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LLM EM DIREITO E PRÁTICA PREVIDENCIÁRIA PROFESSORA ADRIANE BRAMANTE APOSENTADORIA: ESPÉCIES A u l a 0 2 D I R E I T O PA R A M E L H O R A R O M U N D O _ 3 Prática Previdenciária PARTE 01 Este material é complementar e 100% produzido a partir do conteúdo transmitido nas aulas do curso. APOSENTADORIA: ESPÉCIES APOSENTADORIA ESPECIAL Quando falamos de aposentadoria especial, a gente precisa ter em mente a fundamentação jurí- dica desse benefício, então a gente encontra a análise dessa aposentadoria, bem como a funda- mentação jurídica deste benefício, no art. 201, § 1º da Constituição e já com a redação da Emen- da Constitucional nº 103, temos também os arts. 19 e 21 da Emenda, sendo que o art. 19 traz a regra transitória da aposentadoria especial pós-reforma, e o art. 21 traz a regra de transição. Isto posto, nós tivemos quatro regras de transição na aposentadoria por tempo de contribuição, e uma única regra de transição na aposentadoria especial com previsão no art. 21 da Emenda 103. Os arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, nesse momento estamos diante da transitoriedade, porque o art. 19 definiu uma idade mínima até que lei complementar estabeleça o critério de idade e tempo para a aposentadoria especial. Contudo, temos o Decreto nº 3.048, que é o regulamento da previdência, e hoje ele já está atu- alizado pelo Decreto nº 10.410/2020 que na aposentadoria especial está definida nos arts. 64 a 68 e art. 188-P, sendo este último a alteração trazida pela Emenda Constitucional Nº 103. Te- mos também a instrução normativa 77/2015, extremamente desatualizada, onde nós tivemos muitas mudanças nos últimos 5/6 anos, e essa instrução normativa a gente espera que venha com novas atualizações, mas por enquanto o que temos para hoje é o art. 246 a 299 da IN 77. E o manual da aposentadoria especial é recomendado que seja baixado como também que seja feita a leitura, pois é muito importante para a análise técnica. 4 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a CONCEITO-BASE DA APOSENTADORIA ESPECIAL – ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019 Quando a gente fala de aposentadoria especial, o que significa esse benefício? Há uma confu- são, inclusive na jurisprudência, de que aposentadoria especial é aquela do rural, mas não, essa aposentadoria especial é de quem trabalha exposto a agentes agressivos prejudiciais à saúde ou à integralidade física, pelo menos era essa a redação antes da Emenda Nº 103, por isso colocamos aqui o conceito base de aposentadoria especial antes da reforma, porque era um benefício destinado à prevenção da saúde do trabalhador, não havia necessidade do segurado comprovar a incapacidade para o trabalho e se tivesse incapacidade para o trabalho o benefício não seria aposentadoria especial, seria uma das subespécies dos benefícios por incapacidade. Sendo assim, a aposentadoria especial tem como fato gerador a exposição do trabalhador a agentes nocivos que podem causar a ele um efetivo prejuízo de saúde, então era um benefício com essa natureza eminentemente preventiva da saúde do trabalhador e destinada a três seg- mentos/modalidades, aposentadoria especial com 15 anos, sendo esta do mineiro permanen- temente no subsolo, a de 20 anos, também do mineiro, mas na rampa de superfície, e a de 25 anos que está relacionada a todos os demais agentes nocivos, ou seja, a aposentadoria com 15 e 20 anos é exceção, e a aposentadoria com 25 anos é a regra geral. Esses tempos mínimos de 15, 20 e 25 anos são possíveis de encontrar no anexo 4 do Decreto nº 3.048/99. SIGLAS COMUNS NA APOSENTADORIA ESPECIAL A aposentadoria especial, mais até do que as outras, tem essas questões de siglas, vejamos: 5 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a CONCEITOS MAIS UTILIZADOS Vejamos quais os conceitos que mais utilizamos na aposentadoria especial: • Categoria Profissional: é um período de tempo especial, em que o segurado não precisava comprovar o agente nocivo, ele só precisava comprovar que ele exercia aquela atividade, porque a Previdência quando criou a aposentadoria especial em 1960, ela trouxe uma lista de categorias, ou seja, quando o segurado comprovasse que ele exercia aquela atividade específica havia uma presunção absoluta de nocividade de que ao exercer aquela ativida- de o segurado estava exposto necessariamente aos agentes nocivos, por isso que falamos muito em categoria profissional. Por exemplo: soldador, motorista de caminhão, motorista de ônibus, ajudante de cami- nhão, cobrador, conferente de carga, mineiro. Todas essas atividades são especiais por ca- tegoria, só que isso tem uma data limite. • Enquadramento: é quando há o reconhecimento do tempo especial, quando o segurado tem mais de 25 anos enquadrado como tempo especial, ele tem direito à aposentadoria especial, isso até a Emenda Nº 103, quando ele não alcança esse tempo mínimo necessário de 15, 20 e 25 anos, ele tem por exemplo 10 anos de tempo especial, vai haver o enqua- dramento desse tempo e a conversão desse tempo em comum, então essa conversão está prevista hoje no Decreto nº 3.048 no art. 178-P. E os dois principais conceitos da aposentadoria especial estão relacionados a nocividade e a permanência, são dois requisitos principais que nós precisamos comprovar no processo, através do formulário PPP para que o segurado tenha direito a essa aposentadoria especial. 6 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a HISTÓRIA DA APOSENTADORIA ESPECIAL A História é importante porque a aposentadoria especial é pau- tada pelo princípio Tempus regit actum, é muito importante que a gente analise quando saiu aquela lei e quando saiu aque- la regra para que a gente não possa ter uma exigência do INSS trazendo a necessidade de apresentar um documento de um período em que nem havia essa exigência, sobre o ponto de vis- ta legal. Então, a aposentadoria especial foi instituída em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social de nº 3.807/60, e tínhamos um único artigo definindo esse benefício, a luz do art. 31, ve- jamos: Art. 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cin- qüenta ) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para êsse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo. Vejamos que, a idade mínima não é uma novidade da Emenda 103, a idade mínima já existia na aposentadoria especial desde 1960. Salienta-se que a idade, ela também veio na aposenta- doria por tempo de serviço, como era chamada na época, e em 1962 a idade deixou de existir para a aposentadoria por tempo de serviço, e Floriceno Paixão, que era um deputado na época, evidenciou que teria que tirar a idade também da aposentadoria especial porque não teria sen- tido, por exemplo, exigir do mineiro que se aposenta com 15 anos, impor que este se aposente com 50 anos de idade, não se coaduna com o efeito protetivo desse benefício. Sendo assim, o Congresso Nacional, em 1968, retira a idade mínima da aposentadoria especial. Então, nós tínhamos desde então a aposentadoria somente com o tempo mínimo necessário de 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade profissional dentro da categoria profissional em serviço, que para esse efeito forem considerados penosos, insalubres ou perigosos por decreto do Poder Executivo. Existia nesse caso, uma nomenclatura advinda do direito do trabalho, pois estávamos perto da publicação da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, que fora em 1943. Destarte, a legislação previdenciária emprestou a nomenclatura do direito do trabalho à apo- sentadoria especial, e esse decreto do Poder Executivo vem com o Decreto de 1964, trazendo a primeira lista de agentes nocivos através do Decreto nº 53.831, onde temos agentes físicos, químicos, biológicos,tenham sido motivadamente alegados: I) a ausência de adequação ao risco da atividade; II) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; III) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; IV) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e con- servação; ou V) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI. 11 No tocante à adequação do risco, por exemplo, o segurado tem um EPI que é uma máscara, filtro de agente químicos, e na verdade ele não é adequado a agentes biológicos. Então, nesse caso podemos usar esse EPI para agentes biológicos? Não, porque o certificado de aprovação dele ressalta que aquele EPI é para agentes químicos, e se usamos para agente biológico ele não foi preparado para aquilo, então, ele não é adequado ao risco, sendo esta a impugnação. O certificado de conformidade, que é o certificado de aprovação, se temos um CA que está ven- cido, cancelado e que não atende aquelas informações, então temos que analisar o certificado de aprovação, e para analisarmos é possível consultar através de dois sites: • http://caepi.mte.gov.br/internet/ConsultaCAInternet.aspx • www.consultaca.com.br – Abrir link do site oficial da Secretaria de Trabalho e Previdência. 10 INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS – IRDR Nº 5054341- 77.2016.4.04.0000/SC. DJ 11/12/17. 11 BRASIL. Justiça Federal. https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/turma-nacional-de-uniformiza- cao/temas-representativos/tema-213 36 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a E se não tivermos essa informação muito clara, oficia a empresa para apresentar se ela fez a manutenção desse EPI, substituição, higienização e a troca periódica, todas as informações re- lacionadas a esse EPI devem constar na impugnação. Destarte, é muito importante essa análise técnica do EPI’s, porque ao analisar e impugnar a efi- cácia dos EPI’s será aplicado o item II desse tema, que evidencia: II) Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reco- nhecido como especial. 12 Então, o objetivo da impugnação é justamente colocar em dúvida sobre a eficácia daquele EPI, para que aquele tempo possa ser considerado especial. CRITÉRIO DE PERMANÊNCIA A PARTIR DA LEI Nº 9.032/95 O critério de permanência veio com o art. 57, § 3º da Lei nº 8.213, a necessidade de a empresa informar sobre exposição permanente não ocasional e nem intermitente. O regulamento desse artigo está no art. 65, do Decreto nº 3.048, ressaltando o que é permanente. Então, hoje não falamos mais permanente não ocasional e nem intermitente, quando falamos em permanente, queremos dizer não ocasional e nem intermitente, e isso significa aquilo que é indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Não se trata, portanto, de tempo de exposição, mas disposição indissociável da produção do bem, há uma subordinação jurídica do trabalhador a aquele agente nocivo, ele não tem contro- le e liberdade para escolher onde ele vai ficar exposto. REQUISITOS PRINCIPAIS DA APOSENTADORIA ESPECIAL Então aqui, o Decreto nº 10.410 que regulamenta a especial, após a Emenda 103, trouxe ao art. 188-P, § 4º do Decreto nº 3.048: § 4º A concessão da aposentadoria especial prevista neste artigo dependerá da comprovação, durante os períodos mínimos exigidos: (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020) I – do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente; e (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020) II – da efetiva exposição do segurado a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde ou à integridade física, ou a associação desses agentes, comprovada na forma prevista nos art. 64 ao art. 68. (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020) 13 EXEMPLO Analisemos um PPP, onde é possível visualizar uma permanência: 12 BRASIL. Justiça Federal. https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/turma-nacional-de-uniformiza- cao/temas-representativos/tema-213 13 BRASIL. Decreto 3.048. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm 37 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a É importante, porque o PPP não traz nenhum campo para falar se a exposição ao agente nocivo foi permanente ou não, logo este não traz nenhum campo porque a permanência nós concluí- mos, não sendo possível concluir se o segurado tem exposição permanente ao ler o campo 14.2 do PPP, que traz a descrição da atividade. Vejamos que, nesse PPP a empresa coloca fator de risco, biodisel, etanol hidratado, gasolina comum e aditivo para combustível, neste caso, temos agentes químicos, Anexo 13 da NR15, Agente qualitativo, EPI eficaz para ruído não, mas para agente químico sim. Por conseguinte, nós temos a descrição da atividade que o segurado realizava previsto no campo 14.2, esta é uma atividade de rotina de natureza burocrática, natureza administrativa, não tem permanên- cia nesses agentes agressivos químicos. Muito embora, portanto, tenhamos agentes agressivos que dariam para enquadrar como tempo especial, onde temos a nocividade, mas na verdade não temos permanência e se não temos permanência não tem como caracterizar esse tempo como especial. A permanência só pode ser exigida a partir de 29/04/1995, após a publicação da Lei nº 9.032/1995, neste sentido súmula 49 da TNU, todavia, não podemos exigir do segurado expo- sição permanente se não havia na lei essa exigência, isso só veio com a Lei nº 9.032, por isso a súmula 49 da TNU. ELETRICIDADE X PROVA DE PERMANÊNCIA Nós tivemos dois temas, julgados pela Turma Nacional de Uniformização, tema 210 e 211, tra- zendo essa questão da permanência, vejamos o que aduz o tema 210: 38 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a Para aplicação do artigo 57, §3º, da Lei nº 8.213/91 à tensão elétrica superior a 250 V, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada. 14 Por exemplo, o segurado trabalha com eletricidade, não sabemos se ele vai ficar todo o tempo trabalhando na linha energizada ou naquela subestação, ele pode ir uma vez ao dia, duas vezes por dia, 10 vezes por dia ou pode naquele dia não ir, mas o fato é que a atividade deste sujeito o coloca intrinsecamente naquela exposição, é isso que importa para a permanência, é a pro- fissiografia, a atividade deste sujeito o coloca necessariamente exposto, por isso que ele tem direito ao tempo especial, independentemente do tempo de exposição. Da mesma forma, agentes biológicos tema 211 da TNU, também não relacionando ao tempo de exposição, mas a profissiografia, vejamos: Para aplicação do artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabi- lidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada. 15 PERMANÊNCIA. PERÍODOS DE AFASTAMENTO À luz do art. 65, § ú do Decreto nº 3.048/99, evidenciava que os períodos de afastamento con- tam como tempo especial desde que o segurado à época do afastamento estivesse trabalhando em uma atividade especial, mas esse afastamento que o INSS considera como especial são pe- ríodos de férias, salário-maternidade e auxilio-doença acidentário ou aposentadoria por inva- lides acidentário. Então, essas duas aposentadorias, esses dois benefícios, quando de natureza acidentária, o INSS os reconhece. Porexemplo: um segurado que estava trabalhando na atividade especial e sofreu um acidente de trabalho, e ficou um ano afastado em auxílio-doença acidentário, esse período de afasta- mento em B-91, vai contar com tempo especial. Por conseguinte, o STJ afetou como repetitivo o tema 998, ressaltando que o decreto é restriti- vo, porque só podemos considerar tempo especial a esse segurado que ficou afastado em be- nefício por incapacidade acidentária, e aquele previdenciário porque não podemos considerar esse tempo especial também? Sendo assim, o STJ estende ao auxílio-doença previdenciário, o direito do segurado ao tempo especial, essa tese fora firmada a pouco tempo, o STF julga essa matéria e evidencia que o tema não é constitucional, não é repercussão geral e ratifica a decisão do STJ. Isto posto, vem o Decreto nº 10.410 e ressalta que se querermos o previdenciário como tempo especial, então tira tudo e muda a redação do art. 65, §ú, agora não temos mais, nem o pedido de auxílio-doença acidentário e nem o previdenciário como tempo especial. Então, a partir de 30/06/2020 nós não temos mais o período de afastamento como tempo es- pecial. 14 BRASIL. Justiça Federal. https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/turma-nacional-de-uniformiza- cao/temas-representativos/tema-210 15 BRASIL. Justiça Federal. https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/turma-nacional-de-uniformiza- cao/temas-representativos/tema-211 39 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM Essa conversão vai acontecer quando o segurado não completa os 15, 20 ou 25 anos de tem- po especial, para se aposentar puramente pelo especial, quando temos só um pedacinho de tempo, 5 anos, 2 anos, 18 anos, enfim, não alcançou 25 anos então vamos converter o tempo especial em comum. E quando convertemos o tempo especial em comum, não temos mais a aposentadoria especial pura, e sim temos a aposentadoria por tempo de contribuição, mas tí- nhamos três tipos de conversão: Então, nós temos hoje apenas uma conversão que é a Conversão de Tempo Especial em Tempo Especial que está prevista no art. 66 do Decreto nº 3.048/99, uma conversão que não foi modi- ficada mesmo após a Emenda 103. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM TEMPO ESPECIAL Tempo a Converter Multiplicadores Para 15 Para 20 Para 25 De 15 anos - 1,33 1,67 De 20 anos 0,75 - 1,25 De 25 anos 0,60 0,80 CONVERSÃO DE TEMPO NA EC 103/19 A conversão de tempo especial em comum, ela foi vedada com a Emenda 103, o art. 25, § 2º da Emenda Constitucional nº 103, veda a conversão pós 13 de Novembro de 2019, então até a Emenda 103 a gente tem a conversão de tempo e após a Emenda 103 não pode mais converter o tempo especial em comum. 40 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a Contudo, existe uma ADI discutindo isso, sob o nº 6.309 que estamos aguardando que o Supre- mo Tribunal Federal reconheça que esse artigo é inconstitucional, porque a Constituição Fede- ral estabelece que temos que ter tratamento diferenciado para quem está exposto a agente nocivo, e se temos uma exposição a agente nocivo e temos que ter tratamento diferenciado a conversão é o meio pelo qual fazemos esse ajuste de tempo para que possamos somar o tempo especial diferenciado do tempo comum. A tabela de conversão hoje está prevista no art. 188-P, § 5º, do Decreto nº 3.048, com redação do Decreto nº 10.410, que estava previsto no art. 70 do Decreto nº 3.048/99, vejamos: TEMPO A CONVERTER MULTIPLICADORES MULHER (PARA 30) HOMEM (PARA 35) DE 15 ANOS 2,00 2,33 DE 20 ANOS 1,50 1,75 DE 25 ANOS 1,20 1,40 A CONVERSÃO PARA OUTRAS APOSENTADORIAS O tema 942, foi julgado recentemente pelo STF, que é a conversão entre regimes, onde po- demos converter de Regime Geral para Próprio, e de Próprio para geral, que não era possível utilizarmos essa conversão. A Emenda 103, veda a conversão de lá para cá, mas até a Emenda, como evidencia o tema: TEMA 942. Possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social para a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais, no- civas à saúde ou à integridade física de servidor público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada. 16 Todavia, teve a interposição de embargos de declaração, o tema ainda não está transitado em julgado, mas a tese fixada fora esta. Então, quando convertemos o tempo especial em tempo comum até a Emenda podemos se aposentar por tempo de contribuição, e não mais na especial. A CONVERSÃO PARA OUTRAS APOSENTADORIAS O art. 188-Q do Decreto nº 3.048, traz a possibilidade de convertermos o tempo especial para outras aposentadorias, por exemplo, podemos pegar um tempo especial e converter para tempo comum para melhorar o tempo na aposentadoria por invalidez, para melhorar o tempo na aposentadoria por idade, na aposentadoria por tempo de contribuição, utilizando o PPP e a possibilidade de converter esse tempo, inclusive, na aposentadoria da pessoa com deficiência. 16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/ 41 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a COMPROVAÇÃO DO TEMPO ESPECIAL A comprovação do tempo especial é a parte mais importante da aposentadoria, ela é feita atra- vés do formulário, ou seja, o PPP, esse formulário é preenchido com base no LTCAT – Laudo Téc- nico das Condições do Ambiente de Trabalho, e este laudo só pode ser assinado por engenheiro de segurança ou médico do trabalho, case esse laudo vier a ser assinado por exemplo, pelo téc- nico de segurança do trabalho, não tem validade técnica, a lei exige engenheiro de segurança ou médico do trabalho nos termos da legislação trabalhista. Até 2003, é possível usar os formulários antigos: • SB/40 • DISES – BE 5235 • DSS 8030 • DIRBEN 8030 Ou seja, eles valem desde que expedidos até 31/12/2003. E de janeiro de 2004 para cá só o vale o PPP, onde ele ainda é papel, mas será eletrônico pois está em fase de implementação. Isto posto, o segurado vai pedir o benefício e o PPP já estará no sistema do INSS, então esses formulários anteriores, eles vão servir sim, mas até 13/10/1996 nós tínhamos um formulário para a prova do tempo especial, esse formulário não precisava vir acompanhado do laudo, só precisava ter o laudo se o agente nocivo fosse ruído, se fosse agente biológico, químico, qual- quer que fosse o agente não tinha a necessidade de ter laudo técnico. O laudo para todos os agentes nocivos só começou a valer a partir da Medida Provisória 1.523 de 13 de outubro de 1996. Essa Medida Provisória foi regulamentada pelo Decreto nº 2.172/97 e convertida na Lei 9.528/1997, isso é importante porque temos três posicionamentos distintos, quais sejam: 1. Posicionamento do INSS: o LTCAT é exigido a partir da MP 1523, de 13/10/96; 2. Posicionamento do STJ: o LTCAT é exigido a partir do Decreto 2.172/97, que regulamen- tou a MP 1523/96 e depois foi convertida na Lei 9.528/97 (vide REsp. n. 1.436.160-RS); 3. Posicionamento do CJF: o LTCAT é exigido a partir da publicação da Lei 9.528/97 (Vide Nota Técnica n. 13 do CJF) ENUNCIADO 11 DO CRPS • PPP e Laudo Técnico A aposentadoria especial é muito ruim de discutir esse benefício nos Juizados Especiais Fe- derais, porque é um benefício complexo que exige prova, que exige muitas vezes a perícia, a similaridade, prova indireta, e o Juizado por ser um microssistema e por ter outros objetivos de celeridade, economia processual, ele acaba comprometendo a instrução probatória desse processo, portanto, recomenda-se que no caso da especial, que não seja ingressado com pro- cesso no Juizado Especial Federal, em razão destas dificuldades que estão encontradas nesse benefício. 42 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a O enunciado 11 do CRPS, ressalta sobre o PPP e o Laudo, vejamos:O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é documento hábil à comprovação da efetiva expo- sição do segurado a todos os agentes nocivos, sendo dispensável o Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) para requerimentos feitos a partir de 1º/1/2004, inclusive abran- gendo períodos anteriores a esta data. I – Poderá ser solicitado o LTCAT em caso de dúvidas ou divergências em relação às informações contidas no PPP ou no processo administrativo. II – O LTCAT ou as demonstrações ambientais substitutas extemporâneos que informem quais- quer alterações no meio ambiente do trabalho ao longo do tempo são aptos a comprovar o exer- cício de atividade especial, desde que a empresa informe expressamente que, ainda assim, havia efetiva exposição ao agente nocivo. III – Não se exigirá o LTCAT para períodos de atividades anteriores 14/10/96, data da publicação da Medida Provisória nº 1.523/96, facultando-se ao segurado a comprovação da efetiva expo- sição a agentes nocivos por qualquer meio de prova em direito admitido, exceto em relação a ruído. Destarte, quando começa o PPP, a partir de janeiro de 2004, o laudo fica arquivado na empresa, e antes de 2004 quando tínhamos os formulários anteriores, a empresa apresentava o formulá- rio mais o laudo, então, a empresa tinha que fornecer os dois documentos para o trabalhador, e ele levava isso para o INSS. A partir do perfil, a empresa preenche o perfil com base no laudo, ou seja, o laudo continua sendo obrigatório, mas o laudo agora fica arquivado na empresa, a empresa pega o laudo, es- pelha as informações técnicas do laudo no perfil e entrega para o trabalhador o perfil, o laudo fica arquivado na empresa. Salienta-se que, o LTCAT pode ser extemporâneo, por exemplo, o segurado trabalhou de 1991 a 1999, e o laudo é de 2010, de 1991 a 1999 a empresa não tinha laudo mas ela tem o de 2010, mas este de 2010 não é do mesmo período em que o segurado trabalhou, mas a empresa pode fazer uma declaração, se realmente não houve mudança no layout da empresa. Então, se o ma- quinário é o mesmo, as condições de trabalho eram as mesmas, a empresa pode declarar, atra- vés da declaração de extemporaneidade, onde esta vai declarar que as condições do ambiente laboral são as mesmas da época do período de trabalho, se a empresa fizer essa declaração de extemporaneidade, está resolvido o problema do PPP, assim tanto o INSS como o Conselho de Recurso vão reconhecer esse tempo como especial. O campo 15, que fora visto anteriormente na primeira parte da aula, que fala dos agentes físi- cos, químicos e biológicos, então a empresa vai pegar as informações do laudo e vai espelhar as informações do laudo no campo 15, em relação aos registros ambientais e no campo 16, a empresa vai informar quem é o responsável técnico que assinou o laudo, o engenheiro de segu- rança é o responsável pelas informações técnicas do LTCAT. Então, a empresa pega as informações do responsável técnico e transcreve para o campo 16, vejamos: 43 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a Aqui, é importante que haja o número do órgão de classe, sendo eles, o CREA ou CRM, e indi- que o órgão de classe, bem como o nome do responsável técnico. TEMPORALIDADE DO LAUDO Contemporâneo: Quando realizado durante o período em que o segurado trabalhou na empre- sa, por exemplo, ao pegarmos um PPP o segurado trabalhou de 2001 a 2010, e o responsável técnico é de 2001 a 2010, então temos uma contemporaneidade, a data do laudo coincide com o período do trabalho segurado. Extemporâneo: Quando o levantamento foi realizado em data anterior ou posterior ao período em que o segurado trabalhou na empresa, neste caso é necessária a declaração de extempo- raneidade. Contudo, antes de solicitar essa declaração para a empresa, é necessário que seja dada uma lida no PPP no campo de observações, porque no campo de observações pode ser que a empresa tenha feito a declaração de extemporaneidade. Para tanto, imaginemos um PPP com laudo de extemporaneidade, neste caso o INSS não vai aceitar, o CRPS provavelmente também não aceite, onde podemos ingressar na justiça, onde existe a súmula 68 da TNU, que evidencia que no caso de laudo extemporâneo ele é prova, ainda que seja fora de época. O TRF da 3ª Região e da 4ª Região, tem várias decisões nesse sentido, onde o segurado não pode ser responsabilizado pela desídia do empregador de não ter feito o laudo na época, a uma premissa de que se agora o nível de ruído, por exemplo é 86 decibel, se presume que em tempos pretéritos o nível de ruído era maior em razão da evolução da tecnologia, antigamente existiam máquinas maiores, mais obsoletas, mais antigas e mais barulhentas. Então, essa é a premissa que tem norteado as decisões dos tribunais em relação a questão da extemporaneidade, onde tem inclusive decisão do STF evidenciando este tema. LAUDOS ACEITOS PELO INSS EM SUBSTITUIÇÃO AO LTCAT Além da perícia por similaridade, pode ser buscado o laudo de um processo trabalhista ainda que o segurado não tenha sido reclamante. Imaginemos que um segurado trabalhou em uma empresa que fechou, mas o amigo deste segurado entrou com um processo trabalhista contra aquela empresa, e o processo está na justiça do trabalho, onde podemos pedir o desarquiva- mento do processo e pegar o laudo e trazer ao processo do segurado como prova emprestada, conforme previsão da IN77. 44 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a O INSS aceita em substituição ao laudo esse laudo técnico pericial feita pela Justiça do Trabalho, tendo que comprovar que fora na mesma empresa, setor e etc, vejamos o que aduz a IN77, art. 261 e seus incisos: Art. 261. Poderão ser aceitos, em substituição ao LTCAT, e ainda de forma complementar, desde que contenham os elementos informativos básicos constitutivos relacionados no art. 262, os se- guintes documentos: I – laudos técnico-periciais realizados na mesma empresa, emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, em ações trabalhistas, individuais ou coletivas, acordos ou dissídios coletivos, ainda que o segurado não seja o reclamante, desde que relativas ao mesmo setor, atividades, condições e local de trabalho; II – laudos emitidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredode Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO; III – laudos emitidos por órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE; 17 Podemos, também, em substituição, o INSS chama isso de demonstrações ambientais substi- tutas, onde podemos usar o PPRA – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, esse PPRA está para o direito do trabalho assim como o LTCAT está para o direito previdenciário, onde po- demos substituir o LTCAT pelo PPRA, mas o problema é que o PPRA está na NR9, e na NR9 evi- dencia que não precisa ser assinado por engenheiro de segurança ou médico do trabalho, mas para que esse PPRA substitua o LTCAT ele tem que ser assinado pelo engenheiro de segurança ou médico do trabalho. Todavia, podemos por qualquer uma das demonstrações ambientais para o reconhecimento do tempo especial com base no art. 261 da IN77, analisemos: a) Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA; b) Programa de Gerenciamento de Riscos – PGR; c) Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção – PCMAT; e d) Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional PCMSO. 18 LAUDOS NÃO ACEITOS PELO INSS Vejamos, o que aduz o art. 261, § 1º da IN77: § 1º Para o disposto no caput deste artigo, não será aceito: I – laudo elaborado por solicitação do próprio segurado, sem o atendimento das condições previs- tas no inciso IV do caput deste artigo; II – laudo relativo à atividade diversa, salvo quando efetuado no mesmo setor; III – laudo relativo a equipamento ou setor similar; IV – laudo realizado em localidade diversa daquela em que houve o exercício da atividade; e V – laudo de empresa diversa.19 17 BRASIL. Instrução Normativa 77/2015. https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/32120879/do1-2015-01-22-instrucao-normativa-n-77-de-21-de-janeiro-de-2015-32120750 18 Idem 19 BRASIL. Instrução Normativa 77/2015. https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/ id/32120879/do1-2015-01-22-instrucao-normativa-n-77-de-21-de-janeiro-de-2015-32120750 45 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a Contudo, a justiça é bem ampla, não o Juizado para aceitar esse tipo de prova. Quando o segurado apresentar o LTCAT, conferir: • Se é individual ou coletivo; • Se está assinado por engenheiro de segurança ou médico do trabalho; • Se é contemporâneo ou extemporâneo; • Se foi confeccionado no mesmo local de trabalho que o segurado trabalhou; • Se as informações conferem com aquelas indicadas no PPP ou outro formulário. No tocante ao item 1, existem dois tipos de laudo, coletivo e individual. No laudo individual é possível verificar o nome do segurado, por exemplo, José da Silva, contudo no laudo coletivo, não é possível verificar o nome do segurado, ele é feito por setores onde devemos saber o se- tor em que o segurado laborou, para que possamos elencar as informações da atividade dele com o laudo coletivo. Analisemos, a parte final do PPP: Primeiro ponto que temos que observar, temos que ter o nome de quem assinou o PPP, esse PPP não precisa ser assinado por engenheiro de segurança e nem por médico do trabalho. O engenheiro de segurança e médico do trabalho assinam o laudo, tendo que em vista que o PPP é um formulário, então, o PPP pode ser assinado por qualquer representante da empresa, mas a empresa tem que dizer o nome de quem assinou, bem como o cargo que exerce, por exem- plo, Manuel João da Silva, diretor. Além disso, temos que informar o NIT – Número de Identificação do Trabalhador, da pessoa que assinou o PPP, porque o INSS vai conferir se as informações que a pessoa que assinou tem relação com a empresa, o INSS com base no NIT desse responsável pelo PPP está relacionado com essa empresa, e o carimbo com o CNPJ também é uma informação importante que vem no campo 20.1 do PPP. 46 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a A data de emissão do PPP é muito importante também, imaginemos que tenhamos um PPP onde a empresa evidencia que este segurado trabalha do dia 20/04/2000 à, e não coloca data de saída, porém o INSS e a Justiça vão considerar a data fim como a data de expedição do perfil. Vejamos, uma decisão do TRF da 4ª Região, evidenciando a importância da data de expedição: PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ERRO MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA/GUARDA DE SEGURANÇA. CATEGORIA PROFISSIONAL. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. PPP. EPI INEFICAZ. CARACTERIZAÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTERIORMENTE CONCEDIDA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE PARCELAS RECEBIDAS POR FORÇA DA TUTELA ANTECIPADA. ENTENDIMENTO DO STF. IMEDIATA AVERBAÇÃO. VII – Verifica-se que quanto ao período de 25.08.2016 a 25.06.2018, laborado na Prefeitura Municipal de Diadema, deve, apenas, ser corrigido o erro material (art. 494, I, Novo CPC/2015) para constar que o término do período refere-se a 10.06.2018, data do ajuizamento da ação, conforme o pedido na exordial e não 25.06.2018 como constou no dispositivo da r. sen- tença. VIII – Mantidos os termos da sentença que reconheceu as especialidades, em que o autor laborou no período de 21.01.1991 a 08.07.1995, na função de vigilante de carro forte, conforme CTPS e formulário, por enquadramento à categoria profissional expressamente prevista no código 2.5.7 do Decreto n. 53.831/1964, bem como os períodos de 07.02.1997 a 05.02.2002, 15.06.2002 a 18.05.2004, 27.03.2003 a 07.10.2003, 13.11.2003 a 08.08.2015 e de 25.08.2016 a 23.08.2017 (data da emissão do PPP), nas funções de vigilante e guarda civil municipal, em empresa de vigi- lância e na Prefeitura Municipal de Diadema, conforme CTPS e PPP’s, em que porta arma de fogo, restando caracterizado o labor especial, vez que o demandante exerceu suas funções com risco à sua integridade física. XIII – Somados os períodos de atividades especiais reconhecidos na presen- te demanda, abatendo-se os períodos concomitantes, a parte interessada alcança o total de 23 anos, 7 meses e 10 dias de atividade exclusivamente especial até 23.08.2017, data da emissão do PPP, insuficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91. 20 CONTRIBUINTE INDIVIDUAL • Aposentadoria Especial É o antigo autônomo, que hoje a Lei nº 9.876, ela unificou o contribuinte individual, onde o con- tribuinte individual antes era o autônomo, empresário, sócio, empregador, o INSS trazia várias nomenclaturas, hoje todo mundo é individual, sendo eles, empresário, autônomo, eventual. O INSS reconhece a aposentadoria especial do contribuinte individual até 28/04/1995, então, até 1995 o INSS reconhece esse individual como especial, sendo o dentista autônomo, médi- co autônomo até 1995 vai ser considerado especial, desde que apresentem documentos para comprovar que ele era médico autônomo, dentista autônomo. Acontece que, de 1995 para cá o INSS não reconhece, onde a lei evidencia: 20 TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL – 5002841-19.2018.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 02/07/2019, Intimação via sistema DATA: 05/07/2019 47 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a A lei não fala ao segurado empregado, avulso ou ao contribuinte individual, e sim ressalta ao segurado. Nós tivemos uma mudança na lei em 2003, da Lei nº 10.666 que estendeu ao coo- perado filiado a cooperativa de trabalho de produção o direito ao tempo especial, mas o INSS reconhece o contribuinte individual se ele for filiado à cooperativa de trabalho ou de produção. Então, temos um problema enorme com relação à aposentadoria especial do contribuinte indi- vidual, o INSS administrativamente só vai reco- nhecer até 1995. Primeiro ponto, é que não precisamos do PPP, e não precisa contratar engenheiro de seguran- ça para fazer o PPP, e se tiver que contratar um engenheiro de segurança, que seja para fazer o laudo. Vejamos algumas sugestões de provas para o contribuinte individual: Contudo, temos que ter cuidado com o Juizado Especial Federal, tema 188 que não reconhece o contribuinte individual como especial, por causa do EPI. Para o Juizado até 13/12/1998, quando se discute a questão do EPI, não se discute a questão do tempo especial, mas de lá para cá a TNU entende que se o segurado é o responsável pelo seu próprio fornecimento de EPI, ele não pode ser beneficiado pela sua própria torpeza, se ele não se forneceu o EPI porque ele quis, porque este era o dono do negócio, ele não pode ser benefi- ciado por isso, trazendo três exceções: 48 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a (a) exposição ao agente físico ruído acima dos limites legais; (b) exposição a agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, constantes do Grupo 1 da lista da LINACH; ou (c) demonstração com fundamento técnico de inexistência, no caso concreto, de EPI apto a elidir a nocividade da exposição ao agente agressivo a que se submeteu o segurado. 21 Portanto, este laudo que os engenheiros de segurança vão elaborar é importante que traga essa informação fundamentada da ineficácia dos EPI’s, porque assim caímos no item c do tema 188. Contudo, temos que ter cuidado que esse contribuinte individual pode ter a cobrança do adi- cional do SAT, com base no art. 293 da Receita Federal da IN971, cuja redação veio com essa instrução normativa 1.867 da Receita Federal de 2019, vejamos: Art. 293. A empresa ou pessoa física ou jurídica equiparada na forma prevista no parágrafo único do art. 15 da Lei nº 8.212, de 1991, fica obrigada ao pagamento da contribuição adicional a que se referem oart. 292 desta Instrução Normativa e o § 2º do art. 1º da Lei nº 10.666, de 2003, in- cidente sobre o valor da remuneração paga, devida ou creditada a segurado empregado, traba- lhador avulso ou cooperado associado à cooperativa de produção, sob condições que justifiquem a concessão de aposentadoria especial, nos termos do § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1867, de 25 de janeiro de 2019) 22 Ou seja, nós podemos ter a contribuição adicional do SAT cobrada, para esse contribuinte indi- vidual, caso a justiça reconheça esse tempo como especial. COMO FICARÃO OS CASOS DE PERICULOSIDADE ANTES DA EMENDA Se mantém do mesmo jeito, e o fundamento a se utilizar para o período especial, ponderemos: a) Constituição Federal e Lei nº 8.213; b) Súmula 198 TRF; c) Recurso Repetitivo STJ – Resp. 1.306.113. No tocante a letra A, ambos traziam a expressão integridade física, então essa expressão inte- gridade física é o fundamento constitucional e legal para o reconhecimento do tempo especial. E com relação à eletricidade, o STJ teve esse julgamento do recurso como repetitivo, sendo ele o Resp. 1.306.113, reconhecendo a eletricidade acima de 250 volts como tempo especial até hoje, porém, só que o até hoje leia-se até a Emenda 13/11/2019. PROPOSTA DE LEI COMPLEMENTAR PLP 245/19 • Periculosidade Todavia, esperamos que essa lei complementar seja aprovada porque ela vai trazer justamente a regulamentação da integridade física para os casos que ficaram de fora da Emenda 103 21 BRASIL. Justiça Federal. https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/turma-nacional-de-uniformiza- cao/temas-representativos/tema-188 22 BRASIL. Receita Federal. http://normas.receita.fazenda.gov.br/ 49 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a ELETRICIDADE É AGENTE NOCIVO FÍSICO E NÃO CATEGORIA. • Decreto nº 53.831/64. Vigência até 05/03/97. 1.1.8 ELETRICIDADE Operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida. Trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com riscos de acidentes – Eletricistas, cabistas, montadores e outros. Perigoso 25 anos Jornada normal ou especial fixada em lei em serviços expostos a tensão superior a 250 volts. Art. 187, 195 e 196 da CLT. Portaria Ministerial 34, de 8-4-54 Fundamentada no código 1.1.8 do Decreto nº 53.831/64, não é o eletricista que é especial e sim a eletricidade, ela não enquadra por categoria, ela é agente nocivo físico. O STJ já julgou esse caso da eletricidade, no caso do Resp. 1.306.113, reconhecendo que a lista de agentes nocivos do INSS ela é exemplificativa, e que se tivermos elementos outros que pro- vem exposição do segurado a agentes nocivos à saúde ou integridade física, o tempo deve ser reconhecido como especial. No tocante, a questão dos vigilantes o art. 273 da IN77/15 que exige arma de fogo, que está errado, contudo conforme visto antes temos o enunciado 14 do CRPS, reconhecendo guarda, vigia e vigilante como tempo especial independentemente da arma de fogo. O STJ já julgou vigilantes antes reconhecendo como tempo especial com ou sem arma de fogo, ponderemos: A Turma Nacional de Uniformização, ao contrário evidencia que vigilante só com arma de fogo. Por conseguinte, o STJ julgou também a PET 10.679, ponderemos: PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. ATIVIDADE ES- PECIAL. VIGILANTE, COM OU SEM USO DE ARMA DE FOGO. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFI- CATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991). INCIDEN- TE DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELO SEGURADO PROVIDO. (DO 24/05/2019) 50 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a Portanto, acabaram afetando o tema como repetitivo, qual seja, tema 1031 que está em fase de julgamento, onde nós já tivemos três votos favoráveis. O CONTRATO DE TRABALHO E A APOSENTADORIA ESPECIAL Então, temos no art. 57, § 8º da Lei nº 8.213, o dispositivo de que a aposentadoria especial, quando o segurado se aposenta na especial ele tem que deixar o ambiente nocivo, tem que deixar o trabalho, não quer dizer que ele tem que ser mandado embora, mas sim ele tem que deixar aquele ambiente que gerou o direito ao benefício, diante do fato de que o benefício tem natureza protetiva, pelo menos tinha até a Emenda 103. O art. 57, § 8º manda aplicar o art. 46 da aposentadoria por invalidez, evidenciando que a aposentadoria será cancelada se o segurado retornar voluntariamente ao trabalho, então o se- gurado que se aposentou na especial tem que sair da atividade sob pena de cancelamento da aposentadoria especial. Contudo, temos no Decreto nº 3.048, no art. 69, § ú ressaltando que o segurado que retornar à atividade especial, ele terá o prazo de 60 dias quando notificado para comprovar que deixou essa atividade especial, e se o segurado não o fizer o INSS vai cessar essa aposentadoria espe- cial. E muito provavelmente, vai mandar a conta para ele de tudo que ele recebeu aposentado pela especial e trabalhando na atividade nociva. Houve o processo, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, tema 709, em que o Supremo de- finiu como constitucional a decisão do art. 57, § 8º, ressaltando que, o segurado que se apo- sentou na especial não pode mesmo permanecer na atividade especial porque o benefício tem natureza protetiva, senão vejamos: I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o bene- ficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efeti- vada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão. 23 Nós temos no TST, um posicionamento que está dominante hoje, de que a aposentadoria espe- cial extingue o contrato de trabalho, por iniciativa do trabalhador, o STS tem entendido que a aposentadoria especial ela gera a extinção do contrato porque seria um benefício de natureza sui generis, e o que segurado teria que deixar essa atividade especial quando se aposentasse por esse benefício, e muitas empresas estão mandando o trabalhador embora sem as verbas rescisórias, sem nada, porque ele deu causa à extinção daquela aposentadoria. NO INSS AS PROVAS DO TEMPO ESPECIAL TÊM DIFERENTES CAMINHOS Na aposentadoria especial, quando a gente dá entrada no INSS, a prova tem dois caminhos, ponderemos: 23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/ 51 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a • Enquadramento por categoria profissional (períodos anteriores a 28/04/95): Feita pelo próprio servidor, que DEVERÁ analisar prioritariamente, ainda que conste também agente nocivo. Caso não enquadre por categoria, DEVERÁ registrar o motivo e a fundamentação legal de forma clara e objetiva; por exemplo, o motorista, ajudante de caminhão, cobrador de ônibus, médico, enfermeiro. • Enquadramento por agente nocivo: Encaminhado ao médico perito, que deverá se pro- nunciar sobre TODOS os agentes nocivos informados. Em caso de mais de uma exposição simultânea, deverá concluir pela que exigir menor tempo, se for o caso. COMO ENXERGAR O ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO Conforme colacionado acima, temos uma parte do PPP, onde é possível ilustrar como que o INSS faz o enquadramento por categoria.Todavia, temos um período de 1990, onde este segu- rado foi atendente de enfermagem, e no campo 14.2 a empresa coloca que o colaborador exer- ceu as suas atividades no mesmo ambiente que o enfermeiro, sendo esta frase que o INSS exige porque atendente de enfermagem não é o enfermeiro, para que ele tenha enquadramento por categoria, quando a empresa coloca essa frase o INSS administrativamente reconhece como categoria profissional. Por conseguinte, o servidor do INSS coloca, ‘’o segurado solicita análise e ele mesmo escreve enquadrado administrativamente pelo período de janeiro a maio de 1990, pela função de aten- dente nas mesmas condições que o enfermeiro’’ e indica o código de enquadramento 2.1.3, sendo este código do Decreto nº 53.831/1964. 52 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a E quando é feita a contagem do INSS esse período, analisemos que o período de janeiro a maio de 1990, o INSS coloca o código 2.1.3 do Decreto de 1964 e escreve enquadrado, esse tempo então, vai aparecer o 25, ou seja, ele foi reconhecido como especial e o sistema vai converter esse tempo especial em comum, sendo assim, de 24 meses e 7 dias foi para 6 meses e 25 dias, ou seja, esse tempo especial aumentou 40% porque é homem. ANALISANDO A CONTAGEM ESPECIAL Vejamos outro caso, em que temos um PPP de 1996 a 1997, e de 1997 onde não tem data de saída, analisemos que o INNS coloca data fim do período 28/06/2019, essa data é a data da ex- pedição do PPP. Então, se o segurado completou o tempo, por exemplo, em outubro de 2019, já dançamos porque vai considerar até a data da expedição do PPP que foi 28/06/2019, essa é a data fim do período especial. Verificamos que o perito médico federal, evidencia que enquadrou porque neste caso tem ver- mes infecciosos, trazendo o código de enquadramento e justificativa tecnicamente porque que ele enquadra esse período especial. 53 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a E aqui no final, vai para o perito onde o perito faz a análise, e volta para o servidor do INSS que vai concluir a contagem, tendo o enquadramento pelo perito ele coloca aqui o enquadramento na contagem, e vejamos que na imagem acima colacionado temos um período 1997 a 2019 contado especial, ou seja, 25 anos, só que neste caso o pedido de aposentadoria não era tempo de contribuição, porém, na outra contagem que vimos fora convertido o tempo especial em comum, e aqui não foi convertido, apenas foi contado como tempo especial puro, 21 anos, 7 meses e 21 dias, e somado com os outros períodos especiais o segurado alcançou 24 anos, 4 meses e 9 dias, nesse caso não alcançou os 25 anos e não terá direito a aposentadoria especial, faltando um certo tempo. CARTA DE CONCESSÃO • Cálculo do B-46 antes da EC 103/19 Analisemos a carta de concessão da aposen- tadoria especial, onde foi dada entrada em 2017 e foi concedido o benefício em janeiro de 2018, onde o INSS concedeu o benefício bem rápido. O benefício é calculo pela média de 80% dos maiores salários, sem fator previ- denciário, sem nenhum redutor. Então, nesse caso o segurado pega a apo- sentadoria especial pura de 25 anos de tem- po especial, e consegue se aposentar sem fator previdenciário antes da reforma da previdência.e a segunda parte do decreto trazendo as ocupações, ou seja, o enqua- dramento por categoria profissional, onde contém as profissões, engenheiro de construção ci- vil, engenheiro de minas, engenheiro de metalurgia, médicos, enfermeiros, dentistas. Contudo, esse decreto de 1964, vai vigente até 1997 em relação aos agentes nocivos. Depois, em 1979, temos outro decreto, qual seja, Decreto nº 83.080, esse decreto não revoga o decreto de 1964, mas ele traz uma nova lista que complementa o decreto de 1964, então tivemos a partir desse momento duas listas que vieram concomitantemente em vigor até 5 de Março de 1997, quando o Decreto nº 2.172/97 revoga esses dois decretos. 7 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a Em 1998, tivemos a Constituição Federal que muda a expressão insalubridade, penosidade, periculosidade e traz a necessidade de se comprovar condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, onde deixamos de ter aquela nomenclatura de insalubridade, penosidade, periculosidade da LOPS, e passamos a ter essa necessidade de se comprovar essas condições especiais prejudiciais à saúde ou integridade física. A Constituição de 1988, foi re- gulamentada pela Lei nº 8.213/91, repetindo o que dizia a Constituição Federal em relação ao prejuízo, a saúde e a integridade física, e a Lei nº 8.213 traz no art. 57 e 58, a regulamentação em status infraconstitucional da aposentadoria especial. A Lei nº 9.032 foi o grande primeiro marco das reformas da aposentadoria especial, mas foi a partir de 1995 que essa aposentadoria começa a ter seus primeiros sinais de modificações e reformas. Então a Lei nº 9.032, ela acaba com o enquadramento por categoria profissional, e exige do segurado a prova de exposição a agentes nocivos, aquilo que era presumido deixa de ser presu- mido, e o ônus da prova é jogado para o segurado, sendo o ônus do segurado de provar a expo- sição a agente nocivo. Enquanto o enquadramento por categoria era coletivo, todos os médicos eram especiais por serem médico, de 1995 para cá, cada médico tem que provar o seu agente biológico, não é mais o enquadramento coletivo passando a ser individualizado a partir da Lei nº 9.032, esta também exige a permanência, a exposição permanente não ocasional e nem intermitente, nós não tínhamos isso na lei, muito embora os formulários anteriores, SB-40, de- pois veio o DIRBEN 8030, onde traziam a necessidade da empresa informar se a exposição era habitual e permanente, mas isso não estava na lei e sim nos decretos e regulamentos, e não fez parte da lei até 1995, quando a Lei nº 9.032, trouxe no art.57, § 3º a exigência do segurado comprovar a exposição permanente não ocasional nem intermitente a esse agente. Em 1996, a Medida Provisória nº 1.523, de 13 de outubro de 1996, aí então ela começa a exi- gir laudos para todos os agentes nocivos, porque até 1996 o laudo era exigido apenas para ruídos, não havia exigência de laudo para os outros agentes nocivos. Ou seja, a partir do dia 13/10/1996, nós tivemos a necessidade de comprovar, além do formulário, também o LTCAT – Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho, passa a ter uma prova não só docu- mental, mas também uma prova técnica. O Decreto nº 2.172 é o decreto que regulamenta a Lei nº 9.032/95, regulamenta a MP 1.523/96, revoga a lista do Decreto de 1964, revoga a lista do Decreto de 1979, e traz uma nova lista que é o anexo IV do Decreto nº 2.172. A partir de 1997, não valem os agentes nocivos do decreto de 1964 e nem do decreto de 1979, vale apenas a lista do Decreto nº 2.172/97, mas lembran- do que essa lista de agentes nocivos de categoria é exemplificativa, onde tem uma súmula do extinto Tribunal Federal de Recurso, súmula esta de nº 198 que evidencia que, havendo outras atividades insalubres, perigosas ou penosas, mesmo que não esteja escrito no regulamento é devida na aposentadoria especial. A Lei nº 9.528/97 traz pela primeira vez o perfil profissiográfico, exige EPC –, não se falava em equipamento de proteção individual nem coletivo até aqui, e assim a Lei nº 9.528, fala pela primeira vez em equipamento de proteção coletivo, sendo esta lei que vem da conversão da Medida Provisória 1.523/96. Em 1998, nós tivemos a Lei nº 9.732, trazendo o adicional do SAT, que é a contribuição adicional da aposentadoria especial, ela exige pela primeira vez EPI. Então, é a partir de da Lei nº 9.732, que falamos em equipamento de proteção individual, e começa toda a discussão de EPI, e tam- bém conecta o direito previdenciário com o direito do trabalho, com as normas trabalhistas. 8 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a A Emenda Constitucional nº 103, traz uma nova redação da aposentadoria especial no art. 201, § 1º, que é a redação que foi alterada pela emenda. O Decreto nº 3.048/99 é o decreto que está vigente até hoje, e ele revoga a lista do Decreto nº 2.172, e traz uma nova lista, sendo este o Anexo IV, sendo uma repetição do Decreto nº 2.172, mas agora não mais o Decreto nº 2.172 em vigência passando a valer o Anexo IV do Decreto nº 3.048. A vista disso, essa linha do tempo é importante porque, por exemplo, se tivermos um caso em que o INSS indeferiu um período de trabalho de 1989 a 1993, porque o EPI foi eficaz, sendo as- sim nós precisamos saber qual a lei que trouxe o EPI, todavia, não vamos discutir se o EPI era ou não eficaz, e sim vamos discutir que esse período de 1989 a 1993 não se exigia EPI, onde o EPI só veio com a Lei nº 9.732/98, ou o INSS exige por exemplo, para um agente biológico, eviden- ciando que não vai enquadrar como especial porque o laudo está extemporâneo, mas como as- sim se período de trabalho de 1989 a 1993 não havia exigência de laudo para agente biológico antes de 1996, porque este adveio com a MP 1.523/96. O TEMPO REGE O ATO O art. 188-P, § 6º do Decreto nº 3.048, com redação do Decreto nº 10.410/20, é a repetição do art. 70, § 1º do Decreto nº 3.048/99, ressalta justamente o Tempus regit actum, vejamos: § 6º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedece- rão ao disposto na legislação em vigor à época da prestação do serviço. (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020) 1 DATAS LIMITES PARA ENQUADRAMENTO – Posicionamento Administrativo Ademais, vejamos um quadro que traz o resumo, vamos dizer assim, desse tempo regit actum relacionados aos decretos. Até 28/04/95 Lei nº 9.032/95 De 28/04/95 a 05/03/97 De 06/03/97 a 06/05/99 De 07/05/99 até hoje • Físicos • Químicos • Biológicos • Categoria Profissional Decreto nº 53.831/64 e 83.080/79 /(I e II) • Físicos • Químicos • Biológicos Dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 Anexos I • Físicos • Químicos • Biológicos Decreto nº 2.172/97 Anexo IV • Físicos • Químicos • Biológicos Decreto nº 3.048/99 e 4.882/2003 Anexo IV 1 BRASIL. Decreto 3.048. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm 9 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a Então, o Decreto de 1964 e 1979, onde temos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, e categoria profissional, esses dois decretos ficaram inteiros, completos, vigentes em vigor até 1995. A Lei nº 9.032/1995 muda e tira o enquadramento por categoria, isto posto, aquilo que era categoria fica em 1995, de 1995 o que continuou sendo especial é o que era agente nocivo, do Decreto de 1964 e 1979. Sendo assim, até 05/03/1997, até a publicação do Decreto nº 2.172 permanece vigente a lista dos agentes nocivos do decreto de 1967, e do decreto de 1979 em relação aos agentes nocivos. Por conseguinte, de 1997 a 1999, o que passa a valer é o Decreto nº 2.172, Anexo IV, que fica valendo até 06/05/1999, depois passa a valer o Decreto nº 3.048. EXEMPLO: O período de 1990 a 1994, o segurado foi enfermeiro, onde vamos usar o primeiro quadrinho do lado esquerdo, da tabela acima colacionada, porque neste quadrinho temos o enquadra-mento por categoria, onde o enfermeiro se enquadra por categoria. Então, vamos usar os códi- gos do Decreto de 1964 e de 1979, nesse caso, 2.1.3 que enquadra por categoria. O segundo período de 1996 a 1998, nesse período não estava mais vigente a categoria, mas os agentes biológicos, então, vamos usar o código do agente biológico do Decreto de 1964 e 1979, porque este segurado entrou em 1996, sendo assim, esses decretos ainda estavam vigentes até Março de 1997, e vamos pegar um pedacinho do Decreto nº 2.172, porque o segurado saiu em Agosto de 1998. Dessa maneira, vamos usar o Decreto de 1964, em relação aos agentes biológi- cos sendo eles 132, como também o 134 do Anexo I de 1979 e o 301 do Anexo IV do Decreto nº 2.172 para enquadrar esse período de 1996 a 1998. E o último período, de 2000 até hoje, iremos utilizar o último quadrinho da tabela, já colacio- nada, porque aqui temos o enquadramento do Decreto nº 3.048, que esta vigente de Maio de 1999 para cá. Então, vejamos que em uma aposentadoria especial pura, por exemplo, vamos usar todos os decretos, cada um vigente à época da prestação de serviço. 10 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a LISTAS SÃO EXEMPLIFICATIVAS Conforme fora conversado, essas listas são exemplificativas, porém, aos olhos do INSS a lista é taxativa, se o agente nocivo não está na lista, logo, não está no mundo, mas a jurisprudência entende que, ainda que o agente não esteja na lista dos decretos, o tempo se comprovados a exposição a agentes nocivos é especial, nesse sentido, a súmula que conversamos a pouco está relacionada a essa aposentadoria especial. Vejamos o que aduz a súmula 198 do TFR: Salienta-se que, tem que analisar também a NHO’S – Normas da Fundacentro, as NR’S, são as normas do direito do trabalho, é a portaria 3.214/78, tem as Normas Internacionais que são as ACGIH, agentes cancerígenos, então é necessário procurar em todas essas listas se aquele determinado agente ele é nocivo à saúde e se causa prejuízo a saúde ou a integridade física do trabalhador. APOSENTADORIA ESPECIAL • PRINCIPAIS REQUISITOS ATÉ A EC 103/19; Quando falamos de aposentadoria especial, a gente tem que provar o tempo mínimo, isso até a Emenda 103, porque depois a gente tem idade para ser comprovada. Temos que provar então: Agentes agressivos, prejudicais a saúde ou à integridade física. Os agentes nocivos podem ser: 1. Físicos; 2. Químicos; 3. Biológicos; 4. Associação de Agentes. 11 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a A Associação de Agentes, está prevista no Decreto nº 2.172, é quando temos os efeitos combinados de agen- tes físicos, químicos e biológicos. Hoje, a Previdência traz essa Associação de Agentes para o mineiro, o mineiro de subsolo ele tem uma mistura de agentes físicos, quími- cos e biológicos, e o mineiro na rampa da superfície tam- bém tem direito a essa aposentadoria por Associação de Agentes. A gente precisa entender isso, porque no PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário, essas in- formações vão ser possíveis visualizar no campo de Registro Ambientais, qual seja de Nº 15, analisemos: Em vista disso, a empresa vai colocar o período trabalhado do segurado, o tipo de agente que ele está exposto sendo de tipo físico, químico ou biológico, como também o fator de risco, se tem físico, que tipo de fator de risco físico, o ruído, calor, radiação ionizante, cada um desses agentes hoje está definido entre qualitativo ou quantitativo, ou seja, só será nocivo por critério quantitativo quando ultrapassar o limite de tolerância, por exemplo, o ruído é um agente quan- titativo porque só será nocivo quando ultrapassar hoje, 85 decibel. Contudo, quando temos um agente biológico ele é qualitativo, porque não temos como contar quantos vírus e bactérias se tem, logo, sendo imensurável, por esse motivo o agente biológico é qualitativo. E a questão da técnica utilizada, que hoje é uma coisa que o INSS está indeferindo demais, esse ponto relacionado a técnica utilizada pela empresa para fazer a medição dos agentes que são quantitativos. Então, hoje o INSS exige de Janeiro de 2004 para cá que a técnica utilizada seja da NHO da Fundacentro, sendo um problema sério da técnica utilizada. RISCOS AMBIENTAIS FÍSICOS Temos hoje, os agentes físicos dos decretos: • Ruído 12 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a • Vibração • Calor • Frio abaixo de 12°C (até 05/03/97) • Umidade (até 05/03/97) • Pressões anormais • Radiações ionizantes • Eletricidade acima de 250 volts (até 05/03/97) Todavia, o frio abaixo de 12°C, umidade e eletricidade acima de 250 volts, o INSS só aceita até 05/03/1997, não aceitando depois porque o Decreto nº 2.172, que substituiu o Decreto de 1964, não trouxe mais o frio, umidade e eletricidade acima de 250 volts. Então, para esses três agentes nocivos físicos o INSS tem uma data limite, sendo esta a data de 05/03/1997, não significa que não sejam especiais porque na jurisprudência, existem várias possibilidades de enquadramento. ENQUADRAMENTO PELO RUÍDO CONFORME POSICIONAMENTO FIRMADO PELO STJ O ruído se faz necessário destacar, porque ele é responsável pelo maior número de processos hoje de aposentadoria especial, é possível salientar que 70% dos processos estão relacionados a ruídos de tempo especial. Vejamos as regras: Por exemplo, se tivermos um PPP com 86 decibel, ela será especial até 05/03/1997, ele será comum de 1997 até 2003, e volta a ser especial de 2003 para cá. 13 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a RUÍDO. ANALISAR: Nós temos o seguinte: dois problemas para resolver, quando se tem o ruído variável e ruí- do exato, por exemplo, se temos o ruído de 82 a 94 decibel, se o período de trabalho é até 05/03/1997, onde o ruído é de 82 a 94 decibel estando acima de 80 decibel, vai enquadrar como especial. Mas, se o período for de 1997 a 2003, que o ruído exige acima de 90 decibel, nós precisamos saber o que fazer com esse ruído variável, se ele é de 82 a 94 decibel, qual va- mos considerar? Qual o nível de ruído correto? Sendo assim, temos dois posicionamentos distintos, a TNU – Turma Nacional de Uniformização, entende que o ruído, quando ele é variável, ele deve ser considerado a média aritmética sim- ples, então, fazemos a soma e divide. Por exemplo, ruído de 82 a 94 decibel, soma esses valores resultando em 172, e divide por 2, logo resultando em 88 decibel. Isto posto, 88 decibel em um período de 1997 a 2003 não é especial, só será especial se for acima de 90, então, se estamos com esse processo de ruído variável, em que a média da abaixo do limite estabelecido na le- gislação previdenciária, dessa maneira, vamos perder o processo porque esse período, a TNU entende que o nível de ruído deve ser pela média aritmética. Porém, temos também o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, onde en- tende que o ruído deve ser aquele de maior intensidade, ou seja, devemos considerar o ruído de pico porque ele mascara o nível de ruído menor, e, portanto, o entendimento do TRF da 3ª Região, é que no caso de ruído variável não considera-se nem o mínimo e nem a média, consi- derando o nível de ruído máximo, o de maior intensidade. TÉCNICA UTILIZADA DA MEDIÇÃO DO RUÍDO A questão da técnica utilizada é um ponto em destaque hoje, porque o INSS está indeferindo absolutamente tudo em razão da Técnica Utilizada. O Decreto nº 3.048/99, em seu art. 68, § 11º estabelece que: § 11. As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e os procedi- mentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medi- cina do Trabalho – FUNDACENTRO.2 2 BRASIL. Decreto 3.048/1999. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm 14 L L M e m D i r e i t o eP r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a Sendo assim, o PPP começou a valer a partir de janeiro de 2004, o INSS começa a entender e traz essa nova redação, o artigo retro colacionado, então é a NHO o padrão de metodologia que o Decreto nº 3.048 exige que a empresa preencha. NOVA REDAÇÃO SOBRE METODOLOGIA PARA AVALIAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS Contudo, o Decreto nº 3.048 foi alterado nesse ponto, com relação ao Decreto nº 10.410, em- bora tenha alterado a redação ele não muda aquilo que definiu o decreto anterior. Então, man- tém a metodologia da Fundacentro somente, sendo assim, caberá ao Ministério da Economia, se por acaso não tiver metodologia da Fundacentro estabelecer quais serão as medidas a se- rem avaliadas em relação ao ambiente laboral. METODOLOGIA DE RUÍDO – CONFORME O MANUAL DA APOSENTADORIA ESPECIAL Analisemos um PPP ideal que o INSS reconhece: De 10 de novembro de 2003 a 31 de dezembro de 2003 Acima do Limite de Tolerância 85 dB (A) NR-15 OU NHO 01 FUNDACENTRO Dec.nº 3.048 de 1999, modificado pelo Decreto nº 4.882, de 2003 LTCAT ou demais demonstrações ambientais Obrigatoriedade de informação sobre EPC e EPI Código 2.0.1 DIRBEN 8030 A partir de 1º de Janeiro de 2004 Acima do Limite de TolerÂncia de 85 dB (A) NHO 1 FUNDACENTRO Dec.nº 3.048 de 1999, modificado pelo Decreto nº 4.882, de 2003; IN 99/INSS/ DC, de 2003 LTCAT ou demais demonstrações ambientais se necessário Obrigatoriedade de informação sobre EPC e EPI Código 2.0.1 PPP Aqui nós temos, até 18 de novembro de 2003, o INSS aceita a metodologia da NR15, sem pro- blema nenhum, quando foi publicado o Decreto de 2003, 4.882, que trouxe a metodologia na NHO, o INSS fez como se fosse uma transição de 19 de novembro de 2003 até 31 de dezembro de 2003 aceita NR15 ou NHO. Porém, de janeiro de 2004 para frente, o INSS só quer que a em- presa utilize a NHO01 da Fundacentro. Então, é muito importante que a empresa faça o PPP de acordo com as informações exigidas pelo INSS, o problema é que na prática isso não acontece, onde se tem muitas empresas resis- tentes que não cumprem, como também não apresentam laudo, e acaba que o segurado fica prejudicado porque às vezes o laudo não tem a informação, a empresa não cumpre as regras, não fornece ao trabalhador, não altera a técnica utilizada e o segurado tem o benefício indefe- rido. 15 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a TÉCNICA UTILIZADA • Campo 15.5 do PPP: NHO X NR-15. TESE FIXADA PELA TNU APÓS JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – TEMA 174 Por conseguinte, temos três entendimentos em relação à técnica utilizada, dois praticamente iguais e um diferente, sendo este diferente do INSS. Então, vimos que o INSS só aceita de janei- ro de 2004 para cá se a técnica utilizada no PPP for pela NHO01. Contudo, o Juizado Especial Federal, no tema 174, fixou essa tese de que a partir de novembro de 2003, data do Decreto nº 4.882, tanto faz a técnica utilizada se ela é NHO01 ou NR15, por- que ambas trazem a dosimetria como padrão de metodologia de medição de avaliação ambien- tal, portanto, o Juizado Especial Federal aceita NHO01 e NR15, e no caso de dúvida ou omissão evidencia a segunda parte do tema 174, deve ser solicitado o laudo técnico para esclarecer essa dúvida em relação à técnica utilizada pela empresa. ENUNCIADO DO CRPS O CRPS – Conselho de Recurso da Previdência Social, ressalta os níveis de ruídos no enunciado 13, no caput do enunciado está explícito a regra do ruído, na primeira parte ele coloca em rela- ção à diferença do DBA ou DBC, de que deve (A) para ruído contínuo ou intermitente, do anexo I da NR15 ou dB (C) para ruído de impacto, anexo II da NR15. Até dia 31 de dezembro de 2015, a CRPS aceita qualquer tipo de técnica utilizada, porque não havia exigência disso na lei, onde também não havia PPP, pois este começa em janeiro de 2004. Então, o CRPS, ele é mais flexível, reconhece a técnica utilizada, dosímetro, decibelímetro, pon- tual, instantânea, qualquer uma dessas técnicas utilizadas antes de 2003 o CRPS aceita. A partir de 2004, o CRPS repete o entendimento da TNU, ou seja, tem que ser a técnica utiliza- da da NR15 ou da NH01, então, é muito importante que seja observada essa técnica no PPP, se não tiver sido observado isso, se não tiver essa informação deve ser solicitado o LTCAT. Vejamos, uma decisão do TRF da 3ª Região: 16 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PERFIL PRO- FISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO – PPP. HABITUALIDADE DA EXPOSIÇÃO. LAUDO EXTEMPORÂ- NEO. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO DO RUÍDO. (...) • 7 – Não merece acolhida a alegação no sentido de que não se poderia reconhecer como especial o período trabalhado, em função de a técnica utilizada na aferição do ruído não ter observado a Instrução Normativa 77/2015. O segu- rado não pode ser prejudicado por eventual equívoco da empresa no particular. Ressalte-se que, em função do quanto estabelecido no artigo 58, da Lei 8.213/91, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalha- dor por eventual irregularidade formal de referido formulário, eis que ele não é responsável pela elaboração do documento e porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP e dos laudos técnicos que o embasam. 3 Esta evidencia que, as exigências para o segurado de técnica utilizada, ela é absurda, pois exigir do segurado uma informação em que a empresa não prestou, e que o segurado acaba ficando refém dessa informação. Sendo assim, o segurado não é o responsável pela elaboração do do- cumento e nem pode, considerando que o poder público tem o poder de fiscalizar a elaboração dos PPP’s e do laudo técnico que embasaram as informações do PPP. Então, não cabe negar o direito do segurado por causa da metodologia, que é um aspecto ex- tremamente, absolutamente formal. O PPP IDEAL PARA ENQUADRAMENTO PELO RUÍDO DEVE CONTER O “NEN” Vejamos, o PPP ideal que o INSS quer enxergar quando analisa um período especial: Além da técnica utilizada, agora o INSS também está exigindo a informação NEN – Nível de Ex- posição Normalizado, então, o Nem pode vir depois do nível de ruído, ele pode vir em cima da palavra NEN no campo 15.5, ele pode vir no campo 15.4, mas ele tem que vir. Isto posto, se o PPP não tiver NEN, nem adianta que o INSS nem vai considerar o tempo especial, porque agora além da exigência do NHO01, o INSS está indeferindo por falta do NEN. Para tanto, analisemos uma decisão do TRF da 4ª Região: 3 TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL – 5031835-42.2018.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 12/05/2020, Intimação via sistema DATA: 15/05/2020 17 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. TEMPO DE SERVIÇO ES- PECIAL. habitualidade e permanência. AGENTES NOCIVOS RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS EM HUMANOS. EXPOSIÇÃO A RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO: NHO-01 DA FUNDACEN- TRO OU NR-15. TEMA 174/TNU. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DE TEMPO DE AUXÍLIO- -DOENÇA PREVIDENCIÁRIO: POSSIBILIDADE. TEMA 998/STJ. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO: CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA: TEMAS 810/STF E 905/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. TUTELA ESPECÍFICA. (...) • 8. Não há exigência de que o ruído esteja expresso em seu Nível de Exposição Normalizado (NEN) para fins de reconhecimento da especia- lidade do labor por exposição ao respectivo agente, bastando que, para sua aferição, sejam utili- zadas as metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15. 9. 4 ENQUADRAMENTO PELO CALOR Decreto Código de enquadramento Data limite Observação Decreto nº 53.831/64 Código 1.1.1 05.03.1997 Acima 28ºC Decreto nº 83.080/79 Código 1.1.1, Anexo I 05.03.1997Acima 28ºC Decreto nº 2.172/97 Código 2.0.4, Anexo IV 06.03.1997 a 06.05.1999 Acima do LT da NR-15, Anexo 3 (IBUTG) Decreto nº 3.048/99 Código 2.0.4, Anexo IV A partir de 07.05.1999 até hoje Acima do LT da NR-15, Anexo 3 (71) (IBUTG). Vide Portaria 1359/19 Este é um outro agente nocivo importante, onde o INSS muda o entendimento do calor, o calor ele é especial acima de 28°C, sendo este um dado objetivo, acima de 28°C até 05/03/1997. O Decreto nº 2.172, muda a metodologia de medição do calor e passa a exigir a NR15 anexo III. Sendo assim, a partir de 07/05/1999 temos o Decreto nº 3.048, e nós tivemos uma atualização do NR15 anexo III, pela portaria 1.359/2019 que altera a medição do calor IBUTG. Hoje é muito difícil olharmos um PPP de 1997 para cá e enquadrarmos pelo calor, porque na NR15 anexo III, nós temos várias tabelas, onde precisamos saber se a atividade do segurado é leve, moderada, pesada, qual o tempo de repouso, qual o metabolismo do segurado, porque existem várias, inúmeras tabelas para esse reconhecimento do tempo especial pelo calor. En- tão, o ideal seria pedir o laudo no caso de exposição ao calor. À vista disso, vejamos uma decisão favorável da TNU, que reconhece o calor de fontes naturais, disponível em Fixada tese sobre especialidade do trabalho por exposição à fonte natural de ca- lor — Conselho da Justiça Federal (cjf.jus.br) Vale ressaltar que, hoje o INSS não aceita o calor de fontes naturais, somente o calor de fontes artificiais. 4 TRF4, AC 5046886-13.2016.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 22/05/2020 18 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a ENQUADRAMENTO PELO FRIO O INSS só aceita o frio até 05/03/1997, não aceitando de lá para cá, mas na jurisprudência dá para enquadrar, onde na base legal utilizaremos a Constituição Federal, que evidencia que o se- gurado sujeito a condições especiais à saúde tem que ter tratamento diferenciado, logo utiliza- remos o art. 201, § 1º, como também a súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recurso que salienta que essas listas dos decretos são exemplificativas, e usaremos também a NR15 anexo IX que dá ao segurado exposto ao frio acima do limite de tolerância (abaixo de 12°C) o direito ao adicional de insalubridade porque é prejudicial à saúde. Analisemos um precedente relacionando o frio ao tempo especial por temperatura abaixo de 12°C: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A FRIO. ATIVIDADE EXERCIDA APÓS 05/03/1997. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Para o reconhecimento da especialidade pelo agente frio após 05/03/1997, é necessária a comprovação da exposição ao frio inferior a 12º C, sem a utiliza- ção de proteção adequada. Precedente da TRU. (...) 3. Recurso do INSS improvido. ( 5000393- 74.2018.4.04.7107, SEGUNDA TURMA RECURSAL DO RS, Relator DANIEL MACHADO DA ROCHA, julgado em 13/08/2018) ENQUADRAMENTO PELA VIBRAÇÃO A vibração também é um agente importante, o INSS só reconhece a operador de máquinas pneumáticas ou de máquinas operatrizes, mas a vibração está presente na atividade de moto- rista de caminhão, na atividade de motorista de ônibus, então, é muito importante explorar a questão da vibração. RISCOS QUÍMICOS Os agentes químicos também estão presentes nos decretos, hoje o Decreto nº 3.048, no anexo IV código 109, traz os agentes químicos variados, sendo eles: • Arsênico, Berílio, Cromo, Fósforo, Chumbo, Derivados de Hidrocarbonetos, dentre outros. E hoje, nós podemos incluir a lista da NR15, onde Anexo XI temos os agentes químicos quantita- tivos e no Anexo XIII temos os agentes químicos qualitativos, que independem de quantidade. Sempre que tiver agente químico solicite a FISPQs – Ficha de Informação de Segurança do Pro- duto Químico, todo o agente químico ou toda a empresa que compra um agente químico ela 19 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a tem que ter a FISPQs daquele agente, ela tem que saber o que está comprando. Então, a FISPQs é como se fosse um raio-x do agente, trazendo se aquele agente é cancerígeno, inflamável, corrosivo, onde que prejudica o trabalhador, se ingeriu o que acontece, qual o código dele no órgão internacional, enfim ele traz a ficha técnica do produto. Neste ponto, o frentista de posto de combustível não se enquadra pois é frentista, como tam- bém não se enquadra por categoria profissional, mas por exposição a agentes químicos, onde todo o frentista tem exposição a um agente químico mais importante sendo este o Benzeno, que é um agente químico cancerígeno. APOSENTADORIA ESPECIAL. FRENTISTA NÃO ENQUADRA POR CATEGORIA. SÓ POR AGENTES NOCIVOS, SEGUNDO TNU. • PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. FRENTISTA. ALEGAÇÕES DI- VERSAS DA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO CONHECIMENTO. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 157/TNU. CORRE- ÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810/STF. PENDENTE DE JULGAMENTO. PEDIDO ACONHECIDO EM PARTE, NA PARTE CONHECIDA PROVIDO. 1. Trata-se de pedido de uniformização apresentado pelo INSS, buscando a reforma do acórdão de origem com o afastamento de reconhecimento de períodos especiais laborados em posto de gasolina, como frentista e em serviços gerais. 2. A argumenta- ção tecida pelo INSS, acerca da exposição a hidrocarbonetos, diverge dos fundamentos do acór- dão, que reconheceu a especialidade com base em periculosidade decorrente de substâncias in- flamáveis e explosivas. Não conhecimento. 3. O acórdão recorrido não afasta o uso de EPI eficaz como neutralizador da nocividade para agentes químicos, estando em consonância com a tese defendida no pedido de uniformização. Não conhecimento. 4. Não é possível o reconhecimento como especial de período trabalhado como frentista, por mero enquadramento profissional com apresentação de registro em CTPS. Precedentes desta TNU, em representativo de controvérsia (PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL 50095223720124047003, JU- ÍZA FEDERAL KYU SOON LEE, DOU 26/09/2014 PÁG. 152/227). 5. A questão relativa à aplicação da Lei 11.260/09 aos juros e correção monetária nos débitos da Fazenda pública está pendente de julgamento definitivo pelo E. STF, em repercussão Geral (Tema 810). Sobrestamento na origem para aplicação da tese firmada pela Corte Suprema. 6. Pedido de Uniformização conhecido em parte e, na parte conhecida, provido, para adequação do acórdão recorrido à tese ora firmada. 5 Então, é muito importante observamos esse enquadramento do frentista com direito ao tem- po especial, mas vai precisar do PPP, da prova da atividade, da prova de exposição ao agente químico, salienta-se que, tem muitos casos favoráveis enquadrando frentista como tempo es- pecial. BENZENO: VIDE MEMORANDO-CIRCULAR Nº 08/DIRSAT/INSS, DE 08/07/2014 Todavia, não só o frentista mas o trabalhador que labora em empresa petrolífera, petroquími- ca, ela tem muita exposição para quem trabalha com químicos, exposição ao benzeno, e o ben- zeno ele tem essa aposentadoria especial hoje prevista no memorando circular nº 8/2014, em que o INSS nesse memorando orienta aos peritos a enquadrar como tempo especial sempre que tiver benzeno, porque foi feita uma análise na Braskem e na Inova, são duas empresas, e eles concluíram que não tem como controlar a ação do benzeno, e quando tem portanto expo- sição ao benzeno esse tempo é considerado especial. 5 Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 0005610-75.2010.4.01.3801, TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL – TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO 20 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a AGENTES CANCERÍGENOS • Presunção de nocividade até 30/06/2020. Contudo, temos também a LINAC – Lista de Agentes Cancerígenos para Humanos, o Decreto nº 3.048 trazia uma presunção de nocividade aos agentes cancerígenos evidenciando que quem tiveressa exposição a agentes reconhecidamente cancerígenos não tinha que se preocupar com EPI porque havia uma presunção de nocividade, e o critério é que todo agente químico se- ria qualificado como critério qualitativo, por exemplo, o benzeno era quantitativo e quando ele passou a ser cancerígeno ele deixou de ser quantitativo para ser qualitativo. O Decreto nº 3.048 com a redação do DS410 muda esse posicionamento e passa a entender que se comprovada a adoção de medidas de controle previsto na legislação trabalhista que elimine a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição. Então, aqui a gente tem um problema que o Decreto nº 10.410 trouxe, e que na verdade deixa de ter essa presunção de nocividade a partir de Janeiro de 2020, em relação aos agentes can- cerígenos. PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 9, DE 7 DE OUTUBRO DE 2014 – LINACH Publica a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), como referência para formulação de políticas públicas, na forma do anexo a esta, dentre eles: • Benzeno, compostos de cromo, poeira de sílica, óxido de etileno, dentre outros. TNU. AGENTES CANCERÍGENOS. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA – TEMA 170 Nós temos um tema que foi afetado pela Turma Nacional de Uniformização, relacionado aos agentes cancerígenos, se esse critério qualitativo teria efeito retroativo antes da LINAC, ou so- mente após a LINAC. Contudo, a Turma Nacional de Uniformização entendeu que independen- temente do tempo em que o segurado trabalhou, se o agente é cancerígeno ele é cancerígeno antes ou depois da lista, mas o INSS entrou com PUIL – Pedido de Uniformização de Interpreta- ção de Lei, e o processo hoje está aguardando decisão do STJ. 21 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a AGENTES BIOLÓGICOS • Enquadramento até 05/03/1997. ENQUADRAMENTO POR AGENTE BIOLÓGICO • De 06/03/97 até data atual, conforme código 3.0.1, Anexo IV, Decreto 3.048/99. Por conseguinte, o Decreto nº 2.172 traz uma lista de atividade aos olhos do INSS, sendo esta uma lista taxativa de atividade. Para o INSS somente essas sete atividades é que dão direito a aposentadoria especial por exposição a agente biológico, contudo, se tiver outra atividade dife- rente dessas, o INSS não vai reconhecer como especial: 22 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a TEMA SOBRE AGENTES BIOLÓGICOS É AFETADO PELA TNU Sendo assim, nós tivemos um tema julgado pela Turma Nacional de Uniformização, tema este de nº 205: a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológi- cos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regên- cia, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microrganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, inde- pendentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU). Julgado em 12/03/2020. 6 Todavia, o tema evidencia que a lista do INSS é exemplificativa e não taxativa, então, o juizado entende que, ainda que tivéssemos outras atividades e se provar a exposição ao agente biológi- co, vai haver o direito ao benefício. Então, aos olhos da jurisprudência temos uma atividade, onde essa lista é exemplificativa, mas temos que provar que aquele segurado está exposto ao agente biológico em um risco superior às outras pessoas em geral. À vista disso, o segurado tem que comprovar a permanência na atividade, onde a atividade tem que colocar exposto a aquele agente necessariamente, isso que significa permanência, a permanência não está relacionada ao tempo de exposição, mas a profissiografia, se aquela atividade que o segurado exerce o coloca exposto a aquele agente necessariamente. AGENTES BIOLÓGICOS • Limpeza e higienização de ambientes. Temos uma súmula 82 do Juizado, reconhecendo a higienização e a limpeza de ambientes como tempo especial, mas a TNU afetou a sua própria súmula para: Tema 238 – Decidir se, para o reconhecimento de tempo de serviço especial dos trabalhadores que exercem atividades de serviços gerais em limpeza e higienização de ambientes hospitalares por exposição aos agentes biológicos elencados sob o código 1.3.2 do quadro do anexo ao Decre- to n. 53.831/64, exige-se a efetiva demonstração da exposição habitual àqueles agentes nocivos ou se, ao contrário, o enquadramento decorre de simples presunção de insalubridade por catego- ria profissional. 7 Então aqui, a TNU vai decidir qual é ponto relacionado a essa questão. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL A categoria profissional veio da Lei LOPS, onde o art. 57 da Lei nº 8.213 trouxe a expressão ‘’condições especiais prejudiciais à saúde e à integridade física’’ da Constituição Federal, e na Lei nº 8.213 inicialmente se tinha a expressão ‘’conforme a atividade profissional’’ porque tínhamos enquadramento por categoria ainda quando foi publicada a Lei nº 8.213/91, por con- 6 BRASIL. Justiça Federal. https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/turma-nacional-de-uniformiza- cao/ 7 Idem. 23 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a seguinte, quando veio a Lei nº 9.032, ela altera o caput do art. 57, evidenciando ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais, vejamos que o artigo da lei a partir da 9.032, não tem mais a expressão ‘’conforme a atividade profissional’’, ou seja, o enquadramento por categoria para em 1995, por força da redação da Lei nº 9.032/1995, e o § 4º que fora acrescen- tado com a Lei nº 9.032, ressalta que o segurado deverá comprovar, onde o INSS não presume mais nada, acabando por aqui, onde daqui para a frente cada segurado tem que provar a expo- sição aos agentes nocivos: Sendo assim, temos então a lista do Decreto de 1964 e do Decreto de 1979, anexo II, com a lista das categorias, contudo na hora de provarmos esse tempo especial, quando é por categoria acaba sendo mais fácil, porque até 1995 se provarmos que o segurado exerceu aquela função, categoria, atividade profissional, temos assim presunção de nocividade, tanto é assim que o INSS no art. 267 da IN77, ele não exige que a empresa preencha o PPP relacionado a parte dos serviços ambientais ou de monitoração biológica, porque estamos falando de categoria pro- fissional, só que o INSS só vai dispensar do preenchimento dos registros ambientais se tiver a categoria profissional expressamente previsto no Decreto de 1964 ou o Decreto de 1979. PROBLEMAS NO ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA Por exemplo, ao pegarmos uma carteira profissional de um segurado que trabalha em uma empresa de ônibus, na função de motorista, não podemos concluir que ele era motorista de ônibus, então, nós precisamos de uma prova complementar porque a carteira profissional, em- bora ela seja uma prova importante ela não traz as informações, todas as quais precisamos. 24 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a Sendo assim, para comprovarmos podemos fazer uma justificação administrativa – JA, e nesse JA levamos testemunhas para provar que este sujeito era realmente motorista de ônibus. Contudo, o INSS dispensa o PPP sempre que provarmos que a empresa não existe mais, então, para o segurado que trabalhou em uma empresa, onde ao entrarmos no site da receita e aque- la empresa não existe mais, sendo assim ficamos dispensados de apresentar o PPP relacionado a aquele período. Mas tem que ter certeza, de que aquele enquadramento encontrasse expres- samente previsto no Decreto de 1964 ou Decreto de 1979. Por exemplo, indústria metalúrgica, função soldador, logo soldador está na lista, enquadrapor categoria, onde pegamos o site da Receita Federal onde consta que a empresa está legalmente baixada, extinta, sendo assim, vamos juntar essa informação no processo e solicitaremos ao INSS que cumpra o art. 270, § 1º da IN 77/2015. COMO ENQUADRAR PELA ATIVIDADE PROFISSIONAL CATEGORIA PROFISSIONAL. DIVERGÊNCIA E ENQUADRAMENTO Salienta-se que é muito importante o enunciado 14 da CRPS, o INSS exige o PPP mesmo que en- quadre por categoria quando a empresa não estiver legalmente extinta, ou seja, entramos no site da Receita onde consta que a empresa está aberta, o INSS quer o PPP onde este não precisa vir com registro ambiental, monitoração biológica, mas o INSS quer o PPP para cumprir uma formalidade administrativa, agora caso se a empresa estiver legalmente extinta o INSS dispensa a apresentação do PPP. Porém, o CRPS diferente do INSS, e engraçado que o CRPS não man- da no INSS de uma certa forma, porque eles não estão vinculados aos enunciados do CRPS, e quando temos um enunciado nesse caso de enquadramento por categoria independentemen- te da empresa existir ou não, o CRPS vai enquadrar por categoria, este dispensa a apresentação do PPP quanto tiver enquadramento de categoria. 25 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a Agora, quando tivermos guarda, vigia ou vigilante, o INSS vai exigir arma de fogo mesmo até 1995, então, esse é o entendimento administrativo. O INSS, na agência, vai exigir no caso de guarda, vigia ou vigilante a arma de fogo para essa atividade, mesmo antes de 1995. Por conseguinte, o CRPS – Conselho de Recurso da Previdência Social, na parte II do enunciado 14, evidencia que guarda, vigia ou vigilante não precisa de arma de fogo, então, no caso do CRPS não tem necessidade de arma de fogo. Todavia, nós temos um tema afetado pelo Superior Tribunal de Justiça, relacionado à atividade de vigilante agendado para ser julgado, sendo assim aguardamos definição do STJ em relação ao enquadramento do tempo especial após a 05/03/1997, se precisará ou não de arma de fogo. CATEGORIA PROFISSIONAL • Auxiliar e Ajudante O art. 274 da IN77, para enquadrar quem é auxiliar por exemplo, auxiliar de enfermagem, dá para enquadrar desde que seja comprovado que como auxiliar ele estava exposto aos mesmos agentes do profissional enfermeiro ou do ajudante. Art. 274. Observados os critérios para o enquadramento do tempo de serviço exercido em condi- ções especiais, poderão ser considerados por categoria profissional os períodos em que o segura- do exerceu as funções de auxiliar ou ajudante de qualquer das atividades constantes dos quadros anexos aos Decretos nº 53.831, de 1964 e Decreto nº 83.080, de 1979, até 28 de abril de 1995, véspera da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, situação em que o enquadramento será possível desde que o trabalho, nessas funções, seja exercido nas mesmas condições e no mesmo ambiente em que trabalha o profissional abrangido por esses decretos. Parágrafo único. Para o enquadramento previsto no caput, deverá constar expressamente no for- mulário previsto no art. 260, a informação de que o segurado tenha exercido as atividades nas mesmas condições e no mesmo ambiente do respectivo profissional. (IN 77/15) TECELÃO • Analogia Outras questões importantes. Tem algumas atividades, categorias profissionais, que não estão na lista, mesmo não estando na lista a justiça, algumas o CRPS, reconhecem como tempo es- pecial, sendo o caso clássico do tecelão. Contudo, existem muitas decisões favoráveis reconhe- cendo o tecelão como uma espécie de categoria profissional, toda a atividade que foi exercida dentro de indústria de tecelagem, dentro da produção, pode ser considerado como tempo es- pecial por analogia. Vejamos uma decisão de Maio de 2020, enquadrando como tempo espe- cial em decorrência do parecer 85/78: 26 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a Destarte, outras profissões que também se enquadram por categoria, onde a Circular nº 15 do INSS, elucida, sendo elas: • Ferramenteiro, torneiro mecânico, fresador e retificador de ferramentas, no âmbito de in- dústrias metalúrgicas. No tocante ao âmbito de indústrias metalúrgicas, a jurisprudência também reconhece como tempo especial, onde o INSS não reconhece nem o CRPS, no caso do tecelão o CRPS reconhece, porém, o INSS não reconhece. SÚMULA DA TNU QUE ENQUADRA POR ANALOGIA O Juizado Especial Federal, na súmula 70, reconhece por analogia a atividade de tratorista por analogia ao motorista de caminhão para fins de reconhecimento de tempo especial. O Tema 198 da TNU, que ressalta a analogia que exige o magistrado para enquadrar por analo- gia, ele vai ter que fazer uma análise da atividade paradigma e da atividade do segurado para fazer a conexão da analogia, por exemplo, existem muitos casos de analogia do serralheiro com o soldador, então, o que o soldador faz, qual a atividade e qual o agente nocivo, o que serralhei- ro faz, qual a atividade e qual o agente nocivo para que possamos fazer essa analogia, essa é a exigência do tem 198 da TNU. MUDANÇAS IMPORTANTES A primeira parte que precisamos ob- servar no PPP, está relacionada com o campo 13.7 da GFIP, então, essa parte 13 do perfil, vai exigir que a empresa coloque o setor, cargo, função, a clas- sificação brasileira de ocupação, sen- do está a CBO, o código GFIP vem da mudança que nós tivemos da Lei nº 9.732/98, que trouxe a contribuição complementar do adicional do SAT, que é uma contribuição para custear a aposentadoria especial, essa contribuição adicional veio com a redação da Lei nº 3.732, que acrescentou ao art. 57 da Lei nº 8.213, os § 6º e § 7º. 27 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a Então, quando a empresa expõe o trabalhador a agente nocivo, ela vai pagar um adicional ao SAT, por exemplo, a empresa tem mil empregados, sobre os mil empregados ela paga um SAT – Seguro de Acidente do Trabalho, art. 22 da Lei nº 8.212, e digamos que a empresa dentro dos mil empregados que ela paga sobre a folha de pagamento, ela tenha 100 empregos que ela expõe a agente nocivo. Sendo assim, ela vai pagar além do SAT, uma complementação relacionada à remuneração des- ses 100 trabalhadores que estão expostos a agentes nocivos para custear essa aposentadoria especial. Isto posto, essa contribuição é de 6% sobre a remuneração do trabalhador, se for para aposentar aos 25 anos, de 9% se for para aposentadoria aos 20 anos, e de 12% se for para apo- sentadoria aos 15 anos. Essa contribuição, quando a empresa faz a contribuição nós encontra- mos essa informação em dois lugares distintos. 28 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a Primeiro, quando a empresa paga o adicional do SAT, ela informa para o GFIP para a Receita Federal, e essa informação vai parar no CNIS do segurado, que consta no CNIS o chamado IEAN – Indicador de Exposição a Agente Nocivo, quando tem essa contribuição nacional do SAT, de- vemos também observar no campo 13.7 do PPP, porque a Receita Federal, IN971/2009, ela traz os códigos que devem ser inseridos no campo 13.7, os códigos variam de 01 a 08, vejamos: • 1. Não exposição a agente nocivo; • 2. Exposição a agente nocivo (15 anos de serviço); • 3. Exposição a agente nocivo (aos 20 anos de serviço); • 4. Exposição a agente nocivo (aos 25 anos de serviço); Obs.: O código 1 somente será utilizado no caso de trabalhador que esteve e deixou de estar exposto a agente nocivo, no mês de competência. Para os trabalhadores com mais de um vínculo empregatício: • 5. Não exposição a agente nocivo; • 6. Exposição a agente nocivo (aos 15 anos de serviço); • 7. Exposição a agente nocivo (aos 20 anos de serviço); • 8. Exposição a agente nocivo (aos 25 anos de serviço). A empresa no caso do PPP retro colacionado, ela pagou a contribuição adicional do SAT, fez o mais difícil que é pagar o adicional do SAT, aqui tem então, o IEAN no CNIS do segurado,só que na hora que a empresa vai preencher o PPP ela coloca 01, porque ela coloca 01 se ele foi en- fermeiro, se teve exposição a agente biológico e se teve a contribuição nacional do SAT, porque ela não sabe preencher, onde o código 01 significa que não tem exposição a agente nocivo, mas então ela pagou o adicional do SAT atoa, questiona-se, pode restituir? Pode, se estiver dentro dos últimos 5 anos. Mas na verdade, o segurado teve exposição, logo, a contribuição está correta, o que está incor- reto é o preenchimento do perfil em que empresa colocou 01. Agora, é importante observamos, não é porque tem ou não tem o adicional do SAT que o tem- po deve ou não ser reconhecido como especial porque são relações jurídicas distintas. A empresa tem obrigação de pagar o adicional do SAT, e a Receita Federal tem a obrigação de fiscalizar, sendo esta uma relação jurídica de custeio tributário, nada a ver com o segurado que foi solicitar um benefício, se a empresa pagou ou não pagou, não é problema do segurado, ele não pode ser prejudicado por uma responsabilidade que não é dele, se este teve exposição a agente nocivo, como o caso que vimos anteriormente, onde ele teve exposição, enfermeiro, UTI, trabalha lá e teve a contribuição nacional do SAT, e se não tivesse, isso não pode ser em- pecilho para o enquadramento do tempo especial . Cabe a Receita Federal oficiar a empresa, para pagar o adicional do SAT, a Receita Federal tem os meios cabíveis para cobrar da empresa a contribuição do adicional do SAT, no que não cabe é responsabilizar o segurado no pedido de benefício, em uma relação jurídica prestacional exigir do segurado, oldeigar o direito dele ao benefício porque a empresa não pagou aquilo que era devido. Vejamos a decisão do Centro Nacional de Inteligência: 29 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a Frise-se que a ausência de custeio não impede o reconhecimento do caráter especial do tempo de contribuição, nos termos do art. 30, I, c/c o art. 43, § 4º, da Lei n. 8.212/1991 e art. 57, § 6º, da Lei n. 8.213/1991, pois eventual ausência ou insuficiência do correto preenchimento da GFIP e do re- colhimento da contribuição ao SAT são omissões de responsabilidade do empregador. Não pode o trabalhador ser penalizado pela falta do recolhimento ou por ele ter sido feito a menor, uma vez que a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos. 8 APOSENTADORIA ESPECIAL • Antes da EC 103/2019 Nós tivemos todas aquelas alterações em 1998, e a última alteração de 1998, antes da emenda, veio com a redação o art. 201, § 1º da Constituição Federal: § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exer- cidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tra- tar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) (Regulamento) 9 Aqui, nós temos o Princípio da Isonomia, onde temos que dar tratamento diferenciado a esses segurados descritos acima, para que tenhamos igualdade. Então, prejudica a saúde estar vin- culado a aquilo que pode causar uma doença, e prejuízo a integridade física estar vinculado a aquele perigo iminente, periculosidade, temos uma dupla dimensão nessas duas expressões ‘’prejudiquem a saúde ou a integridade física’’. Isto posto, essa aposentadoria especial que esteve vigente até de 13/11/2019, onde só preci- samos comprovar tempo mínimo de exposição de 15, 20 e 25 anos, não tinha idade mínima, a categoria profissional era até 1995, e tinha que provar a exposição a agentes nocivos, isso não muda até hoje, a integridade física o INSS não reconhece de 1997 para cá, só até 05/03/1997, é uma aposentadoria que tem custeio específico, não muda nada, tem conversão do tempo especial em comum sendo uma aposentadoria com um valor bem interessante, sendo 100% da média, sem fator previdenciário, sem nenhum redutor, onde o segurado se aposentava com 25 anos de tempo especial com 100% da média. 8 Nesse sentido: TRF1, AC 00611114620124013800, Rel. Desemb(a). Federal Gilda Sigmaringa Seixas, Primeira Turma, j. 6/4/2016, e-DJF1 26/4/2016; TRF1, AC 00107730520114013800, Rel. Juiz Federal Gustavo Moreira Mazzili, 1ª Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, j. 29/2/2016, e-DJF1 5/4/2016). (Nota Técnica n. 13.Centro Nacional de Inteligência. JF. 26/06/2018 9 BRASIL. Constituição Federal. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm 30 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a PARTE 02 A Reforma na Previdência trouxe na verdade três regras, a aposentadoria especial, uma regra a qual chamamos de regra permanente, porque esta foi para o corpo principal da Constituição Federal, insculpido no art. 201, § 1º, e nós temos a regra transitória e a regra de transição. En- tão, a regra permanente exige, da mesma forma que a regra anterior, tratamento diferenciado em favor, exclusivamente dos segurados com deficiência e expostos a efetiva exposição a agen- tes nocivos. Isto posto, aqui temos uma lei complementar que trará a idade e o tempo de contribuição, diferente da regra geral, essa lei complementar ainda não foi publicada e temos a exigência agora de não mais, condições especiais prejudiciais à saúde, mas a partir da Emenda 103, a ne- cessidade do segurado comprovar a efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde ou à associação desses agentes, e veda expressamente a caracterização por categoria profissional ou ocupação. A periculosidade, esta riscada no texto abaixo pois, o texto da PEC 06, trazia durante toda a tra- mitação da reforma a vedação à periculosidade, no último minuto do segundo tempo o Senado ressaltou que não poderia ser retirada a periculosidade, e em comum acordo o Senado acabou retirando a vedação que havia no projeto da PEC 06, de vedar o enquadramento por periculosi- dade, só que não incluíram o prejuízo a integridade física no texto da Constituição, o que com- promete o aspecto Constitucional dela agora, onde a gente não tem mais aquela integridade física que era o que dava o fundamento constitucional para enquadramento da periculosidade. Nós temos um projeto de lei que é o 245/2019, que permite o enquadramento da vigilância com ou sem arma de fogo, a exposição à alta tensão a explosivos e armamentos, vez em quan- do essa lei complementar não for publicada, nós não temos hoje mais o enquadramento do vigilante, enquadramento da eletricidade da Emenda 103 para frente. REGRA TRANSITÓRIA A regra transitória está prevista no art. 19, § 1º, é a mesma redação do caput do art. 201, mas ela é considerada transitória porque ela está vigente enquanto a Lei Complementar não for publicada, e ela traz uma nova redação, portanto, aos art. 57 e art. 58 dando a esses artigos o critério de transitoriedade, uma natureza de transitoriedade e exige idade mínima: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; 31 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a REGRA DE TRANSIÇÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL Neste caso, temos duas exigências principais, o tempo mínimo de exposição mais a pontuação, esse tempo mínimo de exposição para cada modalidade de aposentadoria a gente tem uma pontuação, vejamos: I – 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição; II – 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e III – 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco)anos de efetiva exposição Para a soma dessa pontuação podemos incluir três vetores, a idade (não é a idade mínima), tempo comum e tempo especial. Por exemplo: um segurado tem 30 anos de tempo de contribuição, sendo que dentro desses 30 anos este possui 25 anos de tempo especial, onde tem 56 anos de idade. Vejamos que, este se- gurado tem 30 anos de tempo de contribuição, sendo 25 anos de tempo especial e 5 de tempo comum, mais 56 anos de idade, sendo assim, esse segurado possui 86 pontos e pode se aposen- tar com 56 anos de idade, sem necessidade de cumprir os demais requisitos de idade mínima. Para essa regra de transição, só é possível aos que já estavam filiados ao Regime Geral, até a data da reforma. Lembrando que, essa pontuação não é progressiva, e sim fixa, e que não há idade mínima na regra de transição. REGRA DE TRANSIÇÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL É COMPOSTA POR: CÁLCULO DA APOSENTADORIA ESPECIAL A média da Aposentadoria Especial será 60% + 2% a cada ano após os 15 anos, se mulher ou mineiro afastado das frentes de produção; ou 20 anos, se homem. Por exemplo: um segurado com 56 anos de idade e 30 anos de tempo de contribuição, ele vai ter direito a 60% nos 20 anos do tempo de contribuição, logo, desses 20 anos ultrapassa 10 anos, agora 10 x 2, resulta em 20 anos, então, 20% + 60%, resultando em 80% da média, ele vai pegar, portanto, 80% da média de todos os salários de contribuição desde a competência de Julho de 1994. Esse cálculo da aposentadoria ficou extremamente prejudicial para esse trabalhador que antes da emenda com 25 anos já pegava 100%, e agora o homem para pegar os mesmos 100% tem que trabalhar 40 anos de tempo de contribuição, e não mais 25 anos, enquanto que a mulher tem que trabalhar 10 anos a mais, tendo que ter 35 anos de tempo de contribuição para pegar 100%, ou seja, uma aposentadoria que não trouxe um viés protetivo, de proteger a saúde do trabalhador, de retirar o trabalhador do ambiente nocivo antes que ele sofra a ação deletéria daquele ambiente, nada dessa preocupação, nada disso fora veiculado na emenda 103. 32 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a EXEMPLO Este segurado tem 46 anos de idade, na data da emenda ele estava com 29 anos e 8 meses de tempo de contribuição comum/puro, e dentro desses 29 anos ele tem 22 anos e 4 meses de tempo especial, contudo vejamos que este segurado não tinha direito adquirido à aposentado- ria antes da Emenda, ao convertemos esses 22 anos 4 e meses para tempo especial ele vai para 38 anos de tempo, e com 38 anos de tempo ele já teria direito adquirido à aposentadoria pela regra antiga antes da Emenda. E nesse caso, quando temos antes da Emenda 103 é possível converter o tempo especial em comum antes da emenda, porém depois da Emenda não pode- mos mais, então essa é uma possibilidade de converter o tempo especial em comum, e o segu- rado vai se aposentar com R$ 3.173,00, sempre pagando no teto máximo, sendo esse o plano 1. Bom, assim temos a regra 1, 2, 3 e 4, onde na regra 1 temos que ter pontos, destarte, ele tem 38 anos de tempo de con- tribuição mais 46 anos de idade, resultando em 84 pontos mais ou menos, e vai ter que trabalhar muito tempo ainda para completar essa pontuação. Imaginemos, na regra 2 ele tem que ter pelo menos 61 anos de idade, mas ele tem 46 anos de idade, regra 3 ele não está a menos de 2 anos da aposentadoria, regra 4 tem que ter 60 anos de idade e ele só tem 46 anos faltando 14 anos. Então, na regra de transição da aposentadoria por tempo de contribuição pós emenda 103, falta muita coisa, faltam pelo menos 12 ou 13 anos para ele conseguir alcançar uma das regras de transição. Agora, se analisarmos a luz da regra de transição da aposentadoria especial, ele vai se aposen- tar em 2024, daqui a 4 anos, porque faltam 2 anos e 8 meses para ele completar os 25 anos de tempo especial, aqui não iremos converter, tempo puro, e daqui a 4 anos quando somarmos o tempo deste segurado comum, mais a idade e mais o tempo mínimo de exposição, ele comple- ta os 25 anos em novembro de 2024, cuja renda mensal prevista é de R$ 4.892,770. 33 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a Ou seja, 4 anos a mais ele passa a ter uma renda de R$ 1.700,00 a mais, em relação ao que ele teria hoje. QUADRO RESUMO DAS REGRAS DA APOSENTADORIA ESPECIAL EFETIVA EXPOSIÇÃO Quando a gente fala em efetiva exposição, vamos ter que provar a nocividade e a permanência, vejamos o que a efetiva exposição traz hoje no Decreto nº 10.410 com a redação da emenda 103, onde o art. 64, § 1º evidencia o que é efetiva exposição, e esta vai se configurar quando comprovarmos que mesmo após a adoção de medidas de controle previstas na Legislação Tra- balhista a nocividade não foi eliminada ou neutralizada, onde em seu inciso I e II, este passa a explicar o que é eliminação e neutralização. 34 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a Ou seja, só teremos a nocividade e a efetiva exposição quando provarmos que o EPI não foi eficaz, que o EPC não foi eficaz, que as medidas de controle administrativas não foram eficazes para tirar o agente nocivo ou eliminá-lo ou neutralizá-lo. Lembremos que, os EPI’s só começaram a ser exigidos a partir de dezembro de 1998, Medida Provisória 1.729 convertida na Lei nº 9.732/1998. Então, essas informações sobre o EPI acima colacionadas, precisam estar juntas e misturadas para que o EPI seja realmente eficaz, se faltar um requisito o EPI não é mais eficaz. Nós tivemos uma decisão muito importante, que é o tema 555, que fora decidido no recurso extraordinário com agravo 664.335, que traz duas teses: • Tese maior: Se comprovada a eficácia do EPI, não será caracterizada a atividade como es- pecial, deixando de ser aplicado o art. 201 § 1º da CF; • Tese menor: A informação de EPI eficaz no PPP não é suficiente, nos casos de ruído, para descaracterizar o tempo como especial. O STF entendeu que, ainda que o segurado tenha o EPI, o ruído não entra só pelo ouvido, ele entra pela pele, é uma vibração que provoca em todo o organismo, todo o corpo do trabalhador. O Supremo também decidiu que: 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. (Ementa. STF. ARE 664.335) 35 L L M e m D i r e i t o e P r á t i c a P r e v i d e n c i á r i a Então, se ficar comprovada a divergência ou dúvida deve ser reconhecido o tempo especial. Contudo, tivemos um IRDR – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas de nº 15, do TRF da 4ª Região, evidenciando a eficácia do EPI: “a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário” 10 À vista disso, esse processo teve embargos de declaração, que está aguardando decisão do STJ. TESE FIXADA PELA TNU SOBRE EPI. • TEMA 213 É importante a decisão da Turma Nacional de Uniformização, tema este de nº 213, evidencian- do que cabe ao segurado, ele pode no caso de informação do PPP constar eficácia do EPI, o segurado pode impugnar essa eficácia, desde que ele apresente informações fundamentadas sobre essa impugnação, sendo assim, a TNU deu as dicas de como podemos impugnar o EPI, vejamos: I. A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de Equipamen- to de Proteção Individual (EPI pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde