8 Fontes do Direito (Complementar)

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<p>FONTES DO</p><p>DIREITO</p><p>H129280 - PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦Classificação</p><p>◦ Fontes Formais - são os meios de expressão do Direito, as formas pelas</p><p>quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas</p><p>◦ Fontes Materiais - são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas</p><p>que emergem na sociedade e que são condicionados pelos fatores</p><p>econômicos, geográficos, etc</p><p>◦ Fontes Históricas - indicam a gênese das modernas instituições jurídicas:</p><p>a época, local, as razões que determinaram a sua formação</p><p>◦ Fontes Reais - formam o aparato ideológico que tanto serve como</p><p>diretriz e terminologia quanto justifica filosoficamente a materialização</p><p>do direito (igualdade, liberdade, justiça, bem comum)</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦ FORMAIS</p><p>◦ Conceito – são os modos, os meios, instrumentos ou formas pelos quais o Direito</p><p>se manifesta e se articula perante a sociedade (Lei, Jurisprudência, Doutrina,</p><p>Equidade, analogia e os princípios gerais de direito e os Costumes).</p><p>◦ Indica os lugares nos quais se encontram os dispositivos jurídicos e onde os</p><p>destinatários das normas devem pesquisar sempre que desejam tomar</p><p>conhecimento de uma norma em vigor</p><p>◦ São os meios de expressão do Direito – criam o Direito, introduzindo no</p><p>ordenamento novas normas jurídicas.</p><p>◦ FORMAIS</p><p>�� Categorias:</p><p>◦ 1. Fontes Estatais – lei, regulamento, decreto-lei, medida provisória,</p><p>jurisprudência</p><p>◦ 2. Fontes Infra-Estatais – costume, contrato coletivo de trabalho, doutrina,</p><p>equidade</p><p>◦ 3. Fontes Supra-Estatais – tratados internacionais, costumes internacionais,</p><p>princípios gerais do direito</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦Características das Fontes Formais do Direito</p><p>◦Generalidade. Por definição, a norma jurídica é genérica, isto é,</p><p>aplica-se a todas as pessoas a que ela se destina. Genéricas, por</p><p>exemplo, são as leis dos Códigos Civil e Penal.</p><p>◦Abstração. As normas jurídicas são abstratas. Isto significa que só</p><p>têm sentido se elaboradas para disciplinarem hipóteses futuras, que</p><p>poderão se configurar ou não. Não se permitem exceções.</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦ Coação. Esta é uma propriedade específica das normas jurídicas. Não existe</p><p>Direito Positivo sem coação. A coação é que difere a norma jurídica de qualquer</p><p>outro tipo de norma, sobretudo da norma moral.</p><p>◦ Permanência. Entende-se por permanência a vigência da lei no tempo. Sob este</p><p>aspecto, a lei, uma vez entrando em vigor, permanecerá em vigor até que outra</p><p>lei, hierarquicamente igual ou superior, tácita ou expressamente a revogue.</p><p>Enquanto não ocorrer a revogação, aconteça o que acontecer, a norma jurídica,</p><p>tendo ou não eficácia, está e permanecerá em vigor.</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦ FONTES HISTÓRICAS</p><p>◦ Conceito – indicam a gênese das modernas instituições jurídicas: a</p><p>época, local, as razões que determinaram a sua formação.</p><p>◦ Esta ordem de estudo é significativa não apenas para a memorização</p><p>do Direito, mas também para a melhor compreensão dos quadros</p><p>normativos atuais.</p><p>◦ “Aquele que quisesse realizar o Direito sem a História não seria jurista,</p><p>nem sequer um utopista ...” Sternberg</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>Fontes do Direito</p><p>◦AS FONTES ESTATAIS DO DIREITO</p><p>◦Conceito – são aquelas constituídas de normas escritas,</p><p>vigentes no território do Estado, por ele promulgadas, e são</p><p>aplicadas pelas autoridades administrativas ou pelas</p><p>judiciárias.</p><p>◦Espécies – Constituição Federal – Lei – Regulamento -</p><p>◦ A CONSTITUIÇÃO</p><p>◦ . Conceito - é a pedra angular de toda ordem jurídica estatal, fonte de</p><p>validade de todo o direito do Estado.</p><p>◦ . Características – é a fonte principal de todo direito do Estado; é a lei</p><p>fundamental (todas devem se adaptar); é a expressão do poder</p><p>constituinte; organiza e estrutura Estado e governo; prescreve os direitos</p><p>individuais; é a lei das leis; enuncia os princípios fundamentais.</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦A LEI</p><p>◦Conceito – (amplo) norma escrita, geral e abstrata, garantida pelo</p><p>poder público, aplicável por órgãos do Estado, enquanto não</p><p>revogada. É a forma moderna de produção do Direito Positivo.</p><p>◦Conteúdo da Lei – por não disciplinar um caso particular, se</p><p>caracteriza por ser norma geral e abstrata.</p><p>◦ Formação da Lei – não é produto espontâneo como o costume,</p><p>mas, é fruto de elaboração discursiva, de estudos, discussões,</p><p>debates, votações, sanção, publicação, sendo determinado um</p><p>momento para que se torne obrigatória.</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦ REGULAMENTO</p><p>◦ . Conceito – é a norma jurídica emanada, exclusivamente da Administração</p><p>Pública (poder executivo), em virtude de atribuição constitucional de poder</p><p>normativo. É a lei material.</p><p>◦ . Classificação – Internos (administrativos – tem por objeto a organização de</p><p>um órgão, e não alcançam terceiros). Externos (normativos – alcançam</p><p>terceiros)</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦ DECRETO-LEI</p><p>◦ . Conceito – regra de direito baixada pelo chefe do Poder, geralmente são</p><p>utilizados para realizar nomeações ou determinar a execução de dispositivos</p><p>legais. Executivo – tem força de lei e vale como lei.</p><p>◦ . Características – nos países onde há a divisão de poderes, não há lugar para</p><p>essa norma – extinto no Brasil pela Constituição de 1988 – é monopólio do</p><p>poder legiferante pelo executivo.</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦ DECRETO LEGISLATIVO</p><p>◦ . Conceito – tem por objetivo dar cumprimento às atribuições exclusivas do Poder</p><p>Legislativo, portanto a iniciativa para sua elaboração é dos próprios deputados</p><p>estaduais, sem a necessidade de sanção pelo Chefe do Poder Executivo.</p><p>◦ . Características – Quanto à sua aprovação, essa caberá ao presidente do Senado</p><p>Federal, posto que também presidente do Congresso Nacional - Faz-se necessária</p><p>também sua instrução, discussão e votação tanto na Câmara dos Deputados</p><p>quanto no Senado Federal, considerando, pois, o bicameralismo federal - possuem</p><p>mesma força da lei ordinária.</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦ MEDIDA PROVISÓRIA</p><p>◦ . Conceito: ato normativo, editado pelo Presidente da República, com força</p><p>de lei, em havendo extraordinária urgência e necessidade, cuja eficácia</p><p>cessa, retroativamente, se não aprovado pelo Congresso Nacional.</p><p>Aprovando-a, transforma-se em lei. (Art. 62, CF)</p><p>◦ . Características – é medida normativa; exigida pela ordem</p><p>econômica-financeira, pela paz social ou pela ordem e seguranças públicas;</p><p>quando não é possível aguardar a elaboração de uma lei; perde a eficácia</p><p>se convertida em lei pelo Congresso; se rejeitada, não pode ser repetida.</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦ LEI DELEGADA</p><p>◦ . Conceito: é um ato normativo elaborado pelo chefe do poder executivo no âmbito</p><p>federal, com a solicitação ao Congresso Nacional, relatando o assunto que se irá</p><p>legislar.</p><p>◦ . Características – não pode versar sobre: atos de competência exclusiva do</p><p>Congresso Nacional; atos de competência privativa da Câmara dos Deputados ou</p><p>do Senado Federal; matéria reservada a lei complementar; organização do Poder</p><p>Judiciário e do Ministério Público e a carreira e a garantia de seus membros;</p><p>nacionalidade, cidadania e direitos individuais, políticos e eleitorais; e planos</p><p>plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos. –</p><p>◦ Delegação - delegação típica, o projeto sequer é apreciado pelo Legislativo -</p><p>delegação atípica, apesar de haver a apreciação por parte do Congresso</p><p>Nacional, não há possibilidade de elaboração de Emendas Parlamentares.</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦ PRECEDENTE</p><p>◦ Conceito – Em sentido lato, é a decisão judicial tomada à luz de um caso</p><p>concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o</p><p>julgamento posterior de casos análogos.</p><p>◦ Características – vinculam a decisão aos casos análogos – natureza jurídica</p><p>constitutiva de direito (dissenso) – pacificação de um caso concreto –</p><p>orientar decisões de novos casos de idêntica natureza.</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦ JURISPRUDÊNCIA</p><p>◦ Conceito – é o conjunto uniforme e reiterado de decisões judiciais</p><p>(julgados), sobre determinada questão jurídica, das quais se pode deduzir</p><p>uma norma.</p><p>◦ Características – varia no tempo e no espaço (de acordo</p><p>com as</p><p>transformações sociais) – pode ser modificada pelos tribunais (não é lei) –</p><p>prevê a hierarquia (TJ, STJ) – é fonte formal do Direito – possibilita decisões</p><p>contra legem (divergentes) – deve ser publicada</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦ PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO</p><p>◦ Conceito: seriam as chamadas ‘super normas’, que agem como</p><p>pontos de referência, de modelo.</p><p>◦ Funções:</p><p>◦ 1. Na elaboração das leis e na aplicação do Direito (influencia</p><p>na qualidade da lei e na sua justeza)</p><p>◦ 2. Pelo preenchimento das lacunas da lei (servem como</p><p>norteador na formação do ato legislativo). “Ninguém pode</p><p>causar dano, e quem causar terá que indenizar” – “Não há crime</p><p>sem lei anterior que o descreva” – “Ninguém deve ser punido por</p><p>seus pensamentos”</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦ FONTES FORMAIS NÃO-ESTATAIS</p><p>◦ Conceito: decorrem diretamente da sociedade ou de seus grupos e</p><p>segmentos, sendo representadas pelo costume, pela doutrina, pelo poder</p><p>negocial e pelo poder normativo dos grupos sociais.</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦ COSTUME</p><p>◦ Conceito: é uma prática gerada espontaneamente pelas forças sociais (de</p><p>forma inconsciente).</p><p>◦ Características: é norma efetiva que visa a validade – tem formação lenta –</p><p>não escrito – tem repetição habitual – é uniforme – corresponde ao</p><p>sentimento de justiça da coletividade – proximidade com as transformações</p><p>sociais – é fonte subsidiária do direito (só se aplica se a lei permitir) – cessa</p><p>com o desuso ou com a regulamentação (por lei).</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦ Funções do Costume para o Direito</p><p>◦ 1. Inspirar o legislador a normatizar condutas;</p><p>◦ 2. Suprir as lacunas da lei;</p><p>◦ 3. Servir de parâmetro para a interpretação da lei.</p><p>◦ São três faces: como fonte da norma a ser legislada, como fonte</p><p>suplementar da lei e como fonte de interpretação.</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦DOUTRINA</p><p>◦Conceito: é o conjunto de idéias enunciadas nas obras dos</p><p>jurisconsultos sobre determinadas matérias jurídicas. É a</p><p>opinião comum dos jurisconsultos sobre determinada questão</p><p>jurídica.</p><p>◦Espécies:</p><p>◦Secundum Legem (interpretação de um texto legal)</p><p>◦Praeter Legem (produzindo soluções para as lacunas do</p><p>direito)</p><p>◦Contra Legem (se contrária ao disposto no direito vigente).</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦PODER NEGOCIAL E PODER NORMATIVO</p><p>◦Conceito: decorrentes dos contratos e negócios jurídicos em</p><p>geral, sob o aspecto do mundo negocial, geram formas e</p><p>modelos jurídicos, vinculando direitos, deveres e obrigações.</p><p>◦Características: é fonte criadora do Direito – são normas</p><p>individuais – se refere a direito privado – predomina a autonomia</p><p>da vontade – os indivíduos produzem sua própria</p><p>regulamentação jurídica (sem contrariar o ordenamento).</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦ OUTRAS FONTES FORMAIS</p><p>◦ EQUIDADE</p><p>◦ Conceito: não constitui propriamente uma fonte do Direito, mas, um</p><p>recurso, sendo, antes de mais nada, uma posição filosófica para a</p><p>qual cada aplicador do Direito dará uma valoração própria, visando o</p><p>abrandamento da norma – manifesto senso de justiça.</p><p>◦ Consiste na adaptação da regra existente à situação concreta,</p><p>observando-se os critérios de justiça e igualdade, na melhor</p><p>interpretação legal pelo julgador.</p><p>◦ Não pode ser de livre-arbítrio e nem pode ser contrária ao conteúdo</p><p>expresso da norma. E deve levar em conta a moral social vigente, o</p><p>regime político Estatal e os princípios gerais do Direito</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>◦ ANALOGIA</p><p>◦ Conceito: é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não</p><p>prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para uma hipótese</p><p>fundamentalmente semelhante à não prevista.</p><p>◦ Características: não é fonte formal (dissenso) pois não cria norma jurídica –</p><p>aplicada em virtude das lacunas da lei – deve ocorrer em casos análogos,</p><p>semelhantes (anomia) – pode ser legal ou jurídica.</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p><p>PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA</p>