COMPLIANCE--LEGISLAÇÃO-PÁTRIA

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COMPLIANCE – LEGISLAÇÃO PÁTRIA
Sumário
NOSSA HISTÓRIA	Erro! Indicador não definido.
INTRODUÇÃO	3
LEGISLAÇÃO COMPLIANCE	6
INOVAÇÕES DA LEI ANTICORRUPÇÃO	14
OBJETIVOS	24
COMPLIANCE NO BRASIL	26
REFERÊNCIAS	30
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NOSSA HISTÓRIA
A NOSSA HISTÓRIA, inicia com a realização do sonho de um grupo de empresários, em atender à crescente demanda de alunos para cursos de Graduação e Pós-Graduação. Com isso foi criado a INSTITUIÇÃO, como entidade oferecendo serviços educacionais em nível superior.
A INSTITUIÇÃO tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua. Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicação ou outras normas de comunicação.
A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica, excelência no atendimento e valor do serviço oferecido.
INTRODUÇÃO
Com o advento da lei 12.846/13 (conhecida como Lei Anticorrupção), que foi regulamentada pelo decreto 8.420/15, os programas de compliance ganharam fundamental importância para as empresas brasileiras e tiveram a relevância ampliada para as empresas estrangeiras atuantes no Brasil que, em razão de determinadas leis às quais estão submetidas em vista da origem de suas matrizes (tais como, por exemplo, o Foreign Corrupt Practices Act - FCPA e o UK Bribery Act), já possuíam estruturas de compliance instaladas e em funcionamento.
Os programas de compliance (termo em inglês que poderia ser traduzido livremente como "conformidade") foram definidos pela legislação brasileira como "mecanismos internos de integridade" e estabelecem um conjunto de procedimentos internos implementados pelas empresas com o intuito de evitar, detectar e sanar a prática de desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos em geral por seus administradores, empregados, representantes e, até mesmo, fornecedores e prestadores de serviços, contra a administração pública.
Os sistemas internos de compliance mais completos e eficazes têm alcance mais amplo e contemplam o cuidado e fiscalização do atendimento às normas em geral, a estrutura de governança e o arcabouço ético da organização, ou seja, seus valores fundamentais.
Nos termos da lei Anticorrupção, as pessoas jurídicas podem ser responsabilizadas objetivamente pela ocorrência dos atos lesivos nela previstos, os quais incluem, por exemplo, a promessa, o oferecimento ou a concessão de vantagem indevida a agente público, ainda que indiretamente, o financiamento da prática de atos ilícitos, a utilização de terceiros (os chamados "laranjas") para ocultar ou dissimular os reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados, bem como a atuação de forma a dificultar as investigações ou fiscalizações de entidades públicas.
Em outras palavras, para que a instituição seja responsabilizada, não são necessárias a existência ou comprovação de sua culpa na infração, bastando que o ato seja praticado em seu interesse ou benefício.
A lei Anticorrupção não se restringe somente às organizações que participam de licitações e que celebrem ou mantenham contratos com entes públicos e se aplica a toda e qualquer sociedade (independentemente de sua forma de organização), fundação, associação ou sociedade estrangeira, que tenha estabelecimento ou representação no Brasil e que, no âmbito de qualquer relação com um ente público, venha a praticar um ato lesivo.
O ato lesivo, por sua vez, não necessariamente estará relacionado a procedimentos licitatórios ou contratos administrativos, e poderá corresponder, por exemplo, à concessão ou obtenção de vantagens indevidas para a emissão de uma licença ou um alvará, ou, ainda, para evitar uma fiscalização ou autuação por um agente público.
Nesse contexto, a existência de um programa de integridade adequadamente estruturado e efetivo pode não somente evitar o cometimento de irregularidades, mas também será considerada como um dos critérios para fins da aplicação das cominações administrativas previstas na lei Anticorrupção caso algum ato lesivo venha a ser efetivamente praticado outros critérios são a gravidade do ilícito praticado, a vantagem auferida ou pretendida, a consumação ou não da infração e seu efeito negativo, o grau ou perigo de lesão, a situação econômica do infrator, a cooperação da empresa para sua apuração (inclusive com a celebração dos conhecidos acordos de leniência) e o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados. Assim, em que pese não afastar completamente a aplicação da penalidade, o programa de integridade pode implicar a sua redução.
O programa de compliance deve ser estruturado de acordo com as características e os riscos da atividade de cada pessoa jurídica em particular, e deve contemplar uma série de mecanismos de efetividade, como, por exemplo, a realização de auditorias periódicas, a abertura de canais e o incentivo a denúncias de irregularidades e a proteção do denunciante, bem como a análise recorrente de riscos de forma a manter o programa sempre adequado às atividades da organização.
É importante, ainda, que referido programa contemple uma codificação própria de regras e orientações de conduta, prevendo parâmetros e limites para
o relacionamento com terceiros (por exemplo, transparência na contratação de fornecedores e prestadores de serviços, na realização de doações a partidos políticos ou qualquer tipo de contribuição a entes públicos, se e quando legalmente possíveis, vedações ao recebimento pelos colaboradores de prêmios, presentes ou vantagens indevidas no âmbito das mais diversas relações ou da atuação de empregados e administradores em conflito com os interesses da empresa, entre outros).
A empresa deve zelar, ademais, pela confiabilidade de suas demonstrações financeiras e de seus registros contábeis, bem como estar verdadeiramente comprometida com a aplicação e o aperfeiçoamento de seu programa de integridade, monitorando continuamente a sua eficácia. Nesse contexto, duas medidas se fazem essenciais: a realização de treinamento periódico de profissionais para a compreensão e o cumprimento das disposições do programa e a criação de um órgão interno, dotado de total independência e autonomia, responsável pela aplicação das regras de compliance e sua fiscalização.
A equipe de profissionais responsável pela área de compliance, dentre eles, o compliance officer, deve receber treinamento de alta qualidade e estar atualizada e em sintonia com os valores da companhia, sendo imprescindível a conscientização quanto à importância do papel que desempenham e à isenção com que devem atuar.
Todos os colaboradores da empresa devem ser orientados com relação à relevância do programa de integridade e à necessidade de integração entre as áreas e departamentos da empresa para que o sistema de compliance seja aplicado com sucesso.
Por fim, é imprescindível que as empresas brasileiras ou estrangeiras que atuem no Brasil criem ou revisem seus programas de integridade e códigos de ética e conduta, cuidando para que sejam abrangentes e, principalmente, efetivos, bem como revisem seus contratos com fornecedores, clientes e terceiros em geral, em conformidade com as disposições da lei Anticorrupção.
LEGISLAÇÃO COMPLIANCE
Breve relato da influência internacional na adoção de práticas anticorrupção
O setor empresarial, desde os seus primórdios, revela-se como um ramo dinâmico e de constante evolução, o que sempre contribuiu para a sua considerável complexidade. Ademais, em posição ainda mais relevantequando se leva em conta o caráter complexo do ramo, encontra-se o amplo conjunto de elementos que o compõe, como as relações interpessoais estabelecidas, as constantes e por vezes volumosas transações financeiras realizadas e, em especial, a diversidade de particulares nos mais diferentes cargos e funções e com variáveis graus de responsabilidade e capacidade de alteração dos cenários em que se encontram.
Está-se diante, portanto, de um setor cujo grau de susceptibilidade aos desvios de conduta, dos quais o homem jamais estará imune, demonstra-se elevadíssimo. Isto porque as relações empresariais estão sempre intimamente ligadas a pessoas físicas e tratam-se, em última instância, de relações interpessoais, não raro embasadas em emoções, anseios e fraquezas inerentes ao ser humano.
Assim, ao longo do tempo percebeu-se que tais desvios de conduta eram capazes de causar significativos prejuízos às empresas e ao setor empresarial como um todo, haja vista que além de representarem infrações legais (como corrupção e suborno), as penalizações dali decorrentes prejudicavam financeira e estruturalmente os envolvidos.
Diante desse contexto, os ordenamentos jurídicos ao redor do mundo, buscando combater as situações acima descritas, construíram conjuntos normativos visando à proibição e, em especial, a penalização das condutas infratoras cometidas no meio empresarial, em especial os atos de corrupção e suborno.
Nesse cenário, o primeiro conjunto de normas a abordar direta e especificadamente o tema e a positivar as prescrições legais a serem adotadas nesses casos data de 1970 e consiste no FCPA – Foreign Corrupt Protection
Act, legislação dos Estados Unidos da América que visa a coibir e punir práticas de corrupção cometidas por pessoas jurídicas naquele país.
O FCPA surgiu após um escândalo provocado por inúmeras investigações realizadas na década de 1970 pela U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) o equivalente, nos Estados Unidos, à Comissão de Valores Mobiliários brasileira (CVM) sobre pagamentos questionáveis efetuados por inúmeras empresas americanas a funcionários públicos, políticos e partidos políticos nacionais e estrangeiros. Dessa investigação, constatou-se a participação de mais 400 companhias americanas em esquemas de pagamentos ilegais ou duvidosos na ordem de U$$ 300 milhões (trezentos milhões de dólares), utilizados para obter “favores” e benefícios.
A escancarada vulnerabilidade dos EUA aos desvios praticados por aquelas empresas, bem como a insuficiente penalização a ser aplicada, aliadas à pressão popular, levaram o então presidente Jimmy Carter a assinar o FCPA, em 19 de dezembro de 1977. O referido ato foi ainda complementado pela ratificação, pelos EUA, do International Anti-Bribery and Fair Competition Act, de 1998, assinado por membros da comunidade internacional na Convenção para Combate do Suborno dos Agentes Públicos Estrangeiros nas Transações Negociais Internacionais, promovida pela OCDE – Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico.
Em paralelo e mais recentemente, mas também de considerável importância para a construção das políticas de combate à corrupção ao redor do mundo, surge no Reino Unido o Bribery Act 2010, de origem semelhante à legislação americana, ou seja, originada a partir de denúncias de atos de corrupção cometidos por empresas britânicas.
O combate às práticas de corrupção na história da legislação brasileira
Volta-se, agora, os olhos para o cenário brasileiro, onde o combate às práticas em questão ganha força a partir da abertura comercial no início da década de 1990, mormente quando o país passa a ocupar uma posição de destaque no cenário internacional e, dessa forma, passa a sofrer pressões da comunidade internacional para desenvolver uma política que atenda ao padrão
de transparência e combate à corrupção no setor empresarial nos moldes da adotada pelos ordenamentos jurídicos estrangeiros, em especial o americano, que serviu de modelo para diversos países.
No entanto, sabe-se que o combate à corrupção, no Brasil, data de um período bem mais remoto, sendo possível encontrar referências ao tema já na Constituição Política do Império do Brazil, datada de 1824, a qual trouxe consigo, em seu art. 157, o instituto da ação popular – emais tarde tratado de forma autônoma na Lei 4.717/1965 -, meio de atuação do Poder Judiciário através do qual este buscaria combater o suborno, a peita, o peculato e a concussão. Nesse ponto, ao tratar de Constituições Federais, cabe ressaltar que todas as Cartas Magnas brasileiras sempre contemplaram a preservação da probidade da Administração Pública, bem como a devida gestão do tesouro público, condenando assim, ainda que rasa e implicitamente, os atos de corrupção.
Em seguida, tem-se a positivação do combate à corrupção em conjuntos normativos próprios, quais sejam, o Código Criminal do Império, de 1830, e o Código Penal dos Estados Unidos do Brazil, datado de 1890, os quais também se limitavam a tratar das figuras do peculato, suborno, peita e concussão.
Mais adiante, a legislação penal ganhou nova roupagem com a entrada em vigor do Código Penal de 1942, o qual tipificou uma séria de condutas lesivas à Administração Pública e estabeleceu um conjunto punitivo mais completo e abrangente do que os seus antecessores.
Há ainda a Lei do Impeachment (Lei 1.079/1950), o Código Eleitoral (Lei 4.737/1965) e o Decreto-lei 201/1967 (define os crimes funcionais de prefeitos municipais ou “crimes de responsabilidade”), conjuntos de disposições normativas que trouxeram importantes inovações legais ao tratamento conferido ao combate à corrupção no ordenamento jurídico pátrio.
Ademais, embora todas a disposições legais acima citadas possuam cunho penal, a Constituição de 1988, além de afastá-las, alterá-las ou ratificá- las, deu margem a outras inovações jurídicas, dessa vez não somente no âmbito direito penal, mas também e principalmente na esfera jurídico-administrativa.
Nesse cenário, emerge a Lei 8.112/1990, que regulamenta o regime jurídico dos servidores públicos da União, evidenciando a preocupação do legislador com a probidade na Administração Pública Federal. Em seguida, surge a Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), trazendo um extenso e severo rol de sanções administrativas aos que praticarem os atos lesivos à Administração ali dispostos.
Na sequência, há a promulgação da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações), conjunto de normas que visa assegurar os princípios inerentes à Administração Pública na aquisição de produtos serviços e na formalização dos contratos administrativos, bem como a garantir a concorrência leal entre os particulares que pretendem disputar entre si a possibilidade de contratar com a Administração.
Há, ademais, outros textos legais que tratam da corrupção strictu sensu, tais como a Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/1998), a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000) e a Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010), das quais não convém tratar aqui por não guardarem estreita relação com o assunto estudado.
Por último, antes de chegar ao objeto principal desta obra, cabe lançar um breve olhar sobre a conjuntura fático-jurídica que precedeu a promulgação da Lei 12.846/2013, mormente no cenário jurídico internacional.
Em 1996, em Caracas, ocorreu a Convenção Interamericana contra a Corrupção, da qual o Brasil foi signatário, embora somente tenha internalizado os seus termos cerca de seis anos depois, através do Decreto 4.410/2002. Em seguida, em 1997 teve lugar, em Paris, a Convenção da OCDE, também chamada de Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, a qual repercutiu no ordenamento brasileiro na medida em que desencadeou a promulgação da Lei 10.467/2002, a qual inseriu no Código Penal três novos artigos, que tratam de crimes contra corrupção ativa e tráfico de influência em transação comercial internacional.
Na sequência, teve vez a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, ocorridaem 2003, na qual o Brasil comprometeu-se a promover a
transparência e o controle social da Administração Pública, bem como a criminalizar a corrupção (interna e transnacional), inclusive no setor privado, obrigando-se ainda a estabelecer meios de punição das pessoas jurídicas nas esferas administrativa, civil e/ou penal por atos de corrupção.
Pois bem. Diante da sequência histórica acima, surge, em 2013, a Lei 12.846/2013, criada a partir da necessidade premente de se estabelecerem sanções civis e administrativas às pessoas jurídicas por atos de corrupção praticados em seu favor ou benefício. Trata-se de um conjunto de inovações originadas, em primeiro lugar, das legislações anteriores sobre o assunto, cujas condutas abarcadas permaneceram contempladas, mas inserindo-se novas formas de responsabilização e penalização; em seguida, a Lei Anticorrupção deriva das Convenções Internacionais ratificadas pelo Brasil, cujos teores ainda restavam distante da realidade por ausência de positivação na legislação nacional.
A LEI 12.846/2013: CARACTERÍSTICAS E INOVAÇÕES
Características da Lei Anticorrupção
Inicialmente, a Lei Anticorrupção estabelece um conjunto de condutas lesivas à Administração Pública (nacional ou estrangeira) e suas respectivas sanções civis e administrativas, conjuntura embasada na quebra da imunidade das empresas por atos ilegais praticados por seus funcionários ou colaboradores, independentemente de dolo ou culpa. Dessa forma, tem-se a instituição da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas por determinados atos de seus membros e terceiros colaboradores.
Sobre a responsabilidade objetiva, será aplicada tanto no âmbito civil quanto no administrativo, de forma que a responsabilização da pessoa jurídica não dependerá da responsabilidade dos indivíduos envolvidos, bem como também não será necessária a comprovação da intenção do corpo diretivo da empresa em lesar a Administração.
Em contrapartida, a responsabilização da pessoa jurídica não será excludente da responsabilização individual dos seus dirigentes ou administradores e dos demais envolvidos no ato ilícito.
Os atos ilícitos encontram-se previstos no art. 5º do texto legal, o qual prevê, em seu caput, que serão ali penalizadas as condutas que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. No entanto, o mesmo artigo elenca incisos em que define os atos considerados ilícitos, os quais consistem, em resumo, em atos de corrupção e fraude a licitações.
Nesse ponto, cabe realizar um adendo sobre o rol de atos ilícitos previstos no artigo citado no parágrafo anterior. Em virtude da recentíssima promulgação da lei em comento, a doutrina pátria ainda diverge quanto ao caráter, se taxativo ou exemplificativo, do elenco de condutas contidas no referido dispositivo.
Em seguida, quanto às penalidades, estas podem ser administrativas e/ou judiciais. As penalidades administrativas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente e consistem em
(i) multas variáveis de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto anual da empresa no exercício anterior ao da instauração do processo administrativo (art. 6º, I), ou de até R$ 60 milhões quando não for possível a realização do cálculo acima (art. 6º, § 4º), e
(ii) publicação extraordinária da decisão condenatória em veículo de comunicação de grande circulação (art. 6º, §5º).
Na esfera judicial, as penalidades, que também podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente,
(i) são o perdimento de bens, direitos e valores obtidos a partir do ato lesivo (art. 19, I),
(ii) a suspensão ou interdição parcial das atividades (art. 19, II),
(iii) a proibição de receber incentivos, subvenções, doações ou empréstimos públicos pelo prazo de 1 (um) a 5 (cinco) anos (art. 19, IV) e, em casos extremos,
(iv) a dissolução compulsória da pessoa jurídica (art. 19, III), que somente ocorrerá quando a empresa tenha sido utilizada, de forma habitual, para facilitar ou promover a prática de ilícitos (art. 19, §1º, I) e/ou tiver sido constituída com o propósito de ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos lesivos (art. 19 §1º, II).
A vigência da referida lei recairá sobre todas as esferas de poder (Executivo, Legislativo e Judiciário), além do Ministério Público, nos três níveis da Federação (União, Estados e Municípios). Sua aplicação no plano federal será, geralmente, de competência da Controladoria-Geral da União, a qual utilizará este novo comando legal no desempenho do seu papel de órgão de controle da Administração Pública Federal, bem como do Ministério Público Federal, no âmbito de suas competências originárias.
Nos demais planos federativos, os Estados e Municípios deverão baixar regulamentos próprios para adequar a aplicação da lei a suas esferas jurídicas, sempre em consonância, é claro, com a legislação federal.
Acerca da competência para aplicação da lei, importa fazer referência à não criação de órgãos administrativos específicos para apurar e julgar as infrações cometidas, de forma que restou adotada uma competência difusa para instauração e julgamento dos processos administrativos, o que, acredita parte da doutrina, pode desencadear decisões administrativas conflitantes ou com frágil fundamentação jurídica, bem como provocar uma aplicação desproporcional de sanções em casos semelhantes, mas julgados por órgãos distintos.
Por último, ressalta-se que o art. 28 prevê que também serão penalizadas pelos termos daquela lei as condutas, de pessoas jurídicas brasileiras, lesivas à Administração Pública estrangeira, ainda que praticadas no exterior.
INOVAÇÕES DA LEI ANTICORRUPÇÃO
Responsabilizações civil e administrativa em detrimento da responsabilização penal
O primeiro elemento inovador da Lei Anticorrupção não é, propriamente, uma inovação. Isto porque o referido diploma legal não traz consigo, nesse ponto, nenhuma novidade quanto as responsabilidades decorrentes dos ilícitos que penaliza; pelo contrário: inova ao diferir das legislações antecessoras e deixar de fora do texto normativo qualquer menção de responsabilidade penal, afastando essa seara do Direito de sua competência e deixando ao Direito Penal que, caso venha a se aplicar nos casos ali tratados, faça-o de forma autônoma, independente.
Dessa forma, cabe buscar compreender a razão pela escolha das responsabilizações civil e administrativa em detrimento da penal. Vejamos.
Em primeiro lugar, sabe-se que escolher a responsabilização penal implicaria adentrar em terreno polêmico e turbulento do cenário jurídico, onde figuram vastas discussões doutrinárias e jurisprudenciais e, por vezes, reina a dúvida, e não a certeza. Assim, o legislador compreendeu que inserir a responsabilidade penal no texto da lei implicaria em um desgaste político- legislativo desnecessário e amplamente prejudicial, o qual, se não inviabilizasse por completo a aprovação da lei, por certo prolongaria o processo legislativo e iria de total encontro ao caráter iminente da normatização dos dispositivos ali contidos. Prezou-se, portanto, pela celeridade, pelo pragmatismo e por corresponder à urgente necessidade de criação do conjunto normativo previsto na Lei Anticorrupção.
Nessa linha, de pragmatismo e urgência na concretização da lei, emerge a segunda justificativa: a incompatibilidade do Direito Penal (em especial, o brasileiro) com a celeridade processual. Enquanto os processos administrativo e civil (este último, com ressalvas) demonstram certa agilidade na apreciação de demandas, um requisito básico para a efetividade do julgamento, o Direito Penal essencialmente caminha em sentido oposto – e não iremos adentar aqui na
discussão do porquê isto ocorre e se é correto ou não -, prezando pela máxima segurança jurídica, pela incontestabilidade das provas e pela inocência do acusado em caso de dúvida, em detrimento da celeridade processual. Ademais, tem-se como empecilho o processo penal brasileiro,excessivamente garantivista e recheado de recursos protelatórios.
Em seguida, e ainda sobre a essência do Direito Penal, sabe-se que a medida sancionatória mais característica dessa seara do Direito é a restrição de liberdade, inaplicável a pessoas jurídicas. Todas as demais penalidades previstas no âmbito penal são, sem exceção, passíveis de aplicação nos âmbitos administrativo e civil.
De mais a mais, é cediço que uma das principais características dessa seara do Direito é a subsidiariedade, segundo a qual somente se justifica a aplicação do Direito Penal quando os demais ramos do Direito não forem capazes de proteger o bem jurídico em questão. Assim, se o único diferencial trazido pelo Direto Penal, que é a restrição da liberdade, não pode ser aplicado nesse caso, não há razão para prever sua aplicação quando as esferas administrativa e civil são capazes de esgotar a penalização dos sujeitos envolvidos.
Dessa forma, além da preocupação com a celeridade (legislativa e processual), a exclusão da responsabilidade penal do presente regramento legal ocorreu também em nome da eficácia, vez que as responsabilizações civil e administrativa, na prática, surtiriam o mesmo efeito que a penal, sem que fosse preciso, no entanto, suportar as “dificuldades” trazidas pelo Direito Penal.
As penalidades administrativas: multa e publicação extraordinária da decisão condenatória
Em seguida, surgem os primeiros indícios de novidades jurídicas trazidas pela Lei 12.846/2013 ao ordenamento pátrio, consubstanciada nas penalidades administrativas ali previstas.
Como visto anteriormente, a penalização administrativa da Lei Anticorrupção se resume a multa, em valores limitados mínima e maximamente, calculada sobre o faturamento do exercício anterior ao da instauração do
processo administrativo, e publicação da decisão condenatória em veículo de comunicação de grande circulação.
Nesse ponto, chama a atenção, em primeiro lugar, a aplicação da multa e, em especial, a forma como será calculada. Para melhor compreender a questão, traz-se ao lume trecho do artigo 6º da lei:
Art. 6º Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:
I - Multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e
II - Publicação extraordinária da decisão condenatória
Como depreende-se da leitura do dispositivo acima, a Lei Anticorrupção inova ao atrelar o valor da multa aplicada à realidade da pessoa jurídica infratora, estabelecendo relação quantitativa direta entre o quantum penalizador - que jamais poderá ser inferior à vantagem auferida através do ato ilícito – e as condições financeiras da empresa.
Ademais, o artigo 7º ainda estabelece um rol de fatores que devem ser considerados no momento da fixação do valor da multa, tais como a gravidade da infração, a vantagem auferida, o efeito negativo produzido pela infração, a situação econômica do infrator, a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações e a existência de um programa de compliance no âmbito da pessoa jurídica (estes dois últimos serão melhor detalhados mais adiante).
A presente “novidade jurídica” tem origem no já citado FCPA americano, o qual também prevê a possibilidade de aplicação de multas elevadas e que possuam um efetivo poder coercitivo e dissuasivo. As multas previstas no FCPA, embora restritas ao valor de U$$ 25 milhões (vinte e cinco milhões de Dólares), têm sido, na prática, por vezes muito além desse patamar, haja vista os recentes acordos celebrados entre o Poder Público americano e as empresas envolvidas
para encerrar o processo de responsabilização e a utilização de normas correlatas para a determinação de multas.
Em paralelo, há também a previsão de publicação da decisão condenatória (embora o acredite-se que o termo mais adequado seria decisão administrativa, vez que “condenatória” remete ao processo judicial), como forma de publicização da confirmação do ilícito cometido e da penalidade aplicada, e objetivando o reforço da penalização e o afastamento de potencial reincidência.
A penalização do suborno transnacional
O artigo 9º da Lei 12.846/2013 prevê que compete à Controladoria-Geral da União – a apuração, o processo e o julgamento dos atos ilícitos cometidos contra a Administração Pública estrangeira, em consonância com o artigo 4ºda Convenção da OCDE (1997), promulgada pelo Decreto nº 3.678/2000.
Aqui, cabe destacar que as disposições contidas na referida Convenção e reiteradas pela Lei Anticorrupção preveem regra específica para os casos em que dois Estados possuam jurisdição sobre determinado ato ilícito, devendo as partes, nesses casos, deliberarem sobre a jurisdição mais adequada à instauração do processo.
A vigência dessas disposições é de suma importância para a eficácia e para a segurança jurídica da aplicação da Lei Anticorrupção no que se refere aos atos praticados no exterior, uma vez que que estabelecem um arcabouço jurídico capaz de permitir a atuação das determinações legais fora do âmbito nacional.
Em paralelo, relevante também quando se leva em conta que as legislações de combate à corrupção nos ordenamentos jurídicos estrangeiros são, por vezes, bastante abrangentes, como é o caso do FCPA americano, que se estende a fatos ocorridos em outros países e que envolvam cidadãos e empresas de nacionalidade não americana, e do Bribery Act britânico, que se aplica a qualquer organização comercial que venha a realizar negócio no território do Reino Unido, independentemente do país onde tenha sido registrada ou incorporada.
A responsabilidade objetiva
Dentre as inovações trazidas pela Lei Anticorrupção, esta é, sem dúvida, a que merece maior destaque. Isto porque, ao afastar a responsabilidade subjetiva, condicionada à demonstração de dolo ou culpa, e atrelar a aplicação das penalidades ali previstas somente à conjunção dos fatores (i) cometimento do ato lesivo e (ii) beneficiamento da pessoa jurídica, este novo diploma legal estabelece-se como um marco na história jurídica nacional, a tal ponto de receber a alcunha de ‘Lei Anticorrupção’.
Esta alteração no cenário jurídico tem origem, sobretudo, na percepção, pelo legislador, de que manter uma relação de subjetividade entre a responsabilidade de determinada empresa e as condutas de seus funcionários significaria fechar os olhos à realidade atual do setor empresarial. Mais ainda: seria ir de encontro à própria essência do ramo, vez que não se revela razoável a dissociação de responsabilidades a tal ponto. Vejamos.
O setor empresarial é, como qualquer subsetor da sociedade, regido por um conjunto mínimo de princípios, de forma que compete às empresas prezarem pela preservação dessa base principiológica para “sobreviverem”. Nessa linha, é de inteira responsabilidade de cada empresa garantir que ela própria (e aí estão inclusos cada um de seus membros) subsista dentro dos padrões mínimos aceitáveis, sejam eles morais, éticos ou legais.
Assim, surge a inferência lógica que a empresa é responsável por seus funcionários, sendo-lhe atribuída a responsabilidade por tudo aquilo que seus membros praticam em função de suas atribuições na empresa, inclusive os ilícitos por aqueles cometidos. Ora, isto parece muito claro quando se leva em conta que a empresa, ao contratar determinada pessoa, atesta perante o mercado (e a sociedade) a sua confiança naquele futuro membro do seu quadro de funcionários, assumindo, pois, os eventuais prejuízos que possam ser causados, em razão da função, a terceiros e à sociedade, desde meros equívocos por vezes irrelevantes até graves desvios de conduta passíveis de punição legal.
Dessa forma, como dito, não seria razoável estabelecer uma relação de responsabilidade subjetiva entre a empresa e seus membros, haja vista que o simples fato de alguém integrar umaempresa ou atuar em nome dela já é suficiente para configurar a necessidade daquela pessoa jurídica em responder, nas devidas proporções, pelos atos cometidos por seus funcionários ou terceiros a ela ligados, desde, é claro, que a referida empresa tenha auferido vantagem ou benefício.
Pois bem. Sendo assim, em que pese a responsabilidade objetiva no Brasil estar relacionada, sobretudo, à responsabilidade do Estado, com a adoção da Teoria do Risco Administrativo, também prevista em determinadas situações pela legislação consumerista, o legislador, na Lei Anticorrupção, percebeu a realidade supra exposta e decidiu aplicar, àquela conjuntura fático-jurídica, também a figura da responsabilidade objetiva, protagonizando, reprise-se, significativa revolução no cenário jurídico brasileiro.
Em paralelo, não é demais ressaltar que a adoção da responsabilidade objetiva não significa, em nenhuma hipótese, o afastamento da responsabilização do particular, sendo isto, inclusive, o que dispõe o art. 3º da referida lei. Pelo contrário: as responsabilizações das pessoas jurídica e física são completamente independentes entre si, ainda que uma possa contribuir para a apuração da outra.
Isto porque, na imensa maioria dos casos, somente será possível atribuir responsabilidade a determinada pessoa jurídica quando se tem conhecimento da pessoa física que praticou o ato ilícito. No entanto, a concretização da responsabilização da pessoa física depende da comprovação de dolo ou culpa, podendo, na ausência desses elementos, ser afastada. Por essa razão, portanto, não cabe atrelar uma responsabilização à configuração da outra, vez que a pessoa jurídica pode ser responsabilizada, enquanto a pessoa física, absolvida de qualquer responsabilidade.
Em seguida, o presente assunto enseja, no meio empresarial, a dúvida de se as empresas, com a instituição da responsabilidade objetiva, não estariam demasiadamente vulneráveis a penalizações supostamente injustas e
susceptíveis aos “imprevisíveis” desvios de condutas de seus funcionários ou colaboradores.
Pois bem. Em que pese o reduzido e pouco aprofundado estudo sobre o tema, em virtude da recentíssima promulgação da lei em debate, a doutrina tem interpretado positivamente a opção do legislador pela responsabilidade objetiva também sob o prisma do aconselhamento ético às empresas, do norteamento organizacional e, especialmente, operacional do setor empresarial. Explica-se.
A instituição da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas nesse caso é, em última instância, uma forma de compelir as empresas a reforçarem a atenção na contratação, formação e fiscalização do seu pessoal, reiterando ou reformulando por completo seu modus operandi, de forma a, direta ou indiretamente, transformar a sua maneira de subsistir, no mercado e na sociedade, e adequá-la não só à legislação vigente, mas a princípios éticos e morais.
Assim, a responsabilidade objetiva, ao invés de significar vulnerabilidade, significa, na verdade, a valorização das empresas que agem, ou ao menos se esforçam para agir, de maneira correta, conferindo-lhes vantagem e perspectivas positivas porque, dessa forma, tendem a, diretamente, afastar a possibilidade de eventuais penalidades e, indiretamente, a crescer sustentavelmente e dentro dos padrões principiológicos vigentes.
Nesse ponto, e seguindo a linha das influências estrangeiras, cabe fazer uma referência ao já citado Bribery Act britânico, o qual também adota a responsabilidade objetiva em contextos semelhantes ao aqui tratado, dispondo que devem ser punidas as pessoas jurídicas que falharem em prevenir os atos de corrupção praticados por pessoas físicas a ela associados e que visem à obtenção de vantagem ou benefício à referida empresa.
Retornando-se à Lei 12.846/2013, mister destacar que há, sim, certa carga de onerosidade às pessoas jurídicas com a responsabilização objetiva. No entanto, como dito linhas acima, é uma responsabilidade que as empresas obrigatoriamente devem assumir, mormente quando se atenta para a realidade
atual, onde os desvios de conduta são cada vez mais frequentes e, restando impunes, ensejam uma corrupção crescente e escancarada.
Por outro lado, a Lei Anticorrupção não é injusta com as empresas, haja vista que a responsabilização ali prevista, ainda que objetiva, é cuidadosamente atrelada a determinados fatores, já mencionados anteriormente, inclusive restando inversamente proporcional à cooperação das pessoas jurídicas com a apuração das irregularidades e, principalmente, com a prevenção destas, através de mecanismos de estímulo e fiscalização da integridade empresarial (compliance), inovação que será melhor detalhada mais adiante.
O acordo de leniência
Na sequência, e seguido a linha do parágrafo anterior, a Lei Anticorrupção confere especial relevância à cooperação das pessoas jurídicas na apuração do ilícito prático, bem como à adoção de práticas de compliance. Dessa forma, tratar-se-á, primeiramente, da cooperação com as investigações, mais especificamente da celebração do Acordo de Leniência, previsto no Capítulo V da referida lei.
O Acordo de Leniência tem origem na legislação americana, e define-se como o ajuste entre o infrator e órgão responsável pela apuração do ato ilegal para que aquele confesse sua responsabilidade sobre o ato e contribua com as investigações no respectivo caso. No Brasil, essa figura surgiu primeiramente no âmbito do Direito da Concorrência, sendo atualmente previsto na Lei Federal nº 12.529/2011.
Assim, tendo em vista a experiência positiva dos programas de leniência tanto no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, como nas legislações anticorrupção estrangeiras, o legislador resolveu adotar essa prática no contexto da Lei Anticorrupção brasileira, estabelecendo consideráveis incentivos às empresas que decidirem pela celebração do Acordo de Leniência nos casos previstos no novel diploma legal.
Dessa forma, percebe-se que o Acordo de Leniência não é uma inovação propriamente dita no ordenamento pátrio, mas é assim encarada, nesta obra, tendo em vista a sua escassa previsão na legislação brasileira, vez que
limita-se a restritas situações, bem como por tratar-se a Lei Anticorrupção de significativa alteração no cenário jurídico brasileiro e, como tal, merece ter suas disposições relevantes estudadas como verdadeiras inovações.
Pois bem. Retornando-se à análise do Acordo de Leniência no âmbito da referida legislação, o Capítulo V, que trata do assunto, estabelece as condições para celebração do acordo, determinando que a competência para tanto é da Controladoria-Geral da União (no âmbito federal), bem como que a proposta do acordo seja realizada, primeiramente, pela pessoa jurídica envolvida, a qual deve admitir a sua participação no ilícito, cessar completamente a sua participação no ato (caso continuado) e, a partir de então, cooperar integralmente com as investigações e com o processo administrativo.
Diante da conjuntura acima, surge o questionamento acerca do caráter benéfico do Acordo, ou seja, por qual motivo as empresas celebrariam Acordo de Leniência com o poder público se, dada a soma de elementos acima, o ônus aparenta ser maior que os benefícios ofertados?
Em primeiro lugar, a tendência à cooperação pelas empresas é considerável, haja vista que as multas previstas nos artigos antecedentes podem ser demasiadamente elevadas, de forma que uma redução de 2/3 do valor da multa não só é extremamente relevante para as empresas, como pode vir a ser o diferencial entre a manutenção e o encerramento das atividades daquela pessoa jurídica.
De mais a mais, há ainda que se lembrar que dentre os benefícios do Acordo de Leniência bem sucedido encontra-se o afastamento da proibição de receber incentivos fiscais, prevista no art. 19, IV da lei. Destarte, sobressalta outro elemento relevante na celebração do acordo, visto que, a depender da parcela do faturamento da empresa que seja fruto de financiamento público, a referida proibição pode vir a ser por demais prejudicial à saúde financeira daquelapessoa jurídica.
Por último, importa registrar que, ainda que determinada empresa envolvida na prática de ilícitos combatidos pela Lei Anticorrupção não venha a celebrar Acordo de Leniência, isto não impede que uma eventual penalidade seja reduzida, uma vez que a simples cooperação o Poder Público, nesses casos, já
é fator a ser considerado na dosimetria da penalidade, tal qual previsto no art. 7º, VII da lei.
OBJETIVOS
Os Objetivos na elaboração e implementação do compliance tem o intuito de estabelecer compromissos de contenção de riscos e adotar mecanismos organizativos adequados e buscar a capacitação e os conhecimentos adequados para implementação de modo estratégico de prevenção, repressão e até mesmo combate à corrupção corporativa.
Neste ponto, a área de compliance é essencial para promoção de ações que objetivam prevenir e reprimir possíveis vazamentos de informações, devendo adotar instrumentos de análises, monitoramento e desenvolvimento de soluções que visam identificar e corrigir ocorrências de vazamento de informações sigilosas. Por consequência, as empresas devem investir e instituir métodos de avaliações e soluções para a proteção de informações críticas e redução do risco de violação de dados com foco na segurança digital.
O termo compliance tem origem no verbo em inglês to comply, que significa agir de acordo com uma regra, uma instrução interna, um comando ou um pedido, vez que deve estar em “compliance”, devendo estar em conformidade com as leis e regulamentos externos e internos. Vislumbra-se que a implementação do compliance como instrumento de combate à corrupção tem como medida o apoio à Governança Corporativa, podendo ser um meio de controle capaz de entender e buscar possíveis soluções para abrandar os riscos de imagem e legal das empresas, os chamados “riscos de compliance”, a que se sujeitam as instituições no curso de suas atividades (Compliance 360°).
Portanto, estar em conformidade com as regras e os princípios éticos, em submissão ao regramento normativo da organização, estabelecendo um conjunto de medidas pelas quais as instituições, públicas ou privadas, buscam assegurar que as regras vigentes sejam cumpridas por elas próprias e por seus empregados ou funcionários com intuito de prevenir, apurar e punir infrações às suas próprias regras, normas administrativas e penais.
Por isso, é essencial ainda manter um compliance destinado a prevenir a ocorrência de crimes, ou auxiliar na apuração e punição deles. Conclui-se que as organizações ou empresas devem implementar programas de compliance para acompanharem e prevenirem os riscos das instituições e garantirem a independência do compliance em termos de organização, orçamento e meios materiais, bem como garantirem a faculdade de inspeção e a obtenção de informações adotando programas de cumprimento, integridade, prevenção e repressão.
Faz-se imprescindível o exercício das funções principais dos programas de compliance para promoção de uma cultura positiva e ética na empresa, a fim de protege-la dos riscos de imagem, bem como garantir o respeito aos seus princípios e diretrizes éticas regulamentadoras, além de estender a devida proteção de forma sensata e adequada das pessoas físicas que são responsáveis diretas para o crescimento das empresas.
COMPLIANCE NO BRASIL
Podemos ter diversas empresas de grande porte no Brasil que aderiram às normas de compliance, promovem ações de conscientização, colocam mensagens em seus sites, porém, em muitos casos, trata-se de “lei para inglês ver”.
Claro, podemos ainda nos retratar a casos famosos, referência da aplicação eficiente de compliance, como o caso da Siemens, que, por meio da implementação do programa de compliance em sua filial no Brasil em 2008, foi descoberto o envolvimento da empresa na formação de cartel e fraude em processos licitatórios para metrôs e trens no Estado de São Paulo.
Entretanto, de acordo com os níveis de maturidade estabelecidos pela KPMG em estudo divulgado em 2018, o Brasil ainda está no nível de infraestrutura mínima (sustentável) de compliance.
É possível acreditar no poder do compliance e na força que este instrumento traz no combate a corrupção, porém, temos que parar de ver a
corrupção como algo que somente os políticos fazem quando recebem propina de empreiteiras.
Temos que ver que o “jeitinho brasileiro” é uma forma de corrupção do sistema que está enraizada em todo brasileiro, porém, por algum motivo, não é visto como corrupção. Como podemos exigir que os empregados, servidores, ou chefes de empresas sigam a certos padrões éticos, morais e legais, se nós não conseguimos atingir o mesmo patamar?
Na forma que estamos configurados hoje, acredito serem raros os casos em que a empresa que opta por estar em conformidade, em seu todo, desde sua base até o topo da pirâmide.
Contudo, acredito que com o desenvolvimento e a implementação em diversos setores, além da criação de uma política de conscientização, que não parta somente do poder público, mas também do setor privado, podemos ter uma mudança em nosso cenário atual.
Mas, para que isso seja possível, não basta que o cidadão cobre ações do Estado, tendo a sociedade um dever de cobrar de si mesmos a mudança que queremos ver.
Como já mencionado, caso sejam constatadas fraudes ou corrupção, a responsabilidade da empresa será objetiva. Ou seja, a condenação independe da comprovação de culpa do agente que praticou o ato ou da própria pessoa jurídica.
Assim, as possibilidades de responsabilização ocorrem em duas esferas: a administrativa e a jurídica. Na esfera administrativa, a empresa pode ser multada em até 20% do faturamento bruto. No entanto, se não for possível calcular tal faturamento por motivos de fraude contábil, a multa pode ser de até 60 milhões de reais.
A lei, no entanto, estabelece critérios para eventuais gradações da multa. Ela pode variar, por exemplo, de acordo com a:
· gravidade da infração;
· vantagem ilícita auferida ou pretendida pelo infrator;
· consumação ou não do ilícito;
· situação econômica da empresa;
· cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações (acordo de leniência);
· existência de programas de compliance com mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades;
aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa
jurídica.
Já a esfera judicial pode determinar sanções variadas. É o caso, por exemplo, da:
· decretação de perdimentos de bens;
· suspensão das atividades empresariais;
· proibição de recebimento de incentivos, subsídios, doações ou empréstimo de instituição financeiras públicas;
· dissolução compulsória da empresa.
Com tudo isso, pode-se afirmar que a Lei Anticorrupção representa importante avanço à legislação brasileira. Além de atender a compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, a lei resolve uma lacuna no ordenamento jurídico do país ao tratar diretamente da conduta dos corruptores.
Isso porque, na maioria das vezes, eles escondiam atos praticados pela pessoa física atrás de suas empresas. Isso tornava viável a continuidade ao ciclo vicioso formado pela corrupção.
A cultura do compliance e da implementação de programas de integridade, portanto, faz com que o Poder Público possa exigir, cada vez mais, a responsabilidade e ética em suas relações públicas e privadas.
REFERÊNCIAS
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