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EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA DE DIREITO DA VARA DE FAMÍLIA COMARCA DE GOIÂNIA/GO
FULANA, qualificação, por sua bastante procuradora com escritório profissional situado no x, onde recebem as comunicações processuais de estilo, vem à ínclita presença de Vossa Excelência, com o devido acatamento e respeito, apresentar
AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA C/C PEDIDO DE MEDIDA PROTETIVA C/C VISITA ASSISTIDA
Em face de siclano, qualificação, e em favor de seu filho menor impúbere fulaninho júnior, qualificação, pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz:
I. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA:
O benefício da justiça gratuita é consectário dos princípios do devido processo legal e da isonomia, que garantem acesso ao judiciário a todos aqueles que, de uma maneira ou de outra, forem comprovadamente economicamente incapazes de promover sua pretensão em juízo sem prejuízo próprio ou de sua família. Tal é a exegese do art. 5º, LXXIV da Carta Política que dispõe que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.
Primeiramente, a Requerente comprova nos autos que é hipossuficiente, não conseguindo arcar com as custas e despesas processuais, nos termos do artigo 98 do NCPC, sem prejuízo próprio, sendo presumidamente pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos da lei, sob pena de pagamento de até o décuplo das custas judiciais.
Assim, havendo, portanto, relevante razão para a concessão do benefício, pugna o Requerente por seu deferimento, sendo isento do pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios da parte contrária, em caso de sucumbência processual.
II. SÍNTESE DOS FATOS:
Resumo dos fatos
III. DO DIREITO:
III.I Da Medida Protetiva:
A Constituição Federal de 1988 assegura à criança o direito a dignidade, ao respeito, em um ambiente harmonioso, garantindo sempre sua segurança contra toda e qualquer forma de violência:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Ademais, estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente que é possível medida protetiva sempre que os direitos da criança estiverem ameaçados ou prejudicados, garantindo em todo caso a sua proteção integral:
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável.
Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.
Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas:
I - condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos: crianças e adolescentes são os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituição Federal;
II - proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares;
É direito fundamental de a criança viver em ambiente harmonioso e alegre, sem qualquer violação de sua integridade física ou psicológica. Conforme já narrado nos fatos, (...)
Ademais, já ficou sozinho no apartamento e dele saiu livremente, podendo ter acontecido na ocasião algo terrível, já que não havia ninguém responsável presente, (...)
Esses tratamentos são rotineiros em seu ambiente familiar hostil, e o pai queda-se silente, sem nada fazer a respeito.
É imperioso que a madrasta seja impedida de ter acesso ao menor, pois a sua presença causa verdadeiro sentimento de terror na criança, abalando completamente seu psicológico, sem considerar ainda as novas possibilidades de flagelo...
Estabelece o artigo 130 do ECA que havendo maus tratos, pode ser adotada medida cautelar protetiva em benefício da criança, veja:
Art. 130. Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum.
Parágrafo único. Da medida cautelar constará, ainda, a fixação provisória dos alimentos de que necessitem a criança ou o adolescente dependentes do agressor.
(...), como abusa fisicamente e psicologicamente do menor, é passível de presunção de que seja incomensurável a disposição delitiva, em face de sua de disparate índole moral.
No caso em tela, requer-se que seja proibida de ter qualquer acesso ao menor, por medida de segurança à integridade física e psicológica da criança.
III.I Da Guarda:
Conforme já exposto, o tem ciência dos maus tratos que ocorrem em seu ambiente familiar por parte de sua atual companheira, e apesar de tê-la advertido por diversas vezes “que não é pra fazer isso, que não legal”, a conduta abusiva da madrasta continua.
Dispõe o ECA que, havendo conduta omissiva por parte do pai responsável, que importe na violação de algum direito da criança, este poderá ser penalizado com a perda da guarda, veja:
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável.
Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:
VIII - perda da guarda;
No caso em tela, o menor já teve sua integridade física violada, sofre constantes abusos e ameaças por parte da madrasta, e apesar de ter ciência desses acontecimentos, o pai jamais teve qualquer atitude enérgica, a fim de coibir que esses abusos se perpetrassem.
Em se tratando de modificação de guarda após homologação de acordo, é necessário que haja uma inovação fática que altere substancialmente a realidade do caso, tendo em vista sempre o melhor interesse da criança, senão vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA DE MENOR C/C AÇÃO DECLARATÓRIA DE ALIENAÇÃO PARENTAL C/C AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS C/C PEDIDO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPATÓRIA EM CARÁTER ANTECEDENTE C/C PEDIDO LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. GUARDA PROVISÓRIA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. GENITOR QUE POSSUI MELHORES CONDIÇÕES EMOCIONAIS DE CUIDAR DO INFANTE. ALTERAÇÃO DA GUARDA PROVISÓRIA. GENITORA. DIREITO DE VISITA. 1 - Em qualquer processo que se discute a guarda de menor, não se está tratando do direito dos genitores - postulantes da guarda - mas sim, e principalmente, do direito da criança (ou adolescente) a uma estrutura familiar que lhe confira segurança, amor, afeto e os demais elementos necessários a um crescimento equilibrado e que mantenha preservada a sua integridade física, psíquica, emocional, intelectual e espiritual. Portanto, ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança, de modo que, fixada a guarda unipessoal, deve ser atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la. 2 - No caso em comento, o conjunto fático-probatório produzido demonstra que, no presente momento, o genitor (agravante) possui melhores condições para o exercício da guarda do menor, apresentando maior equilíbrio emocional e capacidade afetiva para oferecer toda a bagagem necessária para o desenvolvimento completo do infante, o que denota a probabilidade do direito. 3 - O perigo de dano ressai dos prováveis prejuízos psicológicos, intelectuais e afetivos que podem ser causados ao infante em decorrência de um ambiente tumultuado, de constantes discussões, bem assim do descuido com o seu direito à educação. 4 -Presentes os requisitos exigidos pelo artigo 300 do CPC/2015, deve ser reformada a decisão agravada para, em sede de tutela de urgência, visando o atendimento ao melhor interesse da criança, conceder a guarda provisória do infante ao agravante (genitor). 5 - A agravada, na condição de mãe do infante, deve ter preservado o seu direito de visita. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJGO, Agravo de Instrumento (CPC) 5011611-43.2017.8.09.0000, Rel. ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO, 5ª Câmara Cível, julgado em 30/10/2017, DJe de 30/10/2017).
Desta feita, tendo em vista o cenário de abusos físicos e psicológicos à que o menor é constantemente submetido, tendo a situação do acordo homologado sido alterada drasticamente, é que se requer que a guarda seja concedida à mãe observando no caso em comento o melhor interesse da criança, em ter assegurado o direito de viver em ambiente seguro e harmônico.
III.II Da Tutela de Urgência:
Conforme já discorrido, o menor vem sofrendo constantes abuso em seu âmbito doméstico por parte de sua madrasta e com a anuência de seu pai.
A narração dos infortúnios da criança explicitam a série de abusos físicos e psicológicos que foram por ele experimentadas. É importante relembrar contudo que a criança se sente atemorizada (...)
No caso em comento já houve abalo psicológico que será apenas recuperado com o tempo e muito acompanhamento psicológico especializado, mas há o risco atual e iminente de piora e gradação das agressões sejam elas físicas ou psicológicas.
Dispõe o Novo Código de Processo Civil que a tutela de urgência, seja em caráter antecipatório ou cautelar, é cabível quando houver a probabilidade do direito em discussão, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, veja:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
Tem-se assim que há urgência sempre que cotejada as alegações e as provas com os elementos dos autos, concluindo-se perfunctoriamente que há maior grau de confirmação do pedido, e que a demora poderá comprometer o direito provável da parte, imediatamente ou futuramente.
Ademais, o posicionamento deste Egrégio Tribunal é no sentido de que é cabível tutela de urgência na ação de guarda, observando o melhor interesse da criança, senão vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MELHOR INTERESSE DA MENOR. DECISÃO MANTIDA.
1. Segundo disposto no caput do artigo 300 do CPC/15, a tutela provisória de urgência antecipatória será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
2. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente está previsto na Constituição Federal, em seu art. 227, caput, e no Estatuto da Criança e do adolescente, art. 4º, caput, e 5º, como direito fundamental, devendo ser observado tanto pelo Estado, como pela sociedade, pelos pais e pela família.
3. A decisão recorrida não merece reparos por ter sido fundamentada em observância ao melhor interesse da infante e na análise do conteúdo probatório dos autos, convencendo o juízo a quo que a tutela requestada, representava, naquele momento, a medida mais justa e adequada ao caso.
4. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJGO, Agravo de Instrumento ( CPC ) 5120680-10.2017.8.09.0000, Rel. FERNANDO DE CASTRO MESQUITA, 3ª Câmara Cível, julgado em 29/11/2017, DJe de 29/11/2017)
Como é cediço, os requisitos que se mostram exigíveis para a concessão da tutela provisória cautelar são a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo que, à toda ordem, equivalem aos clássicos conceitos de fumus boni juris e de periculum in mora.
No caso vertente, ambos os requisitos se mostram presentes, pois a omissão paterna frente aos abusos praticados pela madrasta ensejam e modificação da guarda nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente. O perigo de dano real e iminente consta do farto acervo probatório que ora se anexa a presente exordial.
Assim, a Requerente espera que com a antecipação da tutela, sejam minimizados os prejuízos já experimentados pelo menor (...)
Assim, a probabilidade do direito é aquela que traz ao conhecimento do MM. Magistrado material suficiente acerca do bem da vida posto em litígio, da situação fática submetida ao Juízo, incumbindo ao Julgador a busca do necessário equilíbrio entre os interesses dos litigantes, de modo que não conceda o provimento antecipatório quando houver a possibilidade de resultar prejuízo às demandadas.
Neste contexto, tem-se que as medidas pleiteadas pela Requerente objetivam o resguardo à integridade física do menor e, portanto, observando o melhor interesse do infante, além de prevenir futuros abusos.
Neste aspecto, pode-se inferir o periculum in mora, que, na antecipação da tutela configura-se no perigo de que, a se aguardar o provimento final configurado na definitiva prestação jurisdicional, poderá desfalcar a efetiva segurança suscitada para o menor, pelos motivos já elencados.
A probabilidade e/ou verossimilhança das alegações (fumus boni iuris) podem ser aferidos diante do farto acervo probatório que ora se anexa à presente exordial, bem como por toda a fundamentação expendida.
Desta forma, o vulto dos prejuízos que vêm sendo causados ao menor, bem como a violação evidente e inequívoca do seu direito à dignidade, é que requer a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, através de decisão liminar (inaudita altera pars).
VI. DOS PEDIDOS:
EX POSITIS, requer seja (m):
b) A antecipação dos efeitos da tutela de urgência para determinar a guarda provisória para a mãe do menor;
c) A citação do Requerido, por correio com aviso de recebimento, para que compareça em audiência de conciliação, instrução e julgamento a ser designada, e querendo oferecer contestação, sob pena de revelia;
d) A intimação do Parquet; para compor o processo;
e) A concessão do benefício da Justiça Gratuita, nos termos das Constituição Federal, art. 5º, inciso LXXIV e da Lei n. 1.060/1950, art. 2º, caput, parágrafo único;
Nestes termos pede deferimento.