).</p><p>g;</p><p>C1)</p><p>95</p><p>Caso Velázquez Rodriguez: Objeções Preliminares (1987)</p><p>96</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>Resumo</p><p>11)</p><p>o</p><p>Caso Velázquez Rodriguez: Objeções Preliminares (1987)</p><p>98</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA ISEROAMERICANA</p><p>Significado legal no</p><p>Direito Internacional do</p><p>Regra de "Exaustão Prévia</p><p>de recursos internos"</p><p>11.1. A SIGNIFICAÇÃO JURÍDICA DA REGRA</p><p>A regra do esgotamento dos recursos locais, uma regra costumeira do direito internacional,</p><p>determina que um Estado não pode exercer seu direito de proteção diplomática em nome de seu</p><p>nacional contra outro Estado, exceto na condição de que o outro Estado "tenha previamente e</p><p>sem sucesso perseguido todos os meios de reparação ou recurso ã sua disposição nos termos da</p><p>lei do Estado contra o qual a reivindicação internacional é apresentada" (Gómez-Robledo, 2000,</p><p>p. 141).</p><p>Portanto, a regra é apresentada como uma obrigação para a pessoa estrangeira de primeiro</p><p>aplicar aos tribunais nacionais. Esta obrigação levanta a questão de se a regra funciona como</p><p>condição necessária da origem da responsabilidade do Estado ou se funciona apenas como regra</p><p>condicional para que tal responsabilidade produza seus efeitos legais, ou seja, a possibilidade</p><p>atual de o Estado afetado exercer seu direito de reivindicação internacional.</p><p>11.2. REGRA DE PROCEDIMENTO OU REGRA DE</p><p>SUBSTANCIA?</p><p>Há duas correntes doutrinárias que destacam os problemas acima. Para um deles, os recursos</p><p>internos devem ser esgotados para que se possa falar de uma violação do direito internacional,</p><p>além disso, o ato ilícito internacional não existe como consequência e resultado de uma decisão</p><p>final que sujeita o Estado ao direito internacional público, ou seja, o Estado não pode ser</p><p>considerado legalmente responsável antes da intervenção de uma decisão internacional final,</p><p>talvez no direito interno, mas não no direito internacional. Isto exige que todos os órgãos</p><p>competentes do Estado tenham a possibilidade de impedir a prática do ato ilícito internacional. 0</p><p>juiz Manley 0. Hudson em sua opinião dissidente no caso Chemin de Fer Panevezys-Saldutiskis</p><p>perante o Tribunal Permanente de Justiça Internacional aderiu a esta posição:</p><p>99</p><p>rn</p><p>Significado legal no Direito Internacional do Regra de "Exaustão</p><p>Prévia de recursos internos"</p><p>Esta regra não é uma regra de procedimento... Se o indivíduo que sofreu o dano</p><p>encontrar à sua disposição um recurso adequado, se tal pessoa tiver apenas que tomar</p><p>medidas para se valer desse recurso, então não há base para uma reclamação a ser</p><p>apresentada pelo Estado do qual o indivíduo é nacional. Enquanto os recursos internos</p><p>disponíveis não forem esgotados, nenhuma responsabilidade poderá surgir (Hudson,</p><p>como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 142).</p><p>Que criticas podem ser feitas contra esta primeira doutrina? Pode-se afirmar que esta doutrina é o</p><p>resultado de confundir o momento em que a responsabilidade internacional aparece e o momento</p><p>em que esta responsabilidade está em condições de ser submetida à jurisdição internacional,</p><p>uma vez que a doutrina sustenta que a responsabilidade estatal surge do momento em que ocorre</p><p>a violação do direito internacional e não importa a qual órgão estatal o ato ilícito é imposto. Assim,</p><p>por exemplo, a distinção entre a hipótese em que haveria uma violação inicial do direito</p><p>internacional</p><p>cometida pelo poder legislativo ou executivo em matéria de nacionalização sem</p><p>compensação, e a hipótese em que o poder judicial viola o direito internacional, em um caso de</p><p>negação de justiça, por exemplo, é uma diferenciação feita com o objetivo de enfatizar a natureza</p><p>processual da regra de exaustão dos recursos internos.</p><p>Deste ponto de vista, a responsabilidade do Estado surgiria mesmo antes de os recursos internos</p><p>serem submetidos ao tribunal, e o mesmo seria verdadeiro quando a violação consiste em uma</p><p>negação de justiça, um crime que muitas vezes é cometido por um tribunal de primeira instância,</p><p>e se é verdade que a decisão do tribunal ainda pode ser objeto de recurso, não é menos verdade</p><p>que a responsabilidade internacional do Estado já estava engajada. Em outras palavras, a partir</p><p>do momento em que um ato ilícito internacional ocorre, há também uma responsabilidade</p><p>internacional, porém, de acordo com o direito internacional positivo, a jurisdição internacional não</p><p>pode ser imediatamente invocada por razões de conveniência politica.</p><p>A outra doutrina, por outro lado, sugere que se os recursos disponíveis ainda geram uma</p><p>possibilidade de reparação do dano, é necessário esgotar esses recursos primeiro, para que o</p><p>Estado estrangeiro possa exercer proteção diplomática, mas "a regra do esgotamento dos</p><p>recursos permanece sempre uma condição para a implementação da responsabilidade e não</p><p>uma regra que poderia ser uma condição para o nascimento de tal responsabilidade"</p><p>(Gómez-Robledo, 2000, p. 144). Aceitar esta doutrina implicaria em aceitar que o juiz nacional</p><p>possa exercer uma determinada função como juiz internacional, desde que ele ouça disputas</p><p>sobre danos causados a estrangeiros, sob estas circunstâncias, ele realizaria um verdadeiro ato</p><p>de jurisdição internacional de primeira instância e, de certa forma, o juiz internacional examinaria</p><p>tal caso em segunda instância.</p><p>Com relação a esta segunda doutrina, pode-se dizer que ela reduz a regra do esgotamento dos</p><p>recursos domésticos a uma simples regra de procedimento, o que torna a doutrina inconsistente,</p><p>pois, embora se possa justificar conceber o Estado como um órgão da ordem jurídica</p><p>internacional, do ponto de vista do direito positivo, a jurisdição internacional não tem a função de</p><p>controlar as jurisdições domésticas e parece que esta posição é derivada da parte da doutrina</p><p>que indica que os danos causados às pessoas privadas de liberdade podem dar a um conflito</p><p>duas fases: uma instância doméstica e uma instância internacional. Entretanto, eles não vão ao</p><p>ponto de admitir a existência de um verdadeiro controle internacional das jurisdições nacionais,</p><p>100</p><p>FUN1BER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>mas apenas falam de uma análise do conflito interno realizada pela jurisdição internacional e,</p><p>possivelmente, de uma reforma de uma decisão interna.</p><p>importante ressaltar que este problema não é apenas um problema acadêmico e, como prova</p><p>disso, basta dizer que se se adota a posição daqueles que vê em a regra da exaustão dos</p><p>remédios locais como uma regra substantiva, na qual o Estado que se opõe em um processo</p><p>internacional a não exaustão dos remédios locais esta em uma posição de não exaustão dos</p><p>remédios locais, então o Estado que se opõe à não exaustão dos remédios locais em um processo</p><p>internacional esta em uma posição de não exaustão dos remédios locais:</p><p>... mantendo, ao mesmo tempo, a incompetência da jurisdição internacional em virtude</p><p>do fato de que a responsabilidade internacional ainda não existiria; enquanto que se a</p><p>regra tem um caráter que diz respeito ao procedimento e, portanto, apenas condiciona o</p><p>direito de ação, então sera apresentada como um argumento de incompetência</p><p>(Górnez-Robledo, 2000, p. 145).</p><p>0 autor que melhor examinou este ponto do problema é o internacionalista C.F. Amerasinghe, que</p><p>confirma que sem dúvida "6 uma regra de natureza processual, pois afeta o direito de ação</p><p>perante uma jurisdição internacional e não afeta o objeto da reclamação em si" (Amerasinghe,</p><p>como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 145).</p><p>Se um ato é ou não uma violação do direito internacional só pode ser determinado por um</p><p>tribunal, uma função desempenhada, como em qualquer ordem jurídica, por órgãos judiciais;</p><p>entretanto, não se pode dizer que um ato seja uma violação de uma regra de direito. No caso do</p><p>direito internacional, somente uma jurisdição internacional é competente para decidir se um ato</p><p>ilícito internacional foi realmente cometido; os tribunais domésticos também podem decidir sobre</p><p>a disputa, mas do ponto de vista do sistema jurídico internacional, a decisão do tribunal</p><p>doméstico não pode ser considerada como uma decisão final, ou seja, não pode vincular a</p><p>jurisdição internacional de forma vinculativa.</p><p>Finalmente, a regra de reparação local deve ser entendida como uma regra que visa impedir que</p><p>os Estados executem uma ação em nome de seus cidadãos particulares (pessoas privadas),</p><p>enquanto o Estado de residência, que tem a obrigação de responder, não teve a oportunidade de</p><p>corrigir ou ratificar a violação, que continua sendo uma alegação de violação. Em outras palavras,</p><p>se os tribunais domésticos não puderem estabelecer validamente a existência de uma violação do</p><p>direito internacional, podem remediar a suposta violação, a fim de impedir que se recorra ao</p><p>recurso excepcional, ou seja, à jurisdição internacional.</p><p>1L3. CASO INTERHANDEL (TIJ)</p><p>0 caso Interhandel envolveu a disputa dos Estados Unidos com o governo suíço perante o Tribunal</p><p>Internacional de Justiça e surgiu porque em 1942 o governo americano, com base no Trading with</p><p>the Enemy Act, colocou quase todas as ações de uma empresa registrada nos Estados Unidos, a</p><p>General Aniline and Film Corporation (GAF), em depósito judicial, porque esta empresa era de</p><p>alguma forma controlada pela IG Farbenindustrie de Frankfurt, que era considerada uma empresa</p><p>101</p><p>Significado legal no Direito Internacional do Regra de "Exaustão</p><p>Prévia de recursos internos"</p><p>de um pars inimigo. A este respeito, o governo suíço alegou que a GAF era de fato controlada pela</p><p>empresa Farben através de outra empresa, mas em 1940 qualquer ligação entre a empresa</p><p>alemã e a empresa suíça foi cortada, isto 6, antes dos Estados Unidos entrarem na guerra, e a</p><p>empresa suíça adquiriu assim o nome "empresa internacional para participantes industriais e</p><p>comerciais" (Interhandel).</p><p>Após a conclusão de um acordo entre a Suíça e as três potências aliadas em 1946, o Acordo de</p><p>Washington, no qual a Suíça se comprometeu a continuar as investigações e a liquidar os ativos</p><p>alemães na Suíça, as discussões relativas à Interhandel continuaram sem chegar a um acordo</p><p>aceito pelas Arias partes. Em 5 de janeiro de 1948, a "autoridade de apelação suíça" anulou com</p><p>efeito retroativo o depósito judicial dos ativos da Interhandel. A esse respeito, o governo suíço</p><p>considerou que a decisão da autoridade de apelação suíça reconhecendo a Interhandel como</p><p>"possuidora do caráter de empresa suíça havia adquirido o efeito de res judicata. Entretanto, para</p><p>os Estados Unidos, a decisão não teria nenhum efeito legal em relação aos bens apreendidos"</p><p>(Gómez-Robledo, 2000, p. 147). Nessas circunstâncias, a Interhandel apresentou um pedido aos</p><p>tribunals americanos em 21 de outubro de 1948, que foi rejeitado pelo Departamento de Estado</p><p>em 1957, e foi então que o governo suíço se dirigiu ao TIJ e apresentou um pedido de licença para</p><p>requerer, solicitando à Corte que declarasse que os Estados Unidos tinham a obrigação de</p><p>devolver os bens da Interhandel e, em alternativa, submeter a disputa a arbitragem ou</p><p>conciliação.</p><p>Com relação à reivindicação do governo suíço, os Estados Unidos apresentaram quatro objeções</p><p>preliminares "uma, segundo a qual a Corte careceria de jurisdição porque a Confederação Suíça</p><p>não havia utilizado os recursos internos disponíveis perante os tribunais americanos"</p><p>(Gómez-Robledo,</p><p>2000, p. 148). Nas observações e conclusões do governo suíço, ele contesta o</p><p>fato de que esta pode ser uma disputa na qual a regra do esgotamento dos recursos locals é</p><p>aplicável, uma vez que a demanda suíça busca a execução da decisão judicial emitida pela</p><p>autoridade suíça dos recursos previstos no Acordo de Washington e, portanto, é admissivel a um</p><p>tribunal arbitral:</p><p>A regra do esgotamento dos remédios locais não se aplica, porque a não implementação</p><p>pelos Estados.... Constitui uma violação direta do direito internacional e prejudica</p><p>imediatamente o Estado demandante. Não se trata, portanto, simplesmente e</p><p>exclusivamente de uma violação dos direitos de um indivíduo particular, que, antes de</p><p>ser protegido por seu Estado nacional, deve esgotar os recursos domésticos ordinários</p><p>do Estado infrator. Pelo contrário, quando uma decisão internacional não foi executada,</p><p>não há jurisdição interna a ser esgotada, pois os danos foram infligidos diretamente ao</p><p>Estado requerente (TIJ, Memoires, 1957, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p.</p><p>148).</p><p>A Corte decidiu em março de 1959 e declarou que a alegação preliminar de não exaustão havia</p><p>sido levantada como uma alegação de falta de jurisdição pelos Estados Unidos e deveria, de fato,</p><p>ser considerada como dirigida contra a admissibilidade da demanda suíça, e seria levantada</p><p>como um meio que se tornaria discutível caso a condição de exaustão prévia dos recursos locais</p><p>fosse atendida. Portanto, o TIJ defendeu a não exaustão de recursos locais de exceção e rejeitou o</p><p>argumento suíço de que a regra era inaplicável ao caso em questão.</p><p>cc</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Neste caso, o TIJ não declarou que quando um Estado é vitima de não exaustão de uma decisão</p><p>jurisdicional internacional, a regra de não exaustão deve ser aplicada de qualquer forma:</p><p>Se o Tribunal não manteve o raciocínio do governo suíço, é porque considerou que a</p><p>decisão da autoridade de apelação suíça (não execução, que segundo a Suíça viola</p><p>diretamente seus direitos como Estado requerente), referia-se à liberdade dos bens da</p><p>Interhandel na Suíça, enquanto que a reivindicação suíça perante o Tribunal seria para a</p><p>restituição dos bens da Interhandel dentro dos Estados Unidos (Gómez-Robledo, 2000,</p><p>p. 149).</p><p>Quando a Suíça assumiu o caso de seu nacional, ou seja, a Interhandel, e com o objetivo de obter</p><p>a restituição dos bens apreendidos, surgiu uma situação legal, na qual a regra do esgotamento</p><p>dos recursos está dentro de seu campo de aplicação concreto. Na decisão da Corte no caso</p><p>Interhandel, a regra do esgotamento dos recursos internos é concebida como uma regra de</p><p>natureza processual, no sentido de condicionar o direito de ação perante a jurisdição</p><p>internacional. De acordo com o Tribunal, a exceção deveria ser entendida como sendo dirigida</p><p>contra a admissibilidade do pedido apresentado pela Suíça, que perderia seu objetivo assim que a</p><p>condição de esgotamento prévio dos recursos fosse cumprida.</p><p>11 Á. PARECER CONSULTIVO DA CORTE INTERAMERICANA</p><p>(1990)</p><p>Em um Parecer Consultivo de 1990, a Corte Interamericana de Direitos Humanos fez algumas</p><p>especificações importantes à Regra de Esgotamento Prévio de Recursos Domésticos em relação a</p><p>um pedido da Comissão Interamericana para resolver a questão de se uma pessoa indigente tem</p><p>a obrigação de esgotar os recursos domésticos, levando em conta que suas circunstâncias</p><p>econômicas não lhe permitem fazê-lo, ou quando um requerente individual é constrangido por</p><p>uma atmosfera de medo e é incapaz de fazer uso efetivo dos recursos internos porque os círculos</p><p>legais, as associações de advogados, as associações de advogados se recusam a aceitar o caso</p><p>de um indivíduo, que critérios a Comissão deve considerar ao fazer sua determinação de</p><p>admissibilidade nestas circunstâncias?</p><p>Neste sentido, a Corte interpretou o Artigo 24 da Convenção Americana à luz do Artigo 1,</p><p>parágrafo Ida Convenção, que estipula que todas as pessoas são iguais perante a lei e, portanto,</p><p>têm direito a igual proteção da lei, sem exceção, e que se cada Estado for obrigado a garantir o</p><p>exercício dos direitos reconhecidos na Convenção a todas as pessoas, independentemente de sua</p><p>cor, sexo, lingua, opinião política, origem nacional ou social, status econômico, então</p><p>...uma pessoa indigente que obviamente não poderia arcar com os custos de um</p><p>julgamento seria ipso facto discriminada. Um Estado que não forneça, quando</p><p>necessário, assistência jurídica gratuita em um caso de indigência será</p><p>subsequentemente impedido de argumentar que não houve exaustão prévia de recursos</p><p>internos (Gómez-Robledo, 2000, p. 150).</p><p>103</p><p>Significado legal no Direito Internacional do Regra de "Exaustão</p><p>Prévia de recursos internos"</p><p>0 mesmo se aplica no caso de uma pessoa incapaz de esgotar os recursos, por razões de terror</p><p>generalizado nos círculos jurídicos do pais em questão, já que a Convenção obriga os Estados não</p><p>apenas a respeitar os direitos e liberdades, mas também a garantir o pleno exercício desses</p><p>direitos e liberdades. Portanto, por motivos de indigência ou medo generalizado, a pessoa está</p><p>isenta da obrigação de esgotamento prévio dos remédios domésticos. 0 Tribunal colocou dessa</p><p>forma:</p><p>Nos termos do Artigo 46.1 da Convenção e de acordo com os princípios gerais do direito</p><p>internacional, cabe ao Estado que levantou a exceção de não exaustão provar que</p><p>existem recursos em seu sistema interno cujo exercício não se esgotou... Uma vez que</p><p>um Estado Parte tenha provado a disponibilidade de recursos internos para o exercício</p><p>de um direito protegido pela Convenção, o ônus da prova recai sobre o requerente, que</p><p>deve então demonstrar que as exceções contempladas no Artigo 46(2) são aplicáveis,</p><p>seja indigência, seja um medo geral de que o advogado aceite um caso, ou qualquer</p><p>outra circunstância que possa ser aplicável (CIDH, Parecer Consultivo 0C-11/90, 1990,</p><p>Como citado em Górnez-Robledo, 2000, p. 151).</p><p>11.5. ONUS DA QUESTÃO DA PROVA NO CASO VELAZQUEZ</p><p>RODRÍGUEZ</p><p>o ônus da prova dos fatos nos quais se baseia a queixa no caso Velázquez Rodriguez cabe</p><p>Comissão Interamericana de Direitos Humanos, uma vez que é responsável por processar o</p><p>governo hondurenho pelo desaparecimento de Manfredo Velázquez. A Comissão Interamericana</p><p>expressou que a existência de uma política de desaparecimentos, assistida ou tolerada pelo</p><p>governo, é uma indicação de um possível encobrimento e destruição de provas e se tal prática ou</p><p>politica for comprovada, é possível demonstrar, seja através de provas circunstanciais ou</p><p>indiretas, o desaparecimento de um indivíduo especifico. 0 governo hondurenho alegou que não</p><p>era possível provar a existência de uma política de desaparecimentos ou o envolvimento das</p><p>autoridades governamentais no suposto desaparecimento de Manfredo Velázquez.</p><p>A Corte, por sua vez, em uma resolução da Corte Interamericana de 15 e 19 de janeiro de 1988,</p><p>após ouvir o assassinato de várias pessoas que haviam sido convocadas para depor como</p><p>testemunhas perante a Corte, e considerando que a eliminação física de testemunhas ou</p><p>potenciais testemunhas é uma forma selvagem, primitiva e desumana dos métodos mais</p><p>repudiadores, a Corte baseou sua decisão no Artigo 62.2 da CADH e no Artigo 25 do Regulamento</p><p>de Processo da Corte, como medidas provisórias, resolveu o seguinte</p><p>1) Instar o governo de Honduras a adotar sem demora todas as medidas necessárias</p><p>para evitar novos ataques aos direitos fundamentais daqueles que compareceram ou</p><p>foram intimados a comparecer perante esta Corte... e 2) Instar... a usartodos os meios</p><p>sua disposição para investigar estes crimes condenáveis... (Anuário Interamericano de</p><p>Direitos Humanos, 1988, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 152).</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVEFtSITARIA 1BEROAMERICANA</p><p>A Corte Interamericana avalia as provas guiada pelos princípios gerais destacados pela</p><p>jurisprudência internacional e deu poder aos tribunais internacionais para</p><p>avaliar as provas. As</p><p>provas exigidas dependem da natureza, caráter e gravidade da(s) infração(ões). É difícil ignorar a</p><p>seriedade de um Estado Parte na Convenção ter realizado ou praticado um desaparecimento em</p><p>seu próprio território e isso exige um padrão de prova legalmente convincente que leve em conta a</p><p>gravidade das acusações e seja capaz de estabelecer a verdade dos fatos. Além disso, o Tribunal</p><p>pode confiar em provas testemunhais e documentais, provas circunstanciais, provas</p><p>circunstanciais e circunstanciadas, desde que possa estabelecer conclusões consistentes e,</p><p>assim, apoiar melhor um julgamento, especialmente no caso de provas circunstanciais ou</p><p>presuntivas, pois é muito importante quando se trata de alegações de desaparecimento, já que a</p><p>forma de repressão se caracteriza pela tentativa de eliminar todas as provas que poderiam provar</p><p>um sequestro, o paradeiro e o destino das vitimas.</p><p>11.6. AVALIAÇÃO DE PROVAS NO DIREITO</p><p>INTERNACIONAL PÚBLICO</p><p>No direito internacional, a avaliação das provas é geralmente levada ao Tribunal de Haia, quando</p><p>em um determinado caso há uma objeção de uma das partes e através de processos orais e</p><p>escritos, ela deve circunscrever os fatos sobre os quais as partes não podem concordar. 0 Tribunal</p><p>de Haia é completamente independente em rejeitar ou admitir qualquer prova que considere</p><p>relevante para a determinação do caso particular. 0 ônus da prova pode ser dividido entre as</p><p>partes, de acordo com seus respectivos pleitos, e o Tribunal pode indicar às partes os pontos ou</p><p>questões que deseja levantar para discussão ou indicar aqueles pontos que já foram</p><p>suficientemente discutidos. Também pode solicitar às partes, a qualquer momento, que</p><p>apresentem provas ou forneçam explicações para esclarecer qualquer aspecto da disputa e pode</p><p>providenciar para que uma testemunha ou perito testemunhe durante o processo. 0 Regulamento</p><p>de Processo do Estatuto do Tribunal prevê que o Tribunal pode a qualquer momento decidir, por</p><p>sua própria iniciativa ou a pedido de uma parte, exercer suas funções com relação ã obtenção de</p><p>provas nos locais que o caso exigir, sob as condições que determinar, após ouvir as opiniões de</p><p>cada parte, e pode até mesmo conduzir um inquérito ou exame pericial se considerar necessário.</p><p>A avaliação da prova é realizada pela Corte com absoluta liberdade, ou seja, de acordo com a</p><p>condenação do juiz, a força da prova não depende do resultado do processo formal; meios</p><p>indiretos de prova são muito importantes e necessários na jurisdição internacional, tais como</p><p>presunções de fato, provas circunstanciais, provas circunstanciais, etc., são altamente probatórios</p><p>quando se baseiam em uma série de fatos que estão ligados e levam a um e o mesmo resultado.</p><p>Por exemplo, no caso do Estreito de Corfu de 1949 e no caso da Pesca de 1951. Também é</p><p>importante mencionar que a prática tem mostrado que estas mesmas presunções de fato não</p><p>devem deixar dúvidas razoáveis. Ao avaliar as provas, a jurisprudência internacional indica que se</p><p>uma Corte ou Tribunal pode determinar que as atividades de um governo são inconsistentes com</p><p>suas afirmações, então pode dar maior peso às atitudes do que às alegações alegadas.</p><p>Em geral, apenas provas sérias, precisas e concordantes são levadas em consideração para evitar</p><p>erros de avaliação e interpretação; entretanto, o grau de certeza exigido pela jurisdição</p><p>105</p><p>rÃ)</p><p>Significado legal no Direito Internacional do Regra de "Exaustão</p><p>Prévia de recursos internos"</p><p>internacional com relação A evidência depende necessária e necessariamente da natureza e</p><p>gravidade do ato alegado. No caso Consequências Jurídicas para os Estados da Africa do Sul da</p><p>Presença Continua na Namibia por um Parecer Consultivo de 21 de junho de 1971, a Corte</p><p>explicou que a exigência do governo sul-africano de organizar um plebiscito no território da</p><p>Namibia, uma proposta apresentada no contexto do pedido de mais provas factuais, porém, na</p><p>opinião da Corte não era necessária, pois o mandato tinha sido validamente encerrado, portanto,</p><p>a presença da Africa do Sul na Namibia era ilegal e as medidas tomadas pela primeira em nome</p><p>da segunda eram ilegais e nulas e nulas. Assim, se na jurisdição internacional, os critérios de</p><p>avaliação de provas são menos rigorosos ou menos formais que nos sistemas jurídicos nacionais,</p><p>pode-se dizer que, em questões de proteção dos direitos humanos, a aplicação deste principio é</p><p>mais relevante. E importante deixar bem claro que na jurisdição de direitos humanos, os Estados</p><p>não aparecem como sujeitos de ação criminal, mas sim para proteger as vitimas e prever a</p><p>reparação de danos. 0 Tribunal, portanto, faz um ponto importante sobre o problema das provas</p><p>na jurisdição internacional de direitos humanos:</p><p>Ao contrário do direito penal interno, em processos relativos a violações de direitos</p><p>humanos, a defesa do Estado não pode repousar na incapacidade do requerente de</p><p>produzir provas que, em muitos casos, não podem ser obtidas sem a cooperação do</p><p>Estado. E o Estado que tem controle sobre os meios para esclarecer os eventos dentro de</p><p>seu território. A Comissão, embora com poderes para conduzir investigações, na prática</p><p>depende da jurisdição do Estado, da cooperação e dos meios fornecidos pelo governo</p><p>para realizá-las (CIDH, Caso Velázquez Rodriguez, 1988, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 156).</p><p>Neste caso, a Comissão Interamericana, além de ter levado em conta outras evidências, aplicou</p><p>as disposições de seu próprio elemento, no sentido de presumir como verdadeiros os fatos que</p><p>estão relacionados na petição e suas partes pertinentes foram transmitidos ao governo do Estado</p><p>envolvido se, dentro do tempo estabelecido no artigo 42 de seu Regulamento Interno,</p><p>estabelecido pela Comissão, esse governo não fornecer as respectivas informações, desde que</p><p>outros elementos de condenação não conduzam a uma conclusão diferente. No caso Vázquez</p><p>Rodriguez, o Tribunal encontrou os seguintes fatos: ficou provado que nos anos de 1981 a 1984,</p><p>um grande número de pessoas desapareceu na República de Honduras, aproximadamente cento</p><p>e cinquenta pessoas, tais desaparecimentos tiveram padrões semelhantes; eles foram</p><p>sequestrados de forma violenta e clandestina, geralmente a pessoas consideradas perigosas para</p><p>a segurança do Estado. Eles foram sequestrados por pessoas disfarçadas, usando armas</p><p>reservadas As forças militares e as vitimas foram levadas a locais secretos, submetidas a todo tipo</p><p>de tortura (alguns foram mortos) e as autoridades negaram sistematicamente a detenção das</p><p>pessoas, o paradeiro e o destino dos sequestrados. 0 sequestro de Manfredo Velázquez foi</p><p>realizado de forma semelhante, nunca foi possível provar que este estudante fazia parte de grupos</p><p>subversivos, e quase sete anos após seu sequestro, ele ainda está desaparecido, portanto,</p><p>pode-se supor que este estudante esteja morto. Esta última decorre de uma série de provas e</p><p>depoimentos prestados por várias testemunhas perante o Tribunal e a Comissão.</p><p>Com relação ao acima exposto, a Corte Interamericana de Direitos Humanos declarou o seguinte:</p><p>Na história das violações dos direitos humanos, os desaparecimentos não são novidade.</p><p>Mas sua natureza sistemática e repetida, seu uso como técnica destinada a produzir não</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>apenas o desaparecimento real, momentâneo ou permanente, de certas pessoas, mas</p><p>também um estado generalizado de angústia, insegurança e medo, tem sido</p><p>relativamente recente. Embora esta prática seja mais ou menos universal, na América</p><p>Latina ela tem sido excepcionalmente intensa nos últimos anos (CIDH, Caso Velázquez</p><p>Rodriguez, 1988, como citado em Gómez-Robledo, 2000, pp. 157- 158).</p><p>Sem dúvida, a prática sistemática do desaparecimento de pessoas constitui um crime contra a</p><p>humanidade, já que a detenção incomunicável e o isolamento prejudicam a integridade</p><p>psicológica e moral da pessoa,</p><p>e papel ambíguo, dada a urgência de</p><p>seu estabelecimento. Como a Comissão Interamericana não se enquadrava na Carta da OEA de</p><p>1948, o Conselho da OEA a designou como uma entidade autônoma, ou seja, um órgão sul</p><p>generis. No futuro, porém, o estatuto provou limitar a competência da Comissão para a proteção e</p><p>promoção dos direitos humanos. Ao longo dos anos, através de uma prática ousada, a Comissão</p><p>ampliou a competência restritiva a ela conferida desde o inicio.</p><p>1.2. PROTOCOLO DE BUENOS AIRES A CARTA DA OEA DE</p><p>1967</p><p>0 status da Comissão Interamericana foi modificado em 1970, com a entrada em vigor do</p><p>Protocolo de Buenos Aires à Carta da OEA, que emendou a Carta e transformou a Comissão</p><p>Interamericana de Direitos Humanos em um órgão formal da Organização dos Estados</p><p>Americanos, cuja principal função seria promover a observância e proteção dos direitos humanos</p><p>e servir como órgão consultivo da Organização em tais assuntos. Com esta reforma, a Comissão</p><p>A Comissão Interamericana Direitos Humanos</p><p>Interamericana veio a adquirir legitimidade institucional e status constitucional, e a Carta da OEA</p><p>estipula que a Organização dos Estados Americanos desempenha suas funções por meio de:</p><p>• A Assembleia Geral.</p><p>• A Reunião de Ministros das Relações Exteriores.</p><p>• Os Conselhos.</p><p>• 0 Comitê Jurídico lnteramericano.</p><p>• A Comissão Interamericana de Direitos Humanos.</p><p>• A Secretaria Geral.</p><p>• Conferências Especializadas.</p><p>• Agências especializadas. (Carta da OEA, 1948, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 3)</p><p>1.3. ESTATUTO DA COMISSÃO DE 1979</p><p>Quais são os direitos protegidos pela Comissão Interamericana, de acordo com o estatuto de</p><p>1979? Em primeiro lugar estão os direitos humanos definidos na Convenção Americana; em</p><p>segundo lugar, ou em paralelo, se preferir, já que não há hierarquia, os direitos consagrados na</p><p>Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, em relação aos outros Estados</p><p>membros. A Comissão será composta por sete membros de reconhecida competência no campo</p><p>dos direitos humanos, representando todos os Estados membros da Organização. Os sete</p><p>membros serão eleitos para um mandato de quatro anos, com a possibilidade de reeleição em</p><p>sua capacidade pessoal; são eleitos pela Assembleia Geral por voto secreto, e não mais pelo</p><p>Conselho da Organização como ditava o antigo estatuto, embora a função de preenchimento de</p><p>vagas que surgirem recaia sobre o Conselho Permanente da Organização. Cada governo nomeia</p><p>três candidatos, nacionais do estado que faz a indicação ou de qualquer outro estado membro da</p><p>OEA, e são eleitos os membros que obtiverem o maior número de votos e a maioria absoluta dos</p><p>votos dos estados membros. (Protocolo de Buenos Aires, 1967, arts. 1 e 2 (1) e (2), 3 (2), 5 e 6,</p><p>como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 3).</p><p>a</p><p>Se um membro da Comissão Interamericana se envolver em qualquer atividade que afete sua</p><p>independência, imparcialidade ou a dignidade e prestigio de seu cargo, ele ou ela poderá ser</p><p>destituído do cargo por uma declaração de incompatibilidade da Assembleia Geral, mas suas</p><p>ações nas quais ele ou ela esteve implicado não serão invalidadas. Também foi estabelecido que:</p><p>"Os membros da Comissão gozam, durante todo o seu mandato, das imunidades e</p><p>privilégios reconhecidos pelo direito internacional aos diplomatas dos Estados membros</p><p>da Organização que são parte da Convenção Americana sobre Direitos Humanos" (Como</p><p>citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 4).</p><p>Este estatuto também estabeleceu que, além do presidente da Comissão, haverá um primeiro</p><p>vice-presidente e um segundo vice-presidente, com mandato de um ano, podendo ser reeleitos</p><p>o o o</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>apenas uma vez para cada período de 4 anos (Protocolo de Buenos Aires, 1967, arts. 3,12 (1),14</p><p>(1), como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 4).</p><p>1.4. FUNÇÕES E PODERES</p><p>0 Estatuto de 1979, adotado em La Paz, Bolivia, destacou um ponto importante em relação às</p><p>funções e poderes da Comissão Interamericana e distinguiu claramente o seguinte:</p><p>• Os poderes da Comissão em relação aos Estados membros da OEA.</p><p>• Os poderes da Comissão com respeito aos Estados Partes na Convenção Americana sobre</p><p>Direitos Humanos.</p><p>• Os poderes da Comissão com respeito aos Estados membros da OEA, que não são Estados,</p><p>estão estabelecidos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.</p><p>No entanto, com respeito aos Estados membros da Organização dos Estados Americanos, a</p><p>Comissão tem os seguintes poderes:</p><p>• Estimular a consciência dos direitos humanos.</p><p>• Fazer recomendações aos governos estaduais para adotar medidas progressivas em favor</p><p>dos direitos humanos e disposições para promover o respeito aos direitos humanos.</p><p>• Preparar estudos e relatórios conforme julgar apropriado.</p><p>• Solicitar informações aos governos sobre as medidas tomadas em matéria de direitos</p><p>humanos.</p><p>• Tratar de consultas de qualquer Estado Membro sobre questões relacionadas aos direitos</p><p>humanos naquele Estado.</p><p>• Apresentar um relatório anual à Assembleia Geral da OEA.</p><p>• Para realizar observações in loco, em um Estado, com o consentimento do respectivo</p><p>governo.</p><p>• Submeter o orçamento-programa da Comissão ao Secretário Geral. (Estatuto da Paz, 1979,</p><p>art. 18, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p.5)</p><p>Com respeito aos Estados Partes na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a Comissão</p><p>exercerá suas funções de acordo com os poderes estabelecidos na própria Convenção, além das</p><p>funções já mencionadas, com respeito a todos os Estados Membros da OEA descritos no artigo</p><p>18, juntamente com o seguinte</p><p>• Apresentação de petições e outras comunicações.</p><p>• Comparecer perante a Corte Interamericana em casos previstos pela Convenção.</p><p>• Solicitar à Corte Interamericana que adote as medidas provisórias que julgar apropriadas</p><p>em questões sérias e urgentes que ainda não tenham sido formalmente encaminhadas a</p><p>ela.</p><p>A Comissão Interamericana Direitos Humanos</p><p>• Consulte a Corte sobre a interpretação da Convenção Americana ou de outros tratados</p><p>relevantes.</p><p>• Submeter à Assembleia Geral, na medida em que julgar apropriado, as emendas propostas</p><p>Convenção Americana. (Estatuto da Comissão, 1979, como citado em Gómez-Robledo,</p><p>2000, pp.- 5-6)</p><p>Finalmente, com relação aos Estados membros da OEA que não são partes da Convenção</p><p>Americana, a comissão também deve cumprir as funções já delineadas no Artigo 18 e as</p><p>seguintes:</p><p>a) Prestar especial atenção à tarefa de fazer valer os direitos humanos consagrados na</p><p>Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, promulgada em 1948, como por</p><p>exemplo o direito à igualdade perante a lei; o direito à liberdade de religião e culto; o direito</p><p>liberdade de inquérito, opinião, expressão e divulgação; o direito à proteção da justiça</p><p>contra atos de autoridade; o direito à proteção contra prisão arbitrária; e o direito à</p><p>presunção de inocência e ao devido processo (Declaração Americana dos Direitos e</p><p>Deveres do Homem de 1948, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 6).</p><p>b) Examinar as comunicações enviadas a ela e fazer recomendações a qualquer</p><p>Estado-membro que não seja parte da Convenção, quando necessário para a melhor</p><p>observância dos direitos humanos fundamentais.</p><p>c) Verificar, como medida prévia ao exercício do poder acima mencionado, se os processos e</p><p>recursos internos de cada Estado membro não signatário da Convenção estão</p><p>devidamente aplicados e esgotados (Estatuto da Paz, 1979, art. 18 e 20, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p.6).</p><p>(.0</p><p>1.5. APRESENTAÇÃO DE DENUNCIAS OU RECLAMAÇÕES</p><p>PERANTE A COMISSÃO INTERAMERICANA</p><p>Na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, reconhecida em San José, Costa Rica, em</p><p>1969, que entrou em vigor em 18 de julho de 1978, foi estabelecido que qualquer pessoa ou</p><p>grupo de pessoas ou qualquer entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou</p><p>mais Estados Membros da Organização pode apresentar à Comissão petições de</p><p>no entanto, os testemunhos indicam que elas também são</p><p>submetidas a torturas e tratamentos desumanos e até mesmo acabam com a vida da vitima e</p><p>desaparecem o corpo do cadáver. A Corte estipula que o desaparecimento forçado de seres</p><p>humanos não só constitui uma violação de múltiplos direitos reconhecidos na Convenção, tais</p><p>como os estabelecidos no artigo 7, ordinais 1, 2, 3, 4, 5, 6, art. 5, ordinais 1, 2 e art. 4, etc., mas</p><p>também quebra o tratado, uma vez que abandona os valores que emanam da dignidade humana,</p><p>rompe com os princípios que sustentam o sistema interamericano e a própria Convenção.</p><p>4. 107</p><p>o</p><p>Significado legal no Direito Internacional do Regra de "Exaustão</p><p>Prévia de recursos internos"</p><p>o</p><p>108</p><p>FUNIBE</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITAR1A IDEROAMERICANA</p><p>Resumo</p><p>109</p><p>Significado legal no Direito Internacional do Regra de "Exaustão</p><p>Prévia de recursos internos"</p><p>110</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Convenção Interamericana</p><p>para prevenir e sancionar</p><p>a tortura (1985)</p><p>Os Estados membros da Assembleia Geral adotaram a Convenção Interamericana para Prevenir e</p><p>Punir a Tortura, assinada em Cartagena das Índias, Colômbia, em 9 de dezembro de 1985 e que</p><p>entrou em vigor em 28 de fevereiro de 1987. Em tempos recentes, surgiram técnicas modernas</p><p>que aumentam a crueldade e o horror dos métodos de tortura como consequência do mau uso do</p><p>progresso cientifico, mesmo em países que se consideram como os portadores padrão do</p><p>progresso legal e social. A tortura já ocorre sob supervisão médica, para intensificá-la ou</p><p>continuá-la, e o médico de família é responsável por evitar a morte da vitima.</p><p>Mesmo em alguns Estados, a tortura é usada como um método planejado e sistematizado de</p><p>governança; em outros, o uso da tortura é comum e tolerado pelas autoridades do Estado. A</p><p>tortura é proibida pelo direito internacional, seja em tempo de guerra ou de paz, mas é necessário</p><p>um sistema eficaz para a prevenção e supressão da tortura. As proibições incondicionais aceitas</p><p>pelos Estados devem ser acompanhadas de medidas que permitam verificar a realidade de seus</p><p>compromissos e o sistema de monitoramento oferece um excelente mecanismo para erradicar a</p><p>tortura (ver, Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, 1985, art. 2, como citado</p><p>em Gómez-Robledo, 2000, p. 160).</p><p>A Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura de 1985 estipula que se um</p><p>funcionário público ou oficial ordenar, instigar, induzir, induzir ou executar atos de tortura, ele ou</p><p>ela deve ser considerado legalmente responsável por esse crime ou quando o cometerem</p><p>diretamente ou quando poderiam tê-lo impedido mas não o fizeram. Também indica que qualquer</p><p>pessoa pode ser responsabilizada pelo crime de tortura que, por instigação de funcionários ou</p><p>funcionários públicos, ordene ou induza sua comissão ou seja diretamente cúmplice da mesma,</p><p>uma vez que o fato de agir sob ordens superiores não os isenta de responsabilidade, nem pode</p><p>"circunstâncias excepcionais como estado de guerra ou ameaça interna, suspensão de garantias,</p><p>instabilidade política ou qualquer outro tipo de emergência política serem invocadas como uma</p><p>possível justificativa para o crime de tortura" (Convenção Interamericana, 1985, arts. 3,</p><p>parágrafos a, 4 e 5; Convenção da ONU, 1984, arts. 2, numeral 2 e 3, como citado em</p><p>Górnez-Robledo, 2000, p. 161).</p><p>Finalmente, deve-se observar que tanto as convenções interamericanas quanto as da ONU</p><p>declaram que nenhuma declaração comprovadamente obtida por tortura pode ser invocada ou</p><p>admitida como prova em qualquer processo, exceto se a pessoa for acusada de atos de tortura,</p><p>111</p><p>Convenção Interamericana para prevenir e sancionar a tortura</p><p>(1985)</p><p>mas somente como prova de que o acusado obteve a declaração por tais meios. (Convenção</p><p>Interamericana, 1985, art. 10 e Convenção da ONU, 1984, art. 15, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 162)</p><p>importante esclarecer que a proibição absoluta significa que ninguém deve ser submetido a</p><p>tortura, tratamento ou punição cruel ou desumana e é uma proibição que não está sujeita a</p><p>nenhum tipo de exceção, já que nenhum ato de tortura é justificável em uma sociedade que</p><p>afirma ser uma sociedade democrática. Tais esclarecimentos estão consagrados na CADH, art.</p><p>52; na Declaração Universal dos Direitos Humanos, art. 5 e na Convenção Europeia sobre Direitos</p><p>Humanos, art. 3.</p><p>12.1. CONVENÇÃO SOBRE O DESAPARECIMENTO</p><p>FORÇADO DE PESSOAS</p><p>A Convenção Interamericana sobre Desaparecimento Forçado de Pessoas foi adotada na quarta</p><p>sessão ordinária da Assembleia Geral da OEA em Belém do Pará, Brasil, e entrou em vigor em 28</p><p>de março de 1996. Os Estados Partes comprometeram-se a não "praticar, permitir ou tolerar o</p><p>desaparecimento forçado de pessoas, independentemente de estarem em estado de emergência,</p><p>estado de exceção ou suspensão das garantias individuais" (Gómez-Robledo, 2000, p. 162). Os</p><p>Estados Partes também se comprometeram a punir, dentro de sua jurisdição, os autores,</p><p>cúmplices e cúmplices do crime de desaparecimento forçado de pessoas e a adotar medidas</p><p>legislativas, administrativas, judiciais ou quaisquer outras medidas para cumprir com suas</p><p>obrigações nos termos da Convenção, conforme estipulado no Artigo 1 da Convenção. A</p><p>convenção definiu o desaparecimento forçado como o seguinte:</p><p>A privação de liberdade de uma ou mais pessoas, sob qualquer forma, cometida por</p><p>agentes do Estado ou por pessoas ou grupos de pessoas agindo com a autorização,</p><p>apoio ou aquiescência do Estado, seguida por uma ausência de informação ou recusa de</p><p>reconhecer a privação de liberdade ou de dar informações sobre o paradeiro da pessoa,</p><p>impedindo assim o exercício dos recursos legais e garantias processuais aplicáveis</p><p>(Convenção Interamericana sobre Desaparecimento Forçado de Pessoas, 1996, Art. 2,</p><p>como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 163).</p><p>Foi estipulado na Convenção que os processos penais por desaparecimento forçado de pessoas</p><p>não estão sujeitos aos estatutos de limitação e a pena de que o acusado é acusado judicialmente</p><p>"de forma alguma será admitida a isenção da devida obediência a ordens ou instruções</p><p>superiores que, de uma forma ou de outra, incentivem ou prevejam o desaparecimento forçado"</p><p>(Convenção Interamericana sobre Desaparecimento Forçado de Pessoas, 1996, arts. 7 e 8, como</p><p>citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 163). Também é importante observar que para fins de</p><p>extradição o desaparecimento forçado de pessoas não é considerado uma ofensa política,</p><p>entretanto, o desaparecimento forçado é uma ofensa extraditável, como estipulado no artigo 5,</p><p>parágrafos 1 e 2 da Convenção.</p><p>7-`</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇA0 UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>12.2. RESPONSABILIDADE DO ESTADO</p><p>Voltando ao caso Velázquez, já em estágio avançado do processo, a Corte teve que examinar as</p><p>condições sob as quais um Estado parte poderia ser responsabilizado por ter cometido um ato</p><p>que violasse alguns dos direitos reconhecidos pela Convenção e o comprometesse sob o direito</p><p>internacional, e como ponto de partida para determinar a possível imputabilidade de um ato ou</p><p>omissão de um órgão do Estado, a Corte recorreu ao Artigo 1. 1 da Convenção, pois nesta norma,</p><p>os Estados Partes se comprometem a respeitar os direitos e liberdades nela consagrados e a</p><p>garantir e assegurar o exercício destes direitos e liberdades a todos, sem qualquer exceção. A este</p><p>respeito, o Tribunal disse o seguinte:</p><p>Portanto, é claro que, em principio, qualquer violação dos direitos reconhecidos pela</p><p>Convenção, realizada por um ato das autoridades públicas ou de pessoas agindo em</p><p>virtude de sua capacidade oficial, é imputável ao Estado. Entretanto, isto não esgota as</p><p>situações em que um Estado é obrigado a prevenir, investigar e punir violações dos</p><p>direitos humanos, nem os casos em que sua responsabilidade pode estar envolvida</p><p>como resultado de uma violação de tais direitos. De fato, um ato ilegal</p><p>que viole os</p><p>direitos humanos que inicialmente não é diretamente atribuível a um Estado, por</p><p>exemplo, porque é obra de um particular ou porque o perpetrador da transgressão não</p><p>foi identificado, pode implicar a responsabilidade internacional do Estado, não pelo ato</p><p>em si, mas por falta de diligência para impedir a violação ou tratá-la nos termos exigidos</p><p>pela Convenção (CIDH, Caso Velázquez Rodriguez, 1998, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 164).</p><p>A Comissão Europeia de Direitos Humanos reconheceu um principio que responsabiliza um</p><p>Estado pelos atos de cada um de seus órgãos, autoridades, agentes ou funcionários,</p><p>independentemente da patente ou hierarquia de qualquer um deles, uma vez que o direito</p><p>internacional dita que qualquer ato ou omissão injusta é diretamente da responsabilidade do</p><p>Estado.</p><p>113</p><p>Convenção interamericana para prevenir e sancionar a tortura</p><p>(1985)</p><p>114</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÂO UNIVERSITARÉA IBEROAMERICANA</p><p>Resumo</p><p>ff)</p><p>CC</p><p>Ui</p><p>o</p><p>115</p><p>Convenção interamericana para prevenir e sancionar a tortura</p><p>(1985)</p><p>116</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÃRIA IBEROAMERICANA</p><p>Responsabilidade de</p><p>Direito Internacional</p><p>Sob o direito internacional geral, o Estado assume sua responsabilidade internacional por</p><p>qualquer ato ilícito imposto a qualquer de seus órgãos constitucionais, legislativos,</p><p>administrativos ou jurisdicionais. No caso da responsabilidade do Estado decorrente de atos ou</p><p>omissões do legislador, isto ocorre quando uma lei é adotada em contravenção a uma obrigação</p><p>internacional previamente adquirida que não é revogada ou quando uma lei não foi adotada a fim</p><p>de implementar uma obrigação internacional adquirida pelo Estado. A aplicação de uma lei a</p><p>nacionais e estrangeiros sem discriminação, mas em contradição com o direito internacional, não</p><p>é um motivo de isenção. Por outro lado, ao falar da responsabilidade do Estado por atos ou</p><p>omissões de autoridades e funcionários administrativos, é feita referência à existência de</p><p>abundante jurisprudência, tanto em matéria judicial como arbitral. Por exemplo, como os prêmios</p><p>concedidos pelas diversas Joint Claims Commissions entre México e Franga, México e</p><p>Grã-Bretanha e especialmente México e Estados Unidos da América.</p><p>Na sentença arbitral de 1977 no processo Texal-Caliasiatic v. Governo da Líbia, a modificação do</p><p>contrato de concessão internacional decidido por unanimidade pelo Estado da Líbia foi julgada</p><p>contrária ao direito internacional e, portanto, foi concedido o direito a uma reparação adequada,</p><p>pois a responsabilidade internacional foi incorrida. Entretanto, o Estado torna-se responsável por</p><p>atos ou omissões do judiciário quando se envolve em negação de justiça, ou seja, negando aos</p><p>estrangeiros o acesso aos tribunais locais, ou por má administração da justiça, onde os tribunais</p><p>não funcionam de acordo com os princípios mais elementares da boa administração da justiça.</p><p>Finalmente, é necessário esclarecer que no direito internacional o comportamento de indivíduos</p><p>privados não é atribuído ao Estado, desde que eles não ajam em nome do Estado. Entretanto, o</p><p>Estado é legalmente responsável se seus órgãos poderiam ter agido para prevenir ou reprimir tal</p><p>comportamento ilegal por indivíduos privados e não o façam, pois isso é uma violação da</p><p>obrigação de diligência que lhe é imposta pelo direito internacional.</p><p>Formas e modalidades de reparação no direito internacional</p><p>0 direito internacional reconhece, tanto na jurisprudência internacional quanto na prática</p><p>diplomática, duas formas de reparação, não especificamente por danos materiais: restituição em</p><p>espécie e compensação por danos, ou ambas podem ser feitas simultaneamente.</p><p>117</p><p>Responsabilidade de Direito Internacional</p><p>13.1. RESTITUIÇÃO EM ESPÉCIE: RESTABELECENDO O</p><p>STATUS QUO ANTE</p><p>A restituição em espécie é considerada como a forma de reparação por excelência e consiste em</p><p>restabelecer em dinheiro a situação que teria existido se não fosse pelo dano causado, pois, se a</p><p>reparação consiste em eliminar as consequências produzidas pelo Estado, então a reparação em</p><p>espécie ou a reparação efetiva é a melhor forma de restituição do que foi perdido. Por exemplo, no</p><p>caso da Fábrica Chorzów, um caso que foi levado ao Tribunal Permanente de Justiça Internacional</p><p>pelo governo alemão buscando reparação do governo polonês por danos sofridos pelas</p><p>sociedades anônimas Oberschlesische e Bayerische devido à atitude adotada pelo governo em</p><p>relação a estas empresas (fábrica de nitrato) no momento da aquisição deste governo. Esta</p><p>atitude foi declarada pelo Tribunal Permanente de Justiça Internacional em seu Acórdão 7 de 25</p><p>de maio de 1926 como sendo contrária às disposições da Convenção de Genebra de 1922</p><p>concluída entre a Alemanha e a Polônia.</p><p>0 Tribunal Permanente de Justiça considera este caso muito importante, pois foi capaz de</p><p>determinar uma grande parte dos princípios que deveriam reger as consequências legais como</p><p>resultado de uma violação de uma obrigação legal no campo internacional, pois, embora no caso</p><p>especifico se trate de responsabilidade contratual, os mesmos princípios deveriam ser aplicados a</p><p>qualquer responsabilidade, pois o direito internacional não faz qualquer distinção com relação</p><p>reparação, mas deve levar em conta a origem diferente do ato ou omissão ilegal.</p><p>0 Tribunal decidiu não apenas exigir reparação, mas também avaliar os danos e determinar o</p><p>valor da indenização e o escopo da reparação. 0 Tribunal decidiu em 13 de setembro de 1928 e</p><p>insistiu para que a reparação fosse vista como o corolário do descumprimento das obrigações,</p><p>como um complemento indispensável ao descumprimento de um acordo, e não precisa</p><p>necessariamente ser expressamente estipulado. Como prova disso, no decorrer do processo,</p><p>nenhuma das partes duvidou que a obrigação de reparação seja um elemento de direito positivo</p><p>e, como resultado, o Tribunal decidiu que a obrigação de reparação não 6 apenas um principio de</p><p>direito internacional, mas constitui uma concepção geral de direito. Mais adiante, o Tribunal</p><p>indicou que a desapropriação da empresa pela Polônia foi um ato ilegal, um ato proibido pela</p><p>Convenção de Genebra e, portanto, como não podia expropriar ou por indenização, o Tribunal</p><p>disse o seguinte:</p><p>O principio essencial que decorre da própria noção de ato ilícito e que também parece</p><p>derivar da prática internacional.., é que a reparação deve, na medida do possível,</p><p>eliminar todas as consequências do ato ilícito e restaurar a situação que teria existido</p><p>plausivelmente se o ato ilícito não tivesse sido cometido. Restituição em espécie ou, se</p><p>isso não for possível, pagamento de uma soma correspondente ao valor que a restituição</p><p>em espécie irá adquirir; concessão, se necessário, de indenização por perdas sofridas e</p><p>não cobertas pela restituição em espécie, ou por pagamento em seu lugar... (Affaire</p><p>relative a l'Usine de Chorzów, 1928, como citado em Gómez-Robledo, 2000, pp.</p><p>170-171).</p><p>Como pode ser visto, a Convenção proíbe a expropriação da empresa e como consequência deve</p><p>restituí-la ou, neste caso, conceder uma indenização em lugar da restituição em espécie. Na</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÁO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>prática internacional, a restituição em espécie assume diferentes formas, tais como a restituição</p><p>de bens confiscados, ou a revogação de medidas legislativas, ou a anulação de uma sentença</p><p>proferida por um tribunal nacional em contradição a uma obrigação internacional.</p><p>Em outro caso, o caso Martini entre Venezuela e Itália, o tribunal arbitral rejeitou uma sentença</p><p>monetária pedida pela Companhia Martini por danos sofridos como resultado de uma sentença</p><p>que considerou contrária a uma decisão arbitral anterior tomada pelo Tribunal de Cassação de</p><p>Caracas, que concedeu indenização ao governo venezuelano. A este respeito, o árbitro Undén foi</p><p>da opinião que a referida decisão do Tribunal de Caracas não causou nenhum dano material</p><p>Companhia</p><p>Martini, uma vez que não foi cumprida e, portanto, não havia razão para conceder</p><p>danos monetários. Entretanto, o tribunal arbitral, em sua decisão de 3 de maio de 1930, declarou</p><p>a anulação das obrigações de pagamento impostas à Companhia Martini pela decisão do Tribunal</p><p>de Caracas, por considerá-la injusta, e o tribunal declarou o seguinte:</p><p>Mesmo que tal pagamento nunca tenha sido feito..., as obrigações de pagamento</p><p>existem na lei. Tais obrigações devem ser canceladas por meio de reparação. Ao declarar</p><p>sua anulação, o tribunal arbitral sublinha o fato de que o tribunal arbitral praticou um ato</p><p>ilícito e aplica o principio de que as consequências do ato ilícito devem ser eliminadas</p><p>(Affaire Martini, Recueil de Sentences Arbitrales, como citado em Gómez-Robledo, 2000,</p><p>p. 171).</p><p>Com relação ã exigência da anulação de uma disposição constitucional que viola uma obrigação</p><p>internacional, pode-se citar como exemplo a exigência da revogação do artigo 62, parágrafo 2 da</p><p>Constituição de Weimar de 1919, já que esta disposição foi considerada contraditória com o</p><p>artigo 80 do Tratado de Versalhes, que a Alemanha havia reconhecido a independência do</p><p>governo austríaco. Os exemplos acima de restauração da situação anterior podem ser</p><p>considerados como medidas que caracterizam a restituição em espécie. Na prática, embora a</p><p>restituição em espécie seja teoricamente a forma de reparação que deveria prevalecer, ela 6, no</p><p>entanto, raramente aplicada por várias razões.</p><p>13.2. INDENIZAÇÃO POR DANOS: ALÍVIO EQUIVALENTE</p><p>Os danos são outra forma de reparação que é aplicada quando a restituição em espécie não é</p><p>possível, por exemplo, quando o objeto em disputa foi destruido ou quando há um acordo entre as</p><p>partes; ou quando as consequências do ato ilícito não podem ser remediadas apenas com a</p><p>restituição em espécie. Por exemplo, no caso Chorz6w, a reparação da empresa não era</p><p>impossível de ser concedida, entretanto, o governo alemão renunciou à restituição em espécie e,</p><p>em vez disso, apresentou uma reclamação por danos, uma vez que, no curso da negociação,</p><p>considerou que durante o período em que o governo polonês operou a empresa, sofreu sérias</p><p>modificações que não era mais possível restituí-las, seja legal ou economicamente, portanto,</p><p>procurou indenização em vez de requerer a restituição.</p><p>Assim, se a restituição em espécie se caracteriza por restaurar a situação anterior, a</p><p>compensação por danos, por outro lado, substitui, ou seja, é uma forma de reparação equivalente.</p><p>Responsabllidade de Direito Internacional</p><p>13.3. SATISFAÇÃO: REPARAÇÃO DE DANOS IMATERIAIS</p><p>OU "POLITICO-MORAIS"</p><p>A prática do Estado no direito internacional reconheceu a satisfação como forma de reparação por</p><p>atos ilícitos, ou ela pode ser usada em conjunto com as outras duas formas de reparação quando</p><p>necessário. Até que ponto a satisfação pode ser justificada como um conceito jurídico,</p><p>teoricamente distinto da reparação em espécie, como danos? A satisfação é diferente da</p><p>restituição em espécie porque a satisfação não alcança uma restauração do status quo anterior.</p><p>Por outro lado, o caráter não monetário da satisfação no direito internacional não é tão diferente</p><p>da compensação por danos, pois às vezes a satisfação, como uma forma de reparação, pode</p><p>assumir um caráter monetário.</p><p>Os elementos que fornecem uma base para considerar a satisfação como uma forma autônoma</p><p>de reparação residem no fato de que certos tipos de pedidos de reparação exigidos pelo Estado</p><p>não podem ser os mesmos que se manifestam nos casos em que se busca reparação em espécie</p><p>ou danos e que a única forma de resolver o conflito é recorrer a esta forma única de reparação.</p><p>Portanto, pode-se dizer que a principal função da satisfação é reparar o dano moral, também</p><p>conhecido como dano politico-moral, por isso não é difícil entender a indefinição gerada pela</p><p>instituição da satisfação como uma forma de reparação no direito internacional. A doutrina indica</p><p>que qualquer dano que prejudique a honra, o prestigio ou a dignidade de um Estado constitui um</p><p>dano moral.</p><p>Entretanto, uma definição uniforme e objetivamente válida do prestigio, honra e dignidade do</p><p>Estado não pode ser especificada, e o único método que pode ser útil é examinar o que os</p><p>Estados julgaram na prática diplomática ou jurisprudencial para constituir um dano à honra do</p><p>Estado. Os atos que são comumente considerados como danos politico-morais ao Estado e que</p><p>deram origem ao direito de reivindicar satisfação são os seguintes:</p><p>...violações do território do Estado (terrestre, marítimo ou aéreo), ou seja, a área na qual</p><p>tem competência exclusiva para fazer valer seu sistema jurídico; insultos cometidos</p><p>contra pessoas qualificadas como órgãos ou funcionários representando o Estado;</p><p>ataques contra embaixadas, consulados ou delegações; insultos aos emblemas do</p><p>Estado ou escritos e insultos proferidos contra o Estado. (Gómez-Robledo, 2000, p.175)</p><p>Finalmente, as medidas de satisfação para reparar danos morais podem ser de natureza e</p><p>validade diversas, uso ou desuso, e são condicionadas como recursos estabelecidos pelos</p><p>Estados, em um momento ou outro.</p><p>CC</p><p>1</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Resumo</p><p>(12 v.1 o</p><p>121</p><p>Responsabilidade de Direito Internacional</p><p>o</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Culpa e Direitos Humanos 14</p><p>A Corte Interamericana expressou que, em questões de responsabilidade, as violações não</p><p>podem levar em conta elementos de natureza psicológica, uma vez que a intenção ou motivação</p><p>que levou o agente, autoridade ou funcionário a cometer a violação material dos direitos</p><p>reconhecidos pela Convenção não é relevante. Também é irrelevante falar da culpa do</p><p>perpetrador, pois o que está sendo investigado é se uma violação dos direitos humanos é</p><p>resultado de uma omissão das obrigações de um Estado diretamente ou por pessoas apoiadas</p><p>pelas autoridades públicas. Com isso, a Corte não faz mais do que aplicar, no campo dos direitos</p><p>humanos, as regras que regem o direito internacional, já que, no inicio deste século, a doutrina e a</p><p>jurisprudência subjetivaram a responsabilidade internacional, substituindo a culpa do Estado pelo</p><p>ato ilícito do Estado, a negligência culposa ou a intenção de cometer o dano pela constatação de</p><p>uma possível conduta não conforme com a norma internacional.</p><p>Sob o Estado de direito, um Estado tem a obrigação legal de impedir violações dos direitos</p><p>humanos e, se não puder fazê-lo, deve proceder com uma investigação séria, que não é apenas</p><p>uma mera formalidade, para identificar os supostos perpetradores e puni-los de acordo, e</p><p>assegurar que os direitos da vitima sejam corrigidos através de indenização em tempo hábil.</p><p>Assim também, o Estado adquire responsabilidade quando tolera indivíduos privados agindo</p><p>livremente ou com impunidade na violação dos direitos humanos, e se o Estado não fizer um</p><p>esforço para investigar seus atos, de certa forma, o poder público auxilia os malfeitores e a</p><p>responsabilidade do Estado seria assumida sob o direito internacional, em outras palavras, o</p><p>Estado estaria endossando a conduta de seus cidadãos, que no inicio eram meros indivíduos</p><p>privados, sem mais nenhuma conexão com o governo. 0 ato privado torna-se público e, portanto,</p><p>imputável ao Estado.</p><p>Um exemplo da mudança de responsabilidade é o caso do pessoal diplomático e consular</p><p>americano em Teerã, julgado pelo Tribunal de Haia em 24 de maio de 1980. Este caso consistiu</p><p>no ataque à embaixada americana em Teerã, na prisão de pessoal americano e na apreensão de</p><p>arquivos; estes atos criminosos foram realizados por revolucionários militares que não foram</p><p>considerados agentes ou órgãos do Estado iraniano; entretanto, a falta de vínculos formais entre</p><p>os revolucionários e o Estado iraniano não exonera o Estado de qualquer responsabilidade</p><p>internacional no assunto, uma vez que não cumpriu seu duplo dever de proteger e reprimir os</p><p>atos</p><p>ilegais, mas sua passividade diante dos fatos o torna responsável por eles. Além disso, o curso do</p><p>conflito viu a aprovação oficial ex post facto do governo, o que transformou a natureza jurídica da</p><p>situação, pois os militantes tornaram-se verdadeiros agentes do Estado iraniano e suas ações</p><p>comprometeram o Estado com o direito internacional.</p><p>123</p><p>Culpa e Direitos Humanos</p><p>14.1. ATOS DE ULTRA VIRES</p><p>A Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, em seus relatórios sobre a</p><p>responsabilidade internacional dos Estados, examinou o problema de atribuir à conduta estatal de</p><p>seus órgãos atuando além dos limites de sua competência ou contradizendo as instruções</p><p>recebidas de suas funções. A Comissão se expressou da seguinte forma:</p><p>A conduta de um órgão do Estado, ou de uma autoridade pública territorial, ou de uma</p><p>entidade com poderes para exercer as prerrogativas de autoridade pública, e esse órgão</p><p>tendo agido nessa qualidade, é considerado um ato do Estado sob o mesmo direito</p><p>. internacional, mesmo que, para o caso particular, o órgão tenha excedido sua</p><p>competência segundo sua própria lei interna, ou tenha violado as instruções relativas a</p><p>sua atividade (Rapport de la Commission de Droit International, à l'Assemble6 Générale,</p><p>1975, como citado em Górnez-Robledo, 2000, p. 179).</p><p>A Comissão sublinhou que a prática estatal, assim como a jurisprudência internacional sobre o</p><p>assunto e a doutrina mais séria, detectou uma tendência crescente de abranger atos cometidos</p><p>por órgãos dos Estados, agindo além de sua competência ou em contravenção às instruções</p><p>recebidas. Assim, por exemplo, no caso Irlanda vs. Reino Unido em 1978, na jurisprudência</p><p>europeia de direitos humanos, a Comissão Europeia declarou que a responsabilidade dos Estados</p><p>não só existe em relação aos direitos internacionais, mas também em relação aos direitos</p><p>humanos protegidos pela Convenção Europeia, já que qualquer pessoa que exerça uma função</p><p>oficial, independentemente de sua hierarquia, sem receber autorização expressa e até mesmo</p><p>atuando fora dos limites de sua competência e contra instruções recebidas, e viole direitos</p><p>protegidos pela Convenção, envolve a responsabilidade do Estado.</p><p>Da mesma forma, no caso Velázquez Rodriguez, a Corte Interamericana expressou que, em</p><p>qualquer circunstância em que um funcionário ou um órgão, ou uma instituição de natureza</p><p>pública infrinja qualquer dos direitos reconhecidos pela Convenção, o Estado comete sua</p><p>responsabilidade, já que, de acordo com os princípios do direito internacional, cada Estado deve</p><p>responder pelos atos de seus agentes realizados sob autoridade oficial, mesmo que atue fora dos</p><p>limites de sua competência ou viole seu próprio direito interno. Assim, se o poder público for</p><p>utilizado para violar os direitos humanos reconhecidos na Convenção, o Estado deve responder,</p><p>caso contrário o sistema de proteção previsto na Convenção se tornaria ilusório.</p><p>No caso Velázquez Rodriguez, o arquivo do caso prova que houve uma completa falta de</p><p>mecanismos adequados por parte do Estado hondurenho para tratar da investigação do</p><p>desaparecimento. No relatório da Comissão Interamericana de 20 de março de 1987, e em</p><p>relação ao conceito de detento-desaparecido, ela afirmou em muitas ocasiões que:</p><p>As prisões foram arbitrárias, não apenas porque não houve nenhuma ordem judicial</p><p>fundamentada, nenhuma prisão em fraganti e nenhuma ordem administrativa</p><p>razoavelmente baseada em motivos de estado de emergência, mas também porque o</p><p>verdadeiro motivo da prisão foi a perseguição politica e não a investigação ou prevenção</p><p>de crimes. 0 desaparecimento dos detentos ocorreu num padrão consciente e</p><p>deliberado de negação de detenção, a fim de evitar responsabilidade. A futilidade do</p><p>124</p><p>o</p><p>0</p><p>0</p><p>FUNIBE</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERBITÃRIA IBEROAMERICANA</p><p>habeas corpus para determinar o paradeiro dos desaparecidos era outra característica</p><p>comum; o habeas corpus falhou por causa da cumplicidade ou intimidação dos juizes, ou</p><p>por causa do uso de prisões clandestinas às quais até mesmo os juizes não podiam ter</p><p>acesso. (Gómez-Robledo, 2000, p. 181)</p><p>14.2. REGRA DE ESTOPPEL</p><p>No caso Velázquez Rodriguez, embora a Comissão Interamericana tenha demonstrado que havia</p><p>cumprido todas as disposições processuais contidas na Convenção Americana de Direitos</p><p>Humanos, o governo hondurenho, por sua vez, permaneceu em silêncio diante de todo o</p><p>processamento do caso e das supostas irregularidades processuais, e foi, portanto,</p><p>desqualificado para formular objeções no relatório, uma vez que a regra de preclusão ou</p><p>preclusão lhe seria aplicada. De acordo com a jurisprudência do direito internacional geral e a</p><p>proteção dos direitos humanos, um Estado está vinculado por sua conduta passada quando essa</p><p>conduta contradiz suas reivindicações no conflito internacional. A Corte Europeia de Direitos</p><p>Humanos também tem aplicado consistentemente o principio de estoppel, no sentido de que as</p><p>objeções de jurisdição e admissibilidade devem ser levantadas, desde o inicio, perante a própria</p><p>Comissão, caso contrário, o Estado em conflito não poderia levantar objeções em uma fase</p><p>posterior.</p><p>A Comissão Interamericana lembra especificamente o caso Wilde, Ooms e Versyp de 1971, onde o</p><p>conceito de estoppel foi aplicado, a Corte Europeia considerou que, como a Bélgica certamente</p><p>objetara à não exaustão dos recursos internos, portanto, não havia estoppel, no que diz respeito</p><p>não objeção à não conformidade da Bélgica com a regra descrita no artigo 26 da Convenção</p><p>Europeia de que um pedido individual deve ser apresentado dentro de seis meses. A Corte</p><p>Interamericana tomou nota do ponto de vista da Comissão sobre o estoppel, afirmando que a</p><p>forma como a defesa foi tratada era suficiente para que grande parte dos fatos apoiados pela</p><p>Comissão fosse aceita como válida, devido ao principio de que o silêncio do requerido poderia ser</p><p>interpretado como aceitação dos fatos da demanda, enquanto o contrário não é comprovado ou</p><p>evidente no processo, isto não se aplica em questões peremptórias. Entretanto, o Tribunal aplicou</p><p>um critério mais flexível, tentando compensar estas deficiências processuais, admitindo todos os</p><p>tipos de provas, mesmo provas que foram apresentadas fora do prazo.</p><p>14.3. SENTENÇA DE 29 DE JULHO DE 1988 E VOTAÇÃO</p><p>DISSIDENTE</p><p>Em 29 de julho de 1988, a Corte Interamericana proferiu a primeira grande sentença em matéria</p><p>contenciosa na Corte de San José, Costa Rica, sobre o caso Velázquez Rodriguez e declarou</p><p>unanimemente que Honduras havia violado, em detrimento de Angel Manf redo Velázquez</p><p>Rodriguez, o direito e o respeito à liberdade pessoal, o direito de respeitar e garantir o direito</p><p>integridade pessoal, o direito e a garantia do direito à vida; direitos reconhecidos pela Convenção</p><p>em seus artigos 7, 5 e 4 relacionados ao artigo 1.1 da mesma Convenção. Com relação</p><p>125</p><p>Culpa e Direitos Humanos</p><p>reparação, dado que a vitima não pôde ser reintegrada no gozo de seus direitos e liberdades</p><p>violados, a Corte decidiu por unanimidade que o Estado de Honduras deveria pagar indenização</p><p>aos parentes mais próximos da vitima e decidiu que a forma e o valor da indenização deveriam ser</p><p>aprovados pela Corte.</p><p>Não houve unanimidade na decisão da Corte de que a forma e o montante da reparação seriam</p><p>fixados pela Corte caso a Comissão e Honduras não chegassem a um acordo dentro de seis</p><p>meses, pois houve um voto divergente. 0 voto divergente foi assinado pelo Juiz Rodolfo E. Piza</p><p>Escalante, que considerou que a titularidade do status de parte para esse efeito, reconhece a</p><p>Comissão e não os beneficiários da vitimajá que, em um processo, a parte substancial é a vitima</p><p>ou seus beneficiários, que são os titulares a reclamar e ser credores dos benefícios obtidos.</p><p>Neste sentido, a Comissão Interamericana tornou-se um partido imparcial e instrumental, como</p><p>Procurador do Sistema Interamericano de</p><p>Direitos Humanos "6 um partido somente em sentido</p><p>substancial ou material, como credor do julgamento. A Comissão é colocada como única parte</p><p>processual perante o Estado, sem reconhecer a autonomia das vitimas ou de seus sucessores"</p><p>(Gómez-Robledo, 2000, p. 184).</p><p>Gómez-Robledo (2000) indica que de acordo com as regras gerais de interpretação dos acordos e</p><p>instrumentos internacionais, ao significado atual que deve ser atribuído a seus termos, e ao seu</p><p>contexto, objeto e finalidade, seria difícil aplicar a interpretação que a Juíza Piza Escalante faz sem</p><p>forçar uma técnica lógica de interpretação. Por outro lado, Fix Zamudio indica que se a Comissão</p><p>Interamericana é a requerente perante a Corte, a Comissão pode agir, de forma semelhante ao</p><p>Ministério Público, como acusadora contra o Estado acusado, mas semelhante não significa</p><p>igualdade.</p><p>Dizemos que, como parte acusadora, a atividade da Comissão não é totalmente</p><p>comparável à do Ministério Público, pois o procedimento contencioso perante a Corte</p><p>não assume o caráter de um processo penal, já que seu objetivo não é determinar a</p><p>acusação penal, se existe, mas estabelecer a responsabilidade internacional do Estado</p><p>no qual foram cometidos os atos que infringem a Convenção Americana (Fix, 1991, como</p><p>citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 185).</p><p>14.4. CASO VELAZQUEZ RODRÍGUEZ / DANOS</p><p>COMPENSATÓRIOS</p><p>Em 29 de janeiro de 1989, a Corte Interamericana autorizou o Presidente da Corte a iniciar os</p><p>estudos e a nomeação de especialistas se a Comissão e o Estado não apresentassem o acordo</p><p>sobre os justos danos compensatórios dentro do prazo estabelecido, condenado em julho de</p><p>1988, para que a Corte pudesse ter os elementos de julgamento necessários para estabelecer a</p><p>forma e o valor da indenização. Na opinião da ComissãO Interamericana, ela considerou que os</p><p>danos compensatórios justos, no sentido monetário, deveriam ter os quatro componentes</p><p>seguintes:</p><p>Zgl 26</p><p>FUNIBER</p><p>FUNKÁO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>• Danos emergentes.</p><p>• Perda de lucro.</p><p>• Danos não materiais.</p><p>• Danos punitivos.</p><p>Com relação a este critério, o governo de Honduras, em declaração escrita de 26 de abril de 1989,</p><p>argumentou que a decisão da Corte de 29 de julho de 1988 indicava claramente que só deveria</p><p>pagar uma compensação justa aos parentes da vitima e nada mais. Com relação ao suposto</p><p>pagamento de danos consequentes, perda de rendimentos e danos morais, o governo foi de</p><p>opinião que não era possível concedê-los, já que a indenização solicitada não era para reparar</p><p>danos causados à família, mas sim para pagar por intensas campanhas publicitárias contra</p><p>Honduras, dentro e fora do pais, pagas por associações nacionais e estrangeiras, bem como o</p><p>pagamento dos honorários de advogados e outros profissionais que haviam cooperado com a</p><p>Comissão Interamericana no caso em questão.</p><p>Antes de continuar com os considerandos e parte operacional do julgamento sobre danos</p><p>compensatórios, é essencial ir mais além no direito internacional consuetudinário e na</p><p>jurisprudência para esclarecer melhor certos pontos relativos à compensação por danos</p><p>equivalentes, consequentes e perda de lucros.</p><p>14.5. ALCANCE DA REPARAÇÃO</p><p>1 4.5.1 . DANOS INDIRETOS</p><p>Devido aos problemas colocados pela reparação no direito internacional, a doutrina e a prática</p><p>têm se preocupado com os chamados danos consequentes, o que é considerado um dos</p><p>problemas mais controversos no campo, mas este problema é apenas uma parte da série de</p><p>questões que surgem nas relações causais entre o ato ilícito e os danos causados. A teoria dos</p><p>danos indiretos é utilizada para eliminar certos danos, o que, na opinião do juiz, não é possível</p><p>compensar, entretanto, algumas opiniões a rejeitam porque, ao falar em danos diretos e indiretos,</p><p>a divisão é muito artificial e só causa confusão e imprecisão dentro do campo da responsabilidade</p><p>internacional, André Hauriou indica que este termo deve ser eliminado da linguagem jurídica,</p><p>porém, isto é apenas a manifestação de uma certa impotência para determinar a causa exata de</p><p>tais danos (Hauriou, 1942, como citado em Górnez-Robledo, 2000, p. 187).</p><p>A jurisprudência internacional indica que a terminologia de danos indiretos tem sido aplicada não</p><p>apenas aos danos considerados remotos, mas também àqueles considerados como não</p><p>relacionados ao ato ilícito. Entretanto, ela é geralmente utilizada quando, na opinião do juiz, o</p><p>exame dos fatos não permite estabelecer um certo vinculo entre o ato ilícito e o dano alegado.</p><p>No direito internacional, a existência de uma obrigação de reparação por danos resultantes de um</p><p>ato ilícito está consagrada, e no sistema jurídico internacional, a divisão entre danos diretos e</p><p>indiretos serve para estabelecer um limite à responsabilidade imposta ao delito, e deste ponto de</p><p>127</p><p>Culpa e Direitos Humanos</p><p>vista, não 6 viável avaliar a reparação naquela categoria de reclamação de danos onde não é</p><p>possível estabelecer uma conexão de certa dependência em referência ao ato ilícito:</p><p>Na realidade, o problema na prática continua residindo na infinite variedade de relações</p><p>e circunstâncias externas que podem intervir entre o ato ilícito e o dano produzido, com o</p><p>resultado de que é impossível elaborar um único critério que permita distinguir os danos</p><p>que podem ser compensados daqueles que não podem ser compensados (Gómez,</p><p>2000, p. 188).</p><p>Por exemplo, no caso de H.G. Venable apresentou à Comissão Geral de Sinistros dos Estados</p><p>Unidos e México, o primeiro ato que responsabilizou diretamente o México, de acordo com a</p><p>reivindicação do governo americano, consistiu no envio de um telegrama por um superintendente</p><p>das ferrovias mexicanas, proibindo a saída do território mexicano de várias locomotivas</p><p>pertencentes a uma empresa americana, da qual Venable foi o presidente. 0 Presidente da</p><p>Comissão sustentou que se esse telegrama estivesse relacionado ao conflito, então esse</p><p>telegrama poderia ser considerado como a causa de todos os danos reclamados pelo reclamante,</p><p>entretanto, é claro que o telegrama não poderia ser considerado como a causa direta e imediata</p><p>das perdas e danos incorridos, mas sim, a reclamação de danos deveria ser por certos atos</p><p>errôneos de omissão impostos ao governo mexicano.</p><p>No caso Mallén, a mesma Comissão Geral de Sinistros não quis levar em conta os danos</p><p>causados ao estado de saúde do Cônsul Mallén ao avaliar a reparação, que, na opinião do</p><p>governo mexicano, também deveria ser compensada, já que foi causada pelos maus tratos do</p><p>Cônsul. Entretanto, a Comissão considerou que estes danos não tinham uma certa ligação com o</p><p>ataque sofrido e os danos reivindicados para serem avaliados como danos diretos. Este caso</p><p>mostra como é difícil na prática determinar que tipo de danos deve ser considerado como uma</p><p>consequência direta do ato ilícito e, portanto, compensável. E ainda mais se levarmos em conta a</p><p>opinião dissidente da Comissária Fernández Mac Gregor, para quem a perda da audiência de</p><p>Mallén deve ser considerada uma consequência direta da agressão sofrida. Esta interpretação</p><p>está em completa contradição com a opinião não só do Presidente da Comissão, mas também do</p><p>Comissário Nielsen.</p><p>14.5.2. PERDA DE LUCRO</p><p>A categoria de danos elegíveis para indenização, através da análise da relação entre o ato ilícito e</p><p>os danos reivindicados, surge de forma diferente quando a reivindicação consiste em uma</p><p>reparação de eventuais lucros que foram perdidos, ou seja, uma reivindicação de lucrum cessans.</p><p>Este tipo de reivindicação denota um beneficio não obtido através do ato ilícito, portanto, existe a</p><p>possibilidade de tê-lo obtido. A fim de conceder ou negar reparação por benefícios não obtidos e</p><p>cuja perda é invocada, a jurisprudência internacional adere a um critério baseado no curso normal</p><p>ou ordinário de uma cadeia de eventos. A compensação é negada quando se considera que o</p><p>beneficio perdido não poderia ter sido realizado, mesmo na</p><p>ausência do ato ilícito.</p><p>Portanto, a jurisprudência internacional não possui um sistema rigoroso que permita determinar</p><p>com certeza em que hipótese a reparação por perda de benefícios deve ser concedida, sendo</p><p>lucrus cessans uma eventualidade "0 problema para o juiz internacional é determinar o grau de</p><p>128</p><p>co o</p><p>o</p><p>FUME</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>possibilidade de tal eventualidade ocorrer no caso especifico" (Górnez-Robledo, 2000, p. 190).</p><p>Por exemplo, no caso do William Lee, apresentado â Comissão Mista em Lima, entre os Estados</p><p>Unidos e o Peru, o navio baleeiro, o William Lee, estava prestes a zarpar para uma temporada de</p><p>pesca no porto de Tumbez, Peru, mas à última hora foi proibida a saída, embora o capitão do navio</p><p>tenha indicado que havia cumprido todas as exigências legitimas, porém o capitão do porto se</p><p>opôs e três meses depois foi dada permissão para deixar o porto. Os árbitros decidiram conceder</p><p>uma compensação pela perda da temporada de pesca e pelos lucros que poderiam ter sido</p><p>obtidos. Para a avaliação do lucrum cessans, a Comissão utilizou como critério o número de barris</p><p>de petróleo que o navio obtinha durante os períodos anteriores antes de sua detenção.</p><p>Em outra arbitragem, no caso do Canadá, foi buscado alivio para a perda de lucros, mas rejeitado.</p><p>As situações se desenrolaram da seguinte maneira: o navio "Canadá" partiu para a temporada de</p><p>pesca, mas sofreu uma série de danos quando atingiu recifes ao largo da costa do Brasil, em</p><p>grande parte devido à negligência do capitão. Após vários dias de manobras para tentar colocar o</p><p>navio em segurança, e quando estavam prestes a ter sucesso, um oficial naval brasileiro forçou-os</p><p>a parar a manobra e tomou posse do navio, que foi completamente destruido algumas semanas</p><p>depois. Neste caso, apenas a perda da embarcação e algumas outras despesas incorridas foram</p><p>levadas em consideração, pois houve alguma negligência da tripulação por parte do capitão, de</p><p>modo que o lucro que poderiam ter obtido é altamente incerto, mesmo na ausência do ato ilícito.</p><p>Se fosse feita referência apenas à rejeição do árbitro de alivio por perda de lucros, isso pareceria</p><p>contraditório com a decisão de William Lee. A negação de indenização no caso do Canadá para os</p><p>reclamados lucrum cessans foi porque o árbitro considerou, dadas as circunstâncias presentes e</p><p>presumidas, ou seja, a negligência do capitão do navio, que o lucro é altamente incerto, mesmo</p><p>na ausência do ato ilícito.</p><p>14.6. SENTENÇA DE 29 DE JULHO DE 1988 DA CORTE</p><p>INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS: ANALISE</p><p>CRÍTICA</p><p>Voltando à sentença de 29 de julho de 1989 com relação aos danos indenizatórios, a Corte</p><p>lnteramericana considerou que havia critérios diferentes entre as partes quanto â extensão, base</p><p>e montante da indenização, e, portanto, a Corte se encarregou de especificar o escopo e o</p><p>conteúdo dos danos compensatórios justos. 0 tribunal baseou seus critérios no direito</p><p>internacional geral e tomou o caso Chórzow Factory como referência para ditar as consequências</p><p>de qualquer violação do direito internacional e enfatizou que a reparação do dano consiste na</p><p>restitutio in integrum, em outras palavras, uma restituição da situação anterior, quando é possível</p><p>fazê-lo.</p><p>Com relação â reparação de danos morais, o Tribunal indicou que no caso de uma violação dos</p><p>direitos humanos, isto adquire maior relevância e deve ser ajustado aos princípios de equidade.</p><p>Além disso, uma solução para as violações dos direitos humanos baseia-se não somente no</p><p>direito internacional consuetudinário, mas também em tratados e convenções regionais e</p><p>universais. Portanto, o Tribunal considerou que a expressão compensação justa para a parte</p><p>129</p><p>Culpa e Direitos Humanos</p><p>lesada deveria incluir a reparação aos parentes mais próximos da vitima pelos danos materiais e</p><p>morais sofridos como consequência do desaparecimento forçado de Manf redo Velazquez,</p><p>conforme expresso no parágrafo 39. Assim, o Tribunal se referiu ao problema dos danos não</p><p>pecuniários da seguinte forma: "Além disso, a Corte entende que a decisão sobre o mérito de 29</p><p>de julho de 1988 constitui, em si mesma, uma forma de reparação e satisfação moral de</p><p>significado e importância para os familiares das vitimas" (CIDH, Caso Velazquez Rodriguez:</p><p>Compensação Compensatória, 1989, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 192).</p><p>Este parecer da Corte Interamericana, retoma princípios fundamentais da jurisprudência da antiga</p><p>Corte Permanente de Justiça Internacional, bem como da atual Corte Internacional de Justiça, pois</p><p>considera que se a constatação judicial da ilegalidade do ato não for acompanhada de uma forma</p><p>adicional de reparação, ela pode ser considerada como outra forma de reparação, uma forma de</p><p>satisfação para aqueles que sofreram uma lesão de natureza político-moral. Um exemplo disto é o</p><p>caso do Estreito de Corfu, ouvido pelo Tribunal Internacional de Justiça em Haia, em 25 de março</p><p>de 1948. A República da Albania invocou uma violação de sua soberania como consequência das</p><p>ações da Marinha Britânica em aguas albanesas em 1946, portanto, o governo albanês exigiu a</p><p>concessão de satisfação como reparação pelos danos morais causados pela Grã-Bretanha.</p><p>A Corte observa que a natureza dilatória das funções diplomáticas do governo albanês e observa</p><p>que no dia seguinte as explosões são circunstancias atenuantes para o Reino Unido, no entanto,</p><p>para garantir a integridade do direito internacional, teve que encontrar a violação da soberania da</p><p>República da Albania e, portanto, a Corte decidiu por sentença de 9 de abril de 1949 e indicou</p><p>que, em virtude disso:</p><p>... as ações de sua marinha em aguas albanesas durante a operação de 12-13 de</p><p>novembro de 1946, o Reino Unido violou a soberania da República Popular da Albania,</p><p>esta constatação da Corte constitui em si uma satisfação apropriada (Affaire du Détroit</p><p>de Corfu, 1950, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 193).</p><p>Assim, o Tribunal considerou que a medida mais apropriada para compensar os danos não</p><p>pecuniários alegados pela República da Albania era a mera declaração da injustiça do ato, e não</p><p>havia outra forma de provisão. 0 Tribunal provavelmente considerou esta medida como a mais</p><p>judiciosa do ponto de vista politico.</p><p>Agora, no caso Velazquez Rodriguez, a existência de danos morals foi demonstrada através de</p><p>documentos especializados e de uma declaração de um psiquiatra de Toronto, Canada, na qual</p><p>ele sustentou que os membros da família imediata sofreram consequências psicológicas</p><p>prejudiciais, e o governo hondurenho foi incapaz de provar o contrario. Em relação ao cálculo da</p><p>perda de renda, o Tribunal analisou a situação que surge quando o beneficiário é a vitima afetada</p><p>pela incapacidade total e quando os beneficiários da indenização são os membros da família,</p><p>levando em conta que eles têm a possibilidade de gerar renda por conta própria. Finalmente, o</p><p>Tribunal fixou em quinhentas mil lempiras e não o montante solicitado pelos advogados da</p><p>Comissão, cerca de dois milhões e meio de lempiras; o montante para danos morais foi fixado em</p><p>duzentos e cinquenta mil lempiras e não, como a Comissão havia alegado, em cerca de cinco</p><p>milhões de lempiras. Assim, o Tribunal decidiu da seguinte forma:</p><p>130</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>Fixar em setecentos e cinquenta mil lem piras os danos compensatórios que o Estado de</p><p>Honduras deve pagar aos parentes de Angel Manfredo Velázquez Rodriguez. Resolve que</p><p>supervisionará o cumprimento do pagamento da indenização acordada e que somente</p><p>após seu cancelamento arquivará o arquivo (CIDH, Velázquez Rodriguez/Compensatory</p><p>Compensation Case, 1989, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 194).</p><p>Há outro caso semelhante, o caso Godinez Cruz, no qual o Tribunal proferiu uma sentença em 20</p><p>de janeiro de 1989. Entretanto, nos casos Fairen Garbi e Solis Corrales, ambos desaparecidos em</p><p>Honduras em 1981, enquanto em trânsito para o México, a Corte exonerou Honduras de</p><p>responsabilidade por motivos factuais. 0 caso Velázquez Rodriguez é a primeira sentença judicial</p><p>internacional relativa a um caso decorrente da prática de desaparecimentos forçados, e</p><p>encarnava uma extensão da proteção internacional dos direitos humanos. Finalmente,</p><p>Górnez-Robledo (2000) afirma o seguinte:</p><p>A obrigação de garantir finalmente coloca o Estado diante de suas próprias</p><p>responsabilidades em relação a seus agentes ou funcionários fora da lei, bem como em</p><p>relação a pessoas consideradas como meros indivíduos privados. (...) A necessidade de</p><p>assegurar uma garantia efetiva dos direitos humanos implica um alargamento e</p><p>aprofundamento do duplo dever de prevenção e repressão para com todos os indivíduos</p><p>sob a jurisdição de um Estado (P. 195).</p><p>3</p><p>o</p><p>o o</p><p>131</p><p>'I)</p><p>o</p><p>e</p><p>TODOS OS DIREITOS RESERVADOS</p><p>so</p><p>ue</p><p>w</p><p>nH</p><p>s</p><p>ov</p><p>a</p><p>ila</p><p>e</p><p>e</p><p>di</p><p>n</p><p>o</p><p>ri)</p><p>o</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>Resumo</p><p>133</p><p>Culpa e Direitos Humanos</p><p>0</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Caso Caballero Delgado e Santana:</p><p>Protesto preliminar (I)</p><p>15.1. ABORDAGEM</p><p>A Comissão Interamericana submeteu o caso Caballero Delgado e Santana à Corte Interamericana</p><p>de Direitos Humanos em 24 de dezembro de 1992. A Comissão recebeu um pedido urgente em 4</p><p>de abril de 1989 e uma queixa contra a Colômbia. A Comissão apresentou o caso ao Tribunal, com</p><p>o objetivo de decidir se o Governo da Colômbia havia violado os seguintes artigos da Convenção,</p><p>em detrimento do Sr. Caballero Delgado e do Sr. M del Carmen Santana:</p><p>• Direito à vida (art. 4).</p><p>• Direito à integridade pessoal (art. 5).</p><p>• Direito à liberdade pessoal (art. 7).</p><p>• Direito a um julgamento justo (art. 8).</p><p>• Direito à proteção judicial (art. 25).</p><p>Além disso, a Comissão considerou que o artigo 2 da Convenção havia sido violado pela não</p><p>adoção de disposições de direito interno e de dar efeito a esses direitos, com base no principio de</p><p>pacta sunt servanda, pelo artigo 51. 2 em relação ao art. 29.b por não ter cumprido as</p><p>recomendações feitas pela Comissão. Segundo a denúncia, Caballero Delgado e M del Carmen</p><p>Santana foram presos em 7 de fevereiro de 1989 por uma patrulha militar do exército colombiano</p><p>no Departamento de Cesar, Colômbia. A prisão foi feita por causa da participação ativa de Delgado</p><p>e Santana no movimento de 19 de abril (M-19). De acordo com a ação judicial, membros da</p><p>família e várias organizações sindicais e de direitos humanos os procuraram nas instalações</p><p>militares, porém, foi-lhes negado terem sido presos, ações judiciais e administrativas foram</p><p>tomadas para encontrar o paradeiro dos desaparecidos, mas não houve resultados positivos.</p><p>Segundo a denúncia, os procedimentos judiciais iniciados são os seguintes: um recurso de</p><p>habeas corpus perante o Primeiro Tribunal Superior de Bucaramanga, uma investigação na Justiça</p><p>Criminal Ordinária perante o Segundo Juiz de Instrução Criminal Ambulatória e uma Investigação</p><p>Criminal Militar perante o 26° Juiz de Instrução Criminal Militar, bem como várias ações</p><p>administrativas perante vários órgãos de defesa e proteção dos direitos humanos na Colômbia.</p><p>135</p><p>Caso Caballero Delgado e Santana: Protesto preliminar (I)</p><p>15.2. OBJEÇÕES LEVANTADAS PELA COLÔMBIA</p><p>A Colômbia, por sua vez, levantou três objeções preliminares, mas todas foram descartadas. As</p><p>três isenções preliminares foram as seguintes:</p><p>1. Falta de iniciativa por parte da Comissão para uma solução amigável;</p><p>2. Aplicação incorreta dos artigos 50 e 51 da Convenção e</p><p>3. Falta de exaustão de recursos internos.</p><p>Em relação â primeira exceção, o Tribunal disse o seguinte: Não se pode exigir de outro um</p><p>comportamento que poderia ter se cumprido em condições de igualdade, mas não o fez. Quanto à</p><p>segunda exceção, o Tribunal concluiu o seguinte. Deve-se portanto concluir que o prazo de</p><p>noventa dias referido no artigo 51(1) da Convenção, tendo sido prorrogado a pedido e em</p><p>beneficio do governo através de um recurso de reconsideração, começou a correr a partir de 2 de</p><p>outubro de 1992, data em que o governo foi notificado da decisão de 25 de setembro de 1992,</p><p>quando o relatório foi finalmente adotado. Como o pedido foi apresentado pela Comissão ao</p><p>Tribunal em 24 de dezembro de 1992, ele deve ser considerado apresentado em tempo hábil</p><p>(CIDH, Processo Caballero e Delgado e Santana, 1994, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p.</p><p>199).</p><p>Quanto à terceira e última objeção preliminar, que se refere à regra de aviso prévio de exaustão</p><p>dos recursos locals, o Tribunal concluiu o seguinte:</p><p>Desde que o processo perante a Comissão foi iniciado em 5 de abril de 1989, devido</p><p>denúncia do desaparecimento forçado de Isidro Caballero Delgado e Maria del Carmen</p><p>Santana, ou seja, após o arquivamento e resolução do habeas corpus com resultados</p><p>negativos, esta Corte considera que os reclamantes cumpriram as disposições do Artigo</p><p>46(1)(a) da Convenção, uma vez que esgotaram o recurso interno apropriado e eficaz</p><p>nos casos de desaparecimento forçado de pessoas. Todas as outras instâncias</p><p>domésticas são uma questão de mérito do caso, pois se referem â conduta da Colômbia</p><p>no cumprimento de suas obrigações de proteger os direitos consagrados na Convenção</p><p>(CIDH, Caso Caballero Delgado e Santana, 1994). Como citado em Gómez-Robledo,</p><p>2000, pp. 199-200).</p><p>15.3. EXCEÇÃO IN LIMINE LITIS</p><p>É importante lembrar que o objetivo preliminar indica que o pleito, de qualquer natureza, deve ser</p><p>introduzido in limine Litis, ou seja, no inicio da instância processual e antes de qualquer debate</p><p>sobre os méritos do caso. Fix-Zamudio, ex-juiz e presidente da Corte Interamericana, indica o que</p><p>a Corte chama de objeções preliminares:</p><p>... incluir aqueles que em processos ordinários são classificados como dilatórios, aqueles</p><p>relativos aos requisitos processuais (que devem ser resolvidos imediatamente) e aqueles</p><p>136</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÂO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANÁ</p><p>relativos ao objeto do processo, que devem ser decididos juntamente com a questão</p><p>substantiva. Estas objeções preliminares não suspendem o processo e são analisadas</p><p>levando em conta as observações escritas e as provas das partes (Fix-Zamudio, 1991,</p><p>como citado em Górnez-Robledo, 2000, p. 200).</p><p>Em outro trabalho, o Professor Fix-Zamudio se refere ao caso Cayara v. Peru, no qual a Corte</p><p>cancelou o caso, já que o pedido foi apresentado pela Comissão Interamericana fora do prazo</p><p>estabelecido no artigo 51.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos "o critério seguido</p><p>pela Corte ao examinar as objeções preliminares é - como tem sustentado - manter um equilíbrio</p><p>justo entre a proteção dos direitos humanos e a segurança jurídica e a justiça processual"</p><p>(Fix-Zamudio, 1994, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 200)</p><p>15.4. CASO CAVARA (1993)</p><p>A Comissão Interamericana de Direitos Humanos apresentou o Caso Cayara, Objeções</p><p>Preliminares à Corte em 1993, solicitando determinar se houve ou não violação de vários artigos</p><p>da Convenção Americana de 1969, devido ao fato de membros do exército peruano terem</p><p>realizado execuções extrajudiciais, tortura, detenção arbitrária, desaparecimentos forçados de</p><p>pessoas e danos contra bens públicos e cidadãos peruanos iniciados em maio de 1988 em</p><p>Cayara, Departamento de Ayacucho. No relatório de 20 de fevereiro de 1991, a Comissão indicou</p><p>que todos os recursos do sistema jurisdicional peruano haviam sido esgotados, entretanto, a</p><p>punição dos responsáveis e a indenização por danos não haviam sido alcançadas e, portanto,</p><p>concluiu-se que esses recursos internos haviam sido ineficazes.</p><p>0 governo colombiano, por sua vez, argumentou em sua chamada exceção litis finitio,</p><p>curiosamente, que a Convenção Americana e as regras de procedimento da Comissão e Corte</p><p>Interamericana não estipulam a possibilidade de reiterar ou retirar</p><p>um caso submetido</p><p>jurisdição da Corte, e que se o requerente retirar o caso - sempre de acordo com o governo - esta</p><p>ação implica uma retirada, o que constitui um cancelamento absoluto da instância, implicando a</p><p>inadmissibilidade do processo. Em vista disso, a Comissão ressaltou que a retirada não pode ser</p><p>presumida, muito menos criada por meio de interpretação, já que o efeito da retirada é privar a</p><p>vitima da violação dos direitos humanos da oportunidade de ter acesso ao Tribunal. A Corte</p><p>expressou que embora a retirada do pedido não esteja expressamente regulamentada nos</p><p>Instrumentos Interamericanos, os princípios gerais do direito processual ditam a possibilidade de</p><p>o requerente solicitar ao tribunal que não processe seu pedido e geralmente começa com a</p><p>notificação da parte contrária.</p><p>15.5. PROTESTO PRELIMINAR EM TERMOS PROCESSUAIS</p><p>E SUBSTANTIVOS</p><p>Segundo Georges Abi-Saab, professor do Instituto de Pós-Graduação em Estudos Internacionais</p><p>em Genebra, as objeções preliminares podem ser definidas em dois níveis: um processual e outro</p><p>137</p><p>Caso Caballero Delgado e Santana: Protesto preliminar (I)</p><p>material. As objeções preliminares no ravel processual são aquelas introduzidas em limine litis e</p><p>são examinadas em uma etapa independente do procedimento "somente o caráter prévio do</p><p>objeto de tais objeções, em relação ao mérito, torna possível e justifica, na medida em que seu</p><p>exame é separado do mérito do caso" (Abi-Sabb, 1967, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p.</p><p>202). e as objeções preliminares no nível material, são definidas por seus efeitos e pelo caráter</p><p>prévio de seus objetos em relação ao mérito.</p><p>Assim, por um lado, há a distinção de objeções preliminares em objeções de incompetência e</p><p>admissibilidade e, por outro lado, a distinção da lei romana entre objeções peremptórias, com</p><p>efeito definitivo, e objeções dilatórias, com efeito temporário.</p><p>E claro que o foco do Professor Abi-Saab aqui é o efeito da exceção sobre o direito de ação, e não</p><p>apenas sobre o efeito da exceção sobre a instância processual. Assim, e consequentemente, uma</p><p>exceção cujo efeito é pôr fim a uma instância, como por exemplo seria o caso da não exaustão dos</p><p>remédios domésticos, sem ao mesmo tempo prever a posterior reintrodução de uma nova</p><p>instância - isto 6, após o esgotamento dos remédios domésticos, por exemplo -, deve ser</p><p>considerada nesta hipótese, como uma exceção dilatória, mesmo que tenha posto fim à instância</p><p>processual (Gómez-Robledo, 2000, pp. 202-203).</p><p>Agora, no que diz respeito à possibilidade processual de separar o objeto das objeções</p><p>preliminares do mérito, ou seja, delimitar os campos de aplicação das objeções preliminares, é</p><p>importante conhecer primeiro a definição do mérito de um caso no direito internacional. Para este</p><p>fim, o Professor Abi-Saab cita a opinião do Juiz Read que dá uma definição dos méritos formulados</p><p>no Caso Petróleo Anglo-Iraniano de 1952 e afirma que "os méritos de uma disputa compreendem</p><p>os pontos de fato e de direito que dão origem a uma causa de ação e que um Estado requerente</p><p>deve estabelecer para ter direito à reparação exigida" (Abbi-Saab, 1967, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 203).</p><p>A este respeito, o professor Abi-Saab acrescenta que é importante qualificar esta concepção, uma</p><p>vez que a fronteira entre uma objeção preliminar e o mérito depende em grande parte do assunto</p><p>da reclamação. Porque, um pedido pode apresentar ao Tribunal uma disputa inteira ou pode dar</p><p>apenas alguns e certos aspectos dela e, neste último caso, certas questões teriam sido</p><p>consideradas preliminares, se o Tribunal tratasse do caso em sua totalidade, e essas questões se</p><p>tornariam o mérito do caso se o pedido se referir apenas a elas. Como exemplo, pode-se</p><p>mencionar o caso da nacionalidade de uma pessoa regida pelo direito privado e o requerente</p><p>exerce proteção diplomática perante a qual.</p><p>15.6. REGRAS DE PROCEDIMENTO DA CORTE</p><p>INTERAMERICANA</p><p>0 Regulamento Interno da Corte Interamericana de Direitos Humanos, adotado em setembro de</p><p>1996 e que entrou em vigor em 1 de janeiro de 1997, prevê as objeções preliminares a seguir:</p><p>138</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>• As objeções preliminares só podem ser levantadas dentro de dois meses após a</p><p>apresentação do pedido.</p><p>• 0 documento em que forem levantadas as objeções preliminares deverá ser arquivado no</p><p>Registro e conter uma declaração dos fatos relativos a ele, os fundamentos legais, as</p><p>conclusões e os documentos em apoio, bem como a oferta dos meios de prova que o</p><p>reclamante pretende afirmar.</p><p>• 0 funcionário deverá notificar imediatamente as pessoas referidas no parágrafo 1 do artigo</p><p>anterior da declaração de objeções preliminares.</p><p>• A apresentação de objeções preliminares não suspende o processo quanto ao mérito, nem</p><p>os respectivos prazos ou prazos.</p><p>• Se as partes desejarem apresentar alegações escritas sobre as objeções preliminares,</p><p>poderão fazê-lo dentro de 30 dias a partir do recebimento da comunicação.</p><p>• 0 tribunal pode, se considerar apropriado, marcar uma audiência especial para objeções</p><p>preliminares, após a qual decidirá sobre elas. (Regulamento Interno da Corte</p><p>Interamericana de Direitos Humanos, 1996, conforme citado em Gómez-Robledo, 2000, p.</p><p>204).</p><p>No Regulamento de Processo da Corte Interamericana, aparentemente não há indicação do poder</p><p>da Corte para examinar questões preliminares motu proprio. De acordo com Gómez-Robledo</p><p>(2000), o juiz pode e deve examinar todas as questões preliminares ou substantivas do caso em</p><p>questão, mesmo que não sejam levantadas pelas partes em conflito, a fim de aplicar a máxima</p><p>cúria do jura novit. 0 juiz McNair, em sua opinião individual sobre o caso Anglo-Iranian Oil Co.</p><p>1952, afirma que um tribunal internacional "não pode considerar uma questão de jurisdição como</p><p>uma mera questão entre partes. 0 Tribunal deve assegurar-se de que cada Estado convocado a</p><p>comparecer perante ele tenha realmente consentido em reconhecer sua jurisdição" (McNair,</p><p>1952, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 205).</p><p>15.7. CASO CABALLERO DELGADO E SANTANA:</p><p>SENTENÇA DE 8 DE DEZEMBRO DE 1995 (H)</p><p>ABORDAGEM</p><p>Com relação ao caso Caballero Delgado e Santana, a Corte Interamericana proferiu seu</p><p>julgamento em 21 de janeiro de 1994, e decidiu rejeitar as objeções preliminares apresentadas</p><p>pelo governo colombiano e continuar ouvindo o caso. Também emitiu medidas provisórias para</p><p>solicitar ao governo que tome as medidas necessárias para proteger a vida e a integridade pessoal</p><p>de Gonzalo Arias, Javier Páez, Guillermo Guerrero, Elida G. Vergel e Maria N. Parra, a pedido da</p><p>Comissão Interamericana.</p><p>139</p><p>li)</p><p>—Ns</p><p>Caso Caballero Delgado e Santana: Protesto preliminar (I)</p><p>15.8. MEDIDAS CAUTELARES</p><p>As medidas provisórias, também conhecidas como medidas cautelares ou de precaução, estão</p><p>previstas no artigo 63, parágrafo 2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 e</p><p>no artigo 25.1 do Regulamento de Procedimento da Corte lnteramericana de 1996, e ditam que</p><p>em casos de extrema gravidade e urgência, a Corte pode ordenar medidas provisórias, se</p><p>considerar apropriado, para evitar danos irreparáveis As pessoas, e se for um caso que ainda não</p><p>esteja perante a Corte, pode fazê-lo a pedido da Comissão. No caso Caballero Delgado e Santana,</p><p>o governo colombiano cumpriu a ordem do juiz e declarou por escrito a adoção das medidas</p><p>provisórias pertinentes. 0 jurista Fix-Zamudio comenta sobre medidas provisórias, cautelares ou</p><p>de precaução como segue:</p><p>No direito processual internacional dos direitos humanos, as medidas cautelares ou</p><p>preventivas assumem uma importância fundamental, pois se não forem emitidas em</p><p>tempo hábil, os danos que podem ser causados aos afetados pela conduta das</p><p>autoridades estatais podem ser, e na maioria dos casos são, irreparáveis, além do fato</p><p>de que a violação se refere aos direitos essenciais da pessoa humana (Fix, 1994,</p><p>como</p><p>citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 206).</p><p>Quando a Corte abordou o mérito do caso, encontrou provas suficientes da detenção e</p><p>desaparecimento de Caballero Delgado e Ma. Carmen Santana, pelo exército colombiano e porque</p><p>já se passaram seis anos sem nenhuma noticia da vitima, o Tribunal assume sua morte. Com</p><p>relação ao crime de tortura imposto ao governo colombiano, a Corte não encontrou elementos</p><p>suficientes para confirmar que Caballero Delgado e M del Carmen Santana foram submetidos a</p><p>tortura ou maus-tratos durante sua detenção, uma vez que apenas o testemunho impreciso de</p><p>duas pessoas que apoiaram os maus-tratos e a tortura foi recolhido, mas este testemunho não foi</p><p>confirmado pelas demais testemunhas. Essas pessoas podem ter sido torturadas ou maltratadas,</p><p>entretanto, um tribunal tem que agir estritamente de acordo com a lei e, sem provas convincentes,</p><p>o tribunal não pode fazer um julgamento de ânimo leve, especialmente quando os depoimentos</p><p>das outras testemunhas não apoiaram os depoimentos de Elida González e Gonzalo Arias.</p><p>A Corte também examinou se o governo colombiano era legalmente responsável pela violação da</p><p>Convenção Americana de acordo com os princípios e normas do direito internacional geral. A Corte</p><p>fez referência a sua própria jurisprudência, enfatizando que qualquer poder público utilizado para</p><p>violar direitos reconhecidos pela Convenção era um ato ilegal, como ditado pelo Artigo 1 (1) da</p><p>própria Convenção. Além disso, uma violação dos direitos humanos pode não ser inicialmente</p><p>imputável diretamente ao Estado, por exemplo, porque é um ato realizado por um particular, mas</p><p>isso não significa que o Estado não possa eventualmente ser responsabilizado, uma vez que, sob</p><p>o direito internacional, pode haver responsabilidade por não impedir a violação e a Colômbia, ao</p><p>não remediar as consequências da violação realizada por seus agentes, não cumpriu com suas</p><p>obrigações nos termos do Artigo 1(1) da Convenção.</p><p>V140</p><p>8</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>15.9. SENTENÇA DA CORTE INTERAMERICANA</p><p>A Corte Interamericana de Direitos Humanos, julgada pelo juiz Héctor Fix-Zamudio, em 8 de</p><p>dezembro de 1995, decidiu o seguinte</p><p>Por quatro votos a um resolve:</p><p>que a República da Colômbia violou, em detrimento de Isidro Caballero Delgado e Maria</p><p>del Carmen Santana, os direitos à liberdade pessoal e à vida (artes). 7 e 4 em relação ao</p><p>artigo 1(1) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ... que a República da</p><p>Colômbia não violou o direito à integridade pessoal contido no artigo 5 da Convenção</p><p>Americana sobre Direitos Humanos ... que a República da Colômbia é obrigada a pagar</p><p>uma compensação justa aos parentes mais próximos das vitimas e a compensá-las pelas</p><p>despesas em que incorreram em suas representações junto as autoridades colombianas</p><p>por ocasião desses procedimentos.</p><p>Por unanimidade, decidiu que a República da Colômbia não violou a arte. 2, 8 e 25 da</p><p>Convenção Americana sobre Direitos Humanos, relativa à obrigação de adotar medidas</p><p>para dar efeito aos direitos e liberdades nela garantidos, ás garantias judiciais nos</p><p>processos e à proteção dos direitos, nem violou os artigos 51 (2) e 44 da Convenção</p><p>Americana (Processo Caballero Delgado e Santana, Acórdão, 1995, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 209).</p><p>15.10.VOTO DISSIDENTE</p><p>0 voto divergente foi da parte do juiz Rafael Nieto Navia e, segundo ele, não havia provas</p><p>suficientes para provar que o desaparecimento e morte de Caballero Delgado e M del Carmen</p><p>Santana haviam sido levados a cabo por membros do exército colombiano e, além disso, a Corte</p><p>não teve dúvidas em decidir que a morte do acima mencionado havia sido obra de um grupo</p><p>paramilitar em conjunto com um membro do exército. Para este fim, o Juiz Nieto Navia realizou</p><p>uma análise começando com a teoria da responsabilidade por culpa de Grotius, passando pela</p><p>teoria da responsabilidade causal e terminando com a teoria do risco e o trabalho de codificação</p><p>da Comissão de Direito Internacional. Além disso, ele afirma que nem a Comissão de Direito</p><p>Internacional, nem os tratados de direitos humanos que os Estados jamais subscreveram:</p><p>...chegaram a aceitar que o mero vinculo causal entre o ato do Estado e a violação de um</p><p>direito protegido gera sua responsabilidade internacional... Não basta que a violação</p><p>ocorra, diz o Juiz Nieto, mas sim que a imputabilidade seja exigida como pressuposto</p><p>básico para poder atribuir responsabilidade internacional ao Estado (Opinião dissidente</p><p>do Juiz Rafael Nieto Navia, 1995, conforme citado em Górnez-Robledo, 2000, p. 210).</p><p>141</p><p>Caso Caballero Delgado e Santana: Protesto preliminar (I)</p><p>15.11.DISCORDANCIA COM O VOTO DIVERGENTE</p><p>Segundo a opinião de Gómez-Robledo (2000), a responsabilidade internacional não é constituída</p><p>da maneira indicada pelo juiz Nieto Navia, pois a imputação não consiste apenas na designação</p><p>do sujeito internacional que deve responder pelos danos sofridos, mas, ao mesmo tempo,</p><p>fundamenta e fundamenta o caráter internacional do ato ao imputar a um sujeito de direito</p><p>internacional "um sujeito de direito internacional só pode ser responsabilizado como</p><p>consequência de seus próprios atos ou omissões por aqueles atos que possam ser considerados</p><p>como tendo sido realizados por um órgão de um Estado" (p. 211). E do ponto de vista da vitima, a</p><p>responsabilidade do Estado surge a partir do momento em que ele ou ela sofre danos causados</p><p>pelo ato ilícito do Estado.</p><p>De acordo com o acima exposto, se a imputação estabelece a relação que liga o ato ilícito ao</p><p>sujeito do direito internacional, portanto, o nexo causal estabelece a relação que liga o dano ao</p><p>ato ilícito, além disso, o direito internacional indica que o fator dano e o fator ato ilícito não podem</p><p>ser avaliados individualmente. Assim, falar de Teoria do Risco no campo do direito internacional</p><p>positivo é também falar da possibilidade do Estado de se livrar de certas atividades que são</p><p>legais, legais, mas que podem causar possíveis riscos catastróficos e sua ocorrência levaria a</p><p>danos nas fronteiras, tais como a criação de instalações nucleares ou a exploração de</p><p>plataformas petrolfferas, etc.</p><p>Também é importante mencionar que as atividades em tempo de paz dos membros das forças</p><p>armadas de um Estado se tornam uma categoria muito especial nas atividades dos órgãos</p><p>executivos. Além disso, tais atividades podem envolver a responsabilidade dos Estados. Por</p><p>exemplo, quando o oficial ou agente militar excede seus poderes, ou age contrariamente às leis de</p><p>seu pais, ou não obedece a ordens que recebe. A minuta da Comissão de Direito Internacional</p><p>sobre responsabilidade estatal não deixa dúvidas:</p><p>A conduta de um órgão do Estado, de uma autoridade pública territorial ou de uma</p><p>entidade com poderes para exercer as prerrogativas de poder público é considerada um</p><p>ato do Estado sob o direito internacional, mesmo que o órgão tenha excedido sua</p><p>competência sob o direito interno ou violado as instruções relativas à sua atividade (Ago</p><p>Roberto, Troisiéme Rapport sur la responsabilité de l'Etats. Annuarie de la Commission</p><p>de Droit International, 1971, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 212).</p><p>Em um caso entre Chipre e Turquia, a Comissão Europeia de Direitos Humanos foi obrigada a</p><p>examinar a questão da imputabilidade ao estado turco de atos de violação dos direitos humanos</p><p>cometidos por suas forças armadas na parte norte da ilha de Chipre. A Comissão constatou que</p><p>pessoas e bens estavam localizados no norte da ilha e como resultado da ação militar turca</p><p>tornou-se parte de sua autoridade e responsabilidade na época em consideração e ao descobrir</p><p>que suas forças armadas haviam perpetrado em Chipre, sob as ordens da autoridade turca, a</p><p>Comissão não hesitou em considerar as forças armadas como órgãos da Turquia e sob sua plena</p><p>jurisdição e, como consequência, a responsabilidade internacional da Turquia foi assumida.</p><p>42</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARA IBEROAMERICANA</p><p>Resumo</p><p>.13 o</p><p>143</p><p>Caso Caballero Delgado e Santana: Protesto preliminar (1)</p><p>(11</p><p>144</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÀRIA IBEROAMERICANA</p><p>Caso Neira Alegria e outros:</p><p>objeções preliminares</p><p>SENTENÇA DE 11 DE DEZEMBRO DE 1991 (I)</p><p>A Comissão Interamericana apresentou o caso Neira Alegria à Corte Interamericana em 10 de</p><p>outubro de 1990, apresentando um pedido contra o Peru e solicitando á Corte que decidisse se o</p><p>Peru havia violado uma série de normas da Convenção Americana em detrimento de Victor Neira</p><p>Alegria, Edgard Zenteno e William Zenteno, como segue</p><p>1. Obrigação de respeitar os direitos (art. 1).</p><p>2. Dever de adotar disposições de direito interno (Art. 2).</p><p>3. 0 dever de respeitar o direito à vida (art. 4).</p><p>4. 0 dever de respeitar o direito ã liberdade pessoal (art. 7).</p><p>5. Direito ao devido processo (art. 8).</p><p>6. Direito à proteção judicial (art. 25).</p><p>A Comissão solicitou a possibilidade de estabelecer a responsabilidade internacional do Estado</p><p>envolvido e, assim, proporcionar uma compensação justa às famílias das vitimas. A este respeito,</p><p>em 26 de junho de 1991, o Peru apresentou objeções preliminares de falta de jurisdição da</p><p>Comissão e prescrição do pedido, e a Corte estabeleceu um prazo de 31 de julho de 1991 para</p><p>que a Comissão apresentasse uma declaração por escrito de suas observações e conclusões</p><p>sobre as objeções preliminares. A queixa apresentada em junho de 1986 declarou que Victor</p><p>Neira Alegria, Edgard e William Zenteno estavam sendo mantidos como supostos perpetradores</p><p>do crime de terrorismo no centro penitenciário de El Frontón. Um motim eclodiu na prisão e o</p><p>governo peruano derrubou os tumultos por meio de um comando das forças armadas e a prisão</p><p>tornou-se uma zona militar restrita, mas as pessoas acima mencionadas desapareceram desde</p><p>então e suas famílias não souberam de seu paradeiro.</p><p>A Comissão examinou o caso e solicitou ao governo do Peru que tomasse uma solução eficaz que</p><p>pudesse garantir os direitos fundamentais em casos de desaparecimento forçado e que</p><p>conduzisse uma investigação completa, rápida e imparcial dos fatos alegados a fim de identificar</p><p>os responsáveis, levá-los a julgamento e aplicar as sanções correspondentes.</p><p>o</p><p>Caso Neira Alegria e outros: objeções preliminares</p><p>16.1. OPORTUNIDADE E OPORTUNIDADE DO ALOJAMENTO</p><p>DAS DEFESAS</p><p>Em relação à primeira objeção preliminar que a Corte Interamericana analisou, em relação ao fato</p><p>de que o governo do Peru havia declarado que, quando a queixa foi apresentada à Comissão,</p><p>haviam passado mais de seis meses desde o esgotamento dos recursos internos, de acordo com</p><p>o tempo estabelecido pelo artigo 46 da Convenção para apresentação de queixas à Comissão, e,</p><p>portanto, a queixa tinha que ser declarada inadmissível, a Convenção Americana estabelece que</p><p>para que uma queixa seja admitida pela Comissão lnteramericana, é necessário que os recursos</p><p>de direito interno tenham sido perseguidos e esgotados e que seja apresentada dentro de um</p><p>prazo de seis meses, a partir da data em que a vitima foi notificada da decisão final. Por esta</p><p>razão, o Peru levantou um argumento de falta de jurisdição, considerando que a Comissão não</p><p>poderia intervir no caso, uma vez que não cumpriu com esta exigência. No entanto, o problema</p><p>subjacente foi o jogo do Peru com sua arbitrariedade em manter duas datas diferentes, nas</p><p>palavras da Corte:</p><p>Segue-se que o Peru manteve em 29 de setembro de 1989 que os recursos internos não</p><p>haviam sido esgotados, enquanto um ano depois, em 24 de setembro de 1990, perante</p><p>a Comissão e agora perante o Tribunal, afirma o contrário. De acordo com a prática</p><p>internacional, quando uma parte em uma disputa adota uma certa atitude que é em seu</p><p>próprio beneficio ou em detrimento da outra parte, ela não pode então, em virtude do</p><p>principio ou em detrimento da outra parte, então, em virtude do principio de estoppel,</p><p>assumir outra conduta que seja contraditória com a primeira. Para a segunda atitude,</p><p>aplica-se a regra do non concedit factum proprium (CIDH, Caso de Neira Alegria et al:</p><p>Objeções preliminares, 1994, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 215).</p><p>o</p><p>Portanto, o Tribunal declarou que o Peru não podia levantar a alegação de falta de jurisdição</p><p>porque fez duas afirmações contraditórias sobre a exaustão dos recursos locais. Também é</p><p>importante observar que o Tribunal Internacional de Justiça no caso Interhandel esclareceu que a</p><p>não exaustão de recursos locals de exceção não coloca em questão a jurisdição do Tribunal.</p><p>16.2. ExcEgiito DE CONFISCAÇÃO</p><p>A segunda exceção apresentada pelo governo peruano é a exceção de caducidade, baseada no</p><p>artigo 51.1 da Convenção Americana, que estabelece que se dentro de três meses após a</p><p>apresentação do relatório da Comissão aos Estados envolvidos, o conflito não tiver sido resolvido</p><p>ou submetido à Corte para decisão, o direito da Comissão expira. No entanto, o problema básico</p><p>neste caso é que ficou provado que antes do vencimento dos três meses, o Peru solicitou à</p><p>Comissão lnteramericana uma prorrogação de trinta dias, que foi concedida em 11 de setembro</p><p>de 1990. Por esta razão, o Tribunal também rejeitou a segunda exceção e declarou o seguinte:</p><p>Acontece então que o prazo original de três meses foi prorrogado pela Comissão, a</p><p>pedido do Peru. Agora, em virtude de um elementar principio de boa fé que rege todas as</p><p>relações internacionais, o Peru não pode invocar o vencimento do prazo quando foi o</p><p>146</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>próprio Peru que solicitou a prorrogação... Nem pode o Peru... alegar que a Comissão não</p><p>tinha competência para conceder uma prorrogação do prazo de três meses que ela</p><p>própria solicitou, pois em virtude da boa fé, não pode solicitar algo de outro e, uma vez</p><p>obtido o que solicitou, contestar a competência de quem o concedeu (CIDH, Caso de</p><p>Neira Alegria et al: Objeções preliminares, 1991, como citado em Gómez-Robledo, 2000,</p><p>pp.216- 217).</p><p>Na jurisprudência internacional, as objeções de falta de jurisdição são geralmente examinadas</p><p>antes das objeções de admissibilidade, porque um tribunal internacional que depende de sua</p><p>jurisdição do consentimento das partes, ou seja, uma jurisdição de atribuição, deve se satisfazer</p><p>de sua jurisdição antes de considerar qualquer tipo de questão. Além disso, as objeções de</p><p>admissibilidade estão frequentemente mais relacionadas aos méritos do que às questões de</p><p>jurisdição. A avaliação da admissibilidade do pedido implica o exercício pela Corte de sua própria</p><p>jurisdição. Os fundamentos de falta de jurisdição são quase sempre fundamentos peremptórios,</p><p>enquanto os fundamentos de admissibilidade são de natureza dilatória ou peremptória.</p><p>16.3. CASO NEIRA ALEGRIA ET AL: SENTENÇA DE 19 DE</p><p>JANEIRO DE 1995 (II) PEDIDO DE INTERPRETAÇÃO E</p><p>PEDIDO DE REVISÃO</p><p>Tendo em vista que a Corte Interamericana de Direitos Humanos rejeitou as objeções preliminares</p><p>de falta de jurisdição da Comissão e a prescrição do pedido em seu julgamento de 11 de</p><p>dezembro de 1991, o agente do Peru apresentou um pedido de interpretação e apresentou um</p><p>pedido de revisão contra o julgamento de 1991, entretanto, o governo peruano retirou seu pedido</p><p>de revisão. A Corte lnteramericana tomou nota desta retirada e em 3 de julho de 1992 indeferiu o</p><p>pedido de interpretação como inadmissível. Em 30 de junho de 1992, o Tribunal rejeitou as</p><p>acusações ou objeções às provas testemunhais oferecidas pela Comissão e autorizou o</p><p>Presidente a determinar as datas das audiências públicas, que foram fixadas para 6 de julho de</p><p>1993, a fim de receber as declarações das testemunhas e peritos propostos pela Comissão e</p><p>ouvir os argumentos das partes sobre o mérito do caso.</p><p>0 Segundo Tribunal Permanente de Instrução da Marinha abriu um processo para determinar a</p><p>possível responsabilidade dos membros da Marinha, uma vez que eles eram responsáveis</p><p>denúncias ou</p><p>reclamações de violações da Convenção. A jurisdição da Comissão para receber reclamações e</p><p>denúncias é uma autoridade obrigatória, não opcional, para qualquer Estado parte na Convenção,</p><p>uma vez que a partir do momento em que um Estado ratifica a Convenção, a Comissão</p><p>Interamericana tem a autoridade para processar uma reclamação especifica contra um Estado</p><p>parte. Ao contrario do direito de petição concedido aos indivíduos, que pode ser descrito como</p><p>quase absoluto, quando um Estado parte alega violações da Convenção por outro Estado parte, a</p><p>jurisdição da Comissão não é obrigatória, mas opcional.</p><p>Assim, antes ou depois da ratificação ou adesão à Convenção, o Estado Parte declara que</p><p>reconhece a competência da Comissão para receber e considerar comunicações de outros</p><p>Estados Partes, aplicando o principio da reciprocidade "a Comissão não admitirá qualquer</p><p>CD</p><p>FUNIBE</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>comunicação contra um Estado Parte que não tenha feito uma declaração reconhecendo a</p><p>competência da Comissão acima mencionada" (Gómez-Robledo, 2000, p. 7). Estas declarações</p><p>de reconhecimento da competência da Comissão Interamericana de Estados podem ser feitas por</p><p>um período de tempo indefinido ou para um caso ou casos específicos. (Convenção Americana</p><p>sobre Direitos Humanos de San José, 1969, arts. 44,45 (1) e (2), como citado em Górnez-Robledo,</p><p>2000, pp. 7-8).</p><p>De fato, quando a Convenção Americana faz das comunicações interestaduais de aceitação da</p><p>competência da Comissão um poder opcional e não obrigatório, ela toma a posição oposta àquela</p><p>estabelecida pela Convenção Europeia. Porque o Artigo 24 da Convenção Europeia de 1950, que</p><p>entrou em vigor em 3 de setembro de 1953, prevê que qualquer parte contratante pode recorrer</p><p>Comissão, por intermédio do Secretário Geral do Conselho da Europa, qualquer suposta violação</p><p>das disposições contidas na referida Convenção que ela considere poder impor a outra parte</p><p>contratante. 0 professor Thomas Buergenthal, ao analisar as diferenças e semelhanças entre as</p><p>Convenções Europeia e Americana, afirma que a razão de ser do sistema da Convenção</p><p>Americana possivelmente está na experiência que a América Latina tem vivido com relação ã</p><p>intervenção ou interferência ilegitima de um Estado nos assuntos internos de outra nação:</p><p>A experiência mostra que as queixas interestaduais tendem a politizar o sistema de</p><p>proteção dos direitos humanos... Se os governos estudassem adequadamente os dois</p><p>procedimentos, constatariam que, ao contrário da crença popular, o argumento de que a</p><p>concessão de poderes individuais de petição constitui um perigo maior para a soberania</p><p>do Estado do que os poderes de petição interestaduais é um mito. Este erro foi evitado</p><p>na Convenção Americana e de fato um sistema muito mais eficaz e menos vulnerável</p><p>politicamente foi adotado (Buergenthal, 1980, como citado em Górnez-Robledo, 2000,</p><p>PI18-9).</p><p>1.6. CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE</p><p>As condições de admissibilidade de uma petição pela Comissão são reguladas pela Convenção</p><p>Americana e pelas Regras de Procedimento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos,</p><p>razão pela qual são necessárias as seguintes condições para que uma petição seja válida para a</p><p>Comissão:</p><p>1. Os recursos internos têm sido perseguidos e esgotados de acordo com os princípios</p><p>geralmente reconhecidos do direito internacional.</p><p>2. Deve ser apresentado no prazo de seis meses a partir da data em que a pessoa cujos</p><p>direitos foram violados foi notificada da decisão final.</p><p>3. 0 assunto da petição ou comunicação não está pendente em outro procedimento de</p><p>acordo internacional.</p><p>4. No caso de petições de indivíduos, pessoas ou grupos de pessoas, o nome, nacionalidade,</p><p>profissão, endereço e assinatura do peticionário ou do representante legal que apresenta</p><p>a petição.</p><p>ri)</p><p>A Comissão Interamericana Direitos Humanos</p><p>Há alguns casos que não precisam cumprir a exigência de esgotamento prévio dos recursos</p><p>internos e o prazo de seis meses para a apresentação da petição, e são os seguintes</p><p>a) Nos casos em que existe o devido processo legal no direito interno do Estado em questão</p><p>para a proteção do direito ou direitos, que se presume terem sido visitados.</p><p>b) Nos casos em que a suposta vitima não teve acesso a recursos internos ou foi impedida de</p><p>esgotar esses recursos.</p><p>C) Nos casos em que se demonstre que houve um atraso injustificado na tomada de uma</p><p>decisão sobre os referidos recursos (CADH, 1969 e Regras de Procedimento da CIDH,</p><p>1980, conforme citado em Gómez-Robledo, 2000, pp. 9-10).</p><p>Uma vez que a petição tenha sido declarada admissivel, a Comissão pode conduzir uma</p><p>investigação in /oco, se julgar apropriado e necessário, e agir como um órgão de acordo amigável,</p><p>e se tal acordo for alcançado, a Comissão deve elaborar um relatório para publicação posterior</p><p>(CADH, 1969, arts. 47, 48 (1)f, 49,50 e 51, e Regras de Procedimento da CIDH, 1980, arts. 41 C,</p><p>44 e 45, como citado em Górnez-Robledo, 2000, p. 10).</p><p>Se a Comissão Interamericana não conseguir chegar a um acordo amigável sobre o assunto, quer</p><p>tenha agido por iniciativa própria, quer a pedido de qualquer das partes, independentemente do</p><p>motivo subjacente, que o tratamento do caso não possa, por sua natureza, ser resolvido</p><p>amigavelmente, ou não há uma vontade real de uma ou ambas as partes de chegar a tal solução,</p><p>a Comissão deve examinar as provas fornecidas pelo governo interessado e pelo peticionário,</p><p>todas as outras provas obtidas de testemunhas, documentos, registros, publicações oficiais, ou</p><p>aquelas reunidas em uma investigação in /oco, e um relatório é então preparado.</p><p>cc</p><p>Se após a preparação do relatório e a transmissão das propostas e soluções adequadas aos</p><p>Estados envolvidos, e três meses decorridos e o problema submetido à Corte Interamericana não</p><p>tiver sido resolvido, a Comissão pode fixar um prazo para que o governo ou governos tomem as</p><p>medidas necessárias para pôr um fim ao problema. Depois de decorrido o tempo estabelecido, a</p><p>Comissão monitora se o Estado realmente tomou as medidas necessárias e decide se deve</p><p>publicar o relatório. Finalmente, se um Estado parte na Convenção Americana consentiu com a</p><p>jurisdição da Corte Interamericana, conforme previsto no artigo 62 da CADH, a Comissão pode</p><p>levar o caso em disputa à Corte, desde que o relatório relevante tenha sido previamente</p><p>transmitido ao governo do Estado em questão.</p><p>L7. DUPLICIDADE DE PROCEDIMENTOS OU ETAPAS</p><p>SUCESSIVAS?</p><p>A Comissão Interamericana não deve admitir uma petição que esteja pendente em outro processo</p><p>de acordo internacional ou a reprodução de uma petição anterior já examinada pela Comissão ou</p><p>outro órgão internacional, entretanto, as Regras de Procedimento da Comissão Interamericana</p><p>indicam que a Comissão não deve recusar ouvir e considerar uma petição quando a outra</p><p>organização se limitar a examinar a situação geral dos direitos humanos da petição e não tiver</p><p>emitido uma decisão sobre os fatos especificos que a petição solicita que a Comissão examine ou</p><p>FUNIBER '40</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>que não conduza a uma solução efetiva da suposta violação. Além disso, a Comissão não deve</p><p>recusar ouvir e examinar uma petição quando o peticionário ou um parente do peticionário for a</p><p>suposta vitima da queixa ou quando o peticionário perante tais organizações for uma terceira</p><p>pessoa ou uma entidade não governamental, ou não tiver a ordem dos parentes dos peticionários</p><p>(Regulamento da CIDH, 1980, art. 39(2) inciso (a), (b), como citado em Gómez-Robledo, 2000. P.</p><p>13).</p><p>0 regulamento da Comissão postula duas categorias diferentes de inadmissibilidade: uma</p><p>categoria condicional e uma categoria incondicional. 0 fato de uma queixa ser apresentada em</p><p>outro sistema internacional de proteção dos direitos humanos não indica o término automático da</p><p>ação da Comissão para ouvir a petição, desde que o peticionário retire sua petição</p><p>por</p><p>acabar com o motim no centro de detenção "El Frontón". Nas conclusões deste processo, foi</p><p>afirmado que a Policia Investigativa teve dificuldades em identificar os corpos, uma vez que o</p><p>estado de putrefação, vaporização e mumificação da maioria deles e os restos esqueléticos</p><p>encontrados na remoção dos detritos já estavam muito avançados. Da mesma forma, não foi</p><p>possível realizar a comparação de amostras de impressões digitais que a Diretoria de Combate ao</p><p>Terrorismo costuma realizar, com as que deveriam aparecer nos arquivos de identificação dos</p><p>arquivos do INPE, pois nunca foram enviadas ao tribunal, apesar dos repetidos pedidos.</p><p>0 tribunal de Marina indicou que em muitos dos protocolos de autópsia, múltiplas esmagamentos</p><p>e traumas foram identificados como uma das causas de morte, e o número total de detentos na</p><p>prisão no dia em que o motim começou não pôde ser estabelecido, pois os cartões de</p><p>147</p><p>Caso Neira Alegria e outros: objeções preliminares</p><p>identificação da prisão nunca foram entregues ao tribunal. Finalmente, em 6 de julho de 1987, os</p><p>réus foram considerados como não responsáveis e isto foi confirmado em 16 de julho de 1987</p><p>pelo Conselho Permanente de Guerra Naval.</p><p>16.4. PROBLEMAS DO EXAME DE TESTE</p><p>Mais tarde, a Corte Interamericana examinou o Relatório da Maioria e o Relatório da Minoria,</p><p>ambos apresentados pelo Congresso peruano através de uma Comissão de Inquérito, e observou</p><p>que a força militar utilizada para reprimir o motim era desproporcional ao perigo que realmente</p><p>existia, o que não explicava satisfatoriamente o destino dos sobreviventes e abria a possibilidade</p><p>de execuções extrajudiciais, e o simples fato de ter demolido o Pavilhão Azul, intencionalmente ou</p><p>não, já constituía um crime contra a vida. Nas audiências públicas, o governo peruano se absteve</p><p>de apresentar provas, enquanto a Comissão apresentou um grande número de testemunhas e</p><p>especialistas que geralmente contradiziam as explicações oficiais do governo e em particular as</p><p>apresentações de médicos forenses, anatomopatologistas e médicos forenses.</p><p>A declaração do especialista testemunha Dr. Clyde C. Snow, médico e antropólogo forense, que</p><p>desde 1984 tem sido chamado em vários casos fora dos Estados Unidos para investigar</p><p>desaparecimentos e execuções em países como Argentina, Chile, Guatemala, El Salvador, Iraque,</p><p>etc., foi destacada, e ele disse o seguinte</p><p>... que a mumificação de certa forma facilita a identificação, em particular por</p><p>impressões digitais e marcas de pele; que estatisticamente é improvável que um médico</p><p>tenha encontrado 17 corpos com ferimentos de bala em noventa e seis, e os outros dois</p><p>médicos não encontraram nenhum; que em um prédio maior que o Pavilhão Azul, a</p><p>remoção dos corpos e a identificação levou de duas a três semanas...; que mesmo sete</p><p>semanas após o evento teria sido possível identificar mais de noventa por cento dos</p><p>corpos, e que mesmo agora seria possível fazê-lo, coletando dados sobre impressões</p><p>digitais e odontogramas e, em alguns casos, exumando os corpos (CIDH, Caso de Neira</p><p>Alegria e Outros, 1995, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 220).</p><p>o</p><p>16.5. POSIÇÃO DA CORTE INTERAMERICANA</p><p>A Corte Interamericana, baseando-se em sua jurisprudência anterior (caso Velázquez Rodriguez e</p><p>Godínez Cruz), assinalou que não cabe à Comissão Interamericana mostrar o paradeiro das três</p><p>pessoas que foram objeto do processo, já que as circunstâncias criminais e as investigações eram</p><p>de responsabilidade do Peru e, portanto, o ônus da prova recai inexoravelmente sobre aquele</p><p>Estado, o ônus da prova recai inexoravelmente sobre aquele Estado, pois em processos sobre</p><p>violações de direitos humanos o contrário do que acontece no direito penal interno, em que a</p><p>defesa do Estado não repousa na impossibilidade do requerente de obter provas, em muitos</p><p>casos, elas só podem ser obtidas através da cooperação do Estado.</p><p>148</p><p>o o</p><p>o</p><p>(I)</p><p>o</p><p>o</p><p>o</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>Além disso, dado que as três pessoas mencionadas não foram encontradas entre os amotinados</p><p>que se renderam e que seus corpos não foram identificados, este é um fato que o Tribunal</p><p>considerou como plenamente comprovado legalmente e, tomando como base a Nota do Ministro</p><p>das Relações Exteriores do Peru à Comissão de 20 de setembro de 1999, o Tribunal considera o</p><p>vinculo legal com o Estado do Peru, como estipulado no parágrafo 67, como legalmente</p><p>comprovado. Aqui o Tribunal toma como suporte legal apenas a nota do Ministro das Relações</p><p>Exteriores.</p><p>A situação especial dos ministros das Relações Exteriores como representantes de seu Estado</p><p>para concluir tratados e consequentemente assumir a responsabilidade de seu Estado foi exposta</p><p>no caso principal do Status Jurídico da Gronelândia Oriental, onde a declaração do Ministro das</p><p>Relações Exteriores norueguês, Sr. Ihlen, dificulta legalmente o direito soberano da Noruega sobre</p><p>a ilha da Gronelândia. Um caso mais recente diz respeito a testes nucleares entre a Franga e a</p><p>Austrália, onde o presidente francês e seu ministro das relações exteriores declararam renunciar a</p><p>futuros testes nucleares na atmosfera perante o Tribunal de Haia, que examinou o mérito do caso.</p><p>A Corte emitiu sua sentença em 20 de dezembro de 1973 e declarou o seguinte:</p><p>É plenamente reconhecido que declarações sob a forma de atos unilaterais relativos a</p><p>situações factuais ou jurídicas podem ter o efeito de criar obrigações legais... Nessas</p><p>condições, nenhuma contrapartida é necessária para que a declaração entre em vigor,</p><p>nem uma aceitação posterior, ou mesmo uma resposta ou reação de outros Estados,</p><p>pois isso seria incompatível com a natureza estritamente unilateral do ato jurídico pelo</p><p>qual o Estado se pronunciou (Affaire des Essais Nucláires (Franga vs. Australie), Arréts</p><p>Avis Consultatifs et Ordonnances, 1974, conforme citado em Górnez-Robledo, 2000, p.</p><p>222). Australie), Arréts Avis Consultatifs et Ordonnances, 1974, como citado em</p><p>Górnez-Robledo, 2000, p. 222).</p><p>16.6. CONCLUSÕES DO TRIBUNAL</p><p>Depois de concluir que as três vitimas do caso pereceram como resultado do amortecimento do</p><p>motim nas mãos das forças armadas do governo peruano, a Corte passou a determinar se os atos</p><p>e omissões impostos ao Estado violavam os direitos previstos na Convenção Americana. Com base</p><p>em sua jurisprudência anterior (caso Velázquez Rodriguez e Godínez Cruz), o Tribunal aponta que</p><p>independentemente da seriedade com que determinadas ações sejam qualificadas, não é</p><p>possível admitir que o poder possa ser exercido sem limites ou que o Estado possa utilizar</p><p>qualquer procedimento para atingir seus objetivos, sem estar sujeito à lei ou à moral.</p><p>Dadas as circunstâncias e o contexto do motim, tendo passado oito anos sem nenhuma noticia do</p><p>paradeiro das vitimas e levando em conta a nota do Ministro das Relações Exteriores, que</p><p>reconheceu que três dos corpos não identificados eram sem dúvida os das três vitimas e o uso</p><p>desproporcional da força de controle, a Corte concluiu que as vitimas foram privadas de suas</p><p>vidas pelas forças peruanas, portanto, o Estado violou o artigo 4 (1) da Convenção.</p><p>149</p><p>Caso Neira Alegra e outros: objeções preliminares</p><p>16.7. ESCRITOS DE HABEAS CORPUS</p><p>A Corte observou que os decretos que declaram o estado de emergência não suspenderam</p><p>expressamente a ação de habeas corpus, entretanto, a forma como esses decretos foram</p><p>executados tornou a ação de habeas corpus ineficaz em detrimento das vitimas. Em 1986, as</p><p>families apresentaram uma ação de habeas corpus contra o presidente do Comando Conjunto</p><p>das Forças Armadas e da Marinha; no entanto, foi declarada inadmissível, uma vez que os</p><p>demandantes não provaram o sequestro dos detentos, e os eventos ocorridos no centro de</p><p>detenção foram objeto de investigação pelas forças militares e pelo Ministério Público Nacional, e</p><p>de acordo com a decisão do juiz de instrução, estava totalmente</p><p>fora do escopo do procedimento</p><p>de habeas corpus. A Câmara Criminal da Suprema Corte declarou o seguinte:</p><p>Por seus fundamentos, o Tribunal de Garantia Constitucional, perante o qual foi</p><p>interposto o recurso de cassação (5/12/86), finalmente decidiu que a decisão da</p><p>Suprema Corte, por não ter alcançado o mínimo de cinco votos favoráveis, permaneceu</p><p>inalterável (Caso Neira Alegria e Outros: Acórdão de 19/1/95, 1995, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 223).</p><p>Retomando vários pareceres de sua jurisprudência consultiva, a Corte Interamericana lembra que</p><p>os recursos de habeas corpus e amparo são garantias judiciais essenciais para a proteção de</p><p>vários direitos, cuja suspensão é proibida, como a Corte aponta em seu Parecer Consultivo de 30</p><p>de janeiro de 1987 a função dos remédios de habeas corpus e amparo e servir como uma forma</p><p>de "controlar o respeito pela vida e integridade da pessoa, para evitar seu desaparecimento ou a</p><p>indeterminação do local de sua detenção, bem como para protegê-la contra a tortura ou outros</p><p>tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes" (Caso Neira Alegria e Outros: acórdão</p><p>19/1/95, 1995, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 224).</p><p>16.8. SENTENÇA FINAL DA CORTE INTERAMERICANA</p><p>(1995)</p><p>Em 19 de janeiro de 1995, o Tribunal proferiu seu julgamento final por unanimidade, na Corte de</p><p>San José, Costa Rica, presidida pelo Juiz Hector Fix-Zamudio, como segue</p><p>1. "Declara que o Peru violou, em detrimento de Victor Neira Alegria, Edgard Zenteno e</p><p>William Zenteno Escobar, o direito à vida reconhecido pelo Artigo 4(1) da Convenção</p><p>Americana sobre Direitos Humanos, em conexão com o Artigo 1(1) da mesma".</p><p>2. "Declara que o Peru violou, em detrimento das três pessoas indicadas, o direito de habeas</p><p>corpus estabelecido pelo artigo 7(6) em conexão com a proibição do artigo 27(2) da</p><p>Convenção Americana sobre Direitos Humanos".</p><p>3. "Decide que o Peru é obrigado a pagar as families das vitimas, por ocasião destes</p><p>procedimentos, uma compensação justa e a reembolsá-las das despesas que possam ter</p><p>incorrido em suas representações junto as autoridades nacionais".</p><p>FUNIBE</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA ISEROAMERICANA</p><p>4. "Decide que a forma e o valor da compensação e o reembolso das despesas serão fixados</p><p>pelo Peru e pela Comissão, de comum acordo, no prazo de seis meses após a notificação</p><p>deste julgamento".</p><p>5. "Reserva-se o poder de revisar e aprovar o acordo e, caso não seja alcançado, o Tribunal</p><p>determinará o valor da compensação e das despesas para as quais deixa o procedimento</p><p>em aberto" (Caso Neira Alegria et al: Acórdão de 19/1/95, 1995, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, pp. 224-225).</p><p>151</p><p>o</p><p>o o o</p><p>Caso Neira Alegria e outros: objeções preliminares</p><p>152</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Resumo</p><p>153</p><p>Caso Neira Alegria e outros: objeções preliminares</p><p>.154</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>México perante a Corte</p><p>Interamericana de Direitos</p><p>Humanos</p><p>17</p><p>PARECER CONSULTIVO DE 6 DE MAIO DE 1998</p><p>0 governo mexicano, através do Ministério das Relações Exteriores, apresentou um pedido de</p><p>parecer consultivo à Corte Interamericana de Direitos Humanos em 17 de novembro de 1997, a</p><p>respeito da interpretação de vários tratados relacionados com a proteção dos direitos humanos</p><p>nos Estados americanos. Mais especificamente, a consulta concentrou-se nas garantias e</p><p>requisitos mínimos do devido processo quando a pena de morte é imposta judicialmente a</p><p>pessoas de nacionalidade estrangeira e o Estado não as informa de seu direito de se</p><p>comunicarem e procurarem assistência das autoridades consulares do Estado de sua</p><p>nacionalidade, pois isso as privaria do gozo e do exercício efetivo de seus direitos. Como o governo</p><p>mexicano considerou que as disposições da Convenção de Viena de 24 de abril de 1963 sobre</p><p>Relações Consulares prevêem as obrigações do Estado receptor, mas não dos indivíduos</p><p>envolvidos, o Estado compromete sua responsabilidade se não informar, sem demora, as pessoas</p><p>detidas de nacionalidade estrangeira sobre seu direito de comunicação com as autoridades</p><p>consulares mexicanas, conforme previsto no artigo 36 da Convenção de Viena.</p><p>0 Governo do México indica que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 no</p><p>artigo 4; o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Politicos de 1966 no artigo 6 e várias outras</p><p>resoluções da Assembleia Geral das Nações Unidas e a prática jurisprudencial indicam que as</p><p>garantias mínimas em matéria penal para pessoas de nacionalidade estrangeira devem ser</p><p>aplicadas e interpretadas em harmonia e dentro da Convenção de Viena sobre Relações</p><p>Consulares. A consulta foi submetida a todos as Estados membros da Organização dos Estados</p><p>Americanos, ã Comissão Interamericana de Direitos Humanos, ao Secretário-Geral da OEA, como</p><p>indicado no Artigo 62.1 do Regulamento da Corte Interamericana. As questões apresentadas ao</p><p>Tribunal são as seguintes:</p><p>1. Na contexto do artigo 36 da Convenção Americana, o artigo 36 da Convenção de Viena</p><p>deve ser entendido como contendo disposições relativas à proteção dos direitos humanos</p><p>nos Estados americanos?</p><p>2. Do ponto de vista do direito internacional, a aplicabilidade dos direitos individuais</p><p>conferidos pelo citado artigo 36 aos estrangeiros pelas pessoas em questão contra o</p><p>Estado receptor subordinado aos protestos do Estado de sua nacionalidade?</p><p>155</p><p>México perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos</p><p>3. Tendo em vista o objeto e a finalidade do Artigo 36(1)(b) da Convenção de Viena, a</p><p>expressão "sem demora" nessa disposição deve ser interpretada como exigindo que as</p><p>autoridades do Estado receptor informem qualquer estrangeiro detido por crimes capitais</p><p>de seus direitos nos termos do Artigo 36(1)(b) no momento da prisão e, de qualquer forma,</p><p>antes de ele prestar qualquer declaração ou confissão â policia ou às autoridades</p><p>judiciais?</p><p>4. Do ponto de vista do direito internacional, quais deveriam ser as consequências legais da</p><p>imposição e execução da pena de morte, na ausência de notificação nos termos do Artigo</p><p>36.1(b) da Convenção de Viena, no caso de estrangeiros?</p><p>5. De acordo com o artigo 64. 1 da Convenção Americana, os Artigos 2, 6, 14 e 50 do Pacto</p><p>devem ser entendidos como contendo disposições relativas à proteção dos direitos</p><p>humanos nos Estados americanos?</p><p>6. No contexto do Artigo 14 do Pacto, deve-se entender que o próprio Artigo 14 deve ser</p><p>aplicado e interpretado â luz da expressão, todas as salvaguardas possíveis para</p><p>assegurar um julgamento justo, contidas no parágrafo quinto das respectivas salvaguardas</p><p>das Nações Unidas e que, no caso de estrangeiros acusados ou acusados de crimes</p><p>capitais, essa expressão inclui a notificação imediata pelo Estado receptor do detido ou</p><p>acusado dos direitos conferidos pelo Artigo 36(1)(b) da Convenção de Viena?</p><p>7. No caso de pessoas estrangeiras acusadas ou acusadas de crimes capitais, o fato de o</p><p>Estado receptor não ter feito a notificação exigida pelo Artigo 36(1)(b) da Convenção de</p><p>Viena às pessoas em questão cumpre com seu direito a meios adequados para a</p><p>preparação de sua defesa de acordo com o Artigo 14(3)(b) do Pacto?</p><p>8. No caso de pessoas estrangeiras acusadas ou acusadas de crime capital, os termos</p><p>garantias mínimas no Artigo 14(3) do Pacto e pelo menos equivalentes no parágrafo quinto</p><p>das respectivas salvaguardas das Nações Unidas devem ser entendidos como isentando o</p><p>Estado receptor do cumprimento imediato das disposições do Artigo 36.1(b) da Convenção</p><p>de Viena em relação à pessoa que está sendo processada?</p><p>9. No caso de parses americanos constituídos como estados federais que são partes do</p><p>Pacto sobre Direitos Civis e no âmbito dos artigos 2, 6, 14 e 50 do Pacto, esses estados</p><p>são obrigados a garantir a notificação oportuna referida no artigo 36.1(b) da Convenção de</p><p>Viena, a qualquer indivíduo de nacionalidade estrangeira preso, detido ou processado</p><p>em</p><p>seu território por ofensas puníveis com a morte e a prever em seu direito interno a</p><p>efetivação, em tais casos, da notificação oportuna referida naquele artigo em todas as</p><p>suas partes componentes, se ainda não garantida por disposições legislativas ou outras, a</p><p>fim de dar pleno efeito aos respectivos direitos e garantias consagrados no Pacto?</p><p>10. Segundo o Pacto, quais deveriam ser as consequências legais para a imposição e</p><p>execução da pena de morte na ausência de notificação nos termos do Artigo 36 (1) (h) da</p><p>Convenção de Viena no caso de estrangeiros?</p><p>11. No caso de prisão e detenção de estrangeiros por crimes capitais e no contexto dos artigos</p><p>3(k) da Carta e II da Declaração, o fato de o Estado receptor não notificar sem demora o</p><p>detido ou acusado de seus direitos nos termos do artigo 36.1 b) da Convenção de Viena</p><p>está de acordo com a proclamação dos direitos humanos da Carta sem distinção de</p><p>166</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>nacionalidade e com o reconhecimento do direito à igualdade perante a lei sem distinção</p><p>de qualquer tipo?</p><p>12. No caso de estrangeiros e no contexto do Artigo 3(k) da Carta da OEA e dos Artigos I, II e</p><p>XVI da Declaração, quais deveriam ser as consequências legais da imposição e execução</p><p>da pena de morte na ausência da notificação nos termos do Artigo 36.1 (b) da Convenção</p><p>de Viena? (Texto Oficial da Transcrição da Audiência Pública, 1998, conforme citado em</p><p>Górnez-Robledo, 2000, pp. 228-230).</p><p>E importante esclarecer que o direito individual dos estrangeiros de se comunicar com as</p><p>autoridades consulares de seu pais, ao qual o México se refere, é uma situação diferente da</p><p>proteção diplomática, que consiste em o Estado do nacional comprometer sua responsabilidade</p><p>pela reivindicação da pessoa física ou jurídica, que é gerada através da mudança na natureza do</p><p>conflito, que se torna uma disputa de Estado para Estado, porque os recursos internos foram</p><p>esgotados. Finalmente, o ponto crucial do pedido de parecer consultivo apresentado pelo México</p><p>à Corte lnteramericana é a interpretação e o alcance jurídico do Artigo 36 da Convenção de Viena</p><p>sobre Relações Consulares, uma Convenção que codifica a prática ancestral e o direito</p><p>consuetudinário em matéria de costumes e usos.</p><p>17.1. COMUNICAÇÃO COM OS NACIONAIS DO ESTADO DE</p><p>ENVIO</p><p>1. Com o objetivo de facilitar o exercício das funções consulares em relação aos nacionais do</p><p>Estado de envio:</p><p>a) os funcionários consulares podem se comunicar livremente e visitar os nacionais do</p><p>Estado de envio. Os nacionais do Estado de envio terão a mesma liberdade para se</p><p>comunicar e visitar os funcionários consulares desse Estado;</p><p>b) Se a pessoa interessada assim o solicitar, as autoridades competentes do Estado</p><p>receptor deverão, sem demora, informar o posto consular competente desse Estado</p><p>sempre que, dentro de sua jurisdição, um nacional do Estado de envio for preso de</p><p>qualquer forma, detido ou levado sob custódia. Qualquer comunicação dirigida ao posto</p><p>consular pela pessoa presa, detida ou detida em prisão preventiva também será</p><p>transmitida sem demora pelas referidas autoridades, que informarão sem demora a</p><p>pessoa interessada sobre os direitos reconhecidos neste parágrafo;</p><p>c) Os funcionários consulares terão o direito de visitar um nacional do Estado de envio que</p><p>seja preso, detido ou detido sob custódia, para conversar com ele e providenciar sua</p><p>defesa em juizo. Eles também terão o direito de visitar qualquer cidadão do Estado de</p><p>envio que seja preso, detido ou encarcerado em seu distrito em cumprimento de uma</p><p>sentença. Entretanto, os funcionários consulares devem abster-se de intervir em nome</p><p>do nacional detido se este se opuser expressamente.</p><p>2. Os privilégios referidos no parágrafo 1 deste artigo serão exercidos de acordo com as leis e</p><p>regulamentos do Estado receptor, entendendo-se, no entanto, que tais leis e regulamentos</p><p>não impedirão que os direitos reconhecidos por este artigo tenham pleno efeito (Texto da</p><p>157</p><p>(I)</p><p>México perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos</p><p>Convenção de Viena sobre Relações Consulares, 1963, citado em Gómez-Robledo, 2000,</p><p>pp. 231-232).</p><p>Segundo Georges Bry (1896), ex-professor da Faculdade de Direito de Aix, um cônsul como tal é</p><p>um representante público e oficial cuja função não é apenas zelar e cuidar dos interesses de seu</p><p>país no exterior, mas também zelar pela proteção de seus nacionais, mesmo que ele não</p><p>desempenhe um papel diretamente politico, como no caso de um embaixador, mas tenha várias</p><p>funções. (Como citado em Gómez-Robledo, 2000, pp. 234). 234) A este respeito, o jurista René</p><p>Foignet (1913) também indica que a principal função dos cônsules é proteger os interesses</p><p>nacionais residentes no exterior, razão pela qual um cônsul não deve ser considerado como um</p><p>simples agente encarregado de assuntos comerciais, como alguns o desejariam, uma vez que um</p><p>cônsul comercial não teria a autoridade necessária para defender os direitos e interesses de seus</p><p>nacionais residentes no exterior (como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 233).</p><p>De modo geral, argumenta-se que as funções consulares são diferentes das funções diplomáticas,</p><p>já que as primeiras não incluem, stricto sensu, a representação do Estado. Os Estados podem</p><p>manter relações consulares entre si, mas isto não implica necessariamente relações</p><p>diplomáticas. A admissão de cônsules é dada por meio de uma concessão chamada exequatur</p><p>(permitir-lhes agir), pelo chefe de estado ou de governo que os aceita como tal. Hoje, o direito</p><p>internacional permite que o pessoal consular e diplomático oficialmente credenciado represente</p><p>seu estado em outro estado, e é aceito que os cônsules não lidam com relações políticas entre</p><p>dois estados, como fazem os diplomatas.</p><p>O internacionalista jurídico britânico Michel Akehurst (1991), por sua vez, indica que nem tudo</p><p>expresso na Convenção de Viena sobre Relações Consulares de 1963 pode ser considerado como</p><p>codificação do direito consuetudinário, pelo menos naquela época. Entretanto, ele comenta certos</p><p>aspectos da Convenção que são muito representativos da pratica internacional, adaptados em</p><p>múltiplas convenções bilaterais sobre assuntos consulares, especificamente o artigo 36, que</p><p>concede aos cônsules o direito de comunicar-se com os nacionais do Estado que residem no</p><p>território do Estado receptor, e ainda mais quando tais nacionais do Estado estão presos antes de</p><p>serem julgados ou depois de terem sido condenados em um julgamento criminal ou penal (Como</p><p>citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 234).</p><p>A Convenção de Viena de 1963 esclarece certos aspectos que têm sido objeto de discordância na</p><p>doutrina. Esclarece que o consentimento para estabelecer relações diplomáticas também implica</p><p>o estabelecimento de relações consulares, salvo disposição em contrário das partes, e caso as</p><p>relações diplomáticas sejam rompidas, isto não implica o rompimento das relações consulares,</p><p>como estabelecido no artigo 2. Da mesma forma, a Convenção estabelece uma multiplicidade de</p><p>funções consulares, indicando primeiramente que ela deve proteger os interesses do Estado de</p><p>envio e de seus nacionais no Estado de recebimento, e mais adiante, que os cônsules devem</p><p>prestar ajuda e assistência aos nacionais do Estado de envio, sejam eles pessoas físicas ou</p><p>jurídicas. Deve também representar os nacionais do Estado de envio na tomada de providências</p><p>apropriadas para sua representação perante os tribunals e outras autoridades do Estado de</p><p>recebimento. (Convenção de Viena, 1969, Artigo 5, parágrafos a, e, i, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, pp.234-235).</p><p>158</p><p>FUN1BER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Quando o chefe de um posto consular é formalmente admitido no exercício de suas funções, o</p><p>Estado receptor lhe concede o exequatur, mas no caso do Estado recusar este documento</p><p>pessoa proposta como cônsul por meio de uma carta-patente, o Estado receptor não é obrigado</p><p>a</p><p>comunicar os motivos de sua recusa, de acordo com o Artigo 12 da Convenção. A Comissão de</p><p>Direito Internacional, responsável pelos trabalhos preparatórios e relatórios sobre as Convenções</p><p>de Viena de 1961 e 1963, esclarece certos aspectos do pedido de parecer consultivo</p><p>apresentado pelo Governo do México.</p><p>0 Relator Especial, Sr. Jaroslav Zourek, de nacionalidade tcheca, na 12a sessão da Comissão</p><p>Internacional de Direitos, realizada de 25 de abril a 1 de julho de 1960, assinalou que era muito</p><p>importante que o direito de cada cônsul de representar ex officio, perante as autoridades judiciais</p><p>e administrativas, aquelas de seu próprio Estado que não podem defender seus direitos e</p><p>interesses, fosse confirmado por uma Convenção multilateral. 0 Sr. Milán Bartos (1960), afirma</p><p>que existe sem dúvida uma regra de direito comum que autoriza os cônsules a representar seus</p><p>nacionais, por exemplo, em convenções consulares celebradas pelos Estados Unidos com outros</p><p>!Daises, eles têm acordos a este respeito, e é um direito reconhecido mesmo que não tenha sido</p><p>acordado na convenção. (Como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 235)</p><p>17.2. ARGUMENTO DOS EUA CONTRA A EMISSÃO DO</p><p>PARECER CONSULTIVO</p><p>0 governo dos Estados Unidos indicou que a Corte Interamericana de Direitos Humanos não</p><p>deveria ouvir o pedido feito pelo México, pois o pedido era dirigido especificamente contra o</p><p>México e, sendo assim, a Corte estaria envolvida em conclusões factuais e legais de uma situação</p><p>bilateral concisa, isto estava claramente além da jurisdição e competência do contexto de um</p><p>processo consultivo, e assim o governo mexicano estaria apresentando um caso litigioso na forma</p><p>de uma Opinião Consultiva. A petição mexicana não poderia ser perseguida sem que a Corte</p><p>examinasse os fatos e situações particulares e isto excederia sua jurisdição consultiva e, portanto,</p><p>a Corte deveria declarar-se incompetente neste caso, pois não é apenas uma questão de direito</p><p>ou uma simples interpretação de tratados.</p><p>Da mesma forma, um Parecer Consultivo, conforme solicitado pelo México, prejudicaria</p><p>inevitavelmente os direitos e interesses dos Estados Unidos em qualquer processo contencioso</p><p>futuro, seja perante a Corte Interamericana ou outros foros internacionais, inclusive no sistema</p><p>jurídico nacional. Como visto acima, a função consultiva da Corte Interamericana, estipulada no</p><p>Artigo 64, é muito ampla, uma vez que não apenas os Estados Partes na Convenção têm a</p><p>possibilidade de solicitar pareceres consultivos, mas qualquer Estado Membro da OEA. Da mesma</p><p>forma, a jurisdição consultiva não se concentra apenas na interpretação da Convenção, mas se</p><p>aplica a qualquer outro tratado relacionado à proteção dos direitos humanos nos Estados</p><p>americanos e esta autorizada a emitir Pareceres Consultivos sobre a compatibilidade ou</p><p>incompatibilidade das leis nacionais e dos instrumentos internacionais da OEA ou a emitir</p><p>Pareceres Consultivos à própria Convenção.</p><p>159</p><p>México perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos</p><p>0 Tribunal Internacional de Justiça indica que os Pareceres Consultivos estão divididos em duas</p><p>categorias. Por um lado, existem Pareceres Consultivos que podem ser formulados sem que seja</p><p>tomada qualquer posição sobre uma questão legal pendente entre dois ou mais estados, e por</p><p>outro lado, existem Pareceres Consultivos que, de alguma forma e em graus variados, correm o</p><p>risco de colocar em jogo certas questões de natureza diferente em vez de uma mera decisão</p><p>consultiva. E a este respeito, Charles De Visscher, professor em Leuven, assinala que não é</p><p>possível estabelecer uma maneira de distinguir quando um esta em uma categoria e quando na</p><p>outra categoria, e não seria importante fazê-lo, já que tudo é uma questão do caso concreto.</p><p>Assim, por exemplo, na Opinião Consultiva Carélie Orientale de 1923, ela se tornou uma decisão</p><p>sobre um caso especifico. Foi o mesmo no caso da Interpretação do Tratado de Paz de 1950, no</p><p>qual o Tribunal Internacional de Justiça declarou que o parecer solicitado se aplicava apenas a</p><p>certas disputas em um processo de resolução de tratados e que tal pedido não afetava o mérito</p><p>dessas disputas, muito menos comprometia a posição legal dos Estados que poderiam se tornar</p><p>partes.</p><p>Toda a evolução dos Pareceres Consultivos, e em particular a assimilação gradual do</p><p>procedimento de parecer com o procedimento contencioso, mostra a preocupação de</p><p>excluir qualquer possibilidade de introduzir, de forma algo sub-reptícia, a jurisdição</p><p>obrigatória através da rota simulada, ou desviada, do Parecer Consultivo. Para evitar que</p><p>uma disputa entre Estados seja, de fato, resolvida pela resposta dada a uma questão</p><p>relacionada, que pode constituir uma questão-chave na disputa em questão (De</p><p>Visscher, 1966, como citado em Górnez-Robledo, 2000, p. 238).</p><p>No Parecer Consultivo relativo a aplicabilidade do direito de retificação ou resposta, estipulado</p><p>nos artigos 14(1), 1(1) e 2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a Corte</p><p>lnteramericana observou o seguinte:</p><p>0 simples fato de um Estado membro da OEA submeter uma consulta invocando,</p><p>expressa ou implicitamente, as disposições do Artigo 64(1) não significa que o Tribunal</p><p>tenha competência, ipso facto, para responder. Se fosse chamada a responder</p><p>perguntas que tratassem exclusivamente da aplicação ou interpretação das leis internas</p><p>de um Estado-Membro, ou que envolvessem assuntos fora da Convenção ou de outros</p><p>tratados referidos no artigo 64, a Corte não teria jurisdição para dar seu parecer... 0</p><p>Tribunal deve enfatizar que, em geral, quando um pedido de parecer consultivo contém</p><p>questões cuja análise e interpretação são de sua competência, é chamado a responder,</p><p>mesmo que a consulta contenha questões fora do âmbito de sua jurisdição (contain</p><p>issues outside the scope of its jurisdiction), a menos que estas sejam totalmente</p><p>inseparáveis da primeira ou que haja outras razões suficientes para justificar a</p><p>abstenção de emitir seu parecer.</p><p>Assim, em uma consulta solicitada à Corte pela Costa Rica, era essencial determinar se o parecer</p><p>solicitado se referia a interpretação da Convenção Americana de 1969, ou se, ao contrario, se</p><p>referia à interpretação do direito interno da Costa Rica, se assim fosse, a consulta excederia a</p><p>jurisdição da Corte. A este respeito, o Juiz Rodolfo E. Piza Escalante, disse algo bastante</p><p>interessante:</p><p>160</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>... o governo expressou seu interesse em esclarecer uma situação ambígua, em alguns</p><p>aspectos de sua própria ordem interna, mas também diretamente ligada ao</p><p>cumprimento de suas obrigações como Estado parte da Convenção e, portanto, â</p><p>responsabilidade que poderia resultar de seu descumprimento na ordem internacional.</p><p>Nas hipóteses levantadas, parecia ser de interesse saber, por exemplo, se o direito de</p><p>"retificação ou resposta" é um direito autônomo, executável por si só como um direito da</p><p>Convenção, embora seu exercício não tenha sido regulamentado na ordem interna, de</p><p>modo que sua violação poderia ser reivindicada pela falta de proteção, como uma</p><p>violação de seu dever imediato de respeitá-lo e garantir seu gozo efetivo, de acordo com</p><p>o Artigo 1.1.1 da Convenção, independentemente de sua falta de regulamentação...</p><p>(Parecer separado do Juiz Rodolfo E. Piza Escalante, 1986, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, pp. 239 - 240).</p><p>0 Governo do México baseou seu pedido de parecer consultivo sobre a interpretação de vários</p><p>tratados relacionados à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos no artigo 64 do</p><p>Pacto de San José, referindo-se â jurisprudência da Corte nesta matéria e, mais especificamente,</p><p>consultou sobre o seguinte garantias judiciais em estados de emergência OC-9/87; restrições</p><p>pena de morte OC-3/83; interpretação da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do</p><p>Homem no âmbito do Artigo 64 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos OC-10/89 e</p><p>especialmente</p><p>o parecer sobre outros tratados "Objeto da Função Consultiva da Corte OC-1/82".</p><p>Com relação às alegações dos Estados Unidos, o governo mexicano expressou em suas</p><p>observações escritas que sua consulta não procurou que a Corte determinasse o alcance dos</p><p>compromissos internacionais adquiridos por Estados que não fazem parte da OEA, nem solicitou</p><p>(,)</p><p>que a Corte interpretasse as regras de funcionamento de órgãos ou organismos fora do sistema</p><p>interamericano, pelo contrário, sua consulta foi diretamente focada na proteção dos direitos</p><p>humanos nas Américas e o principal objetivo do pedido é assegurar o cumprimento e estabelecer</p><p>o escopo das obrigações assumidas pelos Estados membros da OEA, conforme estipulado no</p><p>direito internacional.</p><p>Tampouco solicitou à Corte que interpretasse a legislação interna de qualquer Estado, ou que</p><p>exercesse sua jurisdição consultiva através de especulação acadêmica, sem uma aplicação</p><p>previsível a situações especificas que justificassem o interesse de emitir um Parecer Consultivo,</p><p>nem pretendia a Corte pronunciar-se sobre a responsabilidade do Estado em relação a um caso</p><p>especifico. Assim, de acordo com a jurisprudência mais relevante e a doutrina mais autorizada, o</p><p>pedido do governo mexicano é bem fundamentado e tem todo o direito de exigir uma Opinião</p><p>Consultiva. E importante entender que quando o Artigo 64 da Convenção Americana estabelece</p><p>que qualquer Estado membro da OEA tem a possibilidade de consultar a Corte sobre a</p><p>interpretação da Convenção ou qualquer outro tratado relacionado aos direitos humanos nos</p><p>Estados americanos, ele não se refere apenas aos tratados de direitos humanos, mas a qualquer</p><p>acordo, convenção, pacto ou tratado, seja bilateral ou multilateral, relacionado à proteção dos</p><p>direitos humanos.</p><p>T. Buergenthal dá como exemplo os Tratados de Extradição, que não são apenas um instrumento</p><p>para facilitar a cooperação entre Estados em crimes graves, mas também para assegurar que os</p><p>direitos humanos do sujeito extraditável sejam protegidos e respeitados. Além disso, estes casos</p><p>quase sempre envolvem o principio de que o Estado requerente da extradição só deve processar o</p><p>161</p><p>V)</p><p>o</p><p>o</p><p>Mexico perante a Corte interamericana de Direitos Humanos</p><p>indivíduo pelo delito único para o qual a extradição foi concedida (o principio da especialidade).</p><p>Além disso, quando a suposta ofensa não é uma ofensa criminal tanto no Estado requerente</p><p>quanto no Estado requerido, a extradição não é necessária (principio da dupla criminalização).</p><p>(Buergenthal, 1985, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 242).</p><p>17.3. CONTRA-ARGUMENTO DOS ESTADOS UNIDOS DA</p><p>AMÉRICA EM RELAÇÃO AO PARECER CONSULTIVO</p><p>DE 6 DE MARÇO DE 1998, SOLICITADO PELO MÉXICO</p><p>0 governo dos Estados Unidos declarou em seu relatório que a Corte Interamericana de Direitos</p><p>Humanos não tinha jurisdição para ouvir o caso apresentado pelo México, uma vez que o objetivo</p><p>da aplicação era a interpretação das obrigações adquiridas pelos Estados Partes da Convenção</p><p>de Viena de 1963 sobre Relações Consulares, um documento que não pode ser considerado um</p><p>tratado de direitos humanos ou relacionado aos direitos humanos. Pois, embora a Convenção de</p><p>Viena proporcione proteção importante a certos indivíduos detidos, isso não significa que a</p><p>Convenção diga respeito, no sentido estrito, à proteção dos direitos humanos capazes de conferir</p><p>jurisdição ã Corte. Há uma série de tratados que regulam certos aspectos do comércio,</p><p>investimento estrangeiro, herança ou propriedade da terra que concedem não apenas benefícios,</p><p>mas também direitos específicos aos indivíduos e, portanto, não se tornam tratados de direitos</p><p>humanos.</p><p>Além disso, a Convenção de Viena sobre Relações Consulares não é um tratado regional, nem</p><p>pertence ao sistema jurídico interamericano, mas é uma Convenção adotada sob os auspícios das</p><p>Nações Unidas para estabelecer um regime global e uniforme para melhor conduzir as relações</p><p>consulares entre Estados soberanos, e o fato de procurar interpretar as obrigações dos Estados</p><p>da Convenção em um quadro e campo regional é totalmente inconsistente com sua natureza. Os</p><p>Estados Unidos ressaltam que também é necessário levar em conta a existência de um processo</p><p>contencioso apresentado ao Tribunal Internacional de Justiça pelo Paraguai contra o governo</p><p>norte-americano, e que os mesmos pontos alegados pelo México em seu Parecer Consultivo</p><p>estavam em questão, o que exige prudência e cautela até que o Tribunal de Haia emita uma</p><p>sentença final interpretando as obrigações dos Estados membros da Convenção de Viena.</p><p>Além disso, a Corte não deveria ter ouvido o Parecer Consultivo do México, pois este caso é um</p><p>caso controverso disfarçado sob o pretexto de um pedido de Parecer Consultivo, uma vez que tais</p><p>alegações não podem ser decididas sem referência expressa a um conjunto especifico de fatos,</p><p>mesmo que não tenham sido e não possam ser categoricamente estabelecidas, uma vez que</p><p>estão fora da jurisdição da Corte. Por esta razão, de acordo com os Estados Unidos, o presente</p><p>caso é uma tentativa de submeter os Estados Unidos à jurisdição contenciosa da Corte</p><p>lnteramericana, embora os Estados Unidos não sejam parte da Convenção Americana de Direitos</p><p>Humanos de 1969 e não tenham aceitado a jurisdição contenciosa da Corte, portanto, um</p><p>Parecer Consultivo como o apresentado pelo México causaria prejuízo aos direitos e interesses</p><p>dos Estados Unidos em futuros processos contenciosos perante a Corte e em outros</p><p>procedimentos legais internacionais, bem como dentro de seu próprio sistema jurídico.</p><p>FUNIBE</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Ao contrário da tese do governo mexicano, os Estados Unidos sustentam que a Convenção de</p><p>Viena sobre Relações Consulares não cria um direito de assistência ou ajuda ao consulado, mas</p><p>dita a obrigação do Estado receptor de informar o detido, se este o solicitar, da possibilidade de</p><p>notificar as autoridades consulares do Estado nacional da detenção em questão, e se o detido</p><p>solicitar informar as autoridades consulares de seu pars, a assistência ou ajuda que podem</p><p>prestar; sob que condições e em que medida podem fazê-lo é determinado, de forma</p><p>discricionária, pelo consulado do Estado de envio. A Convenção de Viena não prevê que a</p><p>obrigação de notificação consular seja um pré-requisito para a devida observância dos direitos</p><p>humanos em casos criminais.</p><p>As proteções processuais previstas nos sistemas jurídicos nacionais que garantem um julgamento</p><p>justo aos detentos estrangeiros, independentemente de sua nacionalidade, foram previamente</p><p>reconhecidas pela comunidade internacional como garantias para a proteção dos direitos do</p><p>indivíduo em todos os processos penais e o direito de usufruir de tais garantias não depende da</p><p>presença ou ausência de notificação consular, nem são condicionadas pela existência ou não do</p><p>estabelecimento oficial de relações consulares entre dois parses. Segundo o US Memorial, a</p><p>Convenção de Viena de 1963 estipula dois tipos de obrigações de notificação: por um lado, existe</p><p>a obrigação de informar o estrangeiro sobre a possibilidade de notificar os funcionários</p><p>consulares e, por outro lado, a obrigação como tal de notificar as autoridades consulares</p><p>competentes, se exigido pela pessoa detida. Assim, os Estados Unidos consideram que o ponto</p><p>apresentado pelo México se refere apenas ao primeiro tipo de obrigação legal, ou seja, aquela</p><p>relacionada à informação ao estrangeiro sobre a opção de notificar as autoridades consulares</p><p>sobre sua detenção. E de acordo com o artigo 36 da Convenção de Viena, o Estado tem a</p><p>obrigação de cumprir ambas as obrigações sem demora e sem demora, entretanto, a Convenção</p><p>não fornece uma definição mais especifica do termo sem demora e, portanto, o governo mexicano</p><p>não tem base para sugerir ou assumir que a famosa notificação deve ser feita no momento exato</p><p>da prisão da pessoa ou antes que ela faça qualquer tipo de declaração.</p><p>Pelo contrário, qualquer pessoa presa, detida ou detida sob custódia deve ser informada de sua</p><p>opção de notificação consular dentro de um prazo razoável para que as autoridades possam</p><p>examinar e determinar se a pessoa presa ou detida é estrangeira e para completar as</p><p>formalidades necessárias. Na realidade, quando os Estados estabelecem um momento exato para</p><p>realizar o procedimento de notificação consular, é porque os Estados estabeleceram acordos ou</p><p>tratados bilaterais, independentemente da Convenção de Viena. Além disso, o artigo 36 da</p><p>Convenção não especifica aos Estados como a notificação consular deve ser feita, portanto, a</p><p>posição do México não é defensável. Por exemplo, alguns ¡Daises realizam a notificação consular</p><p>por meio de uma nota diplomática, o que requer um processo mais formal e mais tempo para sua</p><p>execução, e outros o fazem por correio, telefone, fax, etc. Portanto, o atraso ou a rapidez da</p><p>notificação recebida pelas autoridades consulares depende do meio de comunicação escolhido,</p><p>como pode ser visto na prática internacional.</p><p>Os Estados Unidos enfatizam em seu Memorial que embora a Convenção de Viena de 1963</p><p>preveja a notificação das autoridades consulares, a pedido da pessoa detida ou detida, e permita</p><p>o acesso dos funcionários consulares â pessoa em questão, ela não estabelece um direito</p><p>substantivo à assistência consular que possa ser considerado um direito legal da pessoa detida</p><p>ou detida. Finalmente, o Artigo 36 da Convenção não cria um direito â ajuda ou assistência</p><p>163</p><p>México perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos</p><p>consular, nem altera os elementos essenciais dos sistemas jurídicos penais do Estado receptor,</p><p>de modo que tudo o que a Convenção de Viena dita é uma tentativa de assegurar que os</p><p>funcionários consulares sejam informados sobre a detenção de seus nacionais, desde que as</p><p>pessoas detidas assim o decidam e os funcionários possam agir adequadamente, de acordo com</p><p>os sistemas jurídicos nacionais dos Estados receptores.</p><p>Os Estados Unidos insistem que, sem minimizar a importância da notificação consular, não há</p><p>base válida na Convenção de Viena sobre Relações Consulares, ou em qualquer outro texto de</p><p>direitos humanos, para a alegação do México de que a notificação consular no Artigo 36 deve ser</p><p>tomada como um pré-requisito para a observância e proteção dos direitos humanos, nem como</p><p>uma disposição que permita qualquer tipo de reparação judicial. Assim, também, os direitos e</p><p>acessos decorrentes da notificação consular são fundamentalmente direitos e obrigações dos</p><p>Estados e não dos indivíduos retidos, embora esses direitos sejam entendidos como direitos que</p><p>podem beneficiar os indivíduos ao conferir poderes, mas não obrigam os Estados a prestar</p><p>assistência consular, já que tais direitos não são direitos humanos individuais, que podem ser</p><p>considerados inerentes e independentes das relações diplomáticas e consulares estabelecidas</p><p>entre Estados soberanos.</p><p>17.4. A PROTEÇÃO EFETIVA DOS DIREITOS HUMANOS NOS</p><p>ESTADOS UNIDOS</p><p>0 governo dos EUA aponta que o sistema de justiça criminal dos EUA dá importância vital às</p><p>proteções para um julgamento justo e às outras garantias invocadas pelo México, já que essas</p><p>garantias e procedimentos não dependem da notificação consular, do acesso à notificação</p><p>consular ou da possível assistência ou proteção das missões consulares. As proteções legais mais</p><p>importantes previstas pela Constituição dos Estados Unidos são as seguintes:</p><p>o</p><p>1. A qualquer pessoa processada por supostas infrações criminais é garantido seu direito ao</p><p>devido processo legal de acordo com a Quinta e a Décima Quarta Emenda da Constituição</p><p>Federal (Delaware v. Van Arsdall 475 U.S. 673, 1986).</p><p>2. A Quinta e a Décima Quarta Emenda também garantem que nenhuma pessoa será sujeita</p><p>a discriminação pelas autoridades federais ou estaduais com base em raga, gênero, etnia</p><p>e origem nacional (Craig v. Boren. 429. Estados Unidos 190, 1976).</p><p>3. Segundo a Quinta Emenda, as autoridades, federais ou estaduais, devem informar as</p><p>pessoas detidas de seu direito ou não testemunhar contra si mesmas em qualquer caso</p><p>criminal (The right to remain silent). Este direito, argumenta o US Brief, impede que as</p><p>autoridades incriminem uma pessoa através de suas próprias declarações, a menos que o</p><p>próprio indivíduo tenha renunciado consciente e inteligentemente a este direito</p><p>constitucional. Entretanto, ao renunciar a esta concessão ou privilégio constitucional, não</p><p>será considerado como tendo sido deliberadamente renunciado se o detido não</p><p>compreender seus próprios direitos, seja por dificuldades linguisticas ou por qualquer</p><p>outro conjunto de razões (Miranda v. Arizona, 384, U. S. 436, 1966).</p><p>164</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÃRIA IBEROAMERICANA</p><p>4. Segundo a Sexta Emenda, em todos os casos criminais o acusado goza do direito a um</p><p>julgamento rápido e público por um júri imparcial; ser informado sobre a natureza e a</p><p>causa da acusação; ter seu testemunho confrontado com o testemunho de testemunhas</p><p>contra ele; ter a assistência de um advogado de defesa, a expensas públicas, quando o</p><p>suposto infrator não tem meios para fazê-lo (Condado de Riverside v. Mc. Laughlin, 500 U.</p><p>S., 44, 1991).</p><p>5. De particular importância para alguns cidadãos estrangeiros é o fato de que os tribunais</p><p>dos Estados Unidos interpretaram a Quinta e Sexta Emendas para incluir o direito de ser</p><p>assistido por um intérprete nos casos em que o detido não entende inglês (EUA vs.</p><p>Martinez, 616 F. 2d. 185, 5th. Cir. 1980.</p><p>6. A cláusula ex post facto do Artigo 1, Seção 9 da Constituição dos EUA impede um aumento</p><p>retroativo das sanções penais em casos criminais. A operação desta cláusula profbe o</p><p>governo de impor uma pena (incluindo a pena de morte) a uma pessoa por um delito</p><p>cometido que, no momento de sua comissão, não previa tal sanção ou punição.</p><p>7. A pena de morte é permitida nos Estados Unidos, mas sujeita a procedimentos muito</p><p>rigorosos e a uma longa série de recursos e recursos legais, de acordo com o sistema</p><p>judicial americano (Written Observations of the United States in 0C-16, 1998, como citado</p><p>em Gómez-Robledo, 2000, pp.248-249).</p><p>0 governo americano também afirma que, em nível federal, apenas crimes excepcionais são</p><p>puníveis com pena capital e, em nível local, cada um dos estados membros da Federação tem sua</p><p>própria legislação penal, mas não transgride o Pacto Federal. Este controle constitucional opera</p><p>quase que automaticamente, pois a Suprema Corte deve reexaminar as sentenças de morte antes</p><p>da execução para salvaguardar contra a possibilidade de impor a pena capital de forma</p><p>caprichosa, arbitrária ou desproporcional. 0 resumo dos EUA indica que o México mantém a</p><p>possibilidade de que o devido processo legal e as garantias constitucionais relacionadas não se</p><p>apliquem a casos criminais envolvendo cidadãos mexicanos, na hipótese indicada pela falta de</p><p>notificação consular.</p><p>Como resultado, os Estados Unidos consideram desnecessário e ilógico criar uma presunção</p><p>universal de que, se a notificação consular não for feita, todo o processo criminal deve ser</p><p>anulado. Tal presunção é totalmente contrária à Convenção de Viena sobre Relações Consulares e</p><p>prática do Estado, que não vincula a notificação consular ao processo penal que está sendo</p><p>conduzido. 0 México confunde e distorce a real natureza das coisas ao pedir à Corte</p><p>lnteramericana que considere a falta de notificação consular como uma violação dos direitos do</p><p>devido processo e das garantias constitucionais per se. E, portanto, na opinião do governo</p><p>americano, não há base para avançar com tal reclamação, uma vez que a questão de se um ou</p><p>mais direitos foram infringidos no decorrer de um julgamento criminal ou processo deve ser</p><p>examinada caso a caso, ou seja, examinar cada caso individual com todas as suas complexidades</p><p>e particularidades.</p><p>Se, em um ou mais casos particulares, for estabelecido</p><p>que a assistência consular teria sido um</p><p>recurso eficaz ou valioso, esse fato não transforma a notificação como tal em um verdadeiro</p><p>direito humano, que poderia dar o direito de anular uma condenação, e esse argumento, como</p><p>indica o Memorial, é gerado pelo texto da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, pelas</p><p>165</p><p>México perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos</p><p>negociações que a conduziram e seus travaux préparatoires, bem como pela prática dos Estados.</p><p>Entretanto, se se seguisse o raciocínio apresentado pelo governo mexicano, como visto acima, a</p><p>ausência de notificação consular poderia ser invocada como um possível motivo para anular um</p><p>processo criminal, o que poderia resultar em uma pena de prisão de alguma consideração e</p><p>gravidade e não estaria limitado apenas a casos envolvendo a pena de morte. Tal raciocínio não</p><p>tem base no direito internacional nem fundamento lógico ou moral e poderia causar confusão</p><p>para muitos Estados Partes da Convenção de Viena sobre Relações Consulares.</p><p>Por outro lado, o México também apresentou um argumento relativo aos direitos à não</p><p>discriminação e à igualdade perante a lei. A este respeito, o governo dos Estados Unidos assinala</p><p>que é importante esclarecer que a notificação consular se aplica somente às pessoas que não são</p><p>cidadãos do estado receptor. Assim, a suposta discriminação em relação à notificação consular só</p><p>poderia surgir se um governo informasse de forma consistente e deliberada as pessoas de</p><p>determinada nacionalidade sobre a possibilidade de assistência consular e omitisse as mesmas</p><p>informações às pessoas de outra nacionalidade. Também poderia haver alguma discriminação</p><p>nos casos em que não há relações consulares entre dois Estados, já que, sob esta hipótese, o</p><p>direito à assistência consular não teria que ser revelado, já que o direito internacional</p><p>consuetudinário não obriga os Estados a fazê-lo. Portanto, esta obrigação surge apenas de</p><p>acordos ou tratados entre 'Daises.</p><p>0 governo dos Estados Unidos solicitou à Corte Interamericana de Direitos Humanos a seguinte 	ir</p><p>conclusão com relação ao Parecer Consultivo introduzido pelo México:</p><p>• Que a exigência de notificação consular do Artigo 36 é uma obrigação legal importante, e</p><p>que todos os Estados Partes na Convenção de Viena sobre Relações Consulares devem</p><p>fazer todos os esforços para melhorar sua devida implementação.</p><p>• A notificação consular não é um direito humano enquanto tal, mas um dever dos Estados</p><p>que estabeleceram relações consulares com outros Estados soberanos, um dever que se</p><p>destina a beneficiar tanto os indivíduos quanto os próprios Estados.</p><p>• A notificação consular não implica em si um direito a, nem requer um certo nível de</p><p>assistência consular.</p><p>• Nos casos em que existem relações consulares oficiais entre Estados, a notificação</p><p>consular pode, no entanto, resultar em assistência consular que pode ajudar a pessoa</p><p>estrangeira que está sujeita a processo penal no Estado receptor.</p><p>• A essência dos direitos e proteções individuais aplicáveis aos casos criminais é aquela que</p><p>é expressa e incorporada na Declaração Americana, na Carta da OEA e no Pacto</p><p>Internacional sobre Direitos Civis e Politicos.</p><p>• Todas as pessoas têm direito a um julgamento penal justo, independentemente da pena</p><p>que possa ser imposta, e os estrangeiros devem receber tratamento igual,</p><p>independentemente de terem ou não recebido notificação consular.</p><p>• 0 fato de o Estado receptor não informar uma pessoa estrangeira sobre o fato de que as</p><p>autoridades consulares podem ser notificadas de sua detenção pode, sem dúvida, resultar</p><p>na adoção de medidas diplomáticas que procurem remediar a omissão e melhorar o</p><p>166</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>cumprimento (Written Observations of the United States in 0C-16, 1998, como citado em</p><p>Górnez-Robledo, 2000, pp. 252-253).</p><p>Finalmente, considera-se que o remédio adequado para uma falha na notificação é avaliar cada</p><p>caso individual, à luz da prática atual do Estado, e no contexto das relações consulares entre os</p><p>Estados em questão.</p><p>17.5. CASO RELATIVO À CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE</p><p>RELAÇÕES CONSULARES ENTRE O PARAGUAI E OS</p><p>ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, PERANTE 0</p><p>TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTIÇA (1998)</p><p>A República do Paraguai apresentou uma ação perante o Tribunal Internacional de Justiça contra o</p><p>governo dos Estados Unidos da América, conforme estipulado no Artigo 4 (1) do Estatuto do</p><p>Tribunal e no Artigo 38 de seu Regulamento Interno, por supostas violações da Convenção de</p><p>Viena sobre Relações Consulares, pois em 1992, as autoridades do Estado da Virginia prenderam</p><p>e prenderam o Sr. Angel Francisco Breard, cidadão do Paraguai, e um tribunal do Condado de</p><p>Arlington, Virginia, processaram-no, condenaram-no e condenaram-no à morte, mas o Estado não</p><p>o informou de seu direito de buscar assistência consular, e o condenou à morte, um cidadão do</p><p>Paraguai, e um tribunal do Condado de Arlington, Virginia, julgaram-no, condenaram-no e</p><p>condenaram-no à morte. Entretanto, o Estado não informou ao Sr. Breard seu direito de solicitar</p><p>assistência consular, nem os funcionários do Consulado paraguaio foram notificados da prisão e</p><p>julgamento do Sr. Breard, como exigido pelo Artigo 36, Ordinal 1 (b) da Convenção de Viena.</p><p>0 governo do Paraguai argumentou que o detido foi privado de seu direito ao devido processo</p><p>devido à falta de fiel observância pelo Estado receptor da norma estabelecida na Convenção. Este</p><p>direito é ainda mais complicado quando o estrangeiro é acusado de crimes puníveis com a pena</p><p>de morte, uma vez que a aplicação da pena de morte causa consequências irremediáveis que não</p><p>permitem a correção do erro judiciário e elimina qualquer possibilidade de emendar e reabilitar o</p><p>acusado, e o não cumprimento deste artigo constitui uma clara violação das garantias</p><p>processuais que o direito internacional de direitos humanos concede a qualquer estrangeiro</p><p>preso, detido ou detido sob custódia.</p><p>0 Estado do Paraguai tomou conhecimento deste caso por outros meios no inicio de 1996 e</p><p>imediatamente começou a esgotar todos e cada um dos recursos processuais da jurisdição</p><p>nacional do Estado receptor e baseou sua ação como defesa dos direitos e garantias judiciais e de</p><p>igualdade perante a lei nacional da pessoa condenada, entretanto, os esforços do Paraguai para</p><p>tentar anular o processo foram em vão e por causa disso, a República do Paraguai pediu à Corte</p><p>de Haia que concedesse aos Estados Unidos a restitutio in integrum, e que este pais estava sob</p><p>uma obrigação legal internacional e deveria abster-se de aplicar a doutrina da inadimplência</p><p>processual ou qualquer outra doutrina de direito interno que impeça o exercício dos direitos</p><p>contemplados no artigo 36 da Convenção de Viena.</p><p>167 ;</p><p>México perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos</p><p>Da mesma forma, paralelamente ao pedido principal perante a Corte Internacional de Justiça, o</p><p>governo do Paraguai solicitou medidas provisórias para proteger os direitos do Estado do</p><p>Paraguai, para que o Estado da Virginia adiasse a execução do Sr. Breard, até que a Corte de Haia</p><p>emita uma sentença final, conforme estipulado no Estatuto da Corte, art. 41 e no Regulamento da</p><p>Corte, arts. 73,72 e 75. 0 Tribunal Internacional de Justiça emitiu por unanimidade uma ordem de</p><p>medidas provisórias em 9 de abril de 1998, no sentido de que os Estados Unidos deveriam tomar</p><p>as medidas necessárias para garantir que o Sr. Breard não fosse executado até uma decisão final</p><p>sobre o mérito do caso, e deveria informar o Tribunal sobre todas as medidas que estava tomando</p><p>para implementar devidamente a ordem. 0 Tribunal, seguindo sua jurisprudência, considerou que</p><p>a indicação de medidas provisórias não prejudica de forma alguma a questão do mérito do caso.</p><p>17.6. AVALIAÇÃO CRÍTICA. AÇÃO CONTRADITÓRIA DO</p><p>DEPARTAMENTO DE ESTADO</p><p>Diante da decisão do Tribunal Internacional de Justiça, que ordenou</p><p>a indicação de medidas</p><p>provisórias, os Estados Unidos adotaram uma atitude muito ambígua com diretrizes conflitantes e</p><p>o único passo dado pelo governo dos EUA foi o envio, em 13 de abril de 1998, de uma carta do</p><p>Secretário do Departamento de Estado dirigida ao Governador da Virginia, na qual ele foi</p><p>informado de que, apesar dos esforços do conselheiro dos EUA para o Tribunal de Haia, insistindo</p><p>que a notificação consular não alterava o resultado do processo contra o Sr. Breard, e que a</p><p>Convenção de Viena sobre Relações Consulares não alterava o resultado do processo contra o Sr.</p><p>Breard, que, apesar dos esforços do advogado americano junto ao Tribunal de Haia para insistir</p><p>que a notificação consular não alterasse o resultado do processo contra o Sr. Breard, e que a</p><p>Convenção de Viena sobre Relações Consulares não pudesse revogar ou anular o processo penal</p><p>por não ter sido feita a notificação consular, o Tribunal de Haia havia, no entanto, solicitado a</p><p>suspensão da sentença de morte, utilizando linguagem não vinculativa. 0 restante da carta de M.</p><p>Albright da Secretaria do Departamento de Estado é citado literalmente abaixo:</p><p>o</p><p>E com a maior relutância que solicito este adiamento da execução, mas como Secretário</p><p>do Departamento de Estado, tenho a responsabilidade de manter em mente a segurança</p><p>de nossos nacionais no exterior. A este respeito, estou particularmente preocupado com</p><p>as possíveis consequências negativas, que poderiam resultar da execução do Sr. Breard</p><p>nesta fase. Consequências negativas que poderiam ter impacto sobre muitos cidadãos</p><p>americanos que viajam ou vivem no exterior. A falta de atenção à decisão da Corte</p><p>poderia levar alguns Estados a acreditar que os Estados Unidos não levam a sério suas</p><p>obrigações nos termos da Convenção e do direito internacional, o que, por sua vez,</p><p>poderia limitar nossa capacidade de proteger adequadamente nossos nacionais no</p><p>exterior. Amicus Brief (Letter from Madeleine K. Albright, U. S. Secretary of State, to</p><p>James S. Gilmore Ill, Governor of Virginia, 1998, conforme citado em Gómez-Robledo,</p><p>2000, pp. 256-257).</p><p>Além disso, os Departamentos de Estado e Justiça dos Estados Unidos apresentaram um dossiê</p><p>Suprema Corte, instando-a a negar um mandado de certiorari e adiar a execução da sentença</p><p>Breard. Este resumo também expôs o desacordo substancial entre juristas a respeito das medidas</p><p>168</p><p>'</p><p>FUNIBE</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÃRIA IBEROAMERICANÃ</p><p>provisórias solicitadas pelo Tribunal de Haia, no sentido de considerá-las vinculativas ou não</p><p>vinculativas, mas a posição dominante era a de que tais ordens eram de natureza não vinculativa.</p><p>0 Tribunal tinha autoridade para indicar as medidas provisórias a serem tomadas e as partes e o</p><p>Conselho de Segurança seriam notificados sobre as medidas indicadas. Ele observou ainda que</p><p>uma leitura cuidadosa dos Artigos 4(1) e 4(2) do Estatuto do Tribunal revela uma linguagem</p><p>permissiva em vez de vinculativa.</p><p>Tudo isso foi expresso no amicus brief apresentado á Suprema Corte e também foi salientado que,</p><p>se a ordem da Corte de Haia fosse examinada em detalhes, foi determinado que a Corte de Haia</p><p>estava apenas solicitando que todas as medidas necessárias e disponíveis fossem tomadas para</p><p>que o Sr. Breard não fosse executado, antes de uma sentença final do Tribunal Internacional de</p><p>Justiça. 0 que o governo dos Estados Unidos poderia tomar era uma questão de direito interno,</p><p>direito interno americano, e o sistema federal poderia impor limites aos poderes do governo</p><p>federal para interferir nos sistemas criminais dos estados federados. Ela poderia tomar medidas</p><p>persuasivas, como a adotada na carta da Secretaria de Estado, mas nunca uma medida</p><p>compulsória.</p><p>Em 14 de abril de 1998, a Suprema Corte dos EUA, por um voto de seis a favor e três contra,</p><p>rejeitou a petição de habeas corpus e as petições de certiorari. A Corte, bizarramente, sustentou</p><p>que "as regras processuais do Estado do fórum governam a implementação de um tratado em</p><p>cada Estado em particular, a menos que o próprio tratado estabeleça o contrário"</p><p>(Gómez-Robledo, 2000, p. 258).</p><p>17.7. RESPOSTA DO GOVERNADOR DA VIRGÍNIA</p><p>Nessas circunstâncias, o Governador da Comunidade da Virginia se sentiu livre para agir como</p><p>bem entendesse e, de certa forma, pareceu encorajado a executar o Sr. Breard na data</p><p>previamente determinada pelo Tribunal do Condado de Arlington. Em uma declaração de 14 de</p><p>abril de 1998, o governador expressou que sua principal obrigação era assegurar e garantir aos</p><p>habitantes de seu estado, na medida do possivel, uma vida livre do medo do crime e estava</p><p>preocupado que o Tribunal Internacional de Justiça estivesse revendo o caso Breard, pois isso</p><p>poderia transferir a responsabilidade dos tribunais da Confederação dos Estados Unidos para um</p><p>órgão internacional.</p><p>17.8. CARÁTER OBRIGATÓRIO DAS DECISÕES DO</p><p>TRIBUNAL</p><p>E muito importante esclarecer que, ao contrário do que foi afirmado pela Suprema Corte dos</p><p>Estados Unidos, a doutrina mais autorizada e a jurisprudência internacional mais relevante, todas</p><p>as decisões emitidas pela Corte Internacional de Justiça são vinculantes: "0 caráter vinculante de</p><p>uma decisão sobre medidas provisórias foi definido desde a jurisprudência da antiga Corte</p><p>Permanente de Justiça Internacional" (Gómez-Robledo, 2000, p. 259). A este respeito, pode-se</p><p>169</p><p>México perante a Corte lnteramericana de Direitos Humanos</p><p>mencionar o caso Sofia Electricity Company e Bulgaria de 1939, um caso no qual o Tribunal</p><p>Permanente observou que a disposição relativa à autorização para indicar medidas provisórias</p><p>decorre de um principio universalmente reconhecido perante jurisdições internacionais e segundo</p><p>o qual as partes em conflito devem abster-se de qualquer medida que possa ter um efeito</p><p>prejudicial na execução da decisão a ser proferida, e não permitir qualquer ato de qualquer</p><p>natureza que possa agravar ou ampliar a disputa.</p><p>0 professor americano Louis Henkin, comentando o caso especifico entre o Paraguai e os Estados</p><p>Unidos e a ordem emitida pela Corte Internacional de Justiça, afirma que a ordem da Corte era</p><p>diretamente vinculante para os Estados Unidos. Portanto, a ordem do Tribunal de Haia de 9 de</p><p>abril de 1998 exigia que os Estados Unidos adotassem as medidas provisórias indicadas pelo</p><p>Tribunal. A obrigação internacional dos Estados Unidos decorre do Estatuto do Tribunal</p><p>Internacional, que está na natureza de um tratado internacional, celebrado pelo Executivo</p><p>Federal, em consulta e com o consentimento do Senado, como previsto no Artigo 2, Seção 2,</p><p>parágrafo 2 da Constituição dos Estados Unidos de 1789.</p><p>Henkins ressalta que, sob o direito internacional e a Constituição dos EUA, a decisão da Corte tem</p><p>o mesmo caráter e status que qualquer outra obrigação do tratado americano, como o Estatuto da</p><p>Corte, que está subjacente ã natureza vinculante da decisão. Os Estados Unidos não só não</p><p>tomaram as medidas necessárias para obter a suspensão da execução, como também</p><p>promoveram medidas contrárias ao que a Corte solicitou, por exemplo, o Procurador-Geral dos</p><p>EUA junto com o Assessor Jurídico do Departamento de Estado, apresentaram o sumário,</p><p>analisado acima, perante a Suprema Corte dos EUA, argumentando que, em sua opinião, a Corte</p><p>não era obrigada a adiar a sentença de pena de morte. Em outras palavras, eles não tomaram as</p><p>medidas provisórias necessárias para cumprir a ordem de 9 de abril de 1998, mas se certificaram</p><p>de tomar as medidas necessárias para ajudar a executar a pena de morte, assim, infringiram e</p><p>violaram de forma flagrante o direito internacional, várias vezes, para que se pudesse dizer que</p><p>desrespeitaram o direito internacional.</p><p>Por outro lado, .16 foi observado que a Carta da ONU é simplesmente um tratado para todos os fins,</p><p>ratificado pelos Estados Unidos, e tem como órgão judicial fundamental o Tribunal Internacional</p><p>de Justiça, conforme decretado no artigo</p><p>1 do Estatuto. Portanto, se a Carta da ONU é um tratado,</p><p>então é a lei suprema da terra e suas disposições auto-executórias são parte integrante do direito</p><p>interno dos EUA, no mesmo nível de suas leis congressionalmente promulgadas. (Constituição dos</p><p>EUA, art. 6, para. 2, 1787, como citado em Górnez-Robledo, 2000, p. 261) Com relação aos</p><p>termos que fizeram do caso do Pacote de Havana de 1900 o leading case relativo à incorporação</p><p>do direito internacional no direito interno dos EUA, a Suprema Corte declarou o seguinte:</p><p>0 direito internacional é parte integrante de nossa lei e deve ser determinado e</p><p>dispensado pelos tribunais de justiça da jurisdição apropriada, desde que haja questões</p><p>de direitos dependentes dele e devidamente submetidas para qualificação: para este</p><p>fim, quando não houver tratado, nem decreto executivo ou legislativo de controle, nem</p><p>decisão judicial, deve-se então recorrer aos costumes e usos das nações civilizadas</p><p>(Glennon, 1990, como citado em Gómez-Robledo, 2000, pp. 261-262).</p><p>No caso Estados Unidos vs Belmont de 1937, os Estados Unidos apresentaram uma reclamação</p><p>contra um banqueiro de Nova York, August Belmont, procurando recuperar uma quantia de</p><p>170,</p><p>FUNIBE</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>dinheiro que foi depositada por uma empresa russa antes da Revolução e que se baseava no</p><p>acordo do decreto soviético de que todos os ativos da empresa se tornavam propriedade do</p><p>governo dos Estados Unidos sob a chamada Cessão Litvinov. 0 governo soviético, por sua vez,</p><p>havia expropriado todos os ativos, inclusive o depósito no banco de Nova York. Com relação ao</p><p>argumento dos Estados Unidos, o réu argumentou que o decreto não poderia ser aplicado a Nova</p><p>York, pois isso seria um ato de confisco contrário â lei de Nova York. A Suprema Corte rejeitou essa</p><p>linha de argumentação e como diria o Juiz Sutherland, embora a regra de supremacia sobre a lei</p><p>estatal no que diz respeito:</p><p>... os tratados são precisamente contemplados pela cláusula 2, seção 6 da Constituição,</p><p>a mesma regra seria aplicável no caso de todo e qualquer pacto e convenção</p><p>internacional pelo simples fato de que todo poder sobre os assuntos internacionais é</p><p>investido no governo da Nação, e não está, e não pode estar, sujeito a qualquer forma de</p><p>diminuição ou interferência de estados individuals (The Paquete Habana, The Lola,</p><p>United States Supreme Court, 1900, como citado em Górnez-Robledo, 2000, P. 262).</p><p>262).</p><p>Nos Estados Unidos vs. Pink, a Suprema Corte reiterou a regra imposta em Belmont e o fez com</p><p>ainda maior rigor, pois a Corte decidiu que um tratado era uma lei da terra, como ditado pela</p><p>cláusula de supremacia da Constituição de 1787. Deste ponto de vista, a Cessão Litvinov deveria</p><p>invalidar a política estatal de se abster de fazer cumprir os decretos confiscatórios pronunciados</p><p>pelo tribunal de Nova Iorque.</p><p>O internacionalista Henkin acredita que por trás do drama do caso Breard pode-se visualizar uma</p><p>forma de incerteza, uma inclinação escorregadia e até mesmo um provável desconhecimento das</p><p>obrigações do Estado da Virginia no contexto das obrigações dos Estados Unidos como um Estado</p><p>soberano. Nas próprias palavras do autor:</p><p>Parece necessário chamar a atenção e lembrar-lhes, mesmo depois de duzentos anos,</p><p>que os tratados celebrados pelos Estados Unidos continuam sendo a lei suprema da</p><p>terra, e que têm força jurídica, vis-à-vis os Estados da União, por disposição expressa da</p><p>Constituição dos Estados Unidos (Henkin, 1998, como citado em Gómez-Robledo, 2000,</p><p>p. 263).</p><p>Finalmente, Henkin diz que a recusa em adiar a execução da pena de morte no caso Breard é</p><p>lamentável e que, na opinião de muitos países, este caso é um escárnio, mais um escárnio dos</p><p>Estados Unidos das injunções, ordens e decisões do Tribunal Internacional de Justiça.</p><p>Entretanto, em 9 de junho de 1998, o Tribunal Internacional de Justiça ordenou â República do</p><p>Paraguai que apresentasse seu memorial sobre o caso já iniciado, a fim de poder decidir sobre o</p><p>mérito do caso, e também fixou a data de 9 de abril de 1999 para o contra-memorial dos Estados</p><p>Unidos. Entretanto, em 2 de novembro de 1998, o Paraguai informou ao Tribunal Internacional</p><p>que não prosseguiria com o processo e solicitou que o caso fosse retirado da pauta. Os Estados</p><p>Unidos informaram â Corte que não tinham objeção ao pedido de remoção do Paraguai e, nessas</p><p>circunstâncias, a Corte ordenou a remoção do caso da lista oficial de casos pendentes em 10 de</p><p>novembro de 1998.</p><p>171</p><p>México perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos</p><p>17.9. CASO RELATIVO À CONVENÇÃO SOBRE RELAÇÕES</p><p>CONSULARES (1999) PERANTE O TRIBUNAL</p><p>INTERNACIONAL DE JUSTIÇA (ALEMANHA VS.</p><p>ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA)</p><p>Em 2 de março de 1999, a República Federal da Alemanha processou os Estados Unidos da</p><p>América por supostas violações da Convenção de Viena de 1963 sobre Relações Consulares. 0</p><p>processo é baseado na prisão de dois cidadãos alemães, Karl e Walter Le Grand, que foram</p><p>processados e condenados â morte pelas autoridades do Arizona. Entretanto, estes sujeitos não</p><p>foram notificados de seu direito.à assistência consular, conforme concedido pelo artigo 36 da</p><p>Convenção de Viena. Por esta razão, o não cumprimento das disposições deste artigo impediu o</p><p>governo alemão de proteger os interesses legais de seus cidadãos nos Estados Unidos, tanto na</p><p>fase de julgamento criminal como no nível de recurso dos tribunais americanos.</p><p>A Alemanha também declarou em sua queixa que quando Karl e Walter Le Grand finalmente</p><p>alegaram que as autoridades consulares alemãs haviam cometido violações flagrantes da</p><p>Convenção de Viena perante o Tribunal Federal de Primeira Instância, este último aplicou a</p><p>doutrina jurídica interna de inadimplência processual, porque as pessoas em questão não haviam</p><p>gozado de seus direitos nos termos da Convenção de Viena nos processos judiciais anteriores em</p><p>nível estadual, nem poderiam fazê-lo nos processos federais de habeas corpus. Luz do acima</p><p>exposto, o governo alemão solicitou à Corte que decidisse e esclarecesse o seguinte:</p><p>1. Que os Estados Unidos, ao prender, deter, processar, condenar e condenar Karl e Walter Le</p><p>Grand, violaram suas obrigações legais internacionais para com a Alemanha, em seu</p><p>próprio direito e no direito de proteção diplomática de seus cidadãos, conforme previsto e</p><p>contemplado nos artigos 5 e 36 da Convenção de Viena de 1963.</p><p>2. Que a Alemanha tem, portanto, direito a reparação de acordo com o direito internacional.</p><p>3. Que os Estados Unidos estão obrigados pelo direito internacional a não aplicar a doutrina</p><p>da fa/ta de procedimento, ou qualquer outra doutrina de foro doméstico, se isso inibir ou</p><p>impedir o exercício dos direitos previstos no Artigo 36 da Convenção de Viena de 1963</p><p>(Tribunal Internacional de Justiça): Caso relativo â Convenção de Viena sobre as Relações</p><p>Consulares (Alemanha vs. Alemanha) Unites States, 1999, como citado em</p><p>Górnez-Robledo, 2000, p. 266).</p><p>Além disso, o governo americano solicitou que a condenação criminal de Karl Le Grand em</p><p>violação das obrigações internacionais fosse anulada, e que tal anulação fosse ordenada pelo</p><p>tribunal e pelas autoridades legais dos EUA. No caso de Karl Le Grand, executado em 24 de</p><p>fevereiro de 1999, o governo alemão exigiu uma reparação legal na forma de compensação por</p><p>danos materiais e satisfação pelos danos morals sofridos, conforme exigido pelo direito</p><p>internacional. Agora com relação ao caso de Walter Le Grand, o governo americano foi solicitado a</p><p>restaurar o status quo anterior, ou seja, a situação anterior à prisão, julgamento e sentença do</p><p>cidadão alemão. Finalmente, o governo solicitou, junto com o processo, medidas provisórias</p><p>devido à gravidade e urgência da execução da sentença de morte de Walter Le Grand, marcada</p><p>para 3 de março de 1999 no Arizona.</p><p>172.</p><p>CD</p><p>o o</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA</p><p>IBEROAMERICANA</p><p>0 Tribunal Internacional de Justiça recordou sua jurisprudência sobre medidas provisórias, no</p><p>sentido de que sua viabilidade implica que podem ser causados danos irreparáveis aos direitos</p><p>em conflito em um processo judicial e que emitir uma liminar neste sentido não prejudica de</p><p>forma alguma a competência do Tribunal para julgar o mérito do caso, nem a questão da</p><p>admissibilidade da demanda, nem a substância da demanda. A Corte esclarece que os pontos em</p><p>questão no presente desacordo não dizem absolutamente respeito ao poder dos Estados Federais</p><p>dos Estados Unidos de usar a pena de morte. Além disso, o Tribunal salientou que sua função é</p><p>resolver disputas jurídicas internacionais entre Estados quando tratados internacionais, pactos ou</p><p>convenções têm que ser interpretados ou aplicados, mas que não é sua função funcionar como</p><p>uma espécie de tribunal de apelação criminal. Assim, o Tribunal Internacional de Justiça</p><p>unanimemente, em seu ordenamento jurídico de 3 de março de 1999, aceitou o pedido</p><p>apresentado pela Alemanha, no sentido de indicar as seguintes medidas provisórias:</p><p>• Os Estados Unidos da América tomarão todas as medidas ao seu alcance para assegurar</p><p>que Walter Le Grand não seja executado, enquanto se aguarda uma decisão final neste</p><p>caso, e serão obrigados a informar o Tribunal sobre todas as medidas tomadas para</p><p>implementar esta ordem.</p><p>• 0 Governo dos Estados Unidos da América deve transmitir as disposições acima ao</p><p>Governador do Estado do Arizona.</p><p>• A Corte decide que, até que haja uma decisão definitiva da Corte, esta permanecerá focada</p><p>nas questões substantivas do presente despacho (Alemanha vs. Alemanha). Estados</p><p>Unidos, International Legal Materials, 1999, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p.</p><p>268).</p><p>17.10.DECLARAÇÃO DO JUIZ SHIGERU ODA</p><p>0 Juiz Shigeru Oda fez uma declaração com a decisão de 3 de março de 1999, na qual expressou</p><p>sua hesitação e desconfiança em votar a favor, uma vez que o Tribunal Internacional de Justiça</p><p>não poderia se tornar um tribunal de apelação criminal, nem poderia ser uma instância para ouvir</p><p>recursos de habeas corpus, uma vez que o Tribunal não tem jurisdição para decidir sobre</p><p>questões relacionadas à pena de morte e sua execução e não deveria intervir em tais questões.</p><p>Assim também, se a pena de morte é contrária ao artigo 6 do Pacto Internacional sobre Direitos</p><p>Civis e Politicos é uma questão que não deveria ser decidida pelo Tribunal de Haia, pelo menos</p><p>não no caso da Alemanha vs. Estados Unidos.</p><p>As medidas provisórias que a Cote indica, quando julga necessário, são para salvaguardar os</p><p>direitos dos Estados soberanos expostos a uma violação iminente, o que seria irremediável se a</p><p>medida requerida não fosse estabelecida. Se a Corte interviesse diretamente no destino de um</p><p>indivíduo, já estaria se desviando das funções confiadas ao principal órgão judicial das Nações</p><p>Unidas, que é o de resolver disputas interestaduais relativas aos direitos e deveres dos Estados</p><p>soberanos.</p><p>173</p><p>México perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos</p><p>17.11.0PINIA0 SEPARADA DO PRESIDENTE SCHWEBEL</p><p>O Juiz Stephen M. Schwebel, presidente rotativo do Tribunal Internacional de Justiça, indicou que a</p><p>decisão do Tribunal de 3 de março de 1999, que concedeu as medidas provisórias solicitadas</p><p>pela Alemanha, não tinha precedentes na história da jurisprudência e esperava que esta decisão</p><p>não se repetisse no futuro. A questão nesta matéria é que o Tribunal indicou as medidas</p><p>provisórias a pedido de uma das partes, mas não ouviu a outra parte e isto viola uma regra básica</p><p>de procedimento judicial. 0 artigo 75, parágrafo 1 do Regulamento do Tribunal declara o seguinte:</p><p>"0 mesmo tem o poder, a qualquer momento, de examinar ex officio, se as circunstâncias do caso</p><p>o exigirem, a indicação de medidas provisórias a serem adotadas ou cumpridas pelas partes, ou</p><p>por uma delas" (Gómez-Robledo, 2000, p. 269).</p><p>Tal autoridade que pode ser exercida ex officio, sem ouvir ambas as partes, é um poder</p><p>excepcional que deve ser exercido pelo Tribunal, com extremo cuidado e máxima cautela, e no</p><p>caso do caso Alemanha vs. Estados Unidos, tal hipótese não se qualifica, pois esta disposição não</p><p>contempla a emissão de tais medidas a pedido de uma das partes.</p><p>17.12.VISÃO CRÍTICA SOBRE AS MEDIDAS PROVISÓRIAS</p><p>A concessão de medidas provisórias é uma autoridade da Corte que ela exerce quando considera</p><p>que os direitos em questão estão ameaçados por danos irreparáveis, quando a ação de uma das</p><p>partes pode causar danos aos direitos de terceiros, danos que não podem mais ser restaurados</p><p>ou um status quo ante, razão pela qual a prática judicial da Corte fornece a proteção necessária</p><p>antes que haja uma decisão final sobre a jurisdição e o mérito do caso. Por exemplo, na decisão</p><p>de 15 de dezembro de 1979 no Caso do Pessoal Diplomático e Consular dos Estados Unidos em</p><p>Teerã, a Corte considerou o seguinte:</p><p>...a persistência da situação que faz do próprio pedido o objeto do mesmo, expõe os</p><p>seres humanos em questão a uma série de privações, a uma vida dolorosa e</p><p>angustiante, e até mesmo a ser confrontados com perigos para sua própria vida e saúde,</p><p>e portanto a uma possibilidade muito séria de danos irreparáveis, para a qual o Tribunal</p><p>conclui sobre a necessidade de indicar medidas provisórias (Personnel diplomatique et</p><p>consulaire des Etats-Unis a Théran, 1979, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p.</p><p>270). 270).</p><p>Certamente, a Corte não pode indicar medidas provisórias quando não tem jurisdição, entretanto,</p><p>a urgência sempre ligada a pedidos de medidas provisórias não permite que a jurisdição da Corte</p><p>seja estabelecida definitivamente antes de indicar as medidas tomadas. Por esta razão, a</p><p>doutrina majoritária concorda em aceitar que a Corte estabeleceu uma jurisprudência que lhe</p><p>atribui o poder de indicar medidas provisórias, se os fundamentos de jurisdição solicitados pelo</p><p>requerente parecerem constituir uma base sobre a qual a jurisdição da Corte poderia se basear.</p><p>0 Juiz Eduardo Jiménez de Aréchaga em seu parecer individual sobre o pedido de medida</p><p>provisória de 11 de setembro de 1976, realizado da seguinte forma:</p><p>174</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBEROAMERICANA</p><p>Este artigo 41 constitui a base para a competência do Tribunal para agir em caso de</p><p>pedido de medidas provisórias. É uma disposição que foi aceita por todas as partes do</p><p>estatuto, e nessa aceitação reside o elemento de consentimento dos Estados a essa</p><p>forma especial de jurisdição. Tem sido descrita como jurisdição incidental, porque é uma</p><p>jurisdição que a Corte é chamada a exercer como um incidente em processos já em</p><p>tramitação perante ela. Deste ponto de vista, ela pode ser comparada à jurisdição</p><p>conferida pelo artigo 36 (6) do estatuto (Jiménez, 1976, como citado em Gómez-Robledo,</p><p>2000, p. 271).</p><p>17.13.SENTENÇA DE 1 DE OUTUBRO DE 1999</p><p>Em 1° de outubro de 1999, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu sobre o Parecer</p><p>Consultivo solicitado pelo México em relação ao direito à informação sobre assistência consular</p><p>no âmbito das garantias do devido processo legal, após ter resumido as observações escritas e os</p><p>argumentos orais dos Estados participantes no processo (México, El Salvador, Guatemala,</p><p>República Dominicana, Honduras, Paraguai, Costa Rica, Estados Unidos). A Comissão</p><p>Interamericana também abordou a competência da Corte para ouvir a questão da consulta</p><p>solicitada pelo México. 0 Tribunal determinou, no exercício de seus poderes, esclarecer e</p><p>esclarecer, e em certos casos, reformular as questões que lhe foram colocadas (007-1986), como</p><p>segue:</p><p>... que esta Opinião Consultiva terá como pressupostos factuais que tanto os Estados que</p><p>enviam quanto os que recebem são membros da OEA, subscreveram a Declaração</p><p>Americana, ratificaram o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Politicos, e são</p><p>parte(s) da Convenção de Viena sobre Relações Consulares,</p><p>dos</p><p>procedimentos do outro sistema internacional. É importante notar que se o processo seguido</p><p>antes da organização não resultar em uma decisão sobre o objetivo do peticionário ou não levar a</p><p>uma solução efetiva da violação, a Comissão não deve abster-se de ouvir e examinar o caso. Além</p><p>disso, caso a petição não satisfaça os requisitos necessários, a Comissão deve notificar o</p><p>peticionário sobre o não cumprimento de sua reivindicação, de modo a dar-lhe a oportunidade de</p><p>canalizar sua petição da maneira correta, a fim de eventualmente declará-la uma petição legitima.</p><p>Pelo contrário, se o outro órgão conseguir produzir decisões sobre os fatos especificos solicitados</p><p>pela queixa do peticionário e levar a uma solução efetiva da violação reclamada, a Comissão deve</p><p>converter a petição a ela submetida em uma petição totalmente inadmissível (CADH, 1969, arts.</p><p>46.1(c) e 47(d), como citado em Gómez-Robledo, 2000, pp. 12-13).</p><p>Em um Parecer Consultivo sobre certos poderes da Comissão Interamericana de Direitos</p><p>F-</p><p>Humanos introduzido pelos governos da Argentina e do Uruguai, eles solicitaram seu parecer em</p><p>relação aos artigos 50 e 51 da Convenção, no sentido da possibilidade de incluir em um único</p><p>relatório os dois relatórios especificados nesses artigos e se a Comissão poderia ordenar a</p><p>publicação do relatório referido no artigo 50 antes que o prazo estabelecido no artigo 51 tivesse</p><p>expirado. Devido a isso, a Corte Interamericana declarou o seguinte em um acórdão de 16 de julho</p><p>de 1993:</p><p>Que os artigos 50 e 51 da Convenção previram dois relatórios separados, cujo conteúdo pode ser</p><p>semelhante, o primeiro dos quais não pode ser publicado. Esta última pode ser, mediante decisão</p><p>da Comissão adotada por maioria absoluta após o término do prazo concedido ao Estado para</p><p>tomar as medidas adequadas (CIDH, Parecer Consultivo, 1993, como citado em Gómez-Robledo,</p><p>2000, pp. 14-15).</p><p>Segundo a Corte Interamericana, se não for possível chegar a um acordo amigável, a Comissão</p><p>deve trabalhar em etapas sucessivas para expor os fatos e conclusões em um documento</p><p>preliminar dirigido ao Estado em questão. Numa segunda etapa, após três meses, se o assunto</p><p>não tiver sido resolvido pelo Estado em questão, a Comissão pode decidir se o caso deve ser</p><p>encaminhado ao Tribunal ou se deve continuar ouvindo o caso, como é do melhor interesse do</p><p>monitoramento dos direitos humanos. (CIDH, 1993, arts. 50 e 51, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 14)</p><p>A Comissão Interamericana Direitos Humanos</p><p>1.8. 0 PAPEL DO INDIVÍDUO E DA PRATICA</p><p>INTERNACIONAL</p><p>Quando a Comissão Interamericana admite uma petição de um indivíduo, mas ela não pode ser</p><p>objeto de um acordo amigável, o peticionário não pode submeter seu caso A Corte Interamericana,</p><p>com o objetivo de solicitar uma decisão de natureza jurisdicional e vinculativa para o Estado em</p><p>questão. Assim, a Convenção Americana esclarece que somente os Estados Partes e a Comissão</p><p>Interamericana têm o direito de apresentar um caso 6 Corte Interamericana, conforme</p><p>estabelecido no Artigo 61 (1).</p><p>0 papel que a Comissão pode desempenhar perante a Corte Interamericana será</p><p>transcendental, mas sua situação em relação ao peticionário original será muito peculiar,</p><p>pois de forma alguma estaríamos na presença de algo semelhante ao exercício da</p><p>proteção diplomática, onde o Estado "endossa" a reivindicação de seu nacional,</p><p>convertendo o litígio, que originalmente era uma disputa de direito privado, em uma</p><p>disputa interestadual. Na realidade, a Comissão Interamericana está agindo no interesse</p><p>da ordem pública interamericana, em nome da comunidade dos Estados membros da</p><p>Organização dos Estados Americanos (Estatuto da Comissão, 1979, art. 2 (2) e</p><p>Regulamento Interno da Comissão, 1979, art. 1 (2), como citado em Gómez-Robledo,</p><p>2000, pp. 15 - 16).</p><p>Pode-se dizer, então, que estamos lidando com uma certa categoria de ficção jurídica, uma</p><p>situação muito comum na ciência do direito. Quando o indivíduo que alega uma violação dos</p><p>direitos humanos não pode participar do processo perante o tribunal, o tribunal retém o exame e</p><p>análise de seu caso. Portanto, quando a CADH defende que a Corte garante ao lesado o gozo de</p><p>seu direito ou liberdade que foi violado e prevê, se possível, a reparação e o pagamento de</p><p>indenização justa ao lesado, há confusão, uma vez que não se sabe a quem o lesado está sendo</p><p>encaminhado, como o peticionário não participa dos procedimentos da Corte e a Comissão age</p><p>em nome da comunidade da OEA, entretanto, foi o indivíduo que apresentou a petição perante a</p><p>Comissão, porque o procedimento de proteção subsequente é acionado (CADH, 1969, art. 63(1),</p><p>como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 16).</p><p>Da prática internacional surgiu a ideia de que a Comissão Interamericana considerou que também</p><p>deveria ser sua missão desempenhar o papel de intermediário entre o peticionário individual e a</p><p>Corte, a fim de examinar, com a Corte, o caso em condições justas e preservar o principio do</p><p>equilíbrio entre os interesses conflitantes. Por exemplo, na jurisdição do Tribunal Internacional</p><p>existem vários casos em que se levantou a questão se este poderia emitir Pareceres Consultivos</p><p>no caso de petições feitas por indivíduos contra organizações internacionais, como no caso dos</p><p>Acórdãos do Tribunal Administrativo da Organização Internacional do Trabalho em relação à ação</p><p>contra a UNESCO por quatro ex-funcionários daquela instituição, eles foram demitidos por não</p><p>atenderem às exigências americanas do loyalty board na época e apresentaram uma queixa</p><p>perante o Tribunal Administrativo da OIT, do qual a UNESCO havia aceitado a jurisdição. Por este</p><p>motivo, o tribunal se considerou competente e concedeu indenização aos demandantes,</p><p>considerando que a não renovação de seus contratos havia sido um abuso e, portanto, ilegal.</p><p>10</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÃRIA IBEROAMERICANA</p><p>Entretanto, o Conselho Executivo da UNESCO levou o caso à Corte de Haia, onde o Artigo XII do</p><p>Estatuto da Corte permitiu a apresentação ao Tribunal de um parecer consultivo com a</p><p>particularidade deter, neste caso, força vinculativa. Foi argumentado que havia uma desigualdade</p><p>no direito processual neste caso, uma vez que os funcionários não tinham acesso direto ao</p><p>Tribunal de Haia e, portanto, não podiam expressar um argumento legal a seu favor, e assim foi</p><p>feita uma tentativa de remediar esta desigualdade. Primeiramente, a UNESCO, atuando como um</p><p>intermediário, transmitiu em anexos seu próprio relatório, que continha as observações dos</p><p>funcionários envolvidos, e a Corte não abriu a fase oral do processo, a fim de equalizar a</p><p>oportunidade entre as partes e os interesses conflitantes.</p><p>0 Tribunal Internacional de Justiça decidiu em 23 de outubro de 1956 que o Tribunal</p><p>Administrativo da OIT tinha jurisdição para ouvir as reclamações apresentadas pelos funcionários</p><p>da UNESCO e, por dez votos contra treze, decidiu que as decisões tomadas pelo Tribunal</p><p>Administrativo em seus Acórdãos n°. 17, 18, 19 e 21 não eram passíveis de disputa e, portanto,</p><p>eram legalmente válidas. Este caso do Tribunal Internacional de Justiça é muito revelador, uma vez</p><p>que os indivíduos careciam de ius standi perante o Tribunal, e uma vez que as reivindicações dos</p><p>funcionários da UNESCO formaram a essência dos debates, o Tribunal considerou que, para uma</p><p>administração adequada da justiça, deveria insistir que as partes envolvidas tivessem a</p><p>possibilidade de apresentar seus argumentos em pé de igualdade.</p><p>11</p><p>A Comissão Interamericana Direitos Humanos</p><p>12</p><p>FUNIBE</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Resumo</p><p>13</p><p>A Comissão lnteramericana Direitos Humanos</p><p>14</p><p>FUNIBE</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÃRIA IBEROAMERICANA</p><p>A Comissão Europeia</p><p>de Direitos Humanos</p><p>2.1. CARACTERÍSTICAS GERAIS</p><p>A Convenção Europeia sobre Direitos Humanos foi criada em 4 de novembro de 1950 e entrou em</p><p>vigor em 3 de setembro de 1953, a primeira eleição dos</p><p>tenham ou não ratificado a</p><p>Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CIDH, Opinião Consultiva 0C-16/99,</p><p>1999, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 272).</p><p>Este ponto foi importante para que a Corte esclarecesse, já que o governo dos EUA sempre</p><p>insistiu, tanto em suas alegações escritas quanto orais, que o verdadeiro objetivo do pedido do</p><p>México era questionar a conformidade das leis e práticas dos EUA com as normas de direitos</p><p>humanos, e como o governo dos EUA não era um Estado parte da Convenção Americana, a Corte</p><p>Interamericana não tinha jurisdição para ouvir o pedido, a Corte Interamericana não tinha</p><p>jurisdição para ouvir o pedido, mas a Corte não levou este argumento em consideração, pois o que</p><p>importava para sua jurisdição era sua conexão legal decorrente da Convenção de Viena sobre</p><p>Relações Consulares, da qual o governo dos EUA era parte e membro da OEA. A Corte, por sua vez,</p><p>teve que examinar se, ao emitir um eventual parecer consultivo, não estaria distorcendo a</p><p>natureza deste regime em particular. De acordo com o Tribunal, um dos parâmetros que pode ser</p><p>usado para realizar o exame deste ponto 6:</p><p>... refere-se à impropriedade de um Estado-Membro obter prematuramente, por meio de</p><p>um pedido consultivo, uma decisão que poderia eventualmente ser submetida ao</p><p>Tribunal no contexto de um litígio. Entretanto, esta Corte advertiu que a existência de</p><p>uma disputa sobre a interpretação de uma disposição não constitui, por si só, um</p><p>175</p><p>México perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos</p><p>impedimento ao exercício da função consultiva (CIDH, Parecer Consultivo OC 16/99,</p><p>1999, como citado em Gómez-Robledo, 2000, P. 273).</p><p>A Corte Interamericana não deve se pronunciar sobre supostas acusações ou provas contra um</p><p>Estado, pois a função consultiva dos tribunais internacionais não é determinar ou esclarecer fatos</p><p>conflitantes, mas esclarecer o escopo e a finalidade de normas especificas de direitos humanos.</p><p>Em um importante Parecer Consultivo sobre Relatórios da Comissão Interamericana de Direitos</p><p>Humanos de 1997 (art. 51 da Convenção Americana), a Corte Interamericana estabeleceu a</p><p>diferença entre sua jurisdição contenciosa e consultiva nos seguintes termos:</p><p>...a jurisdição consultiva do Tribunal difere de sua jurisdição contenciosa por não haver</p><p>partes envolvidas no procedimento consultivo, e não há nenhuma disputa a ser</p><p>resolvida. 0 único objetivo da função consultiva é a interpretação desta Convenção ou de</p><p>outros tratados relativos à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos. 0</p><p>fato de que a jurisdição consultiva da Corte pode ser solicitada por todos os Estados</p><p>membros e principais órgãos da OEA estabelece uma distinção adicional entre a</p><p>jurisdição consultiva e contenciosa da Corte... Além disso, mesmo que o Parecer</p><p>Consultivo não tenha o caráter vinculante de uma sentença em um caso contencioso, ele</p><p>tem efeitos jurídicos inegáveis. (Relatórios da Comissão Interamericana de Direitos</p><p>Humanos (art. 51 da Convenção Americana de Direitos Humanos, 1997, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, pp. 273-274).</p><p>Com relação à finalidade do Parecer solicitado pelo México à Corte Interamericana, foi para</p><p>determinar se a Convenção de Viena de 1963 sobre Relações Consulares pode ser considerada</p><p>como um tratado, mesmo quando seu objetivo principal não é estritamente a proteção dos direitos</p><p>humanos, entretanto, seu artigo 36-1 (b) tem disposições precisas aplicáveis à proteção dos</p><p>direitos humanos nos territórios dos Estados Partes, uma vez que prevê o direito de um</p><p>estrangeiro privado de liberdade de ser informado sem demora de que possui:</p><p>1. 0 direito de solicitar e obter que as autoridades competentes do Estado receptor informem</p><p>o respectivo Posto Consular sobre sua prisão, detenção ou prisão preventiva; e</p><p>2. 0 direito de dirigir qualquer comunicação ao Posto Consular competente, para que ela</p><p>possa ser transmitida a ele sem demora.</p><p>Do exposto acima, o Tribunal raciocinou da seguinte forma:</p><p>... o exercício deste direito (comunicação consular) é limitado apenas pela vontade do</p><p>indivíduo, que pode se expor expressamente (36.1 (c)) a qualquer intervenção do</p><p>funcionário consular em sua assistência. Esta última circunstância reafirma a natureza</p><p>individual dos direitos acima reconhecidos no artigo 36 da Convenção de Viena sobre</p><p>Relações Consulares.</p><p>Por esse motivo, a Corte Interamericana concluiu que o artigo 36 da Convenção de Viena acima</p><p>mencionada reconhece:</p><p>176</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>...o detido estrangeiro tem direitos individuais aos quais incumbem deveres correlatos ao</p><p>Estado receptor. Esta interpretação é confirmada pela história legislativa do artigo</p><p>citado... A comunicação consular referida no artigo 36... de fato diz respeito à proteção</p><p>dos direitos do nacional do Estado de envio e pode ser benéfica para o Estado de envio</p><p>(CIDH, Parecer Consultivo 00-16/99, 1999, conforme citado em Gómez-Robledo, 2000,</p><p>p. 275).</p><p>Agora, com relação à questão do México sobre se a aplicabilidade dos direitos individuais</p><p>concedidos pelo artigo 36 aos estrangeiros, pelas partes interessadas em relação ao Estado</p><p>receptor, estaria sujeita aos protestos do Estado de nacionalidade. A Corte Interamericana</p><p>observou que o cumprimento do dever de notificação consular do Estado não estava subordinado</p><p>exigência de protesto prévio por parte do Estado de envio. 0 Tribunal raciocinou da seguinte</p><p>forma:</p><p>0 direito à notificação consular está condicionado apenas à vontade do Estado</p><p>interessado... 0 cumprimento imediato das obrigações do Estado receptor corresponde</p><p>ao próprio objetivo da notificação consular. Na ausência disto, serve para alertar o</p><p>Estado de envio para uma situação da qual, em principio, ele não tem conhecimento.</p><p>Portanto, seria ilógico subordinar o exercício ou o cumprimento desses direitos e deveres</p><p>aos protestos de um Estado que ignora a situação de seus nacionais (CIDH, Parecer</p><p>Consultivo OC-16/99, 1999, Gómez-Robledo, 2000, p. 275).</p><p>Quanto à expressão sem demora no artigo 36.1 (b) da Convenção de Viena sobre Relações</p><p>Consulares, que o México perguntou se ela deveria ser interpretada como exigindo que as</p><p>autoridades do Estado receptor informassem qualquer estrangeiro detido por ofensas puníveis ou</p><p>não com pena de morte dos direitos concedidos pela Convenção, no exato momento da prisão e,</p><p>em qualquer caso, antes que o detido faça qualquer declaração. 0 Tribunal observou que a</p><p>obrigação de informar sem demora foi estabelecida como uma medida para garantir que o detido</p><p>estivesse ciente de seus direitos à assistência consular. 0 Tribunal esclarece o conceito sem</p><p>demora de acordo com um principio geral de interpretação do tratado, o principio do effet utile.</p><p>No entanto, o principio do effet utile em matéria de interpretação significa que uma cláusula deve,</p><p>em caso de dúvida, ser interpretada num sentido que permita sua plena implementação, ou seja,</p><p>que lhe dê o efeito compatível com sua razão de ser. 0 professor Charles De Visscher, citado</p><p>acima, salientou que, se um tratado deve ser interpretado, deve ser interpretado de forma a atingir</p><p>o fim perseguido pelas partes, e a busca por este objetivo não pode degenerar em raciocínio</p><p>abstrato sobre o fim que se sup-6e ter sido buscado pelos estados partes. Assim, a Corte</p><p>Interamericana decidiu que, para determinar o conceito de prontidão, era necessário analisar a</p><p>finalidade para a qual a notificação consular é servida e declarou o seguinte</p><p>E evidente que o objetivo de tal notificação é assegurar que ele (o réu) tenha uma defesa</p><p>eficaz. Para isso, a notificação deve ser oportuna, ou seja, ocorrer no momento</p><p>procedimental apropriado para esse fim. Portanto, e na ausência de precisão no texto da</p><p>Convenção de Viena sobre Relações Consulares, o Tribunal interpreta que a notificação</p><p>deve ser feita no momento de privar o acusado de sua liberdade e, em qualquer caso,</p><p>antes que ele faça</p><p>membros da Comissão foi feita pelo</p><p>Comitê de Ministros em 18 de maio de 1954, com a função de assegurar "o respeito dos</p><p>compromissos adotados pelas Altas Partes Contratantes, em conformidade com a Convenção</p><p>para a Salvaguarda dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, conforme descrito no</p><p>Artigo 19" (Górnez-Robledo, 2000, p. 19).</p><p>Tanto a Comissão quanto o Secretário-Geral do Conselho da Europa recebem petições ou</p><p>solicitações de qualquer pessoa física, de qualquer organização não governamental ou de</p><p>qualquer grupo de indivíduos que afirmam ser vitimas de uma violação dos direitos reconhecidos</p><p>na Convenção Europeia por um dos Estados Partes, desde que esse Estado Parte tenha ratificado</p><p>o reconhecimento da competência da Comissão nessa matéria. As partes contratantes se</p><p>comprometem a "não interferir, por qualquer razão, no exercício efetivo deste direito" (Convenção</p><p>Europeia, 1950, art. 25, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 19).</p><p>A principal tarefa da Comissão Europeia é examinar a admissibilidade ou não de cada pedido e, se</p><p>aceitar o pedido, deve proceder a um exame contraditório do pedido junto com os representantes</p><p>das partes e, se for o caso, a uma investigação, à qual as partes interessadas devem ter as</p><p>facilidades necessárias para conseguir um procedimento eficiente e, ao mesmo tempo, a</p><p>Comissão se coloca à disposição das partes interessadas com o objetivo de chegar a uma solução</p><p>amigável do caso. Se a Comissão chegar ao acordo amigável, conforme estabelecido no artigo 28.</p><p>1 e 2 da Convenção, deve elaborar um relatório com uma breve explicação dos fatos e da solução</p><p>adotada e encaminhá-lo às partes interessadas, ao Comitê de Ministros e ao Secretário Geral do</p><p>Conselho da Europa para publicação.</p><p>2.2. MOTIVOS DE INELEGIBILIDADE</p><p>Mesmo se a Comissão aceitar uma reclamação, ela ainda poderá ser rejeitada por decisão da</p><p>maioria dos membros se, durante o exame, for constatada uma das causas de inadmissibilidade</p><p>previstas na Convenção e, em tal caso, as partes devem ser informadas. Os fundamentos de</p><p>inadmissibilidade previstos no artigo 27 da Convenção são os seguintes:</p><p>A Comissão Europeia de Direitos Humanos</p><p>• lnadmissibilidade com o fundamento de que a reclamação em questão é anônima.</p><p>• lnadmissibilidade com o fundamento de que a reclamação é essencialmente a mesma que</p><p>a solicitação já examinada acima.</p><p>• lnadmissibilidade com base no fato de que o pedido já foi apresentado a outro órgão</p><p>internacional para acordo ou investigação.</p><p>• lnadmissibilidade do pedido, se o pedido for apresentado como infundado.</p><p>• lnadmissibilidade da reclamação, se for apresentada como um abuso do direito de petição</p><p>(abusive).</p><p>• lnadmissibilidade da queixa, com o fundamento de que a Comissão considera que não</p><p>houve esgotamento prévio dos recursos internos (all domestic remedies), conforme</p><p>entendido pelos princípios geralmente reconhecidos do direito internacional.</p><p>• Inadmissibilidade do pedido, se for apresentado após o prazo estabelecido de 6 meses a</p><p>partir da data da decisão do recurso interno na forma final. (Convenção Europeia, 1950, art.</p><p>27, como citado em Gómez-Robledo, 2000, pp. 20-21)</p><p>2.3. ANALISE CASO A CASO DA EFICÁCIA DOS REMÉDIOS</p><p>v</p><p>Uma vez que a Comissão esteja de posse dos elementos fornecidos pelo reclamante, e tendo</p><p>verificado que os recursos internos foram esgotados anteriormente, ela deve recorrer aos</p><p>princípios relevantes do direito internacional. Assim, quando o governo réu recorre 6 exceção de</p><p>não exaustão, é obrigado a provar em seu sistema jurídico nacional que os recursos não foram</p><p>exercidos ou esgotados, e afirmar que um recurso não foi esgotado devido a sua ineficácia não é</p><p>prova suficiente, mas deve ser provado por provas válidas. A Comissão deve examinar se este ou</p><p>aquele recurso é ou não eficaz no ponto em disputa:</p><p>Um recurso legal pode parecer eficaz, ou ineficaz para a Comissão, por uma variedade</p><p>de razões que dependerão da natureza do próprio recurso, ou das condições relativas</p><p>sob as quais o recurso em questão é exercido. (...) a Comissão parece considerar como</p><p>efetivo qualquer recurso que seja interposto perante uma jurisdição normalmente</p><p>instituída por lei, tendo jurisdição para examinar o problema que faz o objeto da</p><p>reclamação e para tomar uma decisão vinculativa no caso especifico (Górnez-Robledo,</p><p>2000, p. 21).</p><p>Se uma destas condições não for cumprida, a Comissão designa o recurso como ineficaz e, como</p><p>tal, não deve ser esgotado ou exercido de antemão. Em uma segunda categoria, a Comissão não</p><p>deve exigir que o reclamante esgote um recurso, cujo resultado seria a repetição de uma decisão</p><p>já proferida.</p><p>16</p><p>r.0</p><p>o</p><p>o</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÁO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>2.4. CONDIÇÕES DE EXERCÍCIO</p><p>Nas hipóteses em que se diz que uma situação não foi modificada por um fato novo e que as</p><p>decisões proferidas não fazem mais do que retomar sentenças já pronunciadas como resultado</p><p>de um primeiro processo, é inútil esperar que um terceiro processo, ainda aberto perante o</p><p>Tribunal de Apelação, seja finalizado definitivamente. 0 mesmo se aplica no caso de um segundo</p><p>recurso constitucional sobre os mesmos fatos sobre os quais um Tribunal Constitucional Federal</p><p>já decidiu. Um recurso não deve igualmente ser considerado como tendo que ser esgotado</p><p>quando o reclamante é confrontado com uma jurisprudência clara e bem estabelecida, e a</p><p>Comissão deve considerar um recurso como ineficaz se os prazos do processo se mostrarem</p><p>manifestamente excessivos no caso particular.</p><p>Assim, a necessidade de ter esgotado previamente todas as instâncias locais que são</p><p>eficazes para a causa em litígio, oferecida pelo sistema jurisdicional do Estado defensor,</p><p>e a necessidade de apresentar a queixa perante a Comissão dentro de um prazo não</p><p>superior a seis meses, contados a partir da decisão final, são duas condições que devem</p><p>ser cumpridas tanto pelos dois Estados como pelos indivíduos que pretendem</p><p>apresentar uma queixa perante a própria Comissão (Gómez-Robledo, 2000, p. 22).</p><p>Também é necessário que a reivindicação não seja anônima, pois o anonimato das reivindicações</p><p>pode ser uma oportunidade para que indivíduos ou grupos de indivíduos introduzam</p><p>reivindicações maliciosas contra certos governos, ou contra seus próprios, com o propósito de</p><p>propaganda ou oposição política.</p><p>2.5. PRINCÍPIO NON BIS IN IDEM</p><p>Com relação ao principio non bis in idem, a Comissão Europeia parece fazer uso prudente deste</p><p>principio. Este principio indica que qualquer reclamação, sobre a qual a própria Comissão já tenha</p><p>decidido ou que esteja sendo submetida a outro órgão de investigação internacional, deve ser</p><p>rejeitada, exceto quando a reclamação apresentar fatos sobreviventes. Esta regra 6, por sua vez,</p><p>baseada em outro principio jurídico, o do caso julgado, que visa garantir o caráter vinculante de</p><p>qualquer decisão proferida por um tribunal, e também evitar que decisões já proferidas em</p><p>processos judiciais normais sejam facilmente postas em questão.</p><p>A questão de saber se uma reclamação já foi examinada pela Comissão surge quando existe a</p><p>mesma causa de ação e o mesmo assunto, mas as partes na disputa não são as mesmas. A</p><p>Comissão deve então verificar, caso a caso, se a mudança de parte pode constituir uma mudança</p><p>que exija um reexame da reclamação. Por exemplo, para a mãe de uma reclamante trazer outra</p><p>reclamação certamente implica uma mudança de partido, mas não implica necessariamente um</p><p>fato novo. A comissão não pode aceitar uma petição que já tenha sido examinada por uma</p><p>instituição internacional, mesmo que ela esteja pendente de exame. Esta interpretação não só</p><p>exclui da análise da Comissão os casos pendente lite, mas também consagra o principio: non bis</p><p>in idem (Convenção Europeia, 1950, art. 27(1) (b), como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 23).</p><p>17</p><p>A Comissão Europeia de Direitos Humanos</p><p>2.6. BASE MANIFESTAMENTE INSUFICIENTE</p><p>A conclusão da Convenção</p><p>Europeia de que um pedido é manifestamente infundado, como</p><p>condição de aceitação, requer um exame da realidade e natureza dos fatos reclamados pelo</p><p>requerente e uma avaliação dos argumentos legais do requerente, que tocam em questões de</p><p>substância. Examinar se uma reclamação individual é bem fundamentada ou infundada na fase</p><p>de admissibilidade permite à Comissão determinar se é claro que não há violação de nenhuma</p><p>das disposições da Convenção Europeia sobre Direitos Humanos. Por outro lado, quando tais</p><p>provas não estão presentes ou não há dúvidas sobre elas, a alegação é considerada</p><p>fundamentada e o caso merece um exame mais aprofundado.</p><p>Com relação ao abuso do direito de petição, a Comissão faz um uso cauteloso e limitado desta</p><p>condição de admissibilidade, e na maioria das vezes em que se verifica a existência de um abuso</p><p>do direito de petição, este está relacionado ao comportamento do reclamante durante o</p><p>procedimento, por exemplo, quando as razões para apresentar uma queixa à Comissão não são</p><p>indicadas, juntamente com o fato de se recusar a fazê-lo, sendo, portanto, considerado como um</p><p>abuso do direito de petição. No entanto, a Comissão tem alguma relutância em solicitar tal</p><p>condição de inadmissibilidade e isto pode ser revelado pelo objeto da atividade da Comissão, ou</p><p>seja, o monitoramento do respeito aos direitos e liberdades fundamentais do indivíduo "De fato,</p><p>um monitoramento desta natureza, para ser verdadeiramente eficaz, deve ser extremamente</p><p>meticuloso e sistemático. Em outras palavras, deve ser exercivel a partir do momento em que</p><p>surge uma simples dúvida, uma suspeita dos direitos garantidos" (Gómez-Robledo, 2000, p. 25).</p><p>18</p><p>o</p><p>rj)</p><p>o</p><p>ri)</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Resumo</p><p>A Comissão Europeia de Direitos Humanos</p><p>cc</p><p>20</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Tribunal Europeu de</p><p>Direitos Humanos</p><p>o</p><p>Ct,</p><p>3.1. CARACTERÍSTICAS GERAIS</p><p>Em 4 de novembro de 1950, a Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades</p><p>Fundamentais foi assinada pelos países membros do Conselho da Europa e entrou em vigor em 3</p><p>de setembro de 1953. Seu Protocolo Adicional foi assinado em Paris em 20 de março de 1952 e</p><p>entrou em vigor em 18 de maio de 1954. Em alguns parses, a Convenção foi incorporada ao</p><p>direito interno após sua ratificação, mas em outros países, como os 'Daises escandinavos e</p><p>anglo-saxões, a Convenção expressou regras de direito internacional que o Estado era obrigado a</p><p>cumprir, mas a Convenção em si não constitui parte integrante do direito nacional. A convenção</p><p>tem um efeito duplo do ponto de vista do direito nacional e internacional e estes são os seguintes:</p><p>• 0 primeiro aspecto decorre da garantia coletiva das decisões dos órgãos instituídos pela</p><p>Convenção.</p><p>• A segunda se deve à aplicação direta da Convenção pelos tribunais nacionais, sem qualquer</p><p>intervenção dos órgãos criados pela Convenção.</p><p>De acordo com a Convenção, a constituição da Corte tinha que reconhecer a natureza obrigatória</p><p>de sua jurisdição por pelo menos oito partes contratantes, e esta condição foi cumprida em 3 de</p><p>setembro de 1958, quando a Austria e a Islândia depositaram a declaração prevista no artigo 46</p><p>junto ao Secretário-Geral. 0 tribunal é composto por um número igual ao número de membros do</p><p>Conselho da Europa, e não pode ter mais de um nacional do mesmo estado. Os juizes são eleitos</p><p>pela Assembleia Consultiva do Conselho da Europa (Assembleia Parlamentar) por maioria de votos</p><p>de pessoas nomeadas pelos membros do Conselho da Europa, cada um dos quais deve indicar</p><p>três candidatos, dois da mesma nacionalidade (Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos</p><p>e Liberdades Fundamentais, 1950, arts. 56, parágrafo 1, 38 e 39, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 28).</p><p>3.2. MECANISMO DE GARANTIA</p><p>Além da função de proclamar os direitos e deveres correspondentes e vinculativos de cada Estado</p><p>que tenha assinado e ratificado, a Convenção também prevê um mecanismo preciso de garantia</p><p>coletiva dos direitos humanos. Em vários parses, a Constituição garante ao indivíduo,</p><p>21</p><p>Tribunal Europeu de Direitos Humanos</p><p>independentemente da nacionalidade, certos direitos e liberdades considerados indispensáveis</p><p>para a dignidade da vida humana. Entretanto, Lord McNair, disse que a experiência demonstrou</p><p>que, se essas garantias constitucionais permanecerem apenas nacionais, elas não são</p><p>suficientes, pois os governantes ou seus representantes correm o risco de não respeitá-las por</p><p>várias razões, levando a possíveis conflitos entre o indivíduo e seu governo, "Mas, assim como a</p><p>paz, o respeito pela vida e dignidade humana é único e indivisível" (McNair, 1960, como citado em</p><p>Górnez-Robledo, 2000, p. 28).</p><p>3.3. PROCEDIMENTO PARA ESTADOS E INDIVÍDUOS</p><p>As solicitações são primeiro apresentadas 6 Comissão Europeia de Direitos Humanos,</p><p>independentemente de sua origem, seja de estados ou indivíduos, e depois 6 Corte ou ao Comitê</p><p>de Ministros, composto pelos ministros das relações exteriores dos estados partes. A Comissão</p><p>deve verificar a admissibilidade das queixas e exercer funções de investigação e sempre lembrar</p><p>que as condições de admissibilidade são estritamente definidas pela Convenção. Os primeiros</p><p>passos são comuns às queixas individuais e estatais, como previsto no Artigo 26, que dita que</p><p>antes de abordar a Comissão um Estado ou indivíduo deve primeiro esgotar todos os recursos</p><p>internos efetivos para buscar reparação pela suposta violação e a queixa deve ser apresentada no</p><p>prazo de seis meses a partir da data da decisão final. Há outras condições previstas no artigo 27,</p><p>mas são aplicáveis apenas a queixas individuais, desde que o Estado tenha aceitado a</p><p>competência da Comissão para a admissibilidade de tais queixas, conforme estipulado no artigo</p><p>25 (Ver Convenção Europeia sobre Direitos Humanos, 1992, arts. 25, 26, 27, 29, 30, como citado</p><p>em Gómez-Robledo, 2000, p. 29). o F-</p><p>Como mencionado acima, a Comissão não deve aceitar reclamações anônimas de indivíduos,</p><p>nem deve aceitar reclamações já examinadas pela Comissão ou apresentadas a outro órgão</p><p>internacional de solução de controvérsias. Também não deve admitir reclamações infundadas,</p><p>incompatíveis com as disposições da Convenção, ou seja, um abuso do direito de petição. E as</p><p>reclamações que são admitidas devem ser examinadas por uma subcomissão de sete membros,</p><p>que tem duas funções: estabelecer os fatos do caso e tentar resolver a questão amigavelmente</p><p>através da conciliação, e se obtiver tal resultado, deve ser inspirada pelo respeito aos direitos</p><p>humanos, como ditado pela Convenção, e depois elaborar um relatório para expor em resumo os</p><p>fatos e a solução adotada, como estabelecido nos artigos 29 e 30.</p><p>3.4. RELATÓRIO</p><p>Se não houver conciliação, a Comissão plenária deve elaborar um relatório para registrar os fatos</p><p>e formular uma opinião para determinar se o Estado incriminado violou a própria Convenção. 0</p><p>relatório deve ser dirigido ao Comitê de Ministros, que é chamado a decidir nos casos em que o</p><p>Tribunal não tenha sido chamado a decidir. Se o Comitê de Ministros detectar uma violação da</p><p>Convenção, eles estabelecem um prazo, dentro do qual o Estado deve tomar as medidas</p><p>necessárias, e se o Estado não o fizer, o Comitê de Ministros decide sobre o resultado da decisão</p><p>original e publica o relatório. A Corte Europeia só se envolve em assuntos relativos aos Estados</p><p>22</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÁO UNIVERSITÁRIA IEEROAMERICANA</p><p>que reconhecem sua jurisdição e examinará os casos, seja através da Comissão de Direitos</p><p>Humanos ou através de um Estado, dentro de três meses após a transmissão do relatório da</p><p>Comissão ao Comitê de Ministros. Se este for o caso, o Comitê desiste de uma análise mais</p><p>aprofundada do caso (Convenção Europeia sobre Direitos Humanos, 1950, arts. 31, 32, 47, como</p><p>citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 30).</p><p>3.5. INDIVÍDUO RECLAMANTE</p><p>0 reclamante individual não pode levar</p><p>um caso à Corte Europeia sozinho, nem pode ser parte no</p><p>processo, mas as regras de procedimento da Corte prevêem que o indivíduo seja ouvido, mesmo</p><p>como testemunha. Portanto, o indivíduo deve se submeter à Comissão, como representante do</p><p>interesse geral, que é responsável por dar a conhecer ao Tribunal o ponto de vista do reclamante.</p><p>Após ter examinado os pontos de conflito, a Corte emite suas decisões. As partes contratantes</p><p>devem cumprir o conteúdo das decisões da Corte, e o Comitê de Ministros é responsável por</p><p>supervisionar a implementação das decisões da Corte. Quanto ao papel do indivíduo perante o</p><p>Tribunal e a representação que ele ou ela tem, há o famoso caso Lawless.</p><p>Neste caso, o Tribunal, embora ciente das informações de base solicitadas pela Comissão sobre o</p><p>papel dos indivíduos perante os tribunais internacionais, considerou que nenhuma delas cobria o</p><p>caso de um indivíduo que apresentasse uma queixa contra seu próprio governo, e que a resolução</p><p>da disputa deveria ser considerada sob a lupa da natureza especial do procedimento descrito na</p><p>convenção, citando o seguinte</p><p>A Corte deve ter em mente principalmente a obrigação imposta a ela de salvaguardar os</p><p>interesses do indivíduo que não pode ser parte perante ela; o procedimento organizado</p><p>perante a Corte, tanto pela Convenção como pelo Regulamento da Corte, é voltado para</p><p>os fins que dizem respeito ao requerente; ... é do interesse da boa administração da</p><p>justiça que a Corte possa ouvir e, se necessário, eventualmente levar em consideração o</p><p>ponto de vista do requerente (Caso sem lei: Acórdão,1960, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, pp. 31-32).</p><p>0 Tribunal considerou que os meios à sua disposição para este fim eram o relatório da Comissão e</p><p>as observações feitas pelo Tribunal, oralmente ou por escrito, através das delegações da</p><p>Comissão. Devido à missão de interesse geral da Comissão, ela foi autorizada a apresentar ao</p><p>Tribunal, sob sua responsabilidade, as considerações do reclamante, como seus próprios</p><p>elementos que poderiam ser esclarecidos perante o Tribunal.</p><p>3.6. DECLARAÇÃO DE RECONHECIMENTO DE</p><p>JURISDIÇÃO</p><p>A disposição do artigo 46, por sua vez baseada no artigo 36, parágrafo 2 do Regulamento do</p><p>Tribunal Internacional de Justiça, estabelece que cada uma das partes contratantes deve</p><p>23</p><p>Tribunal Europeu de Direitos Humanos</p><p>obrigatoriamente reconhecer a jurisdição do Tribunal Europeu em todas as questões relativas</p><p>interpretação ou aplicação desta Convenção. As declarações podem ser feitas sob condição de</p><p>reciprocidade por parte de uma ou mais partes contratantes ou por um certo período de tempo,</p><p>parecendo assim dar jurisdição à Corte somente em casos que tenham sido previamente</p><p>apresentados à Comissão em reclamações entre os estados declarantes. Em ide janeiro de</p><p>1996, trinta e três Estados eram membros do Conselho da Europa, trinta dos quais eram parte da</p><p>Convenção Europeia de Direitos Humanos e todos haviam aceitado o direito de apelação</p><p>individual e reconhecido a jurisdição obrigatória da Corte. Naquela época, outros parses já haviam</p><p>solicitado a adesão ao Conselho da Europa, incluindo Rússia, Croácia, Letônia e Macedônia.</p><p>(Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, arts. 25 e 46 (2), como citado em Gómez-Robledo,</p><p>2000, p. 32-33)</p><p>Uma revisão das estatísticas da Corte Europeia mostra que o número de abortos judiciais não</p><p>segue uma progressão aritmética, mas sim uma progressão geométrica. Assim, em seus primeiros</p><p>dezoito anos, a Corte emitiu vinte e sete sentenças, enquanto nos dezoito anos seguintes, a Corte</p><p>emitiu quatrocentos e setenta e dois sentenças, com um aumento a partir de 1987. No entanto, os</p><p>especialistas apontam que o resultado da Corte Europeia é apenas uma pequena parte da</p><p>atividade dos outros órgãos de Estrasburgo em seu papel de monitorar o respeito aos direitos</p><p>humanos.</p><p>3.7. PROTOCOLO 11 DA CONVENÇÃO EUROPEIA</p><p>0 Protocolo 11 da Convenção Europeia foi visto como um avanço, um enorme passo em frente, e</p><p>consiste em aplicar automaticamente o procedimento de controle judicial do sistema da</p><p>Convenção a todos os Estados membros da Convenção. Pois, anteriormente, o sistema tinha uma</p><p>grande fraqueza, já que os Estados membros tinham a livre escolha de reconhecer ou não o</p><p>direito de recurso individual sob o Artigo 25 e a jurisdição do Tribunal sob o Artigo 46, de modo</p><p>que, para cumprir o Artigo 33 para casos interestaduais e o Artigo 34 para pedidos individuais</p><p>descritos no novo sistema, o Protocolo 11 da Convenção eliminou o perigo do sistema anterior de</p><p>que "havia sempre o risco de que os Estados decidissem, de um dia para o outro, não renovar</p><p>suas declarações de aceitação de jurisdição compulsória sob as disposições dos artigos 25 e 46</p><p>da Convenção" (Gómez-Robledo, 2000, p. 34). 34). 0 novo artigo 19 indica que, a fim de garantir</p><p>o respeito dos compromissos resultantes para as partes contratantes da Convenção e seus</p><p>protocolos, foi criada uma Corte Europeia de Direitos Humanos para atuar de forma permanente.</p><p>Assim como o Tribunal Europeu Permanente de Justiça estabeleceu sua autoridade para</p><p>interpretar e desenvolver a legislação da Comunidade Europeia e forjar um sistema, e com o</p><p>tempo sua influência se estendeu sobre o direito interno de todos os Estados-Membros, o Tribunal</p><p>Europeu de Direitos Humanos poderia lidar com o número crescente de casos, se os juizes</p><p>residissem permanentemente no Tribunal, sem quaisquer outras obrigações profissionais. 0</p><p>mandato dos juizes da Corte Europeia foi limitado a seis anos e não mais a nove. Isso gerou</p><p>controvérsia, pois alguns consideraram que um mandato de seis anos era curto demais para o</p><p>desempenho de uma importante função judicial internacional, especialmente se a função do juiz</p><p>for permanente, o que não permite ao juiz a possibilidade de uma carreira profissional em seu</p><p>24</p><p>FUNIBE</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITARIA IBERPAMERICANA</p><p>próprio pais, e sugeriram a possibilidade de reeleição automática, a ser acordada pelos Estados</p><p>membros e pela Assembleia Parlamentar.</p><p>Finalmente, o Protocolo 11 contém procedimentos diferentes em relação à admissibilidade e ao</p><p>exame do mérito da reclamação e, portanto, excepcionalmente, o tribunal pode decidir de forma</p><p>diferente, conforme descrito no Artigo 29 (3). A separação da admissibilidade e o exame do mérito</p><p>é encontrada em numerosos processos nacionais relacionados à proteção dos direitos</p><p>fundamentais, por exemplo, na Suprema Corte dos EUA, a aceitação dos certiorari é deixada a</p><p>critério da Corte.</p><p>3.8. PRINCIPAIS CONTRIBUIÇÕES DO PROTOCOLO 11</p><p>Olivier Jacot-Guillarmod, apresenta as seguintes contribuições principais do Protocolo 11 da</p><p>Convenção Europeia</p><p>1. Transformação da cláusula opcional do direito de apelação individual (art. 25 CEDH) em</p><p>cláusula obrigatória (art. 34), tornando o indivíduo o guardião da ordem política europeia</p><p>de direitos humanos, independentemente da ratificação do Protocolo de Emenda 10.</p><p>2. 0 direito geral reconhece ao indivíduo de apresentar petições diretamente ao tribunal (Art.</p><p>34), independentemente da ratificação prévia do Protocolo Adicional 9.</p><p>3. Reconhecimento do indivíduo de um status legal como parte perante o tribunal,</p><p>independentemente do conteúdo jurisprudencial (caselaw) dado a esse status, ou pelo</p><p>Protocolo Adicional 9.</p><p>4. Direito dos Estados de apresentar pedidos diretamente ã Corte por supostas violações</p><p>atribuíveis a outros Estados-parte (art. 33), independentemente do reconhecimento da</p><p>jurisdição obrigatória da Corte (art. 46 CEDH)</p><p>5. Jurisdição geral da Corte para todas as questões de interpretação e aplicação da</p><p>Convenção e seus protocolos sobre questões relativas à admissibilidade e mérito (Art. 32),</p><p>incluindo casos interestaduais (Art. 33).</p><p>6. Abolição dos poderes de decisão (decision-making powers) do Comitê de Ministros (Art.</p><p>32, em conjunto com as arts. 46 e 48 CEDH).</p><p>7. Permanência da nova Corte, o que implica</p><p>uma mudança na natureza do mandato dos</p><p>juizes, pois eles não podem, no futuro, de acordo com o Art. 21 (3), "exercer qualquer</p><p>atividade incompatível com as exigências de independência, imparcialidade ou</p><p>disponibilidade necessárias para o cargo em tempo integral" (full-time office).</p><p>8. Obrigação de fundamentar ou raciocinar os julgamentos e decisões sobre admissibilidade</p><p>ou inadmissibilidade (art. 51(1) CEDH).</p><p>Jacot indica que a mudança na natureza do mandato dos juizes deve melhorar a qualidade do</p><p>raciocínio dos julgamentos, e indica ainda o seguinte:</p><p>25</p><p>Tribunal Europeu de Direitos Humanos</p><p>É lamentável que o artigo 45, parágrafo 45, sugira que todas as decisões declarando</p><p>inadmissíveis as reivindicações devem ser suficientemente fundamentadas. Sobre este</p><p>ponto, o Regulamento de Processo e a prática do Tribunal sem dúvida poderá encontrar</p><p>o equilíbrio certo, sem o qual o risco de paralisia do Tribunal poderia reaparecer a médio</p><p>e longo prazo (Jacot, 1994, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p. 36).</p><p>26</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROAMERICANA</p><p>Resumo</p><p>27</p><p>Tribunal Europeu de Direitos Humanos</p><p>28</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDA00 UNIVERSITÁRIA IBEROAINERICANA</p><p>Corte Interamericana</p><p>de Direitos Humanos</p><p>4.1. CARACTERÍSTICAS GERAIS</p><p>Em 1959, durante a quinta Reunião de Consulta da Organização dos Estados Americanos, o</p><p>Conselho Interamericano de Juristas foi encarregado da elaboração de dois projetos de</p><p>convenção: um relacionado ã Convenção sobre Direitos Humanos e o outro relacionado ã criação</p><p>de uma Corte Interamericana de Direitos Humanos. Uma vez concluída, a minuta seria submetida</p><p>Segunda Conferência Interamericana Especial, que então enviaria a minuta ao Conselho da</p><p>Organização para possível complementação e solicitaria pareceres sobre o assunto à Comissão</p><p>de Direitos Humanos e a outros órgãos relevantes.</p><p>Em 22 de novembro de 1969, foi criada uma importante Convenção Americana sobre Direitos</p><p>Humanos, que deu vida a uma Corte Interamericana de Direitos Humanos com sede em San José,</p><p>Costa Rica, de acordo com o capitulo 6, art. 33 (b) e capitulo 8, arts. 52 a 73 do acordo de San</p><p>José. 0 antecedente histórico mais importante possível deste acordo na América Latina poderia</p><p>ser a Corte Centro-Americana de Justiça, criada pelo Tratado de 20 de dezembro de 1907,</p><p>assinado pelos 'Daises da América Central. 0 aspecto mais importante deste primeiro tribunal</p><p>permanente de justiça internacional, que funcionou durante dez anos, segundo Garcia Amador,</p><p>está na jurisdição que lhe foi concedida para ouvir o seguinte:</p><p>Questões trazidas por particulares de um país centro-americano contra qualquer outro</p><p>governo contratante, por violação de contratos ou convenções, e em outros casos de</p><p>caráter internacional, quer seu governo apóie ou não a reivindicação, e desde que os</p><p>recursos disponíveis sob as leis do respectivo pais contra a violação tenham sido</p><p>esgotados ou que uma negação de justiça tenha sido demonstrada. Cinco dos casos que</p><p>ouviu foram trazidos por particulares (Garcia-Amador, 1966, como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 38).</p><p>Sete juizes compõem a Corte Interamericana de Direitos Humanos, eleitos por maioria de votos</p><p>dos Estados Partes na Convenção, pela Assembleia Geral da OEA, por seis anos com a</p><p>possibilidade de uma reeleição, cada Estado pode propor até três candidatos. No entanto, se um</p><p>juiz do Tribunal completar seu mandato e já tiver sido apreendido de um caso que esteja em fase</p><p>de sentença, ele ou ela deve continuar com suas funções. A Comissão Interamericana deve</p><p>comparecer em todos os casos perante o tribunal; o quorum para as deliberações do tribunal será</p><p>de cinco juizes. Um juiz ad hoc também é nomeado da mesma forma que outros tribunais</p><p>internacionais e se os doze juizes sentados em um caso não forem da mesma nacionalidade dos</p><p>29</p><p>Corte interamericana de Direitos Humanos</p><p>Estados partes, cada um deles pode nomear um juiz ad hoc, desde que tenha as mesmas</p><p>qualidades que os outros juizes, no sentido moral e competência reconhecida na matéria,</p><p>conforme descrito nos artigos 52 a 57 da Convenção Americana e nos artigos 1 a 11 do Estatuto</p><p>de 1979. 0 principal objetivo da Corte Interamericana é aplicar e interpretar a Convenção</p><p>Americana sobre Direitos Humanos.</p><p>4.2. DEVERES DO PRESIDENTE</p><p>0 Tribunal deve eleger seu presidente e vice-presidente entre seus membros para um mandato de</p><p>dois anos, com a possibilidade de reeleição. Estas são as funções do Presidente da Corte</p><p>Interamericana:</p><p>• Representar o Tribunal.</p><p>• Presidir as reuniões do Tribunal e submeter a pauta à sua consideração.</p><p>• Dirigir e promover o trabalho do Tribunal.</p><p>• Decidir sobre os pontos de ordem que surgirem nas sessões.</p><p>• Apresentar um relatório semestral ao Tribunal sobre seus procedimentos durante esse</p><p>período.</p><p>• Todos aqueles poderes que lhe correspondem de acordo com o Estatuto, o Regulamento de</p><p>Processo do Tribunal, bem como aqueles que lhe são confiados pelo próprio Tribunal.</p><p>• Na ausência temporária do presidente, o vice-presidente os substitui e toma seu lugar no</p><p>caso de uma vaga. (Art. 12, Estatuto do Tribunal, 1979)</p><p>o</p><p>A Corte pode realizar, além das sessões regulares, sessões especiais se assim o decidir; também,</p><p>as audiências da Corte são públicas, a menos que, em casos excepcionais, a Corte decida de</p><p>outra forma (Estatuto do CIADH, 1979 arts. 22 e 24, como citado em Gómez-Robledo, 2000, p.</p><p>40).</p><p>4.3. ASPECTOS PROCEDURA1S</p><p>0 Tribunal, ex officio ou a pedido de uma parte, pode ordenar medidas provisórias ou cautelares</p><p>necessárias em qualquer fase do processo, em casos de extrema gravidade e urgência, a fim de</p><p>evitar danos irreparáveis às pessoas. No caso de uma parte não comparecer ou se abster de agir,</p><p>mesmo que ela não compareça, o Tribunal pode, por sua própria iniciativa, continuar o processo</p><p>até que este esteja concluído, e em qualquer etapa do caso pode também ordenar que dois ou</p><p>mais casos sejam ouvidos em conjunto (Regulamento da CIADH, 1979, arts. 25, 27, 28 e 29,</p><p>como citado em Gómez-Robledo 2000, p. 40).</p><p>04f :As*</p><p>FUNIBER</p><p>FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA IBEROANIERICANA</p><p>4.4. JURISDIÇÃO LITIGIOSA</p><p>A Corte Interamericana de Direitos Humanos exerce duas competências distintas, uma das quais</p><p>é implementada na jurisdição stricto sensu, também conhecida como jurisdição contenciosa. A</p><p>execução desta jurisdição contenciosa é opcional, ou seja, os Estados devem dar seu</p><p>consentimento expresso para que a Corte ouça um caso em jurisdição contenciosa.</p><p>4.5. ExEcupÃo ou NÃO ExEcupÃo DA SENTENÇA</p><p>0 que acontece com os poderes do Tribunal no caso de este proferir sentenças ou decisões que</p><p>não sejam devidamente executadas, no todo ou em parte, por um Estado que se op-6e à decisão</p><p>judicial? A Convenção Americana não possui um mecanismo formal para executar as decisões da</p><p>Corte Interamericana contra um Estado que se recuse a fazê-lo, entretanto, a Convenção</p><p>determina que a Corte deve apresentar um relatório de seus trabalhos em cada sessão para</p><p>consideração da Assembleia Geral da OEA, bem como o Artigo 65 "A Corte indicará os casos em</p><p>que um Estado não cumpriu suas decisões com recomendações apropriadas" (como citado em</p><p>Gómez-Robledo, 2000, p. 41).</p><p>A divulgação do assunto tem um impacto na opinião pública e o Estado inadimplente está exposto</p><p>a uma situação política inviável e a Assembleia Geral da Organização pode discutir o assunto livre</p><p>e amplamente e, se considerar necessário, adotar medidas politicas relevantes. Como deve ser</p><p>lembrado, a CADH 1969 indica que somente os Estados Partes e a Comissão Interamericana têm</p><p>o direito de submeter um caso à Corte para decisão, o que indica que os indivíduos não têm tal</p><p>direito, como ditado pelo artigo 61 do mesmo.</p><p>ACEITAÇÃO DA JURISDIÇÃO DO TRIBUNAL</p><p>Quando os Estados se tornam partes da Convenção Americana, isso não implica a aceitação da</p><p>jurisdição da Corte de Direitos Humanos, pois um ato adicional é necessário.</p>