Questoes_atuais_dos_negocios_juridicos_a

Prévia do material em texto

RITA DE CÁSSIA R. TARIFA ESPOLADOR 
DANIELA BRAGA PAIANO 
QUESTÕES ATUAIS 
DOS NEGÓCIOS 
JURÍDICOS À LUZ DO 
BIODIREITO 
discussões sobre negócios 
biojurídicos
1ª Edição
Londrina/PR
2019
© Direitos de Publicação Editora Thoth. Londrina/PR.
www.editorathoth.com.br
contato@editorathoth.com.br
Diagramação e Capa: Editora Thoth e Nabil Slaibi
Revisão: os autores. Editor chefe: Bruno Fuga
Coordenador de Produção Editorial: Thiago Caversan Antunes
Conselho Editorial
Prof. Me. Bruno Augusto Sampaio Fuga Prof. Dr. Flávio Tartuce
Prof. Me. Thiago Caversan Antunes Prof. Dr. Zulmar Fachin
Prof. Dr. Clodomiro José Bannwart Junior Prof. Dr. Celso Leopoldo Pagnan
Prof. Me. Thiago Moreira de Souza Sabião Prof. Dr. Fábio Fernandes Neves Benfatti
Prof. Me. Tiago Brene Oliveira Prof. Dr. Elve Miguel Cenci
Prof. Dr. Zulmar Fachin Prof. Dr. Bianco Zalmora Garcia
Prof. Me. Anderson de Azevedo Esp. Rafaela Ghacham Desiderato
Prof. Me. Ivan Martins Tristão Profª. Dr. Rita de Cássia R. Tarifa Espolador
Prof. Dr. Osmar Vieira da Silva Prof. Me. Daniel Colnago Rodrigues
Profª. Dr. Deise Marcelino da Silva Prof. Dr. Fábio Ricardo R. Brasilino
Prof. Me. Erli Henrique Garcia Me. Aniele Pissinati
Prof. Me. Smith Robert Barreni Prof. Dr. Gonçalo De Mello Bandeira (Port.)
Profª. Dra. Marcia Cristina Xavier de Souza Prof. Me. Arhtur Bezerra de Souza Junior
Prof. Dr. Thiago Ribeiro de Carvalho Prof. Me. Henrico Cesar Tamiozzo
Prof. Dr. Carlos Alexandre Moraes
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
Q5 Questões atuais dos negócios jurídicos à luz do biodireito: discussões sobre 
negócios biojurídicos/ [organizadoras] Rita de Cássia R. Tarifa Espolador, Daniela 
Braga Paiano. – Londrina, PR: Thoth, 2019.
183 p. 
Inclui bibliografias. 
ISBN 978-85-94116-41-3
1. Direito e biologia. 2. Genética humana – Legislação. 3. Bioética. I. Espolador, 
Rita de Cássia R. Tarifa. II. Paiano, Daniela Braga. 
 
 CDD 340.112
Ficha Catalográfica elaborada pela bibliotecária Rafaela Ghacham Desiderato
CRB 14/1437
Índices para catálogo sistemático
1. Direito - Ética : 340.112
2. Bioética : 174.957
Proibida a reprodução parcial ou total desta obra sem autorização.
Todos os direitos desta edição reservardos pela Editora Thoth. A Editora Thoth não se 
responsabiliza pelas opiniões emitidas nesta obra por seu autor. 
PREFÁCIO
Apresento-lhes obra organizada pelas professoras Rita de Cássia 
Resquetti Tarifa Espolador e Daniela Braga Paiano, composta por diversos 
artigos, em sua maioria produzidos como resultado do profícuo debate 
travado durante as aulas da disciplina “Contratos Pós-Modernos”, do 
Programa de Mestrado em Direito Negocial da Universidade Estadual de 
Londrina. 
A temática da obra converge para questões atinentes aos negócios 
jurídicos relacionados à Bioética e ao Biodireito, assunto de extrema 
relevância que vem despontando nos últimos anos como objeto de 
investigação de um número significativo de pesquisadores preocupados 
com as novas faces da ciência. Em um passado não tão distante seria obra 
de ficção colocar a pergunta acerca do que fazer com embriões excedentes. 
Hoje, porém, o que era futuro se faz presente e desafia o universo jurídico 
a também oferecer respostas para questões por natureza controversas. É o 
que faz com muita competência, por exemplo, a primeira organizadora por 
intermédio do seu projeto de pesquisa.
A presente obra materializa a produção acadêmica dos autores acerca 
das “Questões atuais dos negócios jurídicos à luz do biodireito: discussões 
sobre negócios biojuridicos”. Os diversos textos mostram o empenho 
coletivo para abordar temas instigantes, que revelam a necessidade de 
discussão do Direito Civil numa perspectiva diferenciada, contextualizando 
os princípios clássicos e contemporâneos nos contratos e outras modalidades 
negociais que demandam uma interpretação inovadora.
No capítulo “Reproducão Humana Assistida e o destino dos 
embriões em caso de separação conjugal: um estudo a luz dos princípios 
da parentalidade responsável e planejamento familiar como forma de 
efetivação da dignidade humana”, de Ana Flavia Terra Alves Mortati e 
Maiara Santana Zerbini, as técnicas reprodutivas são analisadas à luz da 
principiologia civil-familiar.
Na sequência, Aracelli Mesquita Bandolin Bermejo perscruta com 
muita propriedade “ A Validade do Contrato de Gestação Substitutiva ou 
Contratos Gestacionais sob o enfoque de seu objeto”. 
Bianca da Rosa Bittencourt e Joice Duarte Gonçalves Bergamaschi, 
no capitulo “Interpretação dos Contratos de Gestação por Substituição”, 
seguem na mesma linha, tratando com maestria os negócios jurídicos 
gestacionais.
Gabriela Stefania Batista Ferreira, por sua vez, apresenta o principio 
da solidariedade em “A tutela da coletividade por meio da proteção aos 
direitos da personalidade: um olhar contemporâneo a solidariedade”.
No capitulo 5, Rita de Cássia Resquetti Tarifa Espolador e Juliana 
Carvalho Pavão trazem a necessária discussão acerca da “Evolução dos 
Negócios Jurídicos”.
Luana da Costa Leão apresenta texto aprofundado envolvendo 
o testamento vital, intitulado “O mandato duradouro nas diretivas 
antecipadas de vontade enquanto negócio biojuridico”. Ainda trilhando 
o mesmo caminho, Silvana Fátima Troca apresenta “Interpretação dos 
negócios biojurídicos à luz dos referenciais bioéticos: uma análise crítica”.
Os professores Ana Claudia Corrêa Zuin Mattos do Amaral e Renê 
Chiquetti Rodrigues trazem questão relevantíssima, tratada com muito 
êxito em “ O Direito a morte digna e a inviolabilidade do direito a vida: a 
possibilidade de uma leitura constitucional.” 
Por fim, Alessandra Depieri Viegas encerra as discussões, em “O 
paradigma pós modernos e o poder de autodeterminação: uma analise do 
caso do bebe Charlie Gard.
Aproveitem a leitura!
Elve Miguel Cenci
Coordenador do Programa de Mestrado em Direito Negocial da 
Universidade Estadual de Londrina
SOBRE AS ORGANIZADORAS
RITA DE CÁSSIA RESQUETTI TARIFA ESPOLADOR
Doutora em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Mestre em 
Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. Professora do 
Mestrado em Direito Negocial e da Graduação da Universidade Estadual 
de Londrina. E-mail: rita.tarifa@gmail.com
DANIELA BRAGA PAIANO
Doutora em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São 
Paulo. Mestre pela Universidade de Marília. Professora da Graduação 
da Universidade Estadual de Londrina e Professora convidada na Pós-
Graduação da Universidade Estadual de Londrina e outras instituições. 
Advogada. E-mail: danielapaiano@hotmail.com
SOBRE OS AUTORES
ALESSANDRA DEPIERI VIEGAS
Mestre em Direito Negocial na Universidade Estadual de Londrina. Pós-
graduada em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estadual de 
Londrina. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do 
Paraná. E-mail: alessandradepieriviegas@gmail.com
ANA CLÁUDIA CORRÊA ZUIN MATTOS DO AMARAL
Doutora em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Mestre em Direito 
Negocial pela Universidade Estadual de Londrina/PR. Professora 
e pesquisadora do Programa de Mestrado em Direito Negocial da 
Universidade Estadual de Londrina/PR. E-mail: anaclaudiazuin@live.com. 
ANA FLÁVIA TERRA ALVES MORTATI
Mestranda em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina/
PR – UEL. Assistente I de Juiz de Direito, vinculada ao Tribunal de Justiça 
do Paraná. E-mail: ana_mortati@hotmail.com.
ARACELLI MESQUITA BANDOLIN BERMEJO
Mestre em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina. Bolsista 
CAPES. E-mail: arabandolin@gmail.com
BIANCA DA ROSA BITTENCOURT
Mestrandaem Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina - 
UEL. Docente. E-mail: biancabittencourt4@hotmail.com.
GABRIELA STEFANIA BATISTA FERREIRA
Mestre pelo programa de Mestrado em Direito Negocial da Universidade 
Estadual de Londrina, pós-graduada em nível de especialização em Direito do 
Estado pela Universidade Estadual de Londrina, e-mail: gabrielastefania_@
hotmail.com.
JOICE DUARTE GONÇALVES BERGAMASCHI
Mestranda em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina - 
UEL. Bolsista CAPES. E-mail: joicedto@hotmail.com
JULIANA CARVALHO PAVÃO
Mestranda em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. 
Pós-graduanda em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estadual 
de Londrina. Advogada. E-mail: juliana.pavao@hotmail.com
LUANA DA COSTA LEÃO
Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina 
(UEL). Advogada. E-mail: luanaleao.adv@outlook.com
MAIARA SANTANA ZERBINI
Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina/PR 
– UEL, bolsista CAPES. Pós-Graduada em Direito e Processo Civil pela 
Universidade Estadual de Londrina/PR – UEL. E-mail: maiaraszsantana@
gmail.com
RENÊ CHIQUETTI RODRIGUES
Mestre em Direito das Relações Sociais na Universidade Federal do 
Paraná na linha de pesquisa “Novos Paradigmas do Direito” (bolsista 
CAPES). Especialista em Filosofia Moderna e Contemporânea: Aspectos 
Éticos e Políticos pela Universidade Estadual de Londrina e em Direito 
Constitucional Contemporâneo pelo Instituto de Direito Constitucional e 
Cidadania. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. 
e-mail: rene.rodrigues@outlook.com.
RITA DE CÁSSIA RESQUETTI TARIFA ESPOLADOR
Doutora em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Mestre em 
Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. Professora do 
Mestrado em Direito Negocial e da Graduação da Universidade Estadual 
de Londrina. E-mail: rita.tarifa@gmail.com
SILVANA FÁTIMA TROCA
Pós-graduada em Estudo da Gramática da Língua Portuguesa pela 
Universidade do Oeste Paulista. Pós-graduada em Gestão e Planejamento 
Tributário pela Fundação Getúlio Vargas. Pós-graduada em Direito Aplicado 
pela Escola da Magistratura do Paraná/ Núcleo de Londrina. Graduada em 
Direito pela Universidade Estadual de Londrina. Graduada em Medicina 
pela Universidade Estadual de Londrina. E-mail: silvanatroca@gmail.com
SUMÁRIO
PREFÁCIO .........................................................................................................5
SOBRE AS ORGANIZADORAS ..................................................................7
SOBRE OS AUTORES.....................................................................................9
CAPÍTULO 1
Ana Flávia Terra Alves Mortati
Maiara Santana Zerbini
REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E O DESTINO DOS 
EMBRIÕES EM CASO DE SEPARAÇÃO CONJUGAL: UM ESTUDO 
À LUZ DOS PRINCÍPIOS DA PARENTALIDADE RESPONSÁVEL 
E PLANEJAMENTO FAMILIAR COMO FORMA DE EFETIVAÇÃO 
DA DIGNIDADE HUMANA ..................................................................... 17
Introdução .................................................................................................... 17
1 Panorama fático acerca da destinação dos embriões em caso de 
separação conjugal ........................................................................................ 18
2 Reprodução humana assistida e o termo de consentimento livre e 
esclarecido ...................................................................................................... 21
3 Da necessária releitura das técnicas de reprodução humana assistida 
à luz dos princípios da parentalidade responsável e do planejamento 
familiar como forma de efetivação da dignidade humana ...................... 27
Conclusão ....................................................................................................... 30
Referências ..................................................................................................... 31
CAPÍTULO 2
Aracelli Mesquita Bandolin Bermejo 
A VALIDADE DO CONTRATO GESTAÇÃO SUBSTITUTIVA 
OU CONTRATOS GESTACIONAIS SOB O ENFOQUE DO SEU 
OBJETO ........................................................................................................... 33
Introdução ...................................................................................................... 33
1 As implicações jurídicas e normatização da gestação por substitui-
ção .................................................................................................................. 34
2 Breves considerações sobre os elementos de existência, validade, 
eficácia do negócio jurídico ......................................................................... 37
3 A validade do contrato gestação substitutiva ou contratos gestacionais 
sob o enfoque do seu objeto ...................................................................... 40
Conclusão .......................................................................................................43
Referências .....................................................................................................45
CAPÍTULO 3
Bianca da Rosa Bittencourt 
Joice Duarte Gonçalves Bergamaschi
INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS DE GESTAÇÃO POR 
SUBSTITUIÇÃO ............................................................................................47
Introdução ....................................................................................................47
1 A interpretação dos negócios jurídicos na pós modernidade .............48
2 O contrato de gestação por substituição ...............................................51
3 O contrato de gestação por substituição no direito comparado ........54
4 Interpretação dos conflitos oriundos dos contratos de gestação por 
substituição ....................................................................................................57
Conclusão .......................................................................................................61
Referências .....................................................................................................63
CAPÍTULO 4
Gabriela Stefania Batista Ferreira
A TUTELA DA COLETIVIDADE POR MEIO DA PROTEÇÃO 
AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE: UM OLHAR 
CONTEMPORÂNEO À SOLIDARIEDADE .........................................67
Introdução .........................................................................................................67
1 Direitos da personalidade: uma análise morfológica ..........................68
2 O arquétipo classicista da tutela dos direitos da personalidade ..........72
3 Um olhar contemporâneo: a tutela personalíssima na perspectiva da 
solidariedade ..................................................................................................75
4 A defesa da coletividade por meio da proteção aos direitos da 
personalidade .................................................................................................79
Conclusão .......................................................................................................82
Referências ....................................................................................................83
CAPÍTULO 5
Juliana Carvalho Pavão
Rita De Cássia Resquetti Tarifa Espolador
EVOLUÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS ........................................85
Considerações iniciais ......................................................................................85
1 Evolução histórica no contexto internacional ..........................................86
2 Constitucionalização do direito civil no Brasil .........................................89
3 Negócios jurídicos existenciais ............................................................ ......91
4 Negócios biojurídicos ...................................................................................94
Conclusão ..........................................................................................................98
Referências .......................................................................................................98CAPÍTULO 6
Luana da Costa Leão 
O MANDATO DURADOURO NAS DIRETIVAS ANTECIPADAS 
DE VONTADE ENQUANTO NEGÓCIO BIOJURÍDICO ...........101
Introdução ....................................................................................................101
1 Os negócios biojurídicos: novos paradigmas diante da acepção 
existencial do negócio jurídico ..................................................................102
2 As diretivas antecipadas de vontade .....................................................106
3 O mandato duradouro como negócio biojurídico existencial: natureza 
e limites .........................................................................................................114
Conclusão .....................................................................................................116
Referências ...................................................................................................117
CAPÍTULO 7
Silvana Fátima Troca 
A INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS BIOJURÍDICOS À LUZ 
DOS REFERENCIAIS BIOÉTICOS: UMA ANÁLISE CRÍTICA ...121
Introdução ....................................................................................................121
1 Os negócios jurídicos ..............................................................................122
1.1 Os negócios biojurídicos ...................................................................126
2 A bioética e a sua relação com os negócios biojurídicos ...................128
2.1 Os referenciais bioéticos clássicos ...................................................132
2.1.1 O princípio da beneficência e não maleficência........................132
2.1.2 O Princípio da Autonomia...........................................................133
2.1.3 O princípio da justiça.....................................................................135
3 A necessária interpretação sistemática dos negócios biojurídicos ...138
Conclusão .....................................................................................................143
Referências ..................................................................................................145
CAPÍTULO 8
Ana Cláudia Corrêa Zuin Mattos do Amaral
Renê Chiquetti Rodrigues
O DIREITO À MORTE DIGNA E A INVIOLABILIDADE DO 
DIREITO À VIDA: A POSSIBILIDADE DE UMA LEITURA 
CONSTITUCIONAL...................................................................................149
Introdução ....................................................................................................150
1 A interrupção da vida humana como crime ........................................151
2 A dignidade humana como fundamento hermenêutico necessário e 
inafastável .....................................................................................................153
3 A inviolabilidade do direito à vida como impedimento jurídico ao 
direito à morte digna ..................................................................................154
4 A autonomia privada como conteúdo do inviolável direito à liberda-
de ..................................................................................................................159
5 Uma possível leitura hermenêutico-constitucional alternativa .........160
Considerações finais ...................................................................................161
Referências bibliográficas ..........................................................................163
CAPÍTULO 9
Alessandra Depieri Viegas 
O PARADIGMA PÓS-MODERNO E O PODER DE 
AUTODETERMINAÇÃO: UMA ANÁLISE AO CASO DO BEBÊ 
CHARLIE GARD ............................................................................................165
Introdução ..........................................................................................................165
1 O caso do bebê Charlie Gard: .................................................................167
2 A superação do paradigma clássico da relação jurídica para o período 
pós moderno da situação jurídica: uma análise a autonomia privada e 
autodeterminação ...........................................................................................171
2.1 O paradigma da relação jurídica ..........................................................171
2.2 A transformação do paradigma clássico-liberal do fenômeno jurídico 
pela relevância da situação jurídica ..........................................................173
2.3 Considerações acerca do conceito de autonomia privada e 
autodeterminação ........................................................................................175
3 A autodeterminação do bebê: caberia aos pais, aos médicos ou ao poder 
judiciário? ........................................................................................................177
Conclusão ........................................................................................................182
Referências bibliográficas .............................................................................183
CAPÍTULO 1
REPRODUÇÃO HUMANA 
ASSISTIDA E O DESTINO 
DOS EMBRIÕES EM CASO 
DE SEPARAÇÃO CONJUGAL: 
UM ESTUDO À LUZ DOS 
PRINCÍPIOS DA PARENTALIDADE 
RESPONSÁVEL E PLANEJAMENTO 
FAMILIAR COMO FORMA DE 
EFETIVAÇÃO DA DIGNIDADE 
HUMANA
ANA FLÁVIA TERRA ALVES MORTATI
Mestranda em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina/PR 
– UEL. Assistente I de Juiz de Direito, vinculada ao Tribunal de Justiça do 
Paraná. E-mail: ana_mortati@hotmail.com.
MAIARA SANTANA ZERBINI
Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina/PR 
– UEL, bolsista CAPES. Pós-Graduada em Direito e Processo Civil pela 
Universidade Estadual de Londrina/PR – UEL. E-mail: maiaraszsantana@
gmail.com
INTRODUÇÃO 
 As técnicas de reprodução humana assistida representam um dos 
avanços biotecnológicos mais significativos para a espécie humana, vez que 
permite sua procriação a despeito das barreais naturais, sejam estas biológicas 
ou temporais. Desse modo, é dada ao ser humano a faculdade de reproduzir-
18 QUESTÕES ATUAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS À LUZ DO BIODIREITO: 
discussões sobre negócios biojurídicos
se em laboratório, o que lhe confere maiores possibilidades de planejamento 
social. 
Contudo, referidas técnicas trazem em seu bojo diversas consequências 
para as quais o âmbito jurídico – e também ético – não encontrou soluções 
pacíficas, havendo a necessidade de conjecturar-se as estruturas existentes a 
fim de sanar as problemáticas aparentes. 
Neste cenário, insere-se a questão atinente ao destino conferido aos 
embriões em caso de separação conjugal, quando não há consenso entre 
os genitores. Para tanto, importa analisar quais casos já foram objeto de 
julgamento neste sentido, bem como a previsão de regulamentos referentes 
à esta situação. 
Ademais, importa verificar a incidência dos princípios da parentalidade 
responsável, bem como planejamento familiar enquanto instrumentos 
balizadores dos interesses envolvidos, buscando-se solução que mais se 
coaduna com o ordenamento jurídico brasileiro e os valores que o informam. 
1 PANORAMA FÁTICO ACERCA DA DESTINAÇÃO DOS 
EMBRIÕES EM CASO DE SEPARAÇÃO CONJUGAL
Em razão da temática abordada, seja pela complexidade da situação 
fática, seja pela coligação da ciência médica e jurídica, evidencia-se o apelo 
à explanação de casos concretos. Compreender a extensão de reflexos que 
decorrem das técnicas de reprodução humana assistida, bem como as esferas 
jurídicas que mencionado procedimento alcança mostra-se indispensável 
para o desenvolvimento salutar do presente estudo.
Em linhas gerais, as técnicas de reprodução humana assistida possuem, 
essencialmente, o papel de auxiliar na resolução dos problemas referentes 
à procriação da espécie humana. Neste cenário, evidencia-se que a técnica 
de criação do ser humano em laboratório entusiasmou a embriologia, 
caracterizando-se como desafio para a ciência jurídica em decorrência dos 
problemas ético jurídicos dela advindos (DINIZ, 2011, p. 521). 
Sobo prisma jurídico há a necessidade de alcançar essas situações 
jurídicas subjetivas1 advindas dos termos pactuados quando da realização de 
1. Para Pietro Perlingieri (2002, p. 105-106) as situações jurídicas subjetivas devem ser conceituadas 
sob diversos aspectos concorrentes. Concebida com o intuito de dar forma conceitual a 
comportamentos, toda situação jurídica encontra a sua concepção em um fato, voluntário ou 
natural, juridicamente relevante. Assim, fazem parte de seu conceito geral, por exemplo, o 
direito subjetivo, o poder jurídico (potestà), o interesse legítimo, a obrigação, o ônus, etc.
Francisco Amaral (2014, p. 236) ao delimitar as situações jurídicas também indica estas 
se correlacionam a determinadas situações ou comportamentos, as quais são qualificadas 
ou legitimadas pelo direito. Para ele, as situações jurídicas consistem uma categorial geral e 
19Reprodução humana assistida e o destino dos embriões em caso de separação...
tal procedimento médico. Isto porque, conforme será observado na análise 
de caso, as vicissitudes que se transcorrem ao longo desses procedimentos, 
muitas vezes, podem resultar no conflito de direitos e interesses2 das partes 
envolvidas.
Outrossim, a elaboração, na maioria das vezes, de termos simples, 
com cláusulas padrões, omissas e dúbias, bem como o não acompanhamento 
de especialistas, tanto da área médica, como jurídica, ocasionam acordos 
obscuros e ineficazes. É preciso cautela, pois não se pode olvidar que tais 
situações jurídicas subjetivas estão muito além da finalidade de conceber 
uma vida, mas de idealizá-la com base nos preceitos dignos e fundamentais 
que o ordenamento jurídico determina.
Nessa acepção, com relação à técnica de fertilização in vitro3, por 
exemplo, podem decorrer indagações atinentes ao direito de disposição do 
material genético fertilizado ou mesmo quanto ao destino conferido aos 
embriões resultantes deste procedimento, na falta de anuência de um dos 
consortes (DINIZ, 2011, p. 539). 
Assim, cumpre mencionar alguns dos casos paradigmáticos que 
envolveram a problemática ora analisada, o que demonstra, inclusive, a 
recorrência das divergências de posicionamentos havidos quanto à solução 
conferida ao destino dos embriões excedentários em caso de separação 
conjugal. 
A princípio, merece destaque a situação de Natallie Evans, que ficou 
infértil após o tratamento de câncer por ela realizado. Evans buscou, por 
meio do poder judiciário, a possibilidade de utilizar os embriões decorrentes 
da técnica de reprodução humana assistida na constância da sociedade 
conjugal com seu então companheiro, Howard Johnston. A necessidade 
da busca da tutela jurisdicional se deu em razão do fato de que, após a 
separação do casal, o companheiro retirou o consentimento para utilização 
dos embriões. 
abrangente, que apresenta as diversas manifestações de poder e dever contidas em uma relação 
jurídica, como direito subjetivo e o dever jurídico, etc.
2. O interesse jurídico se configura como substrato do direito subjetivo, designando uma 
situação de vantagem, posição favorável à satisfação de uma necessidade. Diferencia-se do 
direito subjetivo, não dependendo do titular, mas de outra situação mais proeminente e do 
comportamento discricionário de um sujeito diverso (AMARAL, 2014, p. 257-258).
3. Segundo Valéria Silva Galdino Gardin (2015, p. 41-42) entende-se reprodução humana 
assistida como o conjunto de técnicas que possibilitam a fecundação humana. As técnicas mais 
conhecidas são a inseminação artificial e a fecundação/fertilização in vitro. A primeira distingue-
se da segunda em razão do fato de que, nesta última, a fecundação ocorre em laboratório por 
posterior implantação do embrião ao passo em que, na primeira, o procedimento se dá dentro 
do corpo da mulher.
20 QUESTÕES ATUAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS À LUZ DO BIODIREITO: 
discussões sobre negócios biojurídicos
As leis vigentes no Reino Unido há época – local em que o caso 
foi inicialmente julgado - exigia o consentimento do casal para utilização 
dos embriões, permitindo ainda que qualquer das partes retirasse dito 
consentimento até a implantação dos embriões. 
Embora os referidos embriões fossem a chance mais remota de 
Natallie tornar-se mãe biológica de outrem, o Tribunal Europeu de Direitos 
Humanos decidiu pela impossibilidade de sua utilização, sob o argumento 
de que o direito a uma vida familiar, consagrado no artigo oitavo da 
Convenção Europeia dos Direitos Humanos, não poderia ignorar a retirada 
do consentimento de Johnston, o qual não poderia ser substituído (BBC, 
2017). 
Situação semelhante e, inclusive, com o mesmo desfecho, ocorreu 
com Lorraine Hadley, que congelou dois embriões com material genético 
de seu ex-marido, Wayne Hadley. A mulher em questão adquiriu disfunções 
biológicas relacionadas à esterilidade e teve negado seu pedido de utilização 
dos embriões, em razão da ausência de concordância do marido, que, para 
tanto, afirmou não ter o interesse no nascimento de um(a) filho(a) do casal 
depois da separação conjugal (BBC, 2017). 
Ainda, merece destaque o caso da médica Mimi C. Lee que, também 
vítima de câncer, optou por realizar fertilização in vitro com o material 
genético de seu então companheiro, Stephen Findley. Após a separação 
do casal, Lee manifestou-se pela utilização dos embriões. Contudo, seu ex-
marido ingressou com uma ação visando impedir dito procedimento. 
As alegações de Mimi foram no sentido de que a utilização dos 
embriões deveria ser permitida em decorrência das razões que ensejaram a 
adoção da prática da reprodução humana assistida, isto é, risco de a médica 
não poder engravidar naturalmente após o tratamento de câncer ao qual iria 
submeter-se. 
Todavia, Stephen, ao postular a não utilização dos embriões, aduziu 
que o interesse de possuir filhos em comum não mais existia, hipótese 
inclusive prevista em documento por eles subscrito no sentido de que ditos 
embriões fossem destruídos em caso de separação conjugal. 
Na decisão referente ao caso, entendeu-se pela preservação das 
intenções das partes no momento em que optaram pela possibilidade de 
destruição dos embriões, caso houvesse divórcio (LOS ANGELES TIMES, 
2017).
Sobre a análise dos casos envolvendo o destino dos embriões, importa 
mencionar a decisão havida no processo judicial entre a atriz colombiana 
Sofía Vergara e Nick Loeb. Na demanda em questão, Loeb pretendia o 
21Reprodução humana assistida e o destino dos embriões em caso de separação...
que se chamou de custódia exclusiva de dois embriões fecundados com o 
material genético de ambos. 
Contudo, segundo consta, a pretensão foi indeferida por uma questão 
processual, já que o juiz responsável pelo caso entendeu não ser competente 
para julgamento da demanda. Isto porque, a ação foi ajuizada em estado 
diverso daquele no qual os embriões foram fecundados e encontram-se 
atualmente congelados (JORNAL DE NOTÍCIAS, 2017). 
Do panorama fático exposto, observa-se que, embora haja certa 
unanimidade quanto ao destino dos embriões em caso de separação 
conjugal, os contratos firmados quando da utilização das técnicas de 
reprodução humana assistida, por si só, revelam-se insuficientes para 
solução dos conflitos deles decorrentes. 
As várias demandas judiciais ajuizadas mundialmente indicam a 
possibilidade da existência de inúmeras interpretações concernentes à 
possibilidade ou não de realização do projeto de parentalidade responsável de 
um dos cedentes do material genético. Por esta razão, impõe-se uma releitura 
das técnicas de reprodução humana assistida, sopesadas nos princípios da 
parentalidade responsável e planejamento familiar, consequentemente, uma 
reestruturação na fase pré-contratual com o intuito de trazer efetividade e 
proteção jurídica a todas as partes envolvidas. 
2 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E O TERMO DE 
CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO
A necessidade de delimitar um olhar jurídico mais atento para as 
técnicas de reprodução humana assistida justificam-sena função que o 
Direito exerce frente à sociedade, uma vez que este deve tutelar a situação 
jurídica que se evidencia. Sabe-se que tais procedimentos tem o condão de 
efetivar o direito de planejamento familiar, evidentemente, responsável. 
Além disso, ao Direito cabe a função de resguardar também as demais 
previsões normativas envolvidas, como por exemplo, a dignidade da pessoa 
humana, os direitos da personalidade, a própria projeção da expectativa 
vivenciada, a qual está reconhecida através do princípio da solidariedade. 
O que se observa é a existência de um paralelo de aspectos positivos e 
negativos, que devem ser harmonizados pelo Direito, quando da elaboração 
do termo de consentimento, com o intuito de evitar conflitos posteriores.
A Ciência constitui uma das expressões mais elevadas no 
conhecimento humano, motivo pelo qual deve ter liberdade suficiente para 
avançar nos diversos campos em que atua. A melhoria da qualidade de vida 
22 QUESTÕES ATUAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS À LUZ DO BIODIREITO: 
discussões sobre negócios biojurídicos
da população na sociedade moderna está, em grande medida, atrelada à 
promoção dos progressos científicos e técnicos (ANDORNO, 2009, p. 78). 
Atesta-se que “o acúmulo de descobertas feitas pelo ser humano gera 
o progresso científico, tendo em vista que uma descoberta em determinada 
área do conhecimento, necessariamente interfere nas demais” (SILVA, 
2012, p. 34). Desta forma, verifica-se que a realidade social encontra-se em 
constante transformação de acordo com as necessidades apresentadas e 
as soluções buscadas para saná-las, o que é feito como desdobramento da 
Ciência. 
Referida afirmação reflete, inclusive, a realidade do desenvolvimento 
das técnicas de reprodução humana assistida que se deu, sobretudo, diante 
das questões de infertilidade e esterilidade que assolam a Humanidade, 
posto que a reprodução “representa etapa fundamental no clico da vida dos 
seres vivos” (MARINHO, 2010, p.17). 
Neste âmbito, cumpre destacar que a reprodução natural exige 
algumas condições biológicas necessárias para a fecundação, a qual se 
dá pela união das células germinais que constituem os gametas (óvulos e 
espermatozoides). Estes possuem metade do número de cromossomos 
existentes nas células somáticas (aquelas que constituem o corpo humano, 
tendo em seu núcleo as informações genéticas distribuídas em quarenta e 
seis pares de cromossomos), resultando no ovo ou zigoto (MARINHO, 
2010, p.18).
No entanto, podem surgir problemas no processo de reprodução 
natural, dentre os quais merecem destaque a esterilidade e a infertilidade. 
A primeira representa a incapacidade definitiva e irreversível de procriação, 
sendo impraticável o uso de algumas técnicas artificiais de reprodução. 
A infertilidade, no entanto, é considerada uma esterilidade relativa por 
representar uma hipofertilidade. Neste caso, a pessoa possui as células 
germinativas necessárias para procriação e desenvolvimento do embrião 
e do feto, demonstrando, no entanto, dificuldades para que a reprodução 
ocorra naturalmente (MARINHO, 2010, p.19). 
Diante disso, a importância do desenvolvimento das técnicas de 
reprodução humana assistida insere-se no contexto de que “a reprodução 
representa, para todo ser vivo, a continuidade de sua espécie, a perpetuação 
no mundo de seu patrimônio genético e, para o Homem, a perpetuação de 
seu nome, tradição e valores” (MARINHO, 2010, p.17).
A incapacidade de procriar constitui para muitos uma 
prolongada crise na vida e este estresse resulta em 
morbidade emocional e problemas interpessoais. O desejo 
da prole pode ser um instinto herdado, e a reprodução 
23Reprodução humana assistida e o destino dos embriões em caso de separação...
como um objetivo essencial da vida torna-se implícito já nos 
primórdios dos processos de socialização (...). Pelo exposto 
observa-se que o desejo de ter filhos é uma aspiração 
legítima do casal, sendo incontestável. Porém, um em cada 
seis casais no mundo ocidental apresenta problemas de 
fertilidade e para 20% desses, o único modo de tratamento 
é a reprodução assistida (PETRACCO, 2004, p. 01). 
Em razão disso, defende-se a existência de direitos reprodutivos e 
sexuais que consistem no reconhecimento do direito básico de todos os 
casais e indivíduos decidirem livre e responsavelmente o número de filhos, 
o espaçamento dos nascimentos e o intervalo entre eles, e a dispor da 
informação e dos meios necessários para tanto (DINIZ, 2011. p. 135). 
Maria Helena (2011, p. 136-137) afirma que o planejamento familiar 
responsável é um direito reprodutivo, constituindo um direito humano 
básico reconhecido pela Organização das Nações Unidas (ONU), na 
Resolução de 1968, e pela Constituição Federal Brasileira (CF), em seu art. 
226, §7º, “sendo, com base nos princípios do respeito à dignidade humana 
e da paternidade responsável, um paradigma da política populacional”.
Desta forma, o direito ao planejamento familiar encontra nas técnicas 
de reprodução humana assistida “o campo de debate fértil sobre o ‘direito 
de procriação’ em sentido estrito” (BARBOZA, 2004, p. 163). Isto porque, 
no momento em que não há a procriação natural, decorrente da relação 
sexual, pode-se recorrer a uma das técnicas de concepção para se ter um 
filho. 
Todos têm direito à concepção e à descendência (CF; arts. 
5º, L, 7º, XVIII, XIX e XXV, 208, e 226, §7º; CC, art. 1.565, 
§2º; Lei n. 9.263/96), podendo exercê-lo por via de ato 
sexual ou fertilização assistida, em caso de infertilidade. O 
casal estéril tem direito à filiação por meio de reprodução 
assistida (...). Apesar de a infertilidade ser um problema de 
saúde pública, os órgãos públicos nunca elaboraram um 
programa de terapia para casais sem filhos, solucionando 
crises de autoestima, angústias ou ansiedades, que podem 
causar abalo conjugal, nem os planos de saúde cobrem seus 
tratamentos (DINIZ, 2011, p. 137).
Vale ressaltar, porém, que ao mesmo tempo em que as técnicas de 
reprodução humana assistida trazem consigo uma maneira de efetivar o 
direito ao planejamento familiar responsável, também são eivadas de 
ponderações peculiares acerca de suas consequências. Os pais devem, 
também, sopesar os interesses da criança que, ao nascer, deve encontrar um 
ambiente familiar saudável para que se desenvolva. 
24 QUESTÕES ATUAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS À LUZ DO BIODIREITO: 
discussões sobre negócios biojurídicos
Neste sentido, Heloisa Helena Barboza afirma que a admissão do 
direito à procriação possui aspectos positivos e negativos, não tendo caráter 
absoluto:
A corrente que afirma ser duvidosa a existência de um 
direito à procriação enfatiza que, a ser admitido, tal direito 
não poderá ser absoluto, estando sempre limitado pelos 
direitos da criança por nascer, fundamentalmente por seu 
direito à dignidade e à formação de sua personalidade no 
seio de uma família (...) (BARBOZA, 2004, p. 159-160).
Por oportuno, cumpre mencionar que a reprodução humana assistida, 
representando aqui uma das formas de manifestação do desenvolvimento 
biotecnológico, circunscreve-se de outras polêmicas dentre as quais se 
destacam as decorrentes da inseminação artificial e da fertilização in vitro, 
sobretudo no que diz respeito ao destino conferido aos embriões em caso 
de separação conjugal, objeto do presente estudo. 
Em que pese as explanações feitas alhures, merece maior atenção o 
estudo da técnica de reprodução humana assistida que se utiliza da fertilização 
in vitro já que a problemática do destino dos embriões e, consequentemente, 
o objeto de estudo do presente trabalho, se relaciona diretamente com esta 
última. 
Referida técnica é fruto da atividade científica desenvolvida pela 
moderna embriologia médica e ocorreu com sucesso, pela primeira vez, em 
26 de julho de 1978. Na ocasião se extraiu de Lesley Brown, estéril por 
obstrução das trompas de Falópio, um óvulo maduro, que, “em condições 
químicas e termostáticas adequadas e controladas eletronicamente” (DINIZ, 
Maria Helena,2011, p. 537), foi fecundado em tubo de ensaio com o sêmen 
de seu marido. 
A ectogênese ou a fertilização in vitro concretiza-se pelo método ZIFT 
(Zibot Intra Fallopian Tranfer), que consiste na retirada do óvulo da mulher 
para fecundá-lo na proveta, com sêmen do marido ou de outro homem, para 
depois introduzir o embrião no seu útero ou no de outra (DINIZ, Maria 
Helena, 2011, p. 520). 
Como se percebe, a fertilização in vitro é uma técnica capaz de reproduzir 
artificialmente o ambiente da trompa de Falópio, onde a fertilização ocorre 
naturalmente (LEITE, 1995. p. 41). 
Uma vez conseguida a fecundação in vitro, num momento posterior 
considerado ideal, procede-se ao translado ou ‘transferência dos embriões’ 
para o interior do útero da mulher. Há, portanto, duas operações. Ambas 
constituem o FIVTE, cujas fases assim podem ser resumidas: 
1ª) Retirada do óvulo da mulher. (Mulheres com problemas 
25Reprodução humana assistida e o destino dos embriões em caso de separação...
nas trompas, anovulação crônica, endometriose ou com 
ovários policísticos). 
2ª) Contato dos gametas e fecundação in vitro. (A ovulação 
é geralmente estimulada, os óvulos são colhidos por meio 
de punção guiada por ultrassonografia endovaginal e 
colocados juntamente com espermatozoides). 
3ª) Transferência dos embriões para o útero. (Após 24 a 
48 horas, os pré-embriões formados contendo quatro a 
oito células são transferidos para a cavidade uterina por via 
transcervical, ou seja, através do colo do útero, e por meio 
de fino cateter especial) (BETIOLI, 2013. p. 94). 
Em outras palavras, a fertilização in vitro proporciona a fecundação 
extracorpórea do gameta feminino pelo masculino em ambiente propício, 
criado em laboratório (GOMES, Renata Raupp, 2004, p. 345), para que, 
em momento oportuno seja transferido para o corpo da mulher o embrião 
decorrente dessa operação. 
Cumpre salientar que esse procedimento realiza-se, obrigatoriamente 
fora do corpo da mulher (em tubo ou laboratório de proveta) (GOMES, 2004, 
p. 345), motivo pelo qual o procedimento recebeu o nome autoexplicativo 
de fecundação ou fertilização in vitro desde as primeiras experiências bem 
sucedidas desenvolvidas na França, Inglaterra e Estados Unidos (GOMES, 
2004, p. 345). 
Assim como a inseminação artificial, também a fecundação in vitro 
pode receber diferentes nomenclaturas a depender das peculiaridades 
do caso que a envolve. Desta forma, destacam-se aqui igualmente as 
modalidades homóloga e heteróloga. 
A fecundação in vitro homóloga ocorrerá quando o gameta feminino 
pertencer à esposa e o masculino ao marido (ou companheiro), a exemplo 
do que ocorre na mesma hipótese de inseminação artificial. No entanto, 
cumpre ressaltar que: 
A distinção que se verifica – com relação a inseminação 
artificial homóloga – com a utilização dessa técnica é, na 
verdade, muito sutil, tanto do ponto de vista jurídico, como 
também filosófico, consistindo precisamente no fato de 
que a concepção ocorre realmente na vigência da sociedade 
conjugal, ainda que a filiação, propriamente dita, venha a 
se tornar realidade concreta após o divórcio ou mesmo a 
morte de um dos cônjuges ou companheiros (GOMES, 
2004, p. 345).
Destaque-se que as várias problemáticas acerca da fecundação in 
vitro verificam-se quando um dos gametas não pertence a um dos cônjuges, 
ou nenhum dos gametas é proveniente dos cônjuges ou companheiros 
26 QUESTÕES ATUAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS À LUZ DO BIODIREITO: 
discussões sobre negócios biojurídicos
(doadores), ou ainda quando a gestação em qualquer um dos exemplos 
citados desenvolver-se-á em útero alheio ao da esposa, casos em que se 
estará diante da modalidade heteróloga. 
No intuito de sanar eventuais questões decorrentes das problemáticas 
suscitadas, sobretudo no que fiz respeito ao destino dos embriões em caso 
de divórcio, a Resolução nº 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina 
dispõe acerca da obrigatoriedade de se firmar um termo de consentimento 
livre e esclarecido: 
O consentimento livre e esclarecido informado será 
obrigatório para todos os pacientes submetidos às técnicas 
de reprodução assistida. Os aspectos médicos envolvendo 
a totalidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica 
de RA serão detalhadamente expostos, bem como os 
resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a 
técnica proposta. As informações devem também atingir 
dados de caráter biológico, jurídico e ético. O documento de 
consentimento livre e esclarecido informado será elaborado 
em formulário especial e estará completo com a concordância, 
por escrito, obtida a partir de discussão bilateral entre as 
pessoas envolvidas nas técnicas de reprodução assistida 
(CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2017).
No que diz respeito especificamente à problemática analisada, a 
mesma Resolução prescreve a necessidade de que os pacientes expressem 
sua vontade quanto ao destino dos embriões criopreservados na hipótese 
de dissolução da sociedade conjugal por meio do divórcio (CONSELHO 
FEDERAL DE MEDICINA, 2017). A despeito disto, há que se destacar 
a insuficiência de dito documento para sanar todas as questões jurídicas 
advindas dessa circunstância. 
Em primeiro lugar porque o termo técnico utilizado refere-se ao 
divórcio, o que demandaria a necessidade de interpretação judicial para 
extensão do conceito. Ademais, não há um consenso estabelecido acerca da 
natureza do termo de consentimento livre e esclarecido informado, razão 
pela qual a obrigatoriedade de sua observância padece de dúvidas. 
Outrossim, há que se levantar a hipótese de determinada clínica 
de reprodução humana assistida não observar o procedimento, já que 
dita inobservância poderia não acarretar maiores consequências, seja em 
decorrência da falta de fiscalização ou mesmo da ausência de normatividade 
da norma decorrente de simples resolução editada pelo Conselho Federal de 
Medicina (CFM). 
Importa, pois, recorrer a princípios outros que sustentem as decisões 
mencionadas neste estudo, a fim de que o poder judiciário, quando solicitado, 
27Reprodução humana assistida e o destino dos embriões em caso de separação...
não possua apenas argumentos formais, consistentes na existência ou não 
de previsão de determinada circunstância entre as partes. É, portanto, neste 
cenário, que se insere a necessidade de analisar os princípios do planejamento 
familiar e o exercício da parentalidade responsável. 
3 DA NECESSÁRIA RELEITURA DAS TÉCNICAS DE 
REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA À LUZ DOS PRINCÍPIOS 
DA PARENTALIDADE RESPONSÁVEL E DO PLANEJAMENTO 
FAMILIAR COMO FORMA DE EFETIVAÇÃO DA DIGNIDADE 
HUMANA
As consequências das técnicas de reprodução humana assistida 
devem ser avaliadas também sob o prisma da parentalidade responsável e do 
planejamento familiar já que se referem não só à possibilidade de viabilizar 
os direitos reprodutivos de determinada pessoa, mas também gerar uma 
nova vida. 
Neste aspecto, verifica-se que a parentalidade responsável delimita 
um princípio constitucional, previsto legalmente no §7º do art. 226 da 
Constituição Federal, bem como nos artigos 3º e 4º do Estatuto da Criança 
e do Adolescente, e no inciso IV do artigo 1.566 do Código Civil. 
Valéria Cardin (2015, p. 25) conceitua a parentalidade responsável 
como a “obrigação que os pais têm de prover a assistência moral, afetiva, 
intelectual, material, espiritual, bem como aceitar a orientação sexual dos 
filhos”. 
O planejamento familiar, por sua vez, conforme já exposto no 
presente estudo, configura um direito garantido constitucionalmente. 
Contudo, importa que seu exercício fundamente-se nos princípios da 
dignidade da pessoa humana e da parentalidade responsável. 
O planejamento familiar associado à parentalidade 
responsável compreende não só decidir o número de filhos, 
mas também aumentar o intervalo entre as gestações, 
decidir pela esterilização, utilizar as técnicas de reprodução 
assistida como último recurso à procriação, não praticando 
a seleção de embriõescom finalidades eugênicas para 
escolha de atributos físicos, bem como suprimir a filiação 
por meio da monoparentalidade, dentre outros direitos e 
obrigações (CARDIN, 2015, p. 25). 
A parentalidade deve ser exercida desde a concepção do filho, seja 
ele biológico ou socioafetivo, mesmo porque decorre da responsabilidade 
pela realização do projeto parental. Por esta razão, os princípios ora 
28 QUESTÕES ATUAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS À LUZ DO BIODIREITO: 
discussões sobre negócios biojurídicos
analisados devem ser corroborados com a dignidade humana, já que essa 
responsabilidade incide também na necessidade de se formar e, sobretudo, 
manter a família, enquanto ambiente propício para que seus membros 
possam se desenvolver de forma saudável e se realizar enquanto pessoa. 
Ademais, entende-se que “existem alguns princípios que norteiam a 
parentalidade responsável, tais como, os princípios da dignidade da pessoa 
humana, do melhor interesse do menor, da convivência familiar e da 
afetividade” (CARDIN, 2015, p. 25). 
No que tange a dignidade humana, em razão de sua proeminência 
como fundamento da República Brasileira (Art. 1º, inc. III, da CF), esta 
deve ser uma das finalidades a ser alcança pelo que se propõe o presente 
estudo. Dentre as funções a que destina, a dignidade humana tem como 
fator a legitimação do Estado e do Direito, estabelecendo direção para a 
hermenêutica jurídica, atuando como instrumento pelo qual se estabelece a 
ponderação entre os interesses conflitantes. É, também, fator de delimitação 
dos direitos fundamentais, determinando o controle de validade entre os 
atos estatais e particulares (SARMENTO, 2016. p.77).
A dignidade humana concretiza o próprio valor intrínseco4 e singular 
do indivíduo, estabelecendo sua dimensão intersubjetiva, interligando este 
ao meio em que se insere (relações sociais). Por esta razão, ora orienta-
se como princípio, ora como vetor, ora como regra (SARLET, 2015, p. 
73-88), reconhecendo reciprocamente a linha tênue de direitos e deveres 
(SARMENTO, 2016, p. 90).
Assim, estabelecer parâmetros que alcancem uma maior clareza, 
quando da formulação do termo de consentimento dos procedimentos 
de reprodução humana assistida, é uma forma de efetivar a dignidade da 
pessoa. Compreender que tal procedimento envolve diversos núcleos de 
situações jurídicas, que devem e merecem ser tuteladas, faz nascer uma nova 
perspectiva.
No tocante ao afeto, faz-se mister salientar que este possui natureza 
de fato jurídico, já que estabelece relações intersubjetivas entre as pessoas, 
tendo a prerrogativa, portanto, de constituir, modificar ou mesmo extinguir 
situações jurídicas. Dispõe de conteúdo ético e compreende a fraternidade 
e a reciprocidade, promovendo a formação do indivíduo, seja moral, social, 
ou psicologicamente, e impulsiona a autoestima (CARDIN, 2015, p. 23). 
4. Para Maria Celina Bondin de Moraes (2010, p. 85-112), necessário distinguir quais os atributos 
intrínsecos à pessoa humana, cuja proteção o Direito é chamando para garantir e promover. 
Nessa acepção, a autora elenca como substrato material da dignidade humana quatro 
postulados, são eles: igualdade; integridade psicofísica; liberdade e solidariedade. 
29Reprodução humana assistida e o destino dos embriões em caso de separação...
A esse respeito, revela-se salutar destacar a importância do afeto 
como elemento formador das relações familiares, mesmo porque verifica-
se, hodiernamente, decisões reconhecimento o abandono afetivo, mediante 
a intervenção do Poder Judiciário na garantia do dever de cuidado para com 
o filho. 
Tamanha é sua importância que, atualmente, o afeto encontra-se no 
rol de direitos da personalidade, sendo também reconhecido como valor 
jurídico, decorrente dos princípios da solidariedade e da dignidade da 
pessoa humana (CARDIN, 2015, p. 34). 
O princípio da solidariedade, por sua vez, encontra previsão no 
artigo 3º, inciso I do texto constitucional, correspondendo, em síntese, 
ao compromisso pelo qual as pessoas se obrigam umas pelas outras, em 
comunhão de atitudes e sentimento.
Tal princípio carrega tanto ou mais importância que o próprio 
princípio da dignidade humana, pois é por meio dele que se efetiva a 
promoção social da existência digna.
Do ponto de vista jurídico, como mencionado, a 
solidariedade está contida no princípio geral instituído 
pela Constituição de 1988 para que, através dele, se 
alcance o objetivo da “igual dignidade social”. O princípio 
constitucional da solidariedade identifica-se, desse modo, 
como o conjunto de instrumentos voltados para garantir 
uma existência digna, comum a todos, numa sociedade 
que se desenvolva como livre e justa, sem excluídos ou 
marginalizados (MORAES, 2010, p. 111). 
É ele quem possibilita o direito ao reconhecimento do indivíduo 
perante a sociedade na qual se encontra, relacionando-se diretamente com 
a expectativa projetada no desenrolar do já mencionado procedimento 
médico. O princípio da solidariedade desperta o reconhecimento necessário 
para que os indivíduos possam se realizar e desenvolver livremente sua 
personalidade (SARMENTO, 2016, p. 240), bem como se enquadre nas 
concepções da parentalidade responsável e do planejamento familiar. 
Desta forma, embora a permissão da utilização de embriões após 
a dissolução da sociedade conjugal sem o consentimento de ambos os 
pais biológicos viabilize os direitos reprodutivos de determinada pessoa, 
verifica-se a não concretização dos princípios da parentalidade responsável 
e do planejamento familiar. 
Nota-se que em determinado momento houve concordância quanto 
à maneira de planejar o desenvolvimento de uma família. Contudo, com a 
30 QUESTÕES ATUAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS À LUZ DO BIODIREITO: 
discussões sobre negócios biojurídicos
separação do casal, dito projeto se perdeu, de forma que as consequências 
não podem recair sobre o embrião. 
Assim, a fim de garantir que o novo ser seja concebido e nasça 
em um ambiente apto à proporcionar todas as condições para seu livre 
desenvolvimento, importa que ambos aos pais estejam dispostos a empregar 
os esforços necessários para tanto, o que evidentemente não se configura 
quando do não consentimento de um deles na implantação de um embrião. 
Entender pela possibilidade de utilização do embrião, nestas 
hipóteses, redundaria no atendimento do interesse de uma só pessoa 
(aquele que pretende ser pai ou mãe), em detrimento de outras duas 
(aquele que discorda e a criança a ser gerada). É o mesmo que admitir o 
risco de que determinada pessoa seja concebida em um ambiente no qual 
já não é desejada, inviabilizando assim qualquer tentativa de emprego da 
solidariedade ou mesmo realização da dignidade que lhe é inerente. 
CONCLUSÃO
As técnicas de reprodução humana assistida constituem um avanço 
inegável não só para a ciência, mas para o homem, vez que as barreiras 
naturais são transpassadas pelo desenvolvimento tecnológico. Contudo, 
não se pode olvidar que, nesta cenária, surgem embates não previamente 
discutidos, que demandam soluções éticas e jurídicas de forma célere. 
No caso do presente estudo, abordou-se a problemática atinente 
ao destino conferido aos embriões em caso de separação conjugal do 
casal responsável pelo material genético fornecido na fertilização in vitro 
homológica. 
Embora o Conselho Federal de Medicina preveja – por meio de 
resolução – a necessidade de se estabelecer o destino do referido embrião, 
verifica-se que o instrumento por meio do qual isso se realiza (termo de 
consentimento livre, informado e esclarecido) é insuficiente para sanar 
as discussões advindas desta técnica, mesmo porque desprovido de 
normatividade. 
Assim, demonstra-se a imperatividade de recorrer-se aos princípios da 
parentalidade responsável e do planejamento familiar enquanto balizadores 
das interpretações conferidas ao destino do embrião após a separação 
conjugal. 
Com a utilização dos princípios mencionados ficou clara a 
impossibilidade de permitir-se a implantaçãode embriões sem o 
consentimento de ambos os genitores, eis que do contrário estar-se-ia 
31Reprodução humana assistida e o destino dos embriões em caso de separação...
admitindo a ampliação de uma família desprovida do ambiente necessário 
ao sadio e completo desenvolvimento do ser humano. 
REFERÊNCIAS
AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 
2014.
ANDORNO, Roberto In: COSTA, Judith Martins; MÖLLER, Letícia 
Ludwig (Org). Bioética e responsabilidade, 2009.
BARBOZA, Heloisa Helena. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord). 
Grandes temas da atualidade: bioética e biodireito, 2004.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do 
Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. In: Vade Mecum Saraiva/ 
obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Livia 
Céspedes e Fabiana Dias da Rocha. – 22. ed. atual. e ampl. – São Paulo: 
Saraiva, 2016.
BBC. Woman loses frozen embryos fight. Disponível em: . Acesso em 05 de set. 2017.
BETIOLI, Antonio Bento. Bioética e ética da vida: (onze temas). São Paulo: 
LTr, 2013.
______. Código Civil. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Vade Mecum 
Saraiva/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de 
Livia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha. – 22. ed. atual. e ampl. – São 
Paulo: Saraiva, 2016.
CARDIN, Valéria Silva Galdino. Reprodução humana assistida e 
parentalidade responsável: conflitos e convergências entre os direitos 
brasileiro e português. Birigui: Boreal, 2015. 
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução 2.121/2015. 
Dispónível em:. Acesso em 07 de set. 2017.
COSTA, Judith Martins; MÖLLER, Letícia Ludwig (Org). Bioética e 
responsabilidade. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 8. Ed. São Paulo: 
Saraiva, 2011.
32 QUESTÕES ATUAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS À LUZ DO BIODIREITO: 
discussões sobre negócios biojurídicos
GOMES, Renata Raupp. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord). Grandes 
temas da atualidade: bioética e biodireito. 2004.
JORNAL DE NOTÍCIAS. Sofia Vergara ganha batalha judicial sobre 
custódia de embriões. Disponível em: . Acesso em 05 de set. 2017. 
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos 
médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, 1995.
______ (Coord). Grandes temas da atualidade: bioética e biodireito. Rio de 
Janeiro: Forense, 2004.
LOS ANGELES TIMES. Divorced couple’s frozen embryos must be 
‘thawed and discarded,’ judge rules. Disponível em: . 
Acesso em 05 de set. 2017.
MARCETTO, Patrícia Borba; et.al. (Org). Temas fundamentais de Direito 
e Bioética. São Paulo: Cultura Acadêmica UNESP, 2012.
MARINHO, Angela de Souza M.T. Reprodução humana assistida no direito 
brasileiro: a polêmica instaurada após o novo Código Civil. Porto Alegre: 
Sergio Antonio Fabris, 2010.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da Pessoa Humana: estudos 
de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil/Pietro Perlingieri; tradução 
de: Maria Cristina de Cicco. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade (da pessoa) humana e direitos 
fundamentais na Constituição Federal de 1988. 10. ed. rev. Atual. e ampl. 
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015.
CAPÍTULO 2
A VALIDADE DO CONTRATO 
GESTAÇÃO SUBSTITUTIVA OU 
CONTRATOS GESTACIONAIS 
SOB O ENFOQUE DO SEU 
OBJETO
ARACELLI MESQUITA BANDOLIN BERMEJO
Mestre em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina. 
Bolsista CAPES. E-mail: arabandolin@gmail.com
INTRODUÇÃO
A medicina reprodutiva vem avançando a passos largos e torna 
possível novas formas de procriação humana.
Dentre as diversas técnicas de reprodução humana assistida, há a 
gestação por substituição, através da qual o bebê é gestado em útero de 
terceira pessoa.
Do envolvimento do interesse de todos os envolvidos podem surgir 
conflitos eminentemente de caráter existenciais, que clamam por solução 
rápida, justa e eficaz.
A situação é delicada pois, ao mesmo tempo que viabiliza a geração 
de um filho por quem não pode manter uma gestação, pode culminar na 
coisificação do ser humano e adotar caminhos sem regras.
Atualmente, não há no ordenamento jurídico pátrio regulamentação 
legal específica para os contratos gestacionais e nem tampouco regras 
específicas para solucionar os novos conflitos, que compreendem desde a 
definição da filiação, com consequências no Direito sucessório, possibilidade 
de arrependimento contratual, limites de negociação para não se perder a 
validade do contrato firmado, possibilidade de execução contratual forçada, 
34 QUESTÕES ATUAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS À LUZ DO BIODIREITO: 
discussões sobre negócios biojurídicos
dentre inúmeros outros fatores que podem decorrer como consequência 
indesejada no procedimento de gestação por útero alheio.
Com vista de pacificar os conflitos, o Direito busca respaldo nas 
Resoluções do Conselho Federal de Medicina, no Direito Comparado e nas 
normais gerais a fim de traçar regras de condutas a serem adotadas e suas 
respectivas consequências.
Através do método dedutivo e pesquisa bibliográfica, permeará 
brevemente sobre a possibilidade biológica de gestação através de útero 
alheio e suas formas, na busca de solução de pontos de debate jurídico 
dentro de um recorte relativo aos pressupostos de existência e requisitos de 
validade dos negócios jurídicos. A necessidade de releitura das definições 
das estruturas da Teoria Geral dos Negócios Jurídicos é confirmada a fim 
de dispor de um tratamento jurídico adequado a essas situações existenciais.
O presente estudo visa, portanto, contribuir para o aprofundamento 
dos debates sobre os contratos gestacionais, identificar possíveis conflitos e 
oferecer soluções compatíveis com o ordenamento jurídico que sejam não 
somente legais, mas principalmente justas tomando em conta a sensibilidade 
dos interesses envolvidos.
1 AS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS E NORMATIZAÇÃO DA 
GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO
A gestação substitutiva representa a possibilidade de realização 
do sonho na construção de famílias por pessoas que não podem gerar, 
naturalmente, os próprios filhos e ganhou forças com o avanço da medicina, 
a qual viabilizou técnicas de fertilização in vitro que vieram possibilitar que 
o material genético do bebê seja o mesmo dos pais que elaboram o projeto 
parental.
Nas palavras de Eduardo de Oliveira Leite (1995, p. 28) “consiste 
em apelar a uma terceira pessoa para assegurar a gestação quando o estado 
do útero materno da doadora dos óvulos não permite o desenvolvimento 
normal do ovo fecundado ou quando a gravidez apresenta um risco para a 
mãe”.
Diante das novas formas de reprodução humana, pode-se sugerir 
ampliação considerável do termo maternidade e paternidade, sendo possível 
que o bebê “tenha sua parentalidade filial titulada por três ou mais pessoas, 
tanto na linha materna, como na linha paterna.” (SILVA, 2011, p.52). 
Essa ampliação se deve não somente à presença essencial da cedente 
do útero, mas na possibilidade de realização da técnica de fertilização 
35A validade do contrato gestação substitutiva ou contratos gestacionais sob o enfoque 
do seu objeto
homologa ou heteróloga. Na reprodução homológa, o material genético 
é do casal que firma o projeto parental, recebendo de terceira pessoa a 
concessão de uso do útero. Na reprodução heteróloga, o material genético 
pode ser parcialmente do casal, mas há necessariamente material de 
terceiros, no caso de infertilidade do homem e/ou da mulher. 
O material genético de terceiros pode, por sua vez, advir da cedente 
do útero ou ainda de uma quartapessoa envolvida no objetivo final de 
conceber a vida.
Em virtude dessa elasticidade da maternidade, pode-se conceber 
até três conceitos de mãe relacionadas à gestação em substituição: mãe 
genética, a qual fornece o material genético e pode ou não coincidir com 
a mãe sócioafetiva, que é aquela que idealiza o projeto parental e a mãe 
hospedeira, que cede o útero para gestação (SILVA, 2011, p. 53).
Eduardo de Oliveira Leite, ao classificar as espécies de mãe, vislumbra 
duas espécies de maternidade de substituição: a) a mãe portadora, a qual 
cede somente o útero e o material genético é do casal idealizador do projeto 
parental; e b) mãe de substituição, a qual além de emprestar o útero, cede 
também os óvulos. (LEITE, 1995, p. 68).
Da definição da gestação por substituição já é possível vislumbrar 
os inúmeros fatores que demandam cuidado e devem ser respeitados e 
regulamentados.
O obstáculo à efetivação do projeto parental, ao desejo de ter filhos, 
à vontade de constituir família formada por pais e filhos é ferida que atinge 
a vida do casal, se estendendo à família e até mesmo à sociedade. (LEITE, 
1995, p. 87).
A medicina vem avançando consideravelmente na busca de 
alternativas eficazes de viabilizar a concretização do projeto parental 
e permitir o nascimento de filhos, no entanto, surge o embate religioso, 
moral e jurídico sobre as novas técnicas de reprodução humana assistida 
que clamam por respostas.
Muito se discute sobre os caminhos que as técnicas de reprodução 
humana assistida ainda podem percorrer e as consequências advindas das 
novas possibilidades.
O embate não se limita no seara jurídico, mas encontra raízes 
arraigadas na moral, na ética e na religião.
A “fabricação de pessoas” em laboratório gera a preocupação com a 
banalização do ser humano e da vida.