Compliance no Direito Internacional

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<p>COMPLIANCE – DIREITO INTERNACIONAL</p><p>1</p><p>Sumário</p><p>NOSSA HISTÓRIA .................................................................................. 2</p><p>INTRODUÇÃO ......................................................................................... 3</p><p>COMPLIANCE ......................................................................................... 4</p><p>A INCORPORAÇÃO DO COMPLIANCE NO DIREITO ........................... 5</p><p>LEIS LIGADAS AO COMPLIANCE .......................................................... 7</p><p>LEIS ESTRANGEIRAS ........................................................................ 8</p><p>CONCEITOS E HISTÓRICO ................................................................. 10</p><p>PROCEDIMENTOS DE COMPLIANCE ................................................. 21</p><p>CONCLUSÃO ........................................................................................ 27</p><p>REFERÊNCIAS ..................................................................................... 29</p><p>2</p><p>NOSSA HISTÓRIA</p><p>A nossa história inicia-se com a ideia visionária e da realização do sonho</p><p>de um grupo de empresários na busca de atender à crescente demanda de</p><p>cursos de Graduação e Pós-Graduação. E assim foi criado o Instituto, como uma</p><p>entidade capaz de oferecer serviços educacionais em nível superior.</p><p>O Instituto tem como objetivo formar cidadão nas diferentes áreas de</p><p>conhecimento, aptos para a inserção em diversos setores profissionais e para a</p><p>participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e assim, colaborar na</p><p>sua formação continuada. Também promover a divulgação de conhecimentos</p><p>científicos, técnicos e culturais, que constituem patrimônio da humanidade,</p><p>transmitindo e propagando os saberes através do ensino, utilizando-se de</p><p>publicações e/ou outras normas de comunicação.</p><p>Tem como missão oferecer qualidade de ensino, conhecimento e cultura,</p><p>de forma confiável e eficiente, para que o aluno tenha oportunidade de construir</p><p>uma base profissional e ética, primando sempre pela inovação tecnológica,</p><p>excelência no atendimento e valor do serviço oferecido. E dessa forma,</p><p>conquistar o espaço de uma das instituições modelo no país na oferta de cursos</p><p>de qualidade.</p><p>3</p><p>INTRODUÇÃO</p><p>Muitas empresas multinacionais estão investindo em uma estrutura de</p><p>Compliance eficiente. Ademais, muitos escritórios de advocacia criaram uma</p><p>área própria para o atendimento de questões que envolvam essa atividade.</p><p>No entanto, a relação do Compliance com o Direito não é evidente, ao</p><p>contrário de outras áreas. Em seu artigo</p><p>“O que é compliance no âmbito do Direito Penal?” , Pierpaolo Cruz</p><p>Bottini cita Vogel que, por sua vez, descreve o Compliance como um</p><p>“conceito que provem da economia e que foi introduzido no direito</p><p>empresarial, significando a posição, observância e cumprimento das</p><p>normas, não necessariamente de natureza jurídica”.</p><p>Dessa forma, esse artigo analisará o caráter jurídico dessa área e como</p><p>é necessária a atuação de profissionais do Direito para a execução de um efetivo</p><p>programa de Compliance.</p><p>4</p><p>COMPLIANCE</p><p>O Compliance é uma área relativamente nova no setor jurídico que está</p><p>sendo cada vez mais valorizada entre as instituições privadas e entre os</p><p>profissionais do Direito. Nas palavras de Dennis Mello, headhunter da consultoria</p><p>de recrutamento e recolocação no mercado que participou de debate com alunos</p><p>da Insper, no início do mês de março esse ano (2018):</p><p>“Antigamente, formava-se em Direito e seguia-se apenas a carreira de</p><p>advogado. Hoje já não é mais assim, o Compliance é um exemplo</p><p>disso, sendo uma área com bastante atuação de advogados, inclusive</p><p>para o mercado internacional, o que antes era bastante raro” .</p><p>Mas o que é Compliance? E como essa área é aplicada nas empresas</p><p>em suas atividades internas? Compliance significa, de acordo com o Macmillan</p><p>English Dictionary, a prática de obedecer a uma lei, uma regra ou um</p><p>requerimento. Dessa forma, a atividade de Compliance consiste, em sua</p><p>essência, na aplicação de normas de conduta e na formulação de um código de</p><p>ética que devem serem observados.</p><p>Além de desenvolver uma estrutura eficiente de compliance corporativo,</p><p>muitas empresas transnacionais possuem o desafio extra de coordenar ações</p><p>de compliance nas suas unidades estrangeiras a partir de sua matriz.</p><p>Para isso, aspectos como adaptação de políticas, governança,</p><p>regulação estrangeira e diferenças culturais devem ser corretamente</p><p>compreendidos para que todas as unidades internacionais também estejam</p><p>alcançadas e suportadas em seus controles conforme parâmetros, ferramentas</p><p>e sistemas definidos pela sua sede.</p><p>Ao iniciar o desenvolvimento de uma estrutura de compliance nas suas</p><p>unidades estrangeiras, a empresa deve já ter obtido um grau razoável de</p><p>maturidade em sua própria matriz. Essa maturidade implica em pressupostos</p><p>que permitem a existência dos Programas de Compliance, alguns dos quais</p><p>serão aplicados nas unidades internacionais.</p><p>A seguir, procurou-se elencar esses pressupostos numa estrutura de</p><p>gerenciamento de riscos.</p><p>5</p><p>A INCORPORAÇÃO DO COMPLIANCE NO DIREITO</p><p>Uma vez definido o que é Compliance e o seu funcionamento, bem como</p><p>sua importância dentro de uma empresa, passa-se a segunda parte do</p><p>questionamento: porque é necessária a atuações de profissionais do ramo</p><p>jurídico no Compliance.</p><p>O Direito é um só, sendo que ele foi divido em áreas por razões didáticas.</p><p>Tradicionalmente, as áreas jurídicas consistem no Direito Civil, Direito Penal,</p><p>Direito Tributário, Direito Internacional (público e privado), entre outras. No</p><p>entanto, nas faculdades brasileiras, é incomum o Compliance ser tratado como</p><p>uma matéria que compõe a grade de graduação, muito embora seja uma área</p><p>que está cada vez mais incorporada nos escritórios de advocacia de grande</p><p>porte, também conhecidos como escritórios “full-service”.</p><p>É provável que seja difícil reconhecer o Compliance como parte do</p><p>sistema jurídico, principalmente pelo seu caráter consultivo.</p><p>De fato, o Compliance, essencialmente, não é uma área litigiosa que</p><p>traz consigo elementos que compõe um processo (peças jurídicas, audiências...)</p><p>e, mesmo que muitas áreas possuam caráter consultivo como o Direito</p><p>Societário, Direito Tributário, até mesmo o Direito Civil e o Direito Trabalhista, o</p><p>Compliance trata-se de um setor considerado “novo” no âmbito jurídico se levar-</p><p>se em consideração a análise histórica do Direito na civilização ocidental, fato</p><p>esse que torna mais difícil identificar essa área com o Direito.</p><p>Para se ter uma ideia de como são recentes a criação e a corporação</p><p>do Compliance nas instituições privadas e públicas, é necessária uma</p><p>comparação do seu processo de formação com os das outras área do Direito.</p><p>O Direito Internacional, Público ou Privado, por exemplo, conforme</p><p>explica o Dr. Antônio Márcio da Cunha Guimarães, teve sua origem no Antigo</p><p>Império Romano, com a criação de dois conjuntos de regras: o Jus Gentium e o</p><p>Jus Civiles, utilizados para solucionar os conflitos entre o Império e os povos</p><p>conquistados.</p><p>O primeiro servia para solucionar conflitos entre cidadãos romanos e</p><p>estrangeiros, enquanto o segundo conjunto normativo era voltado para regular</p><p>6</p><p>as relações entre os cidadãos romanos, unicamente. Assim, têm-se instituída a</p><p>primeira estrutura do Direito Internacional.</p><p>A origem do próprio Direito Positivo se situa</p><p>entre os séculos XVIII e XIX</p><p>com as Escolas do Direito. Adelângela de Arruda Moura Steudel em seu artigo6</p><p>explica: a Escola da Exegese, no século XIX, positivista e legalista, foi primeira</p><p>corrente que se opôs ao direito natural (p.51).</p><p>Outras Escolas se destacam para a constituição do positivismo, sendo</p><p>uma delas a Escola Histórica de Direito que surgiu na Alemanha, entre os</p><p>séculos XVIII e XIX, que, segundo Sérgio Cavalieri Filho , acreditava que o</p><p>Direito era um produto proveniente da consciência coletiva dos povos e do divino</p><p>ou da razão. Por fim, de acordo com Vanessa Alessi Manzi em sua obra</p><p>“Compliance no Brasil. Consolidação e perspectivas”, o Compliance tem seu</p><p>primeiro indício em 1913, com a Criação do Banco Central Americano (Board of</p><p>Governors of the Federal Reserve) que implementou um sistema financeiro mais</p><p>seguro e flexível, sendo que apenas em 1950, com a criação do Prudential</p><p>Securities, é que se passou a contratar advogados para acompanhar a legislação</p><p>e monitorar as atividades que envolviam valores mobiliários.</p><p>No Brasil fica mais dispare a incorporação do Compliance na legislação</p><p>brasileira em comparação com as outras áreas.</p><p>O Direito Internacional Público foi desenvolvido pela primeira vez no</p><p>Brasil com os Tratados Internacionais que o país firmou com os demais Estados.</p><p>Dessa forma, é possível considerar os primeiros tratados firmados entre o Brasil</p><p>Colônia, tais como o Tratados de Tordesilhas em 1494, como os primeiros</p><p>estímulos para a formação de um Direito Internacional.</p><p>Por sua vez, ainda citando Vanessa Alessi Manzi10, em 1998 foi</p><p>publicada a Lei 9.613/1998 (posteriormente alterada pela Lei 12.683/2012) que</p><p>dispõe sobre crimes de lavagem de dinheiros e a criação do Conselho de</p><p>Controle de Atividades Financeiras (COAF).</p><p>Assim, o Compliance só foi reconhecido pelo Direito Brasileiro</p><p>oficialmente em 1998 pela edição da Lei da Lavagem de Dinheiro, enquanto as</p><p>demais áreas já estavam consolidadas no sistema jurídico desse país.</p><p>7</p><p>LEIS LIGADAS AO COMPLIANCE</p><p>LEIS BRASILEIRAS Conforme demonstrado no tópico anterior, a Lei</p><p>9.613, que entrou em vigor no Brasil em 1998, passou a regular os crimes que</p><p>envolvem lavagem de dinheiro e/ou ocultação de bens, bem como previu a</p><p>criação do Conselho de Controle de Atividades Financeiras, conforme descreve</p><p>o seu artigo 14:</p><p>“Art. 14. É criado, no âmbito do Ministério da Fazenda, o Conselho de</p><p>Controle de Atividades Financeiras - COAF, com a finalidade de disciplinar,</p><p>aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências</p><p>suspeitas de atividades ilícitas previstas nesta Lei, sem prejuízo da competência</p><p>de outros órgãos e entidades.” Cabe ressaltar que a Lei 9.613/1998 foi alterada</p><p>pela Lei 12.683/2012 “para tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes</p><p>de lavagem de dinheiro”</p><p>Referida Lei é apenas um exemplo de outros instrumentos legais que</p><p>compões a área de Compliance. No Brasil, destaca-se a Lei 12.846/2013,</p><p>também conhecida como a Lei Anticorrupção que prevê a responsabilidade</p><p>objetiva das empresas por suas condutas lesivas à administração pública,</p><p>nacional ou estrangeira. O artigo 3º é expresso quanto o caráter objetivo da</p><p>responsabilidade dos agentes:</p><p>“Art.3º: A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a</p><p>responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de</p><p>qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.”</p><p>Essas duas leis possuem relação com o Compliance porque essa área</p><p>tem como objetivo justamente evitar que tais atos lesivos ocorram dentro de uma</p><p>empresa.</p><p>Ademais, como observa Bruno Moraes e Thiago Breyer no artigo “</p><p>Compliance e a relação com a lei anticorrupção”, o Compliance pode proteger</p><p>os dirigentes das empresas contra alegação de culpa por omissão e, ainda,</p><p>diminuir as penas dirigidas a empresa. Quanto a esse último aspecto, ele pode</p><p>8</p><p>ser verificado no inciso VIII do artigo 7º da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção)</p><p>que dispõe:</p><p>“Art. 7º: Serão levados em consideração na aplicação das sanções:</p><p>VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de</p><p>integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação</p><p>efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.”</p><p>Os direitos internos de outros países também possuem legislações que</p><p>funcionam como verdadeiras ferramentas para o combate contra a fraude e a</p><p>corrupção, auxiliando ainda mais a atividade de Compliance. Nesse sentido,</p><p>esse artigo irá focar em duas legislações estrangeiras: o Sarbanes-Oxley Act e</p><p>o UK Bribery Act.</p><p>LEIS ESTRANGEIRAS</p><p>Primeiro, passemos a análise do Sarbanes-Oxley Act ou Lei Sarbanes-</p><p>Oxley.</p><p>A Lei Sarbanes-Oxley consiste em uma lei estadunidense, sendo que</p><p>entrou em vigor no ano 2002. Conforme explica Vanessa Alessi Mazi em sua</p><p>obra “Compliance no Brasil. Consolidação e perspectivas”, o seu conteúdo</p><p>normativo determina às empresas que são registradas na SEC(Securities and</p><p>Exchange Commission, em português: Comissão de Títulos e Câmbio dos</p><p>Estados Unidos) a implementarem melhorias em suas práticas contábeis;</p><p>independência da auditoria e criação do Comitê de Auditoria.</p><p>A Lei também trouxe reformas com o objetivo de ampliar a</p><p>responsabilidade corporativa, aprimorar as transparências financeiras e</p><p>combater fraudes corporativas e contábeis.</p><p>Ademais, a Lei criou o "Conselho de Supervisão de Contabilidade de</p><p>Companhias Abertas", também conhecido como PCAOB que, por sua vez, é</p><p>voltada para supervisão das atividades da profissão de auditoria.</p><p>A Lei é composta de onze títulos. No título I, que trata do Conselho de</p><p>Supervisão da Contabilidade Pública (Public Company Accounting Oversight</p><p>Board), há a sessão que, por sua vez, regula sobre a auditoria, controle de</p><p>9</p><p>qualidade e normas de ética (auditing, quality control, and ethics standards.— (1)</p><p>in general). Pela leitura de seu conteúdo, verifica-se uma relação com a atuação</p><p>do programa de Compliance, uma vez que estabelece normas específicas às</p><p>auditorias das empresas ligadas ao SEC:</p><p>“SEC. 103. – (2) EXIGÊNCIAS DA REGRA. - Na execução do</p><p>parágrafo (1), o quadro- (A) deve incluir nas normas de auditoria que</p><p>adota, exigências que cada registrou contabilidade pública firma deve</p><p>(i) preparar e manter por um período não menos mais de 7 anos,</p><p>documentos de trabalho de auditoria e outras informações</p><p>relacionados a qualquer relatório de auditoria, com detalhes apoiar as</p><p>conclusões alcançadas em tal relatório;</p><p>(ii) fornecer uma revisão concorrente ou ter a revisão de um</p><p>segundo colaborador e aprovação do relatório de auditoria (e outras</p><p>informações relacionadas) e concordar com a aprovação em sua</p><p>emissão, por uma pessoa qualificada (conforme prescrito pelo</p><p>Conselho) associado com a empresa de contabilidade pública, que não</p><p>a pessoa encarregada da auditoria, ou por um revisor (conforme</p><p>prescrito pelo Conselho); e</p><p>(iii) descrever em cada relatório de auditoria o escopo da avaliação,</p><p>feita pelo auditor, da estrutura e dos procedimentos de controle interno</p><p>do emissor, exigido pela seção 404 (b) e presente (em tal relatório ou</p><p>em um relatório separado)”</p><p>A Lei Sarbanes-Oxley, portanto, é essencial para prevenir atos corruptos</p><p>de acontecer em auditorias e operações corporativas realizadas pelas empresas</p><p>norte-americanas. Outra legislação que contribuiu para a área de Compliance é</p><p>a lei britânica UK Bribery Act (Lei de Suborno).</p><p>Conforme está escrito no site oficial da organização Trasnparency</p><p>International (Transparêrncia</p><p>Internacional)17, a Lei de Suborno de 2010 foi</p><p>introduzida para atualizar e melhorar a lei do Reino Unido sobre suborno,</p><p>incluindo suborno estrangeiro, a fim de atender melhor às exigências da</p><p>Convenção Anticorrupção de 1997 da OCDE. De acordo com a Trasnparency</p><p>International18, para um combate efetivo de suborno no ambiente corporativo a</p><p>UK Bribery Act trouxe uma responsabilidade objetiva para empresas e parcerias,</p><p>sendo que a introdução deste crime corporativo impõe um ônus de prova às</p><p>empresas que, por sua vez, devem mostrar que possuem procedimentos</p><p>adequados que previnem a ocorrência de suborno. Essa afirmação é constatada</p><p>na seção 7 da Lei que dispõe:</p><p>“Seção 7. Falha das organizações comerciais em impedir o suborno.</p><p>(1) Uma organização comercial relevante (“C”) é culpada de um delito</p><p>sob esta seção se uma pessoa (“A”) associada a C subornar outra</p><p>10</p><p>pessoa pretendendo— (a) obter ou manter negócios para C, ou (b)</p><p>obter ou manter uma vantagem na condução dos negócios para C.</p><p>(2), mas é uma defesa da C provar que a C tinha em vigor</p><p>procedimentos adequados destinados a impedir que as pessoas</p><p>associadas à C realizassem tal conduta.”</p><p>Todas essas legislações citadas são verdadeiras fontes do Compliance.</p><p>Dessa forma, para a implementação de um programa de Compliance, é</p><p>importante o conhecimento de legislações como essas, uma vez que elas</p><p>mesmas regulam a atuação das empresas para que não cometam nenhum ato</p><p>fraudulento e/ou corrupto.</p><p>Assim, o Compliance se encontra dentro do Direito, sendo as leis, como</p><p>a Lei Anticorrupação ou o UK Bribery Act, provas desse fato.</p><p>CONCEITOS E HISTÓRICO</p><p>O direito internacional é concebido, tradicionalmente, como um</p><p>ordenamento jurídico construído pelos Estados, de forma voluntária, para reger</p><p>suas relações entre si, passando, especialmente a partir do século XX, a</p><p>transmutar-se em algo com uma natureza supranacional, voltado para reger as</p><p>relações entre Estados, Organizações Internacionais e outros atores</p><p>internacionais (BRUS, 2002, p. 3–4), com reflexos para indivíduos e pessoas</p><p>jurídicas de direito interno. Ao estruturar-se o direito internacional, alguns traços</p><p>de sistemas internos dos Estados fizeram-se refletir na seara internacional, tais</p><p>como a responsabilização de pessoas jurídicas (no caso Estados e</p><p>Organizações Internacionais) por condutas contrárias ao ordenamento jurídico e</p><p>a criação de instâncias judiciais com competência para julgar e impor</p><p>responsabilidade a entes que violem o direito vigente.</p><p>No entanto, os sistemas jurídicos internos estruturam-se com base na</p><p>existência do Estado como uma pessoa jurídica considerada superior e distinta</p><p>dos demais membros da sociedade, com competência para elaborar e impor o</p><p>direito, ao passo que o sistema jurídico internacional, apesar de algum grau de</p><p>centralização em organizações como a Organização das Nações Unidas – ONU</p><p>11</p><p>e a Organização Mundial do Comércio – OMC, não conta com uma pessoa</p><p>jurídica dotada de autoridade própria para impor- -se sobre os membros da</p><p>sociedade de Estados.</p><p>A falta de uma autoridade central não resulta num direito internacional</p><p>necessariamente menos efetivo que o direito interno dos Estados. Contudo,</p><p>diferenças importantes existem na maneira de aplicá-lo.</p><p>Por exemplo, um Estado, exceto em casos específicos, somente pode</p><p>ser levado a uma instância judicial internacional caso expresse sua anuência;</p><p>ainda, de modo geral, a imposição de eventuais penalidades depende da</p><p>vontade do Estado em acatar a decisão e das atitudes e possibilidades de ação</p><p>de outros Estados diante de casos de descumprimento de decisões. Em relação</p><p>ao Direito Internacional do Meio Ambiente existem precedentes de</p><p>responsabilização internacional de Estados e da atuação de jurisdições</p><p>internacionais, podendo-se citar, em especial, a arbitragem a que se</p><p>submeteram Estados Unidos e Canadá, com julgamento final em 1941, para lidar</p><p>com a poluição atmosférica transfronteiriça (e suas consequências) resultante</p><p>da operação de uma fundição na cidade de Trail, Columbia Britânica, Canadá</p><p>(WIRTH, 1996, p. 34).</p><p>Contudo, em função de vários fatores, em especial a natureza difusa de</p><p>vários problemas ambientais e a necessidade de se assegurar cooperação</p><p>multilateral para com eles lidar, tem-se observado uma tendência de construção</p><p>de regimes jurídicos internacionais compostos por tratados multilaterais e</p><p>respectivos protocolos e instrumentos de soft-law, o que tem permitido a adoção</p><p>de soluções multilaterais e a aplicação e desenvolvimento negociados de</p><p>padrões jurídicos internacionais (BIRNIE; BOYLE; REDGWELL, 2009, p. 84).</p><p>Em vários destes regimes, como no da Camada de Ozônio (baseado na</p><p>Convenção de Viena para a Proteção da Camada de Ozônio) e no da Mudança</p><p>Climática (baseado na Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança</p><p>do Clima), foram criados procedimentos de compliance.</p><p>No caso mais específico do regime da Mudança Climática, o Protocolo</p><p>de Quioto, um tratado que regulamenta determinados aspectos da Convenção-</p><p>Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima – UNFCCC, estabeleceu</p><p>12</p><p>um dos procedimentos de compliance mais sofisticados que se tem notícia em</p><p>tratados de natureza ambiental (KLABBERS, 2007, p. 999), o qual possui</p><p>aspectos típicos de tribunais internacionais, porém, com incentivos e assistência</p><p>para que Estados cumpram as normas constantes no Protocolo.</p><p>Tendo por base o procedimento de compliance do Protocolo de Quioto,</p><p>este estudo busca discutir como o uso de procedimentos do tipo pode contribuir</p><p>para o reforço do cumprimento do direito internacional do meio ambiente. Para</p><p>tanto, o trabalho se desenvolve com base em pesquisa documental,</p><p>notadamente instrumentos normativos internacionais, tais como tratados e</p><p>decisões de órgãos de tratados e de organizações internacionais; ademais,</p><p>recorre-se à pesquisa bibliográfica.</p><p>A análise desenvolve-se, primeiramente, de forma descritiva, centrada</p><p>nos aspectos gerais dos procedimentos de compliance¸ e posteriormente torna-</p><p>se comparativa ao sopesar o uso de procedimentos do tipo frente a outras formas</p><p>de se buscar o cumprimento do direito internacional do meio ambiente.</p><p>Dessa forma, inicia-se com uma análise descritiva do procedimento do</p><p>Protocolo de Quioto, sucedida por uma discussão de outras soluções providas</p><p>pelo direito internacional.</p><p>Em seguida, passa-se a uma comparação geral entre procedimentos de</p><p>compliance e outros meios de efetivação do direito internacional do meio</p><p>ambiente, em especial a responsabilidade internacional do Estado e o direito dos</p><p>tratados, culminando numa discussão acerca da complementaridade entre os</p><p>mecanismos de compliance e o recurso à responsabilidade internacional do</p><p>Estado.</p><p>Compliance e o Protocolo de Quioto O estabelecimento de</p><p>procedimentos de compliance tem se tornado uma prática predominante em</p><p>tratados multilaterais de cunho ambiental. Klabbers cita como exemplos a</p><p>criação de procedimentos do tipo nos seguintes tratados (2007, p. 998):</p><p>Protocolo de Montreal sobre as Substâncias que Destroem a Camada de Ozônio;</p><p>Convenção sobre Poluição Atmosférica Transfronteiriça de Longa Distância;</p><p>Convenção relativa à Avaliação dos Impactos Ambientais num Contexto</p><p>Transfronteiriço (Convenção de Espoo); Protocolo de Quioto; Convenção de</p><p>13</p><p>Basiléia sobre o Controle de Movimentos Transfronteiriços de Resíduos</p><p>Perigosos e seu Depósito; Convenção sobre Acesso à Informação, Participação</p><p>do Público no Processo de Tomada de Decisão e Acesso à Justiça em Matéria</p><p>de Ambiente (Convenção de Aarhus); Protocolo de Cartagena sobre</p><p>Biossegurança;</p><p>Convenção sobre a Proteção dos Alpes. Dentre esses, o</p><p>procedimento criado no âmbito do Protocolo de Quioto destaca-se como um dos</p><p>mais sofisticados.</p><p>O Protocolo de Quioto à UNFCCC foi um tratado adotado em 1997 com</p><p>o intuito de estabelecer ações e metas relacionadas à redução de emissão de</p><p>gases de efeito estufa – GEE4. Em linhas gerais, o Protocolo de Quioto, em sua</p><p>redação original, estabelecia a obrigação de se atingir, no período de 2008 a</p><p>2012, ao menos 5% de redução geral de emissões de GEE das partes</p><p>constantes no seu Anexo B em relação aos níveis de 1990 (UNFCCC, 1997 Art.</p><p>3.1), com metas específicas para cada Estado-parte, embora, ao final, os</p><p>Estados Unidos não o tenham ratificado (restando, pois, livre do cumprimento</p><p>das metas constantes no Protocolo).</p><p>O Protocolo foi emendado em 2012, por ocasião do término do período</p><p>de compromissos inicial, e um novo período de compromissos foi adotado com</p><p>uma meta total de redução de 18% das emissões de GEE em relação a 1990 no</p><p>período de 2013 a 2020. Nessa emenda, no entanto, um menor número de</p><p>partes se comprometeu com as metas de redução5 (UNFCCC, 2012a, Art. 1.C).</p><p>Tanto na redação original como na redação com emendas é permitido o</p><p>uso de mecanismos de flexibilização6 para facilitar o cumprimento das metas,</p><p>dentre os quais o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo – MDL, que se destaca</p><p>por permitir que projetos realizados em Estados não constantes no Anexo B</p><p>sejam utilizados para abater parte das metas de Estados com metas de redução.</p><p>O grupo de Estados não constantes no Anexo B é bem heterogêneo,</p><p>envolvendo desde países como Burundi e Lesoto a grandes emissores de gases</p><p>de efeito estufa como Brasil, China, Índia e Indonésia, além de Cingapura e</p><p>Coreia do Sul (Estados que alcançaram a condição de desenvolvidos</p><p>recentemente, sendo tratados como em desenvolvimento no Protocolo). Em</p><p>função da existência de metas quantitativas a serem atingidas por algumas das</p><p>14</p><p>partes do Protocolo, bem como da participação de países sem metas com</p><p>projetos de redução de emissões no âmbito do MDL, houve a preocupação de</p><p>se estabelecer um procedimento de compliance como forma de assegurar que</p><p>os Estados cumprissem suas metas (UNFCCC, 1997, Art. 18).</p><p>Ademais, manteve-se a possibilidade de as partes, em caso de litígio,</p><p>recorrerem a meios pacíficos de solução de controvérsias, tais como</p><p>negociação, arbitragem e recurso à Corte Internacional de Justiça (UNFCCC,</p><p>1992, Art. 14; 1997, Art. 19).</p><p>O procedimento de compliance do Protocolo de Quioto encontra-se</p><p>previsto em seu artigo 18, o qual se limitou a determinar que as Partes do</p><p>Protocolo, quando de sua primeira reunião, deveriam “aprovar procedimentos e</p><p>mecanismos apropriados e efetivos para determinar e lidar com casos de</p><p>descumprimento com os dispositivos deste Protocolo”, o que deveria incluir uma</p><p>lista indicativa de consequências (UNFCCC, 1997, Art. 18).</p><p>Ainda, previsto no citado artigo está que quaisquer procedimentos e</p><p>mecanismos estabelecidos com consequências vinculantes (no original, binding)</p><p>deveriam ser adotados por meio de uma emenda ao Protocolo, fazendo uso das</p><p>regras constantes em seu Artigo 20 (o que inclui a aprovação da emenda por</p><p>consenso ou, na sua impossibilidade, por uma maioria de três quartos das</p><p>Partes).</p><p>Com base no artigo 18, adotou-se, na COP-7, realizada, em 2001, na</p><p>cidade de Marrakesh (Marrocos), a Decisão 24/CP.7, com um anexo contendo a</p><p>estrutura de um procedimento de compliance para o Protocolo de Quioto,</p><p>incluindo a criação de Comitê específico; entretanto, tendo em vista que o</p><p>Protocolo de Quioto, em seu artigo 18, determina que as normas deveriam ser</p><p>adotadas na primeira reunião das Partes do Protocolo de Quioto (conhecidas</p><p>pela sigla CMP7), a Decisão somente tinha caráter recomendatório, não</p><p>resultando na implantação efetiva do procedimento (UNFCCC, 2001, §2)8. Desta</p><p>forma, foi somente na primeira CMP, ocorrida em 2005, na cidade de Montreal</p><p>(Canadá), em conjunto com a COP-11, que, legalmente, foi estabelecido o</p><p>procedimento de compliance do Protocolo, por meio da Decisão no 27/CMP.1,</p><p>construída sobre a base da Decisão 24/CP.7.</p><p>15</p><p>Estabeleceu-se um sistema construído com base em dois pilares: a</p><p>facilitação e a coação. Criou-se o Comitê de Cumprimento do Protocolo de</p><p>Quioto9 (em inglês, Compliance Committee) (UNFCCC, 2005, Anexo, II)</p><p>composto por uma plenária, um escritório e dois ramos: o ramo facilitador (em</p><p>inglês, Facilitative Branch) e o ramo executivo (em inglês, Enforcement Branch).</p><p>A plenária reúne os membros de ambos os ramos e serve de</p><p>representação do Comitê perante a Conferência das Partes. A natureza jurídica</p><p>das decisões do Comitê não é clara, tendo em vista que o artigo 18 do Protocolo</p><p>de Quioto estabelece que procedimentos e mecanismos com consequências</p><p>vinculantes somente podem ser adotados por meio de uma emenda ao Protocolo</p><p>de Quioto, algo que não ocorreu.</p><p>O problema não passou despercebido pelos negociadores quando da</p><p>adoção da Decisão 27/CMP.1, fato este que ficou cristalizado na menção</p><p>expressa da existência de uma proposta da Arábia Saudita para emendar o</p><p>Protocolo de Quioto (UNFCCC, 2005, Preâmbulo). Wang e Wiser, ao</p><p>comentarem a adoção da Decisão 24/CP.7, afirmam que as Partes não</p><p>conseguiram chegar a um acordo sobre a natureza jurídica precisa do</p><p>procedimento de compliance do Protocolo, ressaltando, no entanto, que isto</p><p>significa que, se não legalmente, as partes estão ao menos politicamente</p><p>atreladas às decisões e consequências emanadas do procedimento (2002, p.</p><p>197).</p><p>A despeito de sua natureza jurídica incerta, o sistema não é desprovido</p><p>de mecanismos para tornar suas decisões efetivas. O ramo facilitador do Comitê</p><p>conta com 10 membros eleitos pelas Partes do Protocolo, sendo um membro de</p><p>cada agrupamento regional da ONU (Europa Ocidental e outros; África; Ásia-</p><p>Pacífico; América Latina e Caribe; Europa Oriental), um membro de um pequeno</p><p>estado insular em desenvolvimento, dois membros de Partes incluídas no Anexo</p><p>I (da UNFCCC) e dois membros de Partes não incluídas no Anexo I (UNFCCC,</p><p>2005, Anexo, IV.1 e IV.2).</p><p>Esse ramo tem a função de prover assessoramento e facilitação para as</p><p>Partes na implementação do Protocolo e promover o cumprimento de suas</p><p>obrigações (UNFCCC, 2005, Anexo, IV.4), o que inclui a aplicação das seguintes</p><p>16</p><p>consequências em caso de descumprimento (UNFCCC, 2005, Anexo, XIV):</p><p>assessoria e facilitação de assistência para a Parte no que diz respeito à</p><p>implementação do Protocolo; facilitação de assistência técnica e financeira para</p><p>a Parte, incluindo transferência de tecnologia e capacitação, fazendo uso tanto</p><p>dos mecanismos previstos na UNFCCC como de outros; e recomendações para</p><p>a Parte.</p><p>O ramo facilitador não é voltado, pois, à imposição de sanções por</p><p>descumprimento, focando, em verdade, no auxílio ao cumprimento, partindo do</p><p>pressuposto de que o descumprimento das normas do Protocolo deu-se pela</p><p>incapacidade da Parte, e não em função de um descumprimento intencional e</p><p>deliberado.</p><p>O ramo executivo, por sua vez, compõe-se de forma semelhante ao</p><p>ramo facilitador, com dez membros escolhidos pelas Partes do Protocolo,</p><p>seguindo a mesma distribuição geográfica (UNFCCC, 2005, Anexo, V.1-V.2).</p><p>Esse ramo tem a função de verificar se uma Parte do Protocolo cumpriu suas</p><p>obrigações de reduzir ou limitar emissões de gases de efeito estufa, se cumpriu</p><p>com os requisitos metodológicos e de informação do Protocolo, e se possui os</p><p>requisitos necessários para fazer uso dos mecanismos de flexibilização previstos</p><p>nos artigos 6, 12 e 17 do Protocolo de Quioto (UNFCCC, 2005, Anexo, V.4). O</p><p>ramo possui, ainda, o dever de determinar o ajuste de inventários</p><p>de emissões</p><p>em caso de discordâncias entre a Parte e a equipe de revisores (artigo 8 do</p><p>Protocolo), bem como de determinar correções na contabilidade de cotas de</p><p>emissões em caso de discordância com a equipe de revisores (UNFCCC, 2005,</p><p>Anexo, V.5).</p><p>Dentre as consequências previstas, estão: declaração de</p><p>descumprimento; desenvolvimento de um plano para lidar com o</p><p>descumprimento, incluindo a identificação das razões para descumprimento,</p><p>medidas a serem implementadas para remediar o descumprimento e um</p><p>cronograma de implementação das medidas; suspensão da possibilidade de a</p><p>Parte fazer uso dos mecanismos de flexibilização; e dedução de parte da meta</p><p>do próximo período de compromissos no valor de 1,3 vezes o montante de</p><p>emissões em excesso (UNFCCC, 2005, Anexo, XV).</p><p>17</p><p>Responsabilidade internacional do Estado, direito dos tratados e</p><p>compliance</p><p>A análise do procedimento de compliance do Protocolo de Quioto</p><p>permitiu compreender, em linhas gerais, os principais traços característicos do</p><p>sistema, que parece encontrar-se num meio termo entre um mecanismo de</p><p>assistência e de punição. No entanto, quais seriam as alternativas ao uso do</p><p>procedimento de compliance? A base estaria nos mecanismos tradicionais</p><p>previstos pelo direito internacional, notadamente no direito relativo à</p><p>responsabilidade internacional do Estado e no direito relativo aos tratados.</p><p>Direito dos tratados diante de violações do direito internacional</p><p>O direito dos tratados é regulado, principalmente, pelas duas</p><p>Convenções de Viena sobre o Direito dos Tratados: a primeira, de 1969, regula</p><p>os tratados entre Estados; a segunda, de 1986, regula os tratados entre Estados</p><p>e Organizações Internacionais, e entre Organizações Internacionais distintas. Os</p><p>dois diplomas legais possuem coincidência quase completa de textos, com a</p><p>diferença de que a segunda buscou adequar as normas para aplicação sobre as</p><p>Organizações Internacionais, de modo que o restante desta seção se baseia no</p><p>tratado de 1969.</p><p>A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados – VCLT, de 1969,</p><p>estabelece, em caso de descumprimento material de um tratado multilateral por</p><p>uma das Partes, a possibilidade de as demais Partes, em manifestação unânime,</p><p>suspenderem, no todo ou em parte, sua aplicação ou extingui-lo, com efeitos</p><p>somente para a Parte violadora da norma ou com efeito para todas as Partes no</p><p>tratado (VCLT, 1969, Art. 60.2.a).</p><p>Também, permite a Parte especialmente afetada pela violação</p><p>suspender a aplicação do tratado, em todo ou em parte, nas suas relações com</p><p>a Parte violadora (VCLT, 1969, 60.2.b).</p><p>Permite, ainda, que qualquer outra Parte deixe de obedecer ao tratado,</p><p>no todo ou em parte, caso a violação mude radicalmente a posição das demais</p><p>partes no que diz respeito ao desempenho das obrigações nele contidas. Uma</p><p>violação material é definida, como um repúdio ao tratado em desacordo com as</p><p>18</p><p>circunstâncias estabelecidas na VCLT, ou a violação de um dispositivo essencial</p><p>para se alcançar o objetivo ou propósito do Tratado (VCLT, 1969, Art 60.3).</p><p>Pode- -se inferir, por exemplo, que no caso do Protocolo de Quioto, uma</p><p>violação material seria um Estado atuar de maneira contrária ao artigo 2o da</p><p>UNFCCC, tendo em vista que este estabelece que o objetivo central da UNFCCC</p><p>e de qualquer instrumento jurídico a ela relacionada é a estabilização das</p><p>concentrações de gases de efeito estufa na atmosfera em nível que previna uma</p><p>interferência antrópica perigosa no sistema climático (UNFCCC, 1992, Art. 2o ).</p><p>As Partes da UNFCCC já se manifestaram no sentido de que as</p><p>emissões devem ser limitadas de maneira que se assegure um aumento da</p><p>temperatura média da Terra não superior a 2 graus Celsius (UNFCCC, 2009, §1,</p><p>2010, I.4). Assim, caso uma Parte emitisse mais do que o permitido no Protocolo</p><p>e deixasse de fazer uso dos mecanismos de flexibilização nele previstos para</p><p>tentar atingir a meta, poder- -sei-a vir a considerar que estaria perpetrando uma</p><p>violação material do Protocolo. Seria este o caso, talvez, do Canadá, que emitiu</p><p>além do permitido e denunciou o Protocolo para lhe escapar a aplicação?</p><p>A discussão vai além do propósito deste trabalho; contudo, a própria</p><p>denúncia do Protocolo pelo Canadá serve para demonstrar as limitações do</p><p>recurso ao artigo 60 da VCLT, pois a sanção que prevê é, justamente, a</p><p>suspensão do tratado para a parte, algo desejado pelo Canadá. Não é por menos</p><p>que Wolfrum (1998, p. 56–57) questiona se o recurso ao artigo 60 da VCLT é</p><p>adequado para o caso de tratados multilaterais de cunho ambiental, tendo em</p><p>vista que a lógica desses tratados não é meramente contratual, mas sim voltada</p><p>para a criação de normas.</p><p>Segundo o autor: em particular, o objeto e propósito desses acordos para</p><p>a proteção de componentes do meio ambiente que são de relevância global</p><p>requerem que o padrão de proteção, uma vez alcançado, seja mantido e mesmo</p><p>reforçado, em vez de ser erodido em razão de falha em cumpri-lo. (1998, p. 57).</p><p>No caso de se optar por suspensão parcial do Tratado, ainda nos termos</p><p>do artigo 60 da VCLT, seria possível vislumbrar a restrição a determinados</p><p>incentivos e direitos previstos pelo Protocolo de Quioto, tais como o uso dos</p><p>mecanismos de flexibilização ou o acesso a assistência técnica, mas isso já se</p><p>19</p><p>encontra contemplado no rol de consequências do ramo executivo do</p><p>procedimento de compliance do Protocolo de Quioto.</p><p>É válido ressaltar, por fim, que não é a violação material, em si, que</p><p>enseja a suspensão de aplicação do tratado, no todo ou em parte, mas a</p><p>invocação dessa violação pela Parte afetada (WOLFRUM, 1998, p. 56). No caso</p><p>do Protocolo de Quioto, não há registro de invocação da VCLT por uma das</p><p>Partes com o intuito de suspender a aplicação do Protocolo, no todo ou</p><p>parcialmente, a uma outra Parte. Embora o artigo 60 da VCLT não se mostre</p><p>adequado para tratados multilaterais de cunho ambiental como o Protocolo de</p><p>Quioto, não se pode afirmar que a VCLT é irrelevante para a área. Determinados</p><p>artigos do tratado, como o artigo 26, por exemplo, podem vir a servir de base</p><p>para o recurso à responsabilidade internacional do Estado.</p><p>A responsabilidade internacional do Estado</p><p>Não existe, atualmente, tratado sobre a responsabilidade internacional</p><p>do Estado, de modo que o tema segue regulado pelo direito internacional</p><p>costumeiro e pautado por decisões judiciais internacionais.</p><p>Não obstante, a Comissão de Direito Internacional da ONU – CDI,</p><p>elaborou uma codificação acerca da “responsabilidade internacional dos Estados</p><p>por atos internacionalmente ilícitos”, em forma de artigos, para ser apreciada</p><p>pela Assembleia Geral– AG da ONU e, eventualmente, sugerir-se sua</p><p>transformação em tratado. A Assembleia Geral tem deliberado sobre a questão</p><p>desde 2001, mas não chegou a uma decisão acerca da adoção de um tratado</p><p>sobre o tema com base nos artigos da CDI.</p><p>A despeito da ausência de tratado sobre a matéria, os artigos da CDI</p><p>fornecem um bom parâmetro para analisar o direito acerca da responsabilidade</p><p>internacional dos Estados, pois eles refletem, em sua maior parte, o direito</p><p>internacional sobre a matéria, em especial o costume internacional (VERHEYEN,</p><p>2005, p. 226).</p><p>Nos termos dos artigos da CDI, um ato internacionalmente ilícito é uma</p><p>ação ou omissão atribuível ao Estado segundo o direito internacional e que, ao</p><p>mesmo tempo, constitua uma violação de uma obrigação internacional desse</p><p>20</p><p>Estado, não importando que o ato seja considerado legal pelo direito interno do</p><p>Estado (UN GENERAL ASSEMBLY, 2001, Anexo, Arts. 1o e 3o ).</p><p>Uma conduta, ativa ou omissiva, para ser atribuível ao Estado, deve ser</p><p>praticada por órgãos do Estado (em qualquer dos poderes, seja Executivo,</p><p>Legislativo ou Judiciário), por pessoas ou entidades exercendo elementos de</p><p>autoridade governamental com o aval do Estado, por pessoa ou grupo de</p><p>pessoas agindo sob instruções do Estado ou, ainda, por quem exerça funções</p><p>típicas de Estado na ausência das autoridades legalmente constituídas para tal</p><p>(UN GENERAL ASSEMBLY, 2001, Anexo, Arts 4o , 5o , 6o , 8o , 9o ).</p><p>Contudo, algumas circunstâncias excluem a ilicitude do ato:</p><p>consentimento prévio pelo Estado afetado pela conduta; legítima defesa em</p><p>conformidade com o estabelecido pela Carta da ONU; contramedidas adotadas</p><p>por um Estado em resposta a um ato ilícito de outro Estado; força maior; perigo;</p><p>necessidade (UN GENERAL ASSEMBLY, 2001, Anexo, Arts 20-25)</p><p>A responsabilidade internacional do Estado somente pode ser invocada,</p><p>efetivamente, perante instituições com mandato para decidir sobre o tema, tais</p><p>como a Corte Internacional de Justiça – CIJ, ou uma arbitragem ad hoc, o que</p><p>envolve, necessariamente, a anuência por parte do Estado a quem se busca</p><p>atribuir a conduta ilícita.</p><p>Desse modo, é provável que Estados viessem a relutar em submeter</p><p>uma questão relacionada ao cumprimento do Protocolo de Quioto à CIJ ou a</p><p>uma arbitragem. Indicativo disso é o fato de que a Corte Internacional de Justiça</p><p>manteve, de 1993 a 2006, uma Câmara para Questões Ambientais, a qual, no</p><p>entanto, jamais recebeu uma demanda de um Estado (ICJ, 2013).</p><p>Restaria, assim, apenas o recurso a contramedidas pelos demais</p><p>Estados. Indicativo das dificuldades do recurso à responsabilidade internacional</p><p>do Estado para lidar com questões ambientais é o caso da explosão nuclear de</p><p>Chernobyl, em 1986.</p><p>Nele, a conduta era atribuível à União Soviética, como operadora direta</p><p>da usina; ainda, os danos foram identificáveis, tais como danos à produção</p><p>agrícola em países como Polônia, Áustria, Itália e a então Alemanha Ocidental</p><p>21</p><p>(MALONE, 1987, p. 208). No entanto, a despeito de ameaças de demandas</p><p>contra a União Soviética, logo os potenciais demandantes se deram conta de</p><p>que, apesar da responsabilidade atribuível à União Soviética, um ressarcimento</p><p>e a execução de uma decisão seriam praticamente impossíveis (MALONE, 1987,</p><p>p. 207).</p><p>Desta forma, percebe-se que a eficácia do recurso à responsabilidade</p><p>internacional do Estado teria consequências limitadas. Talvez, por isso, é que</p><p>Voigt afirma haver pouca evidência empírica de que a responsabilidade do</p><p>Estado por dano ambiental seja considerada como um incentivo positivo para</p><p>prevenir danos ambientais (2008, p. 3).</p><p>A eficácia limitada e as dificuldades existentes para o recurso ao direito</p><p>dos tratados ou à responsabilidade internacional do Estado permitem, já, intuir</p><p>algumas das razões que levaram à criação de um procedimento de compliance</p><p>no Protocolo de Quioto e em outros tratados multilaterais ambientais.</p><p>PROCEDIMENTOS DE COMPLIANCE</p><p>A ampla adoção de procedimentos de compliance em tratados</p><p>multilaterais ambientais torna interessante compreender as razões pelas quais</p><p>esta tendência tem se firmado.</p><p>Em primeiro lugar, pode-se afirmar que o recurso à responsabilidade</p><p>internacional do Estado baseia-se num bilateralismo entre partes que nem</p><p>sempre se mostra aplicável a problemas ambientais tratados de forma</p><p>multilateral em função de interesses comuns e cujas fontes são difusas, como é</p><p>o caso da mudança do clima.</p><p>Assim, em muitos casos, não é possível identificar-se claramente uma</p><p>parte causadora do dano e um nexo causal entre uma atividade determinada e</p><p>um dano específico, inviabilizando uma demanda (FITZMAURICE, 2007, p.</p><p>1020; KLABBERS, 2007, p. 1001)14. Em segundo lugar, a aplicação da solução</p><p>do artigo 60 para tratados multilaterais pode mostrar-se contraproducente no</p><p>caso de tratados de cunho ambiental, em função de que isto pode levar a uma</p><p>solução que interessa à parte que esteja violando os termos do tratado.</p><p>22</p><p>O papel da política internacional em tratados multilaterais ambientais</p><p>não pode ser ignorado. Neste sentido, o uso de formas que levem a um</p><p>contencioso (como o caso da responsabilidade internacional do Estado) ou de</p><p>dispositivos que possam gerar uma animosidade entre as Partes (como é o caso</p><p>do artigo 60 da VCLT) pode afetar a cooperação entre as Partes, sendo</p><p>prejudicial ao objetivo do tratado. Desta forma, Fitzmaurice (2004, p. 25) afirma</p><p>que regimes de compliance são uma forma de prover uma abordagem mais</p><p>suave para os casos de descumprimento no lugar da forma litigiosa tradicional.</p><p>Destarte, procedimentos de compliance, tais como o contido no</p><p>Protocolo de Quioto, podem vir a ser mais aceitos por Estados, pois tendem a</p><p>uma maior flexibilidade e a uma estrutura não acusatória e não contenciosa</p><p>(KLABBERS, 2007, p. 1003). Importante acrescentar que mecanismos de</p><p>compliance contidos em tratados de natureza ambiental são, normalmente, de</p><p>participação obrigatória, ao passo que, no caso da responsabilidade</p><p>internacional do Estado, amiúde se depende de cortes internacionais às quais</p><p>as partes submetem-se somente de maneira voluntária (KLABBERS, 2007, p.</p><p>1001).</p><p>Ademais, o descumprimento de normas contidas num tratado nem</p><p>sempre decorre de um ato ou omissão atribuível a um Estado,</p><p>descaracterizando-se, pois, a responsabilidade internacional do Estado</p><p>(KLABBERS, 2007, p. 1001).</p><p>Dessa forma, é possível afirmar que o recurso a procedimentos de</p><p>compliance tem surgido como uma resposta às limitações do uso da</p><p>responsabilidade internacional do Estado e dos dispositivos da VCLT nas</p><p>situações tipicamente reguladas por tratados multilaterais de natureza ambiental.</p><p>Ao mesmo tempo, por meio de ramos facilitadores, criam-se incentivos</p><p>para que as Partes não venham a descumprir compromissos ambientais, de</p><p>modo que “ao focar na assistência para que Estados-Parte logrem cumprir com</p><p>seus compromissos, em vez de se punir o descumprimento, procedimentos de</p><p>compliance são estabelecidos para serem de natureza preventiva, e não</p><p>corretiva” (FITZMAURICE, 2004, p. 25).</p><p>23</p><p>Em relação à efetivação do direito internacional do meio ambiente,</p><p>cabem algumas considerações adicionais. Normalmente, a análise jurídica</p><p>acerca da aplicação de uma determinada norma tende a ser binária, focando na</p><p>ocorrência ou não do cumprimento da norma, sem considerar razões para que</p><p>isto ocorra. Com base no pensamento de Mitchell (2007, p. 895), é possível, para</p><p>além desta análise binária, analisar a obediência a uma norma por, ao menos,</p><p>quatro ângulos:</p><p>i) cumprimento induzido pela norma;</p><p>ii) cumprimento coincidente;</p><p>iii) descumprimento de boa-fé; e</p><p>iv) descumprimento intencional. Pode-se considerar que, no caso de</p><p>descumprimento intencional, o uso de qualquer mecanismo teria</p><p>eficácia limitada, salvo em casos em que haja condições para a</p><p>imposição de contramedidas.</p><p>Não obstante, no caso de descumprimento de boa-fé, um procedimento</p><p>de compliance focado na facilitação pode fazer a diferença em relação ao uso</p><p>da responsabilidade internacional do Estado, tendo em vista que pode contribuir</p><p>para sanar alguma circunstância que esteja levando determinado Estado ao</p><p>descumprimento de um tratado.</p><p>Há, no entanto, um lado negativo, relacionado ao distanciamento de um</p><p>procedimento de compliance “da obsessão retrógrada que advogados têm com</p><p>violação e ilegalidade, declarada como tal num litígio formal, especialmente em</p><p>tribunais” (KOSKENNIEMI, 2009, p. 408). Ao se optar por maior flexibilidade e</p><p>distanciamento de meios judiciais, pode-se ter a impressão de que o</p><p>cumprimento de um tratado está sujeito a negociações (KLABBERS, 2007, p.</p><p>1001). Ainda, ao focar em apoio aos Estados, os Estados menos desenvolvidos</p><p>ficam em evidência. Levando isso em conta, Klabbers, ao discutir o procedimento</p><p>de compliance do Protocolo de Montreal sobre Substâncias que Destroem a</p><p>Camada de Ozônio, afirma que um historiador no futuro teria duas impressões</p><p>(KLABBERS, 2007, p. 996):</p><p>1) que os estados mais pobres seriam os principais responsáveis pela</p><p>destruição da Camada de Ozônio; e</p><p>24</p><p>2) que o cumprimento seria intensamente negociável. Comparando-se,</p><p>em linhas gerais, o recurso à responsabilidade internacional do Estado ao uso</p><p>de procedimentos de compliance, pode-se chegar a uma síntese das funções de</p><p>cada uma. A primeira, no contexto ambiental, desempenharia duas funções</p><p>(VERHEYEN, 2005, p. 232):</p><p>i) apoiar normas preventivas estabelecidas em tratado ou no direito</p><p>costumeiro; e</p><p>ii) prover Estados que tenham sofrido danos com um direito de</p><p>restauração e compensação.</p><p>Por sua vez, procedimentos de compliance teriam dois papéis principais</p><p>(KLABBERS, 2007, p. 1003):</p><p>i) propiciar uma atitude mais proativa, identificando-se problemas</p><p>antes de uma violação ocorrer, ajudando a evitar a degradação</p><p>ambiental; e</p><p>ii) auxiliar as partes a focarem nas causas não intencionais de</p><p>descumprimento, tais como falta de recursos ou de capacidade.</p><p>Observa-se verdadeira complementaridade entre o recurso à</p><p>responsabilidade internacional do Estado e o uso de procedimentos de</p><p>compliance. Entretanto, as limitações ao uso da responsabilidade internacional</p><p>do Estado, sejam elas jurídicas ou de outra natureza, reforçam o uso de</p><p>mecanismos de compliance.</p><p>Por exemplo, no caso do Protocolo de Quioto e, de forma mais</p><p>abrangente, da UNFCCC, não há registro de qualquer demanda entre Estados</p><p>perante instâncias judiciais internacionais, embora exista notícia de que Tuvalu</p><p>tenha tido a intenção de demandar os Estados Unidos e Austrália, ou de buscar</p><p>um parecer da Corte Internacional de Justiça acerca da legalidade de ações</p><p>destes países no quadro normativo da UNFCCC (BRIGGS, 2013; OKAMATSU,</p><p>[s.d.]).</p><p>25</p><p>26</p><p>27</p><p>CONCLUSÃO</p><p>Ao se analisar o procedimento de compliance do Protocolo de Quioto,</p><p>constata- -se que se trata de um procedimento baseado numa abordagem de</p><p>estímulos e punição, com um ramo voltado para a assistência ao cumprimento e</p><p>outro voltado para a imposição de consequências, construído de forma a</p><p>descaracterizá-lo como um instrumento jurídico.</p><p>Os meios tradicionais fornecidos pelo direito internacional, tais como a</p><p>suspensão de aplicação do tratado com base na VCLT ou o recurso à</p><p>responsabilidade internacional do Estado, mostram-se limitados para lidar com</p><p>as complexidades inerentes a um tratado multilateral de cunho ambiental, em</p><p>função, entre outros, das dificuldades de se estabelecerem nexos causais e de</p><p>se determinarem danos, da necessidade de se assegurar cooperação para o</p><p>cumprimento de obrigações em benefício de toda a comunidade de Estados, e</p><p>da falta de arcabouço institucional adequado.</p><p>No entanto, procedimentos de compliance também padecem de</p><p>limitações, em especial o fato de parecerem deixar o cumprimento de obrigações</p><p>sujeito a negociações e a tendência de focarem em Estados menos</p><p>desenvolvidos, em função de seu caráter assistencial.</p><p>Não obstante, ao fornecerem um ambiente menos contencioso e mais</p><p>focado em cooperação, incentivo e assistência para cumprimento de obrigações,</p><p>os procedimentos de compliance têm sido amplamente previstos em tratados de</p><p>cunho ambiental.</p><p>Dessa forma, pode-se afirmar que não há um conflito entre os meios de</p><p>efetivação discutidos, havendo, em verdade, uma complementaridade entre</p><p>eles. Em verdade, trata-se de mais uma tentativa de se lidar com um dos</p><p>problemas centrais do direito internacional, a falta de uma autoridade central</p><p>para impor seu cumprimento.</p><p>Tendo em vista que, no sistema internacional, não existe uma autoridade</p><p>central, com meios próprios, responsável pela aplicação do direito internacional,</p><p>recorre-se a um conjunto variado de ações por parte de Estados e Organizações</p><p>Internacionais para lidar com o descumprimento deste direito.</p><p>28</p><p>Neste contexto, mecanismos de compliance, em especial por meio de</p><p>seu caráter coletivo e pelo emprego de ferramentas de incentivo e assistência,</p><p>buscam fornecer mais um leque de alternativas para se lidar com violações do</p><p>direito internacional.</p><p>Em razão do caráter geral deste trabalho, entende-se que seria</p><p>interessante a realização de pesquisas mais aprofundadas em alguns aspectos</p><p>relacionados aos mecanismos de compliance, tais como: estudos de casos</p><p>específicos com o intuito de verificar sua eficácia; relação dos mecanismos de</p><p>compliance, no âmbito das relações internacionais, com dinâmicas de poder.</p><p>Por último, mas não menos importante, é importante acrescentar que o</p><p>regime jurídico internacional sobre mudanças climáticas pode ter alterações</p><p>substanciais após o fim do segundo período de compromissos do Protocolo de</p><p>Quioto, em 2020, e a provável adoção de um acordo com uma arquitetura jurídica</p><p>diferente durante a Conferência das Partes da UNFCCC em Paris, em dezembro</p><p>de 2015, de sorte que pode ser importante acompanhar que tipo de mecanismo</p><p>surgirá com o novo acordo e que influência este pode ter na elaboração de</p><p>mecanismos de compliance em outros tratados ambientais multilaterais.</p><p>29</p><p>REFERÊNCIAS</p><p>BIRNIE, P. W.; BOYLE, A. E.; REDGWELL, C. International law and the</p><p>environment. 3rd ed. Oxford; New York: Oxford University Press, 2009.</p><p>BRIGGS, N. Sinking Sovereignty: Climate Change and Human Rights.</p><p>Disponível em: . Acesso em: 04 jun. 2013.</p><p>BRUS, M. Bridging the Gap between State Sovereignty and International</p><p>Governance: The Authority of Law. In: State, Sovereignty and International</p><p>Governance. Oxford; New York: Oxford University Press, 2002. p. 3–24.</p><p>BURNS, W. Potential Causes of Action for Climate Change Damages in</p><p>International Fora: The Law of the Sea Convention. International Journal of</p><p>Sustainable Development Law & Policy, v. 2, n. 1, p. 27–51, 2006.</p><p>FITZMAURICE, M. The Kyoto Protocol Compliance Regime and Treaty</p><p>Law. Singapore Year Book of International Law and Contributors (SYBIL), v. 8,</p><p>p. 23, 2004.</p><p>FITZMAURICE, M. Chapter 44 – International Responsibility and</p><p>Liability. In: The Oxford handbook of international environmental law. Oxford</p><p>handbooks. Oxford; New York: Oxford University Press, p. 1010–1035, 2007.</p><p>ICJ. The Court: Chambers and Committees. Disponível em: . Acesso em: 10 jun.</p><p>2013.</p><p>KLABBERS, J. Chapter 43 – Compliance Procedures. In: The Oxford</p><p>handbook of international environmental law. Oxford handbooks. Oxford; New</p><p>York: Oxford University Press, 2007. p. 995–1009.</p><p>KOSKENNIEMI, M. Miserable Comforters: International Relations as</p><p>New Natural Law. European Journal of International Relations, v. 15, n. 3, p. 395–</p><p>422, 20 ago. 2009.</p><p>30</p><p>MALONE, L. A. The Chernobyl Accident: A Case Study in International</p><p>Law Regulating State Responsibility for Transboundary Nuclear Pollution. 12</p><p>Columbia Journal of Environmental Law 203-241 (1987), 1987.</p><p>VOIGT, C. State Responsibility for Climate Change Damages. Nordic</p><p>Journal of International Law, v. 77, n. 1, p. 1–22, 1 abr. 2008.</p><p>WANG, X.; WISER, G. The Implementation and Compliance Regimes</p><p>under the Climate Change Convention and its Kyoto Protocol. Review of</p><p>European Community and International Environmental Law, v. 11, n. 2, p. 181–</p><p>198, jul. 2002.</p><p>WIRTH, J. D. The Trail Smelter Dispute: Canadians</p><p>and Americans</p><p>Confront Transboundary Pollution, 1927-41. Environmental History, v. 1, n. 2, p.</p><p>34–51, abr. 1996.</p><p>WOLFRUM, R. Means of ensuring compliance with and enforcement of</p><p>international environmental law. Recueil des Cours de l’Academie de Droit</p><p>International de La Haye, v. 272, 1998.</p>