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SEMANA 01 PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 Sumário META 1 .............................................................................................................................................................. 7 DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS ............................................................................................... 7 1. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, OBJETO, FUNÇÕES E DIVISÕES DO DIREITO PENAL ..................................... 8 2. ENCICLOPÉDIA DAS CIÊNCIAS PENAIS ......................................................................................................... 14 2.1 Direito Penal X Criminologia X Política Criminal ..................................................................................................... 15 2.2 Seletividade - Criminalização Primária e Secundária (Zaffaroni) ............................................................................ 16 3. DIREITO PENAL DO AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO .............................................................................. 17 4. GARANTISMO PENAL (FERRAJOLI) ............................................................................................................... 18 4.1 Conceito ................................................................................................................................................................. 18 4.2. Garantias primárias e secundárias ........................................................................................................................ 18 4.3 Máximas do garantismo ......................................................................................................................................... 18 5. DIREITO PENAL DO INIMIGO ....................................................................................................................... 19 5.1 Velocidades do Direito Penal (Jesús-Maria Silva Sánchez) ..................................................................................... 20 6. FONTES DO DIREITO PENAL ........................................................................................................................ 21 7. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL ................................................................................................................... 27 7.1 Princípios Relacionados com a Missão Fundamental do Direito Penal .................................................................. 27 7.1.1 Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos ........................................................................................... 27 7.1.2 Princípio da Intervenção Mínima ..................................................................................................................... 29 7.1.3 Princípio da Insignificância ou da Bagatela ...................................................................................................... 33 META 2 ............................................................................................................................................................ 36 DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS (PARTE II) ............................................................................ 36 7.2 Princípios Relacionados com o Fato do Agente ..................................................................................................... 52 7.2.1 Princípio da Ofensividade/Lesividade .............................................................................................................. 52 7.2.2 Princípio da Alteridade .................................................................................................................................... 54 7.2.3 Princípio da Exteriorização ou Materialização do Fato .................................................................................... 54 7.2.4 Princípio Da Legalidade Estrita Ou Reserva Legal ............................................................................................ 54 7.2.5 Princípio da Anterioridade ............................................................................................................................... 57 7.2.6 Princípio da Vedação ao Bis In Idem ................................................................................................................ 58 7.2.7 Princípio da Adequação Social ......................................................................................................................... 58 7.3 Princípios Relacionados com o Agente do Fato ..................................................................................................... 60 7.3.1 Princípio da Responsabilidade Pessoal / Da Pessoalidade / Da Intranscendência Da Pena ............................ 60 7.3.2 Princípio da Responsabilidade Subjetiva ......................................................................................................... 60 7.3.3 Princípio da Culpabilidade ............................................................................................................................... 61 7.3.4 Princípio da Proporcionalidade ........................................................................................................................ 61 7.3.5 Princípio da Limitação das Penas ou da Humanidade ..................................................................................... 62 7.2.6 Princípio da Confiança ..................................................................................................................................... 63 QUESTÕES PROPOSTAS ................................................................................................................................... 65 Questões ...................................................................................................................................................................... 65 Comentários ................................................................................................................................................................. 67 META 3 ............................................................................................................................................................ 76 PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 DIREITO CONSTITUCIONAL: DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ........................................................... 76 1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS .................................................................................................................... 77 2. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS .................................................................................................... 83 2.1 Direitos x Garantias x Remédios Constitucionais ................................................................................................... 83 2.2 Direitos Fundamentais x Direitos Humanos ........................................................................................................... 84 2.3 Geração dos direitos fundamentais ....................................................................................................................... 86 2.4 Características dos direitos fundamentais ............................................................................................................. 92 2.5 Dimensão dos Direitos Fundamentais .................................................................................................................... 95 2.5.1 Desdobramentos da dimensão objetiva dos Direitos Fundamentais .............................................................. 96 2.6 Direitos individuais implícitos e explícitos .............................................................................................................. 98 2.7 Destinatários ........................................................................................................................................................b) Introdução O direito penal só deve ser aplicado quando a criminalização de um fato é estritamente necessária à proteção de determinado bem ou interesse, não sendo suficientemente tutelado por outras searas do direito. O direito penal é o último grau de proteção jurídica. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 30 Em outras palavras: O direito penal em um Estado Democrático de Direito atua como ultima ratio/ultima razão/ultima saída. Isso porque o direito penal só deve atuar quando os outros ramos do direito já tenham fracassado na tentativa de solucionar aquele conflito. Não pode ser usado como prima ratio Como na figura, nem tudo o que é ilícito caracteriza um ilícito penal, mas apenas uma pequena parcela. Porém, todo ilícito penal será também ilícito perante as demais searas do direito. Ex.: se um funcionário público pratica crime, isso sempre configurará também uma infração administrativa. Porém, a recíproca não é verdadeira. Nem toda infração administrativa encontrará uma correspondente tipificação penal. Obs.: Trata-se de um princípio um implícito na CF/88, que pode ser retirado, principalmente, do princípio da dignidade da pessoa humana. (art. 1º, III, CF/88) c) Destinatários de finalidade: dois são os destinatários do referido princípio: ● Legislador (no plano abstrato); ● Aplicador do direito (no plano concreto). Nessa linha, temos que a intervenção mínima deve ser observada tanto pelo legislador, no momento de selecionar as condutas que passaram a ser tuteladas pelo Direito Penal, como também, deve ser observado pelo aplicador do direito no caso em concreto. d) Finalidade do princípio da intervenção mínima: trata-se de um reforço ao princípio da reserva legal, posto que não é suficiente que tenha lei prevendo aquela conduta como criminosa, é necessário ainda que a intervenção penal cominada pela lei seja efetivamente necessária. Rogério Sanches argumenta que “o princípio da intervenção mínima tem duas faces: orienta quando e onde o direito penal deve intervir (neocriminalização); por outro lado, também orienta quando e onde o direito penal deve deixar de intervir (abolitio criminis)”. A abolitio criminis é fenômeno verificado sempre que o ILÍCITOS EM GERAL ILÍCITOS PENAIS PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 31 legislador, atento às mutações sociais (e ao princípio da intervenção mínima), resolve não mais incriminar determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa, julgando que o Direito Penal não mais se faz necessário à proteção de determinado bem jurídico. Do princípio da intervenção mínima decorrem dois outros princípios: 7.1.2.1 Fragmentariedade O direito penal é fragmentário pois é visto como um sistema descontínuo de ilicitudes. Ou seja: o direito penal não pode e nem tem como criminalizar todas a condutas existentes, mesmo que sejam ilícitos do direito (não só ilícitos penais, mas ilícitos civis também) Nesse contexto, a fragmentariedade prevê que somente devem ser tutelados pelo direito penal os casos de relevante lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos fundamentais para a manutenção e o progresso do ser humano e da sociedade. O princípio da fragmentariedade deve ser utilizado no plano ABSTRATO, para o fim de permitir a criação de tipos penais somente quando os demais ramos do Direito tiverem falhado na tarefa de proteção de um bem jurídico. Refere-se, assim, à atividade legislativa. Já caiu em prova essa passagem do Ferrajolli: “A intervenção mínima tem como ponto de partida a característica da fragmentariedade do direito penal. Este [fragmentariedade] se apresenta por meio de pequenos flashs, que são pontos de luz na escuridão do universo. Trata-se de um gigantesco oceano de irrelevância, ponteado por ilhas de tipicidade, enquanto o crime é um náufrago à deriva, procurando uma porção de terra na qual se possa achegar” #SELIGA: Em que consiste a fragmentariedade às avessas? Ocorre nas situações em que o direito penal perde o interesse em uma determinada conduta, inicialmente tida por criminosa, por entendê-la desnecessária, com a evolução da sociedade e modificação de seus valores, ocorrendo a abolitio criminis, sem prejuízo de sua tutela pelos demais ramos do direito. É um juízo negativo, o crime existia e deixa de existir. Ex.: Adultério, que era crime tipificado no art. 240 do CP e deixou de ser em 2005, quando a Lei nº 11.106 revogou o tipo penal. 7.1.2.2 Subsidiariedade PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 32 A subsidiariedade é corolário da intervenção mínima e está ligada à autonomia do Direito Penal. Somente após se constatar que outros meios de solução social dos conflitos não são aptos a dirimi-los, é que serão utilizados modelos coercitivos de que dispõe o Direito Penal. Assim, a intervenção penal fica condicionada ao fracasso dos demais ramos do direito, funcionando como um soldado de reserva. Direciona-se ao aplicador do direito, no plano concreto, devendo ser aplicado apenas quando todos os demais ramos se revelarem impotentes. O crime já existe, mas precisamos saber se a aplicação da lei penal é necessária no caso concreto. Nas palavras do professor Cleber Masson: A atuação do Direito Penal é cabível unicamente quando os outros ramos do Direito e os demais meios estatais de controle social tiverem se revelado impotentes para o controle da ordem pública. Projeta-se no plano concreto – em sua atuação prática o Direito Penal somente se legitima quando os demais meios disponíveis já tiverem sido empregados, sem sucesso, para proteção do bem jurídico. Guarda relação com a tarefa de aplicação da lei penal. Conceitos atrelados à subsidiariedade: ⦁ Roxin – direito penal seria o remédio sancionador extremo. Ou seja: o direito penal só deve atuar após os outros ramos do direito. Quando os demais ramos atuam e não resolvem o conflito, seria legítimo ao Direito Penal atuar sobre a característica da subsidiariedade, uma das faces da intervenção mínima. ⦁ Muñoz Conde – direito penal é aplicável unicamente quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico pré-dispostas por outros ramos do direito. STJ (HC 197.601/RJ) O Direito Penal deve ser encarado de acordo com a principiologia constitucional. Dentre os princípios constitucionais implícitos figura o da subsidiariedade, por meio do qual a intervenção penal somente é admissível quando os demais ramos do direito não conseguem bem equacionar os conflitos sociais. Aprofundando para uma discursiva... Conflito aparente de normas: Segundo Rogério Greco, o conflito aparente de normas penais é aquele que ocorre quando duas normas aparentam incidir sobre o mesmo fato. Ele é dito aparente, pois na verdade não existe conflito algum – efetivamente, não existe um conflito ao se aplicar a norma ao caso concreto. Existem princípios, capazes de solucionar os conflitos aparentes de normas penais: a) Subsidiariedade - Temos uma norma subsidiária e uma norma primária, e só se aplica a norma subsidiária caso a norma primária não possa ser aplicada, ou seja, uma norma menos grave PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 33 (subsidiária), que descreve um crime autônomo, e uma norma mais grave (primária), que descreve uma segunda conduta e que prevalecerá sobre aquela. b) Especialidade - Estaremos diante de dois tipos penais, um específico e um genérico, ambos aparentemente adequados para o caso concreto. Entretanto, pela regra da especialidade, prevalecerá o tipo penal específico! c) Consunção - O princípio da consunção está diretamente relacionado com a absorção de um delito por outro. Ou seja, existe uma relação de fins e meios (um delito é o meio para quese chegue ao outro) ou mesmo de necessidade (um crime é uma fase para o outro, sendo necessária sua execução para que se pratique o segundo tipo penal). d) Alternatividade - Temos o chamado princípio da alternatividade, que, por sua vez, é bastante simples. Aqui temos um tipo penal chamado de misto alternativo (cuja conduta possui várias formas, ou seja, vários verbos). Nesses casos, mesmo que o agente pratique vários dos núcleos em um mesmo contexto, responderá por apenas um crime! 7.1.3 Princípio da Insignificância ou da Bagatela ☠ Caiu na prova de Delegado de Polícia do Mato Grosso do Sul em 2017 a) Introdução, Origem e Conceito Inicialmente, cumpre destacarmos que o referido princípio não encontra previsão na legislação, mas pacificamente admitido pela Jurisprudência do STF e do STJ. Surge no Direito Romano. “De minimus nun curat praetor”. Os juízes e os tribunais não cuidam do que é mínimo, insignificante. Porém no direito romano só era utilizado no tocante ao direito privado. No direito penal é incorporado apenas na década de 1970, através dos estudos de Claus Roxin. Segundo Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado) “Em outras palavras, o Direito Penal não deve se ocupar de assuntos irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico legalmente tutelado. Na década de 70 do século passado, foi incorporado ao Direito Penal pelos estudos de Claus Roxin”. Ressalta-se que o princípio da Insignificância decorre da fragmentariedade, de modo que o Direito Penal só vai intervir nos casos de relevante lesão, quando for indispensável para a proteção de determinado bem jurídico, e quando não houver como proteger o bem jurídico como os outros ramos do direito. Nesse sentido, o princípio da insignificância traduz a ideia de que não há crime quando a conduta praticada pelo agente é insignificante, não é capaz de ofender ou colocar em perigo o bem jurídico tutelado pela norma penal. b) Finalidade O STF expressamente reconhece como finalidade desse princípio a “interpretação restritiva da lei penal” (olha que termo bonito para aparecer na sua prova), ou seja, o princípio da insignificância deve PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 34 diminuir a intervenção penal, no sentido de ignorar as condutas irrisórias que não se revelam capazes de ofender o bem jurídico tutelado pelo tipo penal. c) Natureza Jurídica: Causa de Exclusão da tipicidade (atipicidade) material. Ou seja: torna o fato atípico por ausência de tipicidade material. TRADUZINDO: TIPICIDADE PENAL = tipicidade formal + tipicidade material. Tipicidade formal: juízo de adequação do fato à norma (analisa se o fato praticado na vida real, se amolda, se encaixa ao modelo de crime descrito na lei penal). Ex.: Sujeito subtrai um iogurte de um hipermercado. Como subtraiu coisa alheia móvel, o fato se adequa ao tipo penal de furto. Tipicidade material: é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido. No exemplo acima, em que pese tenha havido a tipicidade formal, o ato praticado não foi capaz de causar lesão relevante ao bem protegido, vez que o valor de um iogurte não faria a menor diferença no patrimônio de um hipermercado, não havendo, portanto, tipicidade material. Mas atenção: NÃO É SÓ O VALOR que deve ser analisado para que seja reconhecida a insignificância da conduta! Existem outros requisitos que devem ser observados, conforme jurisprudência consolidada da Suprema Corte. Ademais, valor insignificante e pequeno valor não são sinônimos. Por vezes, em casos de furto, por exemplo, a questão apresenta um bem de um valor baixo, mas não irrisório/insignificante, que servirá apenas para caracterizar a causa de diminuição de pena do furto privilegiado, mas não excluirá a tipicidade material, seja pelo fato de o valor ser pequeno, mas não irrisório, seja por não preencher algum outro requisito. Então fique de olho! Sobre os valores, não há nenhuma tese fixa sobre. É necessário analisar o contexto. Porém, analisando as decisões proferidas, o STF tem aceitado como insignificantes normalmente valores que que giram em torno de 10% do salário-mínimo, com variações para mais e para menos (é só uma ideia). Já como pequeno valor, para o privilégio, admite-se o valor de até 1 salário-mínimo integral (raciocínio aplicável aos demais delitos que admitem o privilégio). É inviável a aplicação do princípio da insignificância ao furto praticado quando, para além do valor da res furtiva exceder o limite de 10% do valor do salário- mínimo vigente à época dos fatos, o acusado é multirreincidente, ostentando diversas condenações anteriores por crimes contra o patrimônio.Processo sob segredo de justiça. Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 14/11/2022, DJe 22/11/2022. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 35 2021 – NC UFPR – PC-PR – Delegado de Polícia Se uma conduta não representa uma ofensa relevante ao bem jurídico contemplado no tipo penal, entende- se que ela é materialmente atípica em razão do princípio da insignificância. Um exemplo de situação que poderia ser abrangida pelo princípio seria a subtração de um pacote de batatas de um supermercado. São requisitos estabelecidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para a incidência do princípio da insignificância, EXCETO: a) mínima ofensividade da conduta do agente. b) nenhuma periculosidade social da ação. c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. e) ausência de interesse da vítima na persecução penal. Gabarito: Letra E Confira a dica do professor Marcelo Veiga: https://youtu.be/PIsJOsWA84c Vejamos algumas casuísticas importantes em relação ao princípio da insignificância: https://youtu.be/PIsJOsWA84c PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 36 META 2 DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS (PARTE II) a) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA x AGENTE REINCIDENTE Em regra, o STF e o STJ afastam a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada. Vale ressaltar, no entanto, que a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto (STF. Plenário. HC 123108/MG, HC 123533/SP e HC 123734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 3/8/2015; STJ. 5ª Turma EDcl-AgRg-AREsp 1.631.639- SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 19/05/2020) Obs.: Ao criminoso habitual, tanto o STF como o STJ, costumam negar a aplicação Informativo 575, STJ. A reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável. Assim, pode-se afirmar que: Em regra, não se aplica o princípio da insignificância para o agente que praticou descaminho se ficar demonstrada a sua reiteração criminosa (criminoso habitual). Exceção: o julgador poderá aplicar o referido princípio se, analisando as peculiaridades do caso concreto, entender que a medida é socialmente recomendável. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.217.514-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 9/12/2015 (Info 575). Assim, de acordo com o caso concreto, é possível sim aplicar a insignificância mesmo para réus reincidentes. Veja recentes julgados em que os Tribunais Superiores aplicaram o princípio da insignificância mesmo havendo a reincidência e maus antecedentes: (info 722 STJ) Admite-se reconhecer a não punibilidade de um furto de coisa com valor insignificante, ainda que presentes antecedentes penais do agente, se não denotarem estes tratar-se de alguém que se dedica, com habitualidade, a cometer crimes patrimoniais.AgRg no REsp 1.986.729-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 28/06/2022, DJe 30/06/2022. Em regra, a habitualidade delitiva específica (ou seja, o fato de o réu já responder a outra ação penal pelo mesmo delito) é um parâmetro (critério) que afasta o princípio da insignificância mesmo em se tratando de bem de reduzido valor. Excepcionalmente, no entanto, as peculiaridades do caso concreto podem justificar o afastamento dessa regra e a aplicação do princípio, com base na ideia da PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 37 proporcionalidade. É o caso, por exemplo, do furto de um galo, quatro galinhas caipiras, uma galinha garnizé e três quilos de feijão, bens avaliados em pouco mais de cem reais. O valor dos bens é inexpressivo e não houve emprego de violência. Enfim, é caso de mínima ofensividade, ausência de periculosidade social, reduzido grau de reprovabilidade e inexpressividade da lesão jurídica. Mesmo que conste em desfavor do réu outra ação penal instaurada por igual conduta, ainda em trâmite, a hipótese é de típico crime famélico. A excepcionalidade também se justifica por se tratar de hipossuficiente. Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do Estado-polícia e do Estado-juiz movimente-se no sentido de atribuir relevância a estas situações. STF. 2ª Turma. HC 141440 AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 14/8/2018 (Info 911). É possível aplicar o princípio da insignificância para o furto de mercadorias avaliadas em R$ 29,15, mesmo que a subtração tenha ocorrido durante o período de repouso noturno e mesmo que o agente seja reincidente. Vale ressaltar que os produtos haviam sido furtados de um estabelecimento comercial e que logo após o agente foi preso, ainda na porta do estabelecimento. Objetos furtados: R$ 4,15 em moedas, uma garrafa de Coca-Cola, duas garrafas de cerveja e uma garrafa de pinga marca 51, tudo avaliado em R$ 29,15. STF. 2ª Turma. HC 181389 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/4/2020 (Info 973). É possível aplicar o princípio da insignificância para furto de bem avaliado em R$ 20,00 mesmo que o agente tenha antecedentes criminais por crimes patrimoniais É possível a aplicação do princípio da insignificância para o agente que praticou o furto de um carrinho de mão avaliado em R$ 20,00 (3% do salário-mínimo), mesmo ele possuindo antecedentes criminais por crimes patrimoniais. STF. 1ª Turma. RHC 174784/MS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 11/2/2020 (Info 966). Pergunta: e ao multirreincidente, é possível aplicação do princípio da insignificância? Atenção ao informativo 746 (29/08/2022): A multirreincidência específica somada ao fato de o acusado estar em prisão domiciliar durante as reiterações criminosas são circunstâncias que inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância. REsp 1.957.218-M, G Rel. Min. Olindo Menezes. Sexta Turma, por maioria, julgado em 23/08/2022.É certo que há precedentes do Supremo Tribunal Federal em que se afasta a tipicidade material https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/31c23973a376c90940f5f5ff2118b5d2?categoria=11&subcategoria=95 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/31c23973a376c90940f5f5ff2118b5d2?categoria=11&subcategoria=95 PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 38 da conduta criminosa quando o furto é praticado para subtrair objeto de valor irrelevante, ainda que o paciente seja reincidente na prática delitiva. Entretanto, a Corte também tem precedentes que apontam a relevância da análise da reincidência delitiva para afastar a tipicidade da conduta, conforme se verifica no julgamento do Habeas Corpus 123.108/MG, da Relatoria do Ministro Roberto Barroso, no qual, o Plenário do STF decidiu, por maioria de votos, que a "aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (conglobante), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados". Após a análise dos precedentes desta Corte Superior e do STF, é razoável concluir que a reincidência não impede, por si só, que se reconheça a insignificância penal da conduta à luz dos elementos do caso concreto, mas pode ser um dos elementos que justificam a tipicidade material da conduta. Em regra, NÃO. Mas há julgado do STJ permitindo excepcionalmente (19/05/22): 1. A multirreincidência específica, via de regra, afasta a aplicação do princípio da insignificância no crime de furto. Entretanto, em casos excepcionais, nos quais é reduzidíssimo o grau de reprovabilidade da conduta, tem esta Corte Superior admitido a incidência do referido princípio, ainda que existentes outras condenações. 2. O furto simples, em um supermercado, de quatro barras de chocolate, avaliadas em R$26,92 – quantia que corresponde a 2,77% do salário-mínimo vigente à época -, restituídas à Vítima, traz excepcionalidade que autoriza o reconhecimento da atipicidade material da conduta.3. Agravo regimental da Defesa provido para, conhecendo do agravo, negar provimento ao recurso especial do Ministério Público. (AgRg no AREsp 1899839/MG, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 19/05/2022) Obs.: É muito importante que você saiba as justificativas dos tribunais sobre a aplicação ou não do princípio da insignificância, pois além de sempre cair em provas objetivas, são imprescindíveis para você responder uma questão subjetiva e oral. Vamos rumo á aprovação! É possível a aplicação ao réu reincidente quando o crime anterior tutelava bem jurídico distinto patrimônio, é o que o STF chamou de TEORIA DA REITERAÇÃO NÃO CUMULATIVA DE CONDUTAS DE GÊNEROS DISTINTOS (*termo de prova). PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 39 Entendendo a fonte da expressão acima que foi utilizada no seguinte julgado do STF: TURMA HABEAS CORPUS 114.723, MINAS GERAIS RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. VALOR DOS BENS SUBTRAÍDOS. INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO. CONTUMÁCIA DE INFRAÇÕES PENAIS CUJO BEM JURÍDICO TUTELADO NÃO É O PATRIMÔNIO. DESCONSIDERAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. 2. Nesse sentido, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal. Assim, há de se considerar que “a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa” (Zaffaroni), levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses de irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecução penal. 3. Trata-se de furto de um engradado que continha vinte e três garrafas vazias de cerveja e seis cascos de refrigerante, também vazios, bens que foram avaliados em R$ 16,00 e restituídos à vítima. Consideradas tais circunstâncias, é inegável a presença dos vetores que autorizam a incidênciado princípio da insignificância. 4. À luz da teoria da reiteração não cumulativa de condutas de gêneros distintos, a contumácia de infrações penais que não têm o patrimônio como bem jurídico tutelado pela norma penal não pode ser valorada, porque ausente a séria lesão à propriedade alheia (socialmente considerada), como fator impeditivo do princípio da insignificância. 5. Ordem concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau, na parte em que reconheceu a aplicação do princípio da insignificância e absolveu o paciente pelo delito de furto. Ressalta-se ainda que, em 2018 e 2019, os Tribunais Superiores tinham encontrado uma espécie de “meio termo” entre a aplicação do princípio da insignificância e a reincidência do agente. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 40 Isso porque, no caso concreto, o juiz via que, pelo critério objetivo, o réu faria jus à insignificância, mas que os critérios subjetivos não estariam preenchidos, em razão da reincidência. Então, considerando a proporcionalidade, o STF criou um “meio termo”: ao invés de absolver por atipicidade material da conduta, aplicou outros institutos mais benéficos, como a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Vejamos os julgados em que os Tribunais Superiores aplicaram esse entendimento: Possibilidade de aplicar o regime inicial aberto ao condenado por furto, mesmo ele sendo reincidente, desde que seja insignificante o bem subtraído. A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. No entanto, com base no caso concreto, o juiz pode entender que a absolvição com base nesse princípio é penal ou socialmente indesejável. Nesta hipótese, o magistrado condena o réu, mas utiliza a circunstância de o bem furtado ser insignificante para fins de fixar o regime inicial aberto. Desse modo, o juiz não absolve o réu, mas utiliza a insignificância para criar uma exceção jurisprudencial à regra do art. 33, § 2º, “c”, do CP, com base no princípio da proporcionalidade STF. 1ª Turma. HC 135164/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 23/4/2019 (Info 938). STF reconheceu que o valor econômico do bem furtado era muito pequeno, mas, como o réu era reincidente, em vez de absolvê-lo aplicando o princípio da insignificância, o Tribunal utilizou esse reconhecimento para conceder a pena restritiva de direitos Em regra, o reconhecimento do princípio da insignificância gera a absolvição do réu pela atipicidade material. Em outras palavras, o agente não responde por nada. Em um caso concreto, contudo, o STF reconheceu a insignificância do bem subtraído, mas, como o réu era reincidente em crime patrimonial, em vez de absolvê-lo, o Tribunal utilizou esse reconhecimento para conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em razão da reincidência, o STF entendeu que não era o caso de absolver o condenado, mas, em compensação, determinou que a pena privativa de liberdade fosse substituída por restritiva de direitos. STF. 1ª Turma. HC 137217/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 28/8/2018 (Info 913). DISCURSIVA - Justificativas A favor da aplicação da insignificância ao reincidente: se a natureza jurídica é de causa de exclusão de tipicidade, deve ser analisado o FATO e não os atributos do agente, sob pena de se utilizar o direito penal do autor. O fato não poderia ser típico para uma pessoa e atípico para outra. Ou é típico ou não é. O momento de analisar as condições pessoais do agente é apenas em eventual e futura fixação de pena. https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8a36dfc67ebfbbea9bd01cd8a4c8ad32?categoria=11&subcategoria=95 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8a36dfc67ebfbbea9bd01cd8a4c8ad32?categoria=11&subcategoria=95 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/631e9c01c190fc1515b9fe3865abbb15?categoria=11&subcategoria=95 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/631e9c01c190fc1515b9fe3865abbb15?categoria=11&subcategoria=95 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/631e9c01c190fc1515b9fe3865abbb15?categoria=11&subcategoria=95 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/631e9c01c190fc1515b9fe3865abbb15?categoria=11&subcategoria=95 PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 41 Contra a aplicação da insignificância ao reincidente: Se o agente é infrator contumaz, com personalidade voltada a práticas delitivas, fazer uso da insignificância seria incentivá-lo ao contínuo descumprimento da norma, fazendo do crime um meio de vida. O valor de um bem, isoladamente, até poderia ser insignificante, mas o “todo” não seria e isso caracterizaria reprovabilidade e ofensividade. O intuito do princípio não é legitimar esse tipo de conduta, mas afastar do campo de incidência do direito penal, desvios mínimos e isolados. b) INSIGNIFICÂNCIA x FURTO QUALIFICADO STF/STJ: Via de regra, entendem não ser possível a aplicação do princípio da insignificância no furto qualificado, pois falta o requisito do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. No entanto, recentemente, o Plenário do STF analisou a questão e entendeu que não há como fixar tese sobre isso, que também deve ser analisado caso a caso. (STF-HC 123108/MG). Ressalta-se que, em um julgado recente, o STJ entendeu pela aplicação do referido princípio, à luz da análise do caso concreto. Veja: Em regra, não se aplica o princípio da insignificância ao furto qualificado, salvo quando presentes circunstâncias excepcionais que recomendam a medida. A despeito da presença de qualificadora no crime de furto possa, à primeira vista, impedir o reconhecimento da atipicidade material da conduta, a análise conjunta das circunstâncias pode demonstrar a ausência de lesividade do fato imputado, recomendando a aplicação do princípio da insignificância. STJ. 5ª Turma. HC 553872-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/02/2020 (Info 665). CASO CONCRETO JULGADO PELO STJ (Situação hipotética) - Adriana e Janaína, em concurso de pessoas, subtraíram dois pacotes de linguiça, um litro de vinho, uma lata de refrigerante e quatro salgados de um supermercado. Os bens subtraídos foram avaliados em R$ 69,23. As duas foram presas no estacionamento do supermercado e não houve prejuízo para o estabelecimento. Como regra, a aplicação do princípio da insignificância tem sido rechaçada nas hipóteses de furto qualificado, tendo em vista que tal circunstância denota, em tese, maior ofensividade e reprovabilidade da conduta. Deve-se, todavia, considerar as circunstâncias peculiares de cada caso concreto, de maneira a verificar se, diante do quadro completo do delito, a conduta do agente representa maior reprovabilidade a desautorizar a aplicação do princípio da insignificância. https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/ab4c389364232588a6680ad92ec170c7?categoria=11&subcategoria=95&ano=2020 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/ab4c389364232588a6680ad92ec170c7?categoria=11&subcategoria=95&ano=2020 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/ab4c389364232588a6680ad92ec170c7?categoria=11&subcategoria=95&ano=2020 PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 42 No caso concreto, a 5ª Turma do STJ aplicou o princípio da insignificância e absolveu as acusadas. Afirmou-se que “muito embora a presença da qualificadora possa, à primeira vista, impedir o reconhecimento da atipicidade material da conduta, a análise conjunta das circunstâncias demonstra a ausência de lesividade do fato imputado, recomendando a aplicação do princípio da insignificância.” (Sim,amigo concurseiro, nem o STF se entende! Você não está sozinho nessa! Mas a você, cabe entender a situação e analisar a melhor alternativa, a forma como cada uma está descrita, na hora de marcar. Se for prova discursiva ou oral, exponha ambos os posicionamentos.) c) INSIGNIFICÂNCIA x BENS JURÍDICOS DIFUSOS/COLETIVOS Em regra, se o bem jurídico é difuso ou coletivo, os tribunais superiores vêm entendendo pela NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, pois se estaria atingindo a coletividade e, portanto, não caberia a insignificância da lesão. Além disso, normalmente os crimes contra bens jurídicos difusos/coletivos são crimes de perigo abstrato, motivo pelo qual, de “perigo presumido” pelo legislador. ▪ Tráfico de drogas – não aplicação do princípio, por se tratar de crime de perigo abstrato (perigo presumido, de acordo com a jurisprudência do STJ), sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida. HC 318926, STJ – 2015 ▪ A apreensão de munições em quantidade não considerada insignificante, aliada a condenação concomitante pelo delito de tráfico de entorpecentes, impõe o afastamento da aplicação do princípio da insignificância. REsp 1.978.284-GO, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 14/06/2022, DJe 17/06/2022. QUESTÃODEPROVA: Delta ES-2019: Foi considerada correta a seguinte afirmativa: “ainda que com pouca quantidade de droga o princípio da insignificância não incide no crime de tráfico de drogas, não sendo fundamento para recomendação de arquivamento do inquérito policial por atipicidade”. ▪ Porte de drogas para consumo pessoal – tema controvertido. · Amplamente majoritário + jurisprudência do STJ – impossibilidade da insignificância em razão de se tratar de crime de perigo abstrato. STJ, 6ª T, RHC 35920-DF (INFO 541) · STF tem um precedente isolado admitindo a aplicação da insignificância (o que não indica posição consolidada do STF). (STF, 1ª T, HC 110475/2012) ▪ Crime de moeda falsa: Inaplicabilidade do princípio, AINDA QUE SEJA 1 ÚNICA NOTA DE PEQUENO VALOR, uma vez que se trata de crime contra a fé pública, havendo o interesse do Estado e da PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 43 coletividade em não ter a fé pública abalada por aquela falsificação. Considerando que se trata de um bem jurídico coletivo difuso “fé pública”, não se leva em consideração somente o aspecto material/patrimonial do bem falsificado, mas sim um bem coletivo. Essa argumentação se aplica aos outros crimes contra a fé pública. ▪ Crimes ambientais: Em regra, nos crimes com bem jurídico difuso/coletivo, não se aplica o princípio da insignificância, pois a lesividade/exposição a perigo transcende o aspecto individual. No entanto, nos crimes ambientais, essa regra é invertida, uma vez que os tribunais superiores adotam como regra a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em crimes ambientais, devendo ser analisadas as circunstâncias específicas no caso concreto para verificar a atipicidade da conduta em exame/verificar se aquela conduta não gerou efetivamente um perigo ao meio ambiente. (Info 816). É possível a aplicação do princípio da insignificância aos crimes ambientais, devendo ser analisadas as circunstâncias específicas do caso concreto para se verificar a atipicidade da conduta em exame. STJ. 5° Turma. AgRg no AREsp 654.321/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 09/06/2015. É possível aplicar o princípio da insignificância para crimes ambientais. STF. 2ª Turma. Inq 3788/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 1°/3/2016 (Info 816). · Exceção à regra específica dos crimes ambientais: pela jurisprudência amplamente dominante, não se pode aplicar o princípio da insignificância ao crime de pesca ilegal. – STF, 1ª TURMA, HC 122560/SC (2018) – Info 901 O princípio da bagatela não se aplica ao crime previsto no art. 34, caput c/c parágrafo único, II, da Lei 9.605/98: Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente: Pena - detenção de um ano a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem: II - pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos; Caso concreto: realização de pesca de 7kg de camarão em período de defeso com o uso de método não permitido. STF. 1ª Turma. HC 122560/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 8/5/2018 (Info 901). Outro caso concreto: realização de pesca com rede de oitocentos metros e apreensão de oito quilos de pescados. STF. 2ª Turma. HC-AgR 163.907-RJ. Relª Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/03/2020. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 44 Obs.: apesar de a redação utilizada no informativo original ter sido bem incisiva (“O princípio da bagatela não se aplica ao crime previsto no art. 34, caput c/c parágrafo único, II, da Lei 9.605/98”), existem julgados tanto do STF como do STJ aplicando, excepcionalmente, o princípio da insignificância para o delito de pesca ilegal. Deve-se ficar atenta(o) para como isso será cobrado no enunciado da prova. Fonte: dizer o Direito Veja as hipóteses em que a própria jurisprudência flexibiliza a exceção da pesca ilegal, como, por exemplo: ● O STJ (Info 602 – 6ª Turma. RESP 1409051 – 2017) afirmou, de forma excepcional, pela aplicação do princípio da insignificância no caso de pesca ilegal, na hipótese em que o indivíduo pescou 1 único peixe e devolveu esse peixe vivo ao rio, não havendo um prejuízo efetivo ao meio ambiente. ● Se a pessoa é flagrada sem nenhum peixe efetivamente pescado, mas portando consigo equipamentos de pesca, em um local onde essa atividade é proibida. Nessa hipótese pontual/casuística, temos discussão nos tribunais superiores, pois há 2 julgados da mesma turma em sentidos opostos: · SIM (possibilidade de aplicação da insignificância) - STF (info 816) – STF, 2ª Turma, inq. 3788/DF (2016) · NÃO – STF (info 845 – 2016) – não pode aplicar Embora sejam julgados anteriores ao informativo 901, pode ser interessante abordar em uma prova discursiva/oral. d) INSIGNIFICÂNCIA x CRIMES TRIBUTÁRIOS E DESCAMINHO Em regra, o princípio da insignificância se aplica aos crimes tributários federais e de descaminho [também é um crime tributário] quando o crédito tributário não ultrapassar o limite de 20.000 reais, a teor do disposto no art. 20 da Lei 10.522/02 com as atualizações efetivadas pelas portarias nº 75 e 130 do Ministério da Fazenda. Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 45 Fazenda. STJ. 3ª Seção. REsp 1.709.029/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/02/2018 (recurso repetitivo). Observações importantes: 1) O valor máximo para aplicar o princípio da insignificância é de 20 mil reais (e agora, tanto para o STF como para o STJ). Explicação para adotar o valor de 20 mil reais: (Fonte: Dizer o Direito) ⋅ Esse valor foi fixado pela jurisprudência tendo como base a Portaria MF nº 75, de 29/03/2012, na qual o Ministro da Fazenda determinou, em seu art. 1º, inciso II, “o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).” ⋅ Em outros termos, essa Portaria determina que, até o valor de 20 mil reais, os débitos inscritos como Dívida Ativa da União não serão executados. ⋅ Com base nisso, a jurisprudência construiuo seguinte raciocínio: ora, não há sentido lógico permitir que alguém seja processado criminalmente pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer será cobrado no âmbito administrativo-tributário. Se a própria “vítima” não irá cobrar o valor, não faz sentido aplicar o direito penal contra o autor desse fato. ⋅ Vale lembrar que o direito penal é a última ratio. Se a Administração Pública entende que, em razão do valor, não vale a pena movimentar a máquina judiciária para cobrar a quantia, com maior razão também não se deve iniciar uma ação penal para punir o agente. 2) O valor de 20 mil reais para aplicação do princípio da insignificância será somente aos crimes tributários FEDERAIS!!! Não se aplica o parâmetro dos tributos federais aos crimes tributários estaduais, devendo ser observada a lei estadual vigente em razão da autonomia do ente federativo!!! Não pode ser aplicado para fins de incidência do princípio da insignificância nos crimes tributários estaduais o parâmetro de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, devendo ser observada a lei estadual vigente em razão da autonomia do ente federativo. STJ. 5ª Turma. AgRg-HC 549.428-PA. Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/05/2020. Obs.: nada impede que o ente estadual adote o valor de 20 mil reais, o que a decisão quis dizer é que não se aplica esse parâmetro automaticamente, devendo o próprio Estado em razão da sua autonomia decidir o valor a ser observado (ex: 20, 10 ou 5 mil reais). 3) Não se aplica o princípio da insignificância ao crime de contrabando!!! (Somente se aplica ao crime de descaminho!!!) PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 46 Não se aplica porque o objeto sobre o qual recai a conduta proibida no crime de contrabando é “mercadoria proibida”, e não a mera sonegação. Assim, o bem jurídico tutelado não é apenas a questão financeira do ente estatal, mas também a saúde pública/incolumidade pública, uma vez que o estado, por motivos de saúde pública/incolumidade pública, proíbe a importação ou exportação de determinada mercadoria. (Crime pluriofensivo): Em regra, é inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando, uma vez que o bem juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando também o interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos proibidos em território nacional. Trata-se, assim, de um delito pluriofensivo. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1744739/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 02/10/2018 Exceção: No STJ, temos um precedente ISOLADO em sentido contrário, admitindo a aplicação do princípio da insignificância ao crime de contrabando de pequena quantidade de medicamento destinada a uso próprio. Trata-se de um caso extremamente específico em que o STJ reconheceu a mínima ofensividade da conduta do agente, ausência periculosidade da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada, autorizando excepcionalmente a aplicação do princípio da insignificância: A importação de pequena quantidade de medicamento destinada a uso próprio denota a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada, tudo a autorizar a excepcional aplicação do princípio da insignificância STJ. 5ª Turma. EDcl no AgRg no REsp 1708371/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 24/04/2018. INSIGNIFICÂNCIA x CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ● STF - Antes não admitia, mas possui decisões recentes admitindo, como por exemplo, em caso de peculato. ● STJ – Possui entendimento sumulado negando a aplicação (súmula 599). Súmula 599-STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública. Porém, STF e STJ admitem nos crimes contra a Administração Pública praticados por particulares, a exemplo do descaminho, que, apesar de ser um crime tributário, topograficamente, estão inseridos no título dos Crimes contra a Administração Pública, então cuidado em prova! ATENÇÃO: PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 47 Informativo 742 (01/08/2022) - Admite-se, excepcionalmente, a aplicação do princípio da insignificância a crime praticado em prejuízo da administração pública quando for ínfima a lesão ao bem jurídico tutelado. RHC 153.480-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 24/05/2022, DJe 31/05/2022. Logo, em determinadas hipóteses, nas quais for ínfima a lesão ao bem jurídico tutelado - como na espécie -, admite-se afastar a aplicação do entendimento sedimentado na Súmula n. 599/STJ, pois "a subsidiariedade do direito penal não permite tornar o processo criminal instrumento de repressão moral, de condutas típicas que não produzam efetivo dano". HC 642.831 - Segundo a 5ª turma do STJ, o alto grau de reprovabilidade da conduta do cidadão que oferece dinheiro ao agente de trânsito para evitar o exame do bafômetro é suficiente para impedir a aplicação do princípio da insignificância e a consequente absolvição por atipicidade da conduta. Ressalta-se uma peculiaridade do caso em tela: Depois da tentativa de suborno, o exame de alcoolemia deu resultado negativo. No entanto, tal circunstância também não foi suficiente para aplicar o princípio da insignificância ao caso. #QUESTÃODEPROVA: Na prova de Delta ES – 2019, foi considerada INCORRETA a seguinte alternativa: “Segundo o STJ, nenhum dos crimes contra a administração pública admite a incidência do princípio da insignificância”. A questão foi objeto de vários recursos e a banca não anulou justamente por ter utilizado a palavra “nenhum” e ser aplicável ao descaminho. Além disso, tinha outra que era “mais certa” que essa. É como já havíamos falado. Tem que pensar na mais certa! Fique de olho nas palavras-chave ou se a banca pediu o entendimento sumulado. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS: 1. STF/STJ: para aplicação do princípio da insignificância, considera-se a capacidade econômica da vítima (STJ-Resp. 1.224.795). 2. STF/STJ: admitem a aplicação a atos infracionais. 3. STF: O princípio da insignificância pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória (STF-HC 95570). 4. “Flanelinha” e exercício da profissão sem registro competente: STF admite a aplicação (Info. 699). 5. STF/STJ NÃO admitem o princípio da insignificância nos crimes contra a fé pública, mais precisamente, nos crimes de moeda falsa (STF-HC105.829). 6. STF/STJ: Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos praticados em situação de violência doméstica (STJ-HC 33195/MS; STF-RHC 133043/MT). 7. STF/STJ: Ao Tráfico internacional de armas e munições não se aplica o princípio da insignificância (STF- HC 97777), de igual modo é inaplicável aos crimes de posse e porte de arma de fogo (STJ-HC 338153/RS). Obs.: É atípica a conduta daquele que porta, na forma de pingente, munição desacompanhada de arma. (STF - HC 133984/MG) PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 48 8. Crimes contra a vida, lesões corporais, crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, crimes sexuais, tráfico de drogas – nenhum admite. 9. Porte de drogas para uso (art. 28 da LD) – Majoritariamente, o STF e o STJ não aplicam a insignificância, nem mesmo em se tratando de quantidades ínfimas, pelo fato de ser crime de perigo presumido e o bem tutelado ser a saúde pública. No entanto, há um antigo julgado isolado do STF permitindo a aplicação. 10. Violação de direito autoral – não se aplica. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1380149/RS 11. Apropriação indébita previdenciária: ANTES: havia divergência entre o STJ e o STJ. AGORA:tanto o STF como o STJ afirmam que é inaplicável o princípio da insignificância ao crime de apropriação indébita previdenciária. Não se aplica o princípio da insignificância para o crime de apropriação indébita previdenciária. Não é possível a aplicação do princípio da insignificância aos crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, independentemente do valor do ilícito, pois esses tipos penais protegem a própria subsistência da Previdência Social, de modo que é elevado o grau de reprovabilidade da conduta do agente que atenta contra este bem jurídico supraindividual. O bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a subsistência financeira da Previdência Social. Logo, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, considerando que esta conduta causa prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material nesses casos implicaria ignorar esse preocupante quadro. STF. 1ª Turma. HC 102550, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2011. STF. 2ª Turma. RHC 132706 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21/06/2016. STJ. 3ª Seção. AgRg na RvCr 4.881/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 22/05/2019 12. Crimes ambientais: STJ: É possível a aplicação do princípio da insignificância aos crimes ambientais, devendo ser analisadas as circunstâncias específicas do caso concreto para se verificar a atipicidade da conduta em exame (STJ AgRg no AREsp 654.321/SC). STF: Já negou em situação de pesca ilegal, a um indivíduo flagrado junto a outras três pessoas, POR TRÊS VEZES CONSECUTIVAS, em embarcação motorizada, praticando pesca em local proibido e com redes de arrasto de fundo (HC 137652). - Já negou em caso de realização de pesca de 7kg de camarão em período de defeso com o uso de método não permitido (HC 122560/SC). - A partir do caso acima, publicou a seguinte redação no Info 901:: O princípio da bagatela não se aplica ao crime previsto no art. 34, caput c/c parágrafo único, II, da Lei 9.605/98 (pesca ilegal). - No entanto, existem julgados tanto do STF como do STJ aplicando, excepcionalmente, o princípio da insignificância para este delito. Atente-se ao comando da questão! 13. É possível aplicar o princípio da insignificância para a conduta de manter rádio clandestina? PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 49 • No STJ: é pacífico que NÃO. Súmula 606-STJ: não se aplica o princípio da insignificância aos casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência que caracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da lei 9.472/97. • No STF: o tema ainda é controverso. -1ª Turma do STF: é inaplicável o princípio da insignificância no crime de transmissão clandestina de sinal de internet, por configurar o delito previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97, que é crime formal, e, como tal, prescinde de comprovação de prejuízo para sua consumação.STF. 1ª Turma. HC 124795 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 23/08/2019. -2ª Turma do STF:O princípio da insignificância também se aplica ao fornecimento clandestino de internet tipificado no art. 183 da Lei nº 9.472/97 desde que (i) a conduta seja minimamente ofensiva do agente, (ii) não haja risco social da ação, (iii) seja reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (iv) inexpressiva a lesão jurídica. A expressividade da lesão jurídica deve ser verificada in concreto à luz do alcance do alcance dos aparelhos consignado em laudo da autoridade regulatória.Ausente laudo que ateste a expressividade concreta da lesão e havendo indícios de sua inexpressividade, deve incidir o princípio da insignificância, a autorizar a concessão da ordem. STF. 2ª Turma. HC 161483 AgR, Rel. Edson Fachin, julgado em 07/12/2020. STF. 2ª Turma. HC 165577 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 08/09/2021. 14. STJ – Info 672/2020: Não se admite a incidência do princípio da insignificância na prática de estelionato qualificado por médico que, no desempenho de cargo público, registra o ponto e se retira do hospital. Cinge-se a controvérsia a saber acerca da possibilidade do trancamento de ação penal pelo reconhecimento de crime bagatelar no caso de médico que, no desempenho de seu cargo público, teria registrado seu ponto e se retirado do local, sem cumprir sua carga horária. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça não tem admitido, nos casos de prática de estelionato qualificado, a incidência do princípio da insignificância, inspirado na fragmentariedade do Direito Penal, em razão do prejuízo aos cofres públicos, por identificar maior reprovabilidade da conduta delitiva. Destarte, incabível o pedido de trancamento da ação penal, sob o fundamento de inexistência de prejuízo expressivo para a vítima, porquanto, em se tratando de hospital universitário, os pagamentos aos médicos são provenientes de verbas federais. AgRg no HC 548.869-RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 12/05/2020, DJe 25/05/2020 #ATENÇÃO: Delegado pode aplicar o princípio da insignificância? Para o STJ NÃO! Apenas o juiz pode. HC 154.949/MG. Assim, a autoridade policial estaria obrigada a efetuar a prisão em flagrante, submetendo a questão à análise de autoridade judiciária. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 50 No entanto, parte da doutrina, a exemplo de Cleber Masson, posiciona-se contra tal entendimento, pelo fato de tratar a insignificância de afastamento da tipicidade do fato. E ora, se o fato não é típico para o juiz, também não será para delegado! Para esta segunda corrente, principalmente na análise da legalidade da prisão em flagrante, o delegado não só poderia, como DEVERIA analisar a presença dos elementos que traduzem a insignificância, vez que não seria razoável ratificar a prisão de quem subtraiu um pão de queijo de uma padaria, por exemplo, sob pena de inobservância de vários princípios, como lesividade, proporcionalidade, subsidiariedade, intervenção mínima. No estado de São Paulo e Rio de Janeiro, por exemplo, no Seminário Integrado de Polícia Judiciária, foram aprovadas súmulas que orientam a atuação dos delegados nesse sentido. O estado do Paraná, embora não possuam súmulas, utilizam as do Rio de Janeiro, de modo que os delegados de polícia lá aplicam o princípio da insignificância! A solução para que você, caro aluno, resolva a questão, é analisar a forma como isso está sendo questionado. Se a pergunta for sobre o STJ, delegado não pode. Se a questão afirmar de forma mais próxima ao entendimento doutrinário, for de um estado como o de São Paulo que já se posicionou sobre o tema ou for silente sobre a fonte e essa opção “parecer a mais certa”, tome partido da carreira e marque a que permite a análise pelo delegado. Para finalizar o estudo deste princípio, precisamos ainda fazer uma última diferenciação: BAGATELA PRÓPRIA X BAGATELA IMPRÓPRIA1, o que faremos com a ajuda do Dizer o Direito. INFRAÇÃO BAGATELAR PRÓPRIA = PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INFRAÇÃO BAGATELAR IMPRÓPRIA = PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO A situação já nasce atípica. O fato é atípico por atipicidade material. A situação nasce penalmente relevante. O fato é típico do ponto vista formal e material. Em virtude de circunstâncias envolvendo o fato e o seu autor, consta-se que a pena se tornou desnecessária. O agente não deveria nem mesmo ser processado já que o fato é atípico. O agente tem que ser processado (a ação penal deve ser iniciada) e somente após a análise das peculiaridades do caso concreto, o juiz poderia reconhecer a desnecessidade da pena. 1 Fonte: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/01/ebook-princc3adpio-da-insignificc3a2ncia-vf.pdfPREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 51 Não tem previsão legal no direito brasileiro. Está previsto no art. 59 do CP, conforme a doutrina. Enquanto para a infração bagatelar própria já nasce irrelevante por se tratar de conduta materialmente atípica, “a infração bagatelar imprópria é aquela que nasce relevante para o Direito penal, mas depois se verifica que a aplicação de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária” (GOMES, Luiz Flávio; Antonio Garcia-Pablos de Molina. Direito Penal Vol. 2, São Paulo: RT, 2009, p.305)”. Em outras palavras, o fato é típico, tanto do ponto de vista formal como material. No entanto, em um momento posterior à sua prática, percebe-se que não é necessária a aplicação da pena. Logo, a reprimenda não deve ser imposta, deve ser relevada (assemelhando-se ao perdão judicial. Porém, ao contrário do instituto mencionado, as situações em que a bagatela imprópria é aplicável não estão expressamente previstas. Segundo LFG, este instituto possui fundamento legal no direito brasileiro (porém, de forma implícita e “genérica” – termos nossos). Trata-se do art. 59 do CP que prevê que o juiz deverá aplicar a pena “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Dessa forma, se a pena não for mais necessária, ela não deverá ser imposta (princípio da desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância penal do fato). A bagatela imprópria foi acolhida pela 5ª Turma do STJ, confirmando decisão da 1ª e 2ª instâncias judiciais no AgRg no AREsp 1423492 / RN (decisão publicada 29/05/2019) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. CRIME SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. DELITO COMETIDO HÁ MAIS DE 12 ANOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA. REQUISITOS PREENCHIDOS. DESNECESSIDADE DA PENA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Entendo as instâncias ordinárias ser desnecessária a punição do acusado, porque presentes os requisitos para a aplicação do princípio da bagatela imprópria, para se concluir de forma diversa, seria imprescindível o reexame do conjunto probatório dos autos, o que não é viável em recurso especial. Incidente a Súmula n. 7/STJ. 2. Agravo regimental desprovido. SIMPLIFICANDO: - Princípio da insignificância ou da bagatela própria – O fato já nasce atípico, por atipicidade material. - Natureza jurídica bagatela própria: Causa Supralegal de extinção de tipicidade material, devendo ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 52 - Princípio da insignificância imprópria: pressupõe uma análise do que ocorreu após a prática do crime até o momento do julgamento. Exemplo: o réu se casou, teve filhos, tem uma empresa com mais de 50 funcionários. Nesses casos o juiz reconhece a existência do crime, mas conclui que a pena não é necessária. Aqui não há causa supralegal de exclusão de tipicidade, há causa supralegal de extinção de punibilidade. O Estado reconhece o crime, mas conclui pela desnecessidade da punição, ela não é mais vantajosa para a sociedade. A análise da pertinência da bagatela imprópria há de ser realizada, obrigatoriamente, na situação fática, jamais no plano abstrato. Atente-se também para a necessidade de se observar que a bagatela imprópria tem como pressuposto inafastável a não incidência do princípio da insignificância (próprio). Afinal, se o fato não era merecedor da tutela penal em decorrência da sua atipicidade, descabe enveredar pela discussão acerca da necessidade ou não da pena. - Natureza jurídica bagatela imprópria: Causa supralegal de extinção de punibilidade. O estado reconhece o crime, mas conclui pela desnecessidade da pena, a punição não é vantajosa para a sociedade. CAIU NA PROVA PC-MS – 2021 – Delegado de Polícia! Apesar de serem conceituadas de maneira diferente, a bagatela própria e a imprópria, sob o ponto de vista pragmático, geram a mesma consequência, que é a exclusão da tipicidade material. (Item incorreto) Como mencionado acima, bagatela própria é causa de exclusão de tipicidade material e bagatela imprópria causa da exclusão da punibilidade. 7.2 Princípios Relacionados com o Fato do Agente 7.2.1 Princípio da Ofensividade/Lesividade Não pode haver crime sem que haja conteúdo ofensivo a bens jurídicos. A doutrina mais especializada aponta uma fundamentação implícita ao princípio da lesividade na ideia de dignidade da pessoa humana, no sentido de que não se pode instrumentalizar ou objetificar o homem. Então, quando o Estado criminaliza condutas sem que haja ofensa ou ao menos perigo de ofensa a um bem jurídico tutelado, está colocando o homem (que está recebendo aquela reprimenda) como instrumento para a consecução de outra finalidade que não a proteção do próprio homem (ex.: um controle social que não é legítimo). Nesse contexto, para que ocorra o delito, é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Crime de dano: exige efetiva lesão ao bem jurídico. (Ex.: homicídio, exige a lesão morte). Crime de perigo: contenta-se com o risco de lesão ao bem jurídico. (Ex. abandono de incapaz/omissão de socorro). a. crime de perigo concreto - o risco de lesão deve ser demonstrado. b. perigo abstrato: o risco de lesão é absolutamente presumido por lei. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 53 Temos doutrina entendendo que o crime de perigo abstrato é inconstitucional, pois o perigo não pode ser presumido, mas comprovado. Presumir-se prévia e abstratamente o perigo, significa, em última análise, que o perigo não existe. Para os adeptos dessa corrente, os crimes de perigo abstrato violariam o princípio da lesividade. Essa tese, no entanto, hoje não prevalece no STF. No HC 104.410, o Supremo decidiu que a criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional, mas proteção eficiente do Estado. Ex.: Embriaguez ao volante – STF decidiu que o ébrio não precisa dirigir de forma anormal para configurar o crime – bastando estar embriagado (crime de perigo abstrato). Ex.: Arma desmuniciada – STF – jurisprudência atual – crime de perigo abstrato – demanda efetiva proteção do Estado. Nesse sentido, considerando que o princípio da ofensividade exige que, do fato praticado, ocorra lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, é certo concluir que o direito penal não deve se ocupar de questões éticas, morais, religiosas, políticas, filosóficas. Assim, em razão do princípio da lesividade, PROÍBE- SE: ⋅ A criminalização de pensamentos e cogitações (direito à perversão) ⋅ A criminalização de condutas que não tenham caráter transcendental (vedação à autolesão) ⋅ A criminalização de meros estados existenciais (criminalização da pessoa pelo que ela é – ex: revogação da contravenção de mendicância). Aprofundando para prova discursiva... O princípio da lesividade está diretamente ligado à ideia de bem jurídico, com a chamada: teoria do bem jurídico. Na vertente do funcionalismo teleológico e racional (Roxin), a teoria do BJ ganha um destaque muito grande em toda a sistemática penal como uma forma de limitar o poder de punir do estado, como uma forma de limitar a incidência de tipos penais São de 4 ordens/ funções e garantias do princípio da lesividade 1) Proibição de incriminar uma atitude interna – motivo pelo qual não se pune a cogitação (fase interna do inter criminis) 2) Proibição de incriminar condutas que não excedam o âmbito do autor – motivo pelo qual não se pune a autolesão. 3) Proibição de incriminar simples estados ou condições existenciais- tendo em vista que nosso ordenamento Jurídico adota o direito penal do fato – e não direito penal do autor. 4) Proibição de incriminar condutas desviadas que não afetam qualquer bem jurídico - motivo pelo qual não se pune o crime impossível e, em regra, os atos preparatórios. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 54 7.2.2 Princípio da Alteridade Subprincípio do princípio da lesividade. Dispõe que a conduta deve necessariamente atingir, ou ameaçar atingir, bem jurídico de terceiro para ser criminalizada. Deve transcender a esfera do próprio agente. Por isso, o direito penal não pune a autolesão. Ex.: o artigo 28 da Lei 11.343/06 NÃO tipifica o USO de drogas porque apenas afetaria o usuário. Tipifica o porte ou similares (guardar, ter em depósito, transportar etc.). 7.2.3 Princípio da Exteriorização ou Materialização do Fato O Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias, fatos, atos lesivos. Ninguém pode ser castigado por seus pensamentos, desejos ou meras cogitações ou estilo de vida. Esse princípio busca impedir o direito penal do autor. Decorrência do princípio da lesividade. 7.2.4 Princípio Da Legalidade Estrita Ou Reserva Legal Encontra previsão no art. 5º, XXXIX da CFRB/88 e no art. 1º do CP: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Assim, a lei em sentido estrito tem o monopólio na criação de crimes e cominação de penas – que só serão aplicados a condutas posteriores à sua vigência, não podendo haver criação de crimes e penas por costumes ou analogias, tampouco tipificação de condutas genéricas. Ademais, a lei precisa ser anterior, escrita, estrita, certa (taxativa) e necessária. A legalidade subdivide-se em: o Legalidade formal: corresponde à obediência aos trâmites procedimentais previstos pela CF para que determinado diploma legal possa vir a fazer parte do ordenamento jurídico. o Legalidade material: pressupõe não apenas a observância das formas e procedimentos impostos pela CF, mas também, e principalmente, o seu conteúdo, respeitando-se as suas proibições e imposições para a garantia dos direitos fundamentais por ela previstos. A doutrina trabalha com uma dupla face do princípio da legalidade. Ora legitimando o Estado, ora limitando esse poder de punir. Veja: 1) Funções constitutivas - em que eu garanto ao Estado a possibilidade de criminalizar condutas e cominar penas. Aqui estou trabalhando com o plano da legalidade no sentido de legitimar o Estado a exercer seu direito de punir através da criminalização de conduta e cominação de penas. Quando falamos em legalidade na função constitutiva, estou abrangendo a legalidade não só na pena cominada, mas na pena aplicada e pena executada também. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 55 ● Princípio da legalidade direcionado ao legislador – ao cominar as penas ● Princípio da legalidade direcionado ao aplicador do direito – quando o juiz veda que se aplique um regime de cumprimento de pena mais severo do que o previsto pelo legislador, por exemplo. ● Princípio da legalidade direcionado à Administração Penitenciária - Os órgãos não podem executar pena diversa daquela prevista em lei e aplicada pelo juiz. Enunciado da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ Enunciado 13: O princípio da legalidade impõe que se observe, quando da soma das penas, o cálculo diferenciado para fins de progressão de regime. 2) Funções de garantia (face de garantia) – busca limitar o poder de punir do estado trazendo garantias mínimas ao cidadão perante o estado. Exclui penas ilegais, por exemplo. Nesse ponto, o princípio da legalidade se desdobra em 4 máximas: I. Lex scripta: A lex scripta proíbe que se utilize dos costumes como fonte incriminadora do direito penal II. Lex stricta: proibição do emprego da analogia in malan partem III. Lex Praevia: Representa o princípio da anterioridade penal: veda a criminalização ex post facto IV. Lex certa (aspecto material do princípio da legalidade): A lex certa materializa a proibição de o legislado formular tipos penais genéricos, vazios, vagos etc. (Princípio da taxatividade) Confira a dica do professor Marcelo Veiga sobre princípio da legalidade: https://youtu.be/NGC5PQ7VMOA Caiu em prova! - Dentre as proibições derivadas do princípio da legalidade, a fórmula lex scripta representa a proibição do costume como fundamento de criminalização ou de punição de condutas, e a fórmula lex certa representa a proibição de indeterminação, de forma a excluir a indefinição e a obscuridade de leis penais – ASSERTIVA CORRETA! https://youtu.be/NGC5PQ7VMOA PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 56 CESPE/2019: A norma penal deve ser instituída por lei em sentido estrito, razão por que é proibida, em caráter absoluto, a analogia no direito penal, seja para criar tipo penal incriminador, seja para fundamentar ou alterar a pena. Item Errado. Fundamentos do princípio da legalidade: o Político: vinculação do executivo e do judiciário às leis, o que impede o exercício do poder punitivo com base no livre arbítrio. o Democrático: o parlamento, escolhido pelo povo, que é responsável pela criação dos tipos definidores dos crimes. o Jurídico: a lei deve ser prévia e clara, pois produz efeito intimidativo. Segundo Masson, o princípio da reserva legal possui dois fundamentos, quais sejam: - Fundamento jurídico: é a taxatividade, certeza ou determinação, pois implica, por parte do legislador, a determinação precisa, ainda que mínima, do conteúdo do tipo penal e da sanção penal a ser aplicada, bem como da parte do juiz, na máxima vinculação ao mandamento legal. Como desdobramento lógico da taxatividade, o Direito Penal não tolera a analogia in malam partem. - Fundamento político: é a proteção do ser humano em face do arbítrio do Estado no exercício do seu poder punitivo. Enquadra-se, destarte, entre os direitos fundamentais de 1° geração (ou dimensão). (MASSON, 2017, p. 25). * ATENÇÃO: Medida provisória não pode criar crimes nem penas, mas STF admite para favorecer o réu (RE 254818/PR). * ATENÇÃO²: os princípios da reserva legal (estrita legalidade) e o da legalidade são considerados como sinônimos por parte da doutrina, enquanto outra corrente defende que se diferenciam nos seguintes aspectos: RESERVA LEGAL (estrita legalidade) LEGALIDADE Art. 5°, XXXIX, CF, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Exige lei em sentido estrito (no caso do direito penal, lei ordinária) - a lei deve ser criada de acordo com o processo legislativo previsto na CF e deve tratar de matéria constitucionalmente reservada à lei Art. 5, II, CF, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Exige lei em sentido amplo (abrange qualquer espécie normativa, ou seja, lei delegada, medida provisória, decreto, etc.). PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 57 7.2.4.1 Mandados de Criminalização e Reserva Legal Em que pese a criação de crimes e cominação de penas seja exclusiva da lei em sentido estrito, a Constituição Federal estabelece mandados explícitos e implícitos de criminalização, ou seja, situações em que é obrigatória a intervenção do legislador penal. Conforme já afirmado pelo STF, “A Constituição de 1988 contém significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º)” (HC 102.087/MG). Podem ser de duas espécies: MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO EXPRESSOS MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO IMPLÍCITOS/TÁCITOS A ordem está explícita no texto constitucional. A ordem está implícita no texto constitucional.É retirada da do “espírito” do texto da CF, de sua interpretação sistemática. Ex.: Art. 5º, XLII: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. Ex: combate à corrupção no poder público. Embora a CF não tenha determinado expressamente a criminalização dessa conduta, isso pode ser extraído dos valores que ela traz, como por exemplo, do artigo 1º (por ser República, que significa “coisa pública”) e do art. 37, dos princípios da Adm. Pública (LIMPE). Tema recente: Até 2016, o crime de terrorismo ainda não tinha sido concretizado na legislação brasileira. Pela Lei 13.260/16, houve o cumprimento desse mandado de criminalização. #VAICAIR: O que seria mandado de criminalização por omissão? Consiste na hipótese do art. 5º, XLIII da CF, que determina que a omissão, nos casos de crimes hediondos e equiparados, deve ser punida. A título de conhecimento, há ainda os “mandados internacionais de criminalização”, que também podem ser expressos, quando essa “ordem” está presente em tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, e implícitos, quando advém de uma decisão/sentença de tribunal internacional. 7.2.5 Princípio da Anterioridade Exteriorizado nos mesmos dispositivos que podemos extrair o princípio da reserva legal. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 58 De acordo com o princípio da anterioridade, a lei penal apenas se aplica a fatos praticados após a sua entrada em vigor. Daí, por consequência lógica, deriva a sua irretroatividade, não se aplicando a fatos pretéritos, nem mesmo os praticados durante a vacatio legis, SALVO se benéfica ao acusado. Nesse sentido, temos o art. 5º XL da CF, dispondo que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. 7.2.6 Princípio da Vedação ao Bis In Idem Tem previsão no art. 8º, 4 do Pacto de São José da Costa Rica, incorporado ao nosso ordenamento jurídico pelo Dec. 678/1992. Proíbe que o agente seja punido duas vezes pelo mesmo fato, inclusive sopesando a mesma situação ou circunstância para agravar a pena em mais de um momento da dosimetria. Como exemplo, temos a Súmula 241 do STJ que proíbe o uso de uma única reincidência como circunstância judicial desfavorável e como agravante, pois haveria violação a este princípio. 7.2.7 Princípio da Adequação Social Idealizado por Hans Welzel, este princípio traz a ideia de que as condutas tidas por socialmente adequadas não poderiam constituir delitos, pois o tipo penal implica em uma seleção de comportamentos reprováveis cuja sociedade realiza um desvalor da ação e do resultado. Dessa forma, não caberia a criminalização de comportamentos nos quais não há esse desvalor. Comporta duas vertentes, reduzindo a abrangência do tipo penal. 1. Se o fato está de acordo com a norma, mas não está de acordo com o interesse social, a conduta deverá ser tida como atípica. 2. Também deve ser direcionado ao legislador. Isso porque, se a conduta está de acordo com a sociedade, o legislador não pode criminalizar esta conduta, orientando o parlamentar a como proceder na definição dos bens jurídicos a ser tutelados. Há 3 correntes sobre a natureza jurídica do princípio da adequação social: 1. Excludente da tipicidade (doutrina majoritária): A adequação social exclui a tipicidade material da conduta, não seria crime uma vez que a conduta não é socialmente reprovável/é socialmente adequada. De acordo com Toledo, "a adequação social exclui desde logo a conduta em exame do âmbito de incidência do tipo, situando-a entre os comportamentos normalmente permitidos, isto é, materialmente atípicos". O autor cita o exemplo de lesões corporais causadas por um pontapé em partidas de futebol. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 59 Caiu em prova Delegado MG 2021!! O princípio da adequação social funciona como causa supralegal de exclusão da tipicidade, não podendo ser considerado criminoso o comportamento humano socialmente aceito e adequado, que, embora tipificado em lei, não afronte o sentimento social de justiça. (item correto). 2. Excludente da ilicitude - Há doutrinadores minoritários dizendo que seria uma excludente da ilicitude (no plano da ilicitude material). O problema é que hoje não se divide mais ilicitude material e ilicitude formal. Então a tipicidade material da conduta acaba antecipando algumas análises que seriam feitas na ilicitude 3. Regra geral de hermenêutica/princípio geral de interpretação: A jurisprudência caminha de forma tranquila e dominante no sentido de que a adequação social deve sofrer uma aplicação restritiva no direito penal, comportando 2 vertentes: ● 1ª vertente – voltada ao legislador (função seletiva) – vertente meramente orientadora, pois busca orientar o legislador para que esse não selecione condutas socialmente adequadas para serem criminalizadas. ● 2ª vertente – voltada ao intérprete (função interpretativa limitadora) – traduz uma regra geral de hermenêutica/ princípio geral de interpretação. Assim, em havendo várias interpretações possíveis, pela adequação social, exclui a incidência do tipo penal das hipóteses que são socialmente adequadas. APROFUNDANDO PARA PROVA DISCURSIVA: Crítica da doutrina: Essa aplicação restritiva (solução dada pela jurisprudência) acaba esvaziando a própria força normativa dos princípios em geral e, sobretudo, do princípio da adequação social. E uma vez esvaziando a força normativa do princípio da adequação social, deixa-se de utilizar um princípio (mesmo implícito na CF/88) como parâmetro para controle de constitucionalidade. Há forte crítica na doutrina acerca deste princípio, pelo fato de adotar um critério impreciso, inseguro e relativo. Importante saber que, segundo o STJ, o princípio da adequação social não afasta a tipicidade da conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas, como se verifica do enunciado da Súmula 502 do STJ: Súmula 502 - "Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2°, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas". CESPE/2018 - A fim de garantir o sustento de sua família, Pedro adquiriu 500 CDs e DVDs piratas para posteriormente revendê-los. Certo dia, enquanto expunha os produtos para venda em determinada praça PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 60 pública de uma cidade brasileira, Pedro foi surpreendido por policiais, que apreenderam a mercadoria e o conduziram coercitivamente até a delegacia. Com referência a essa situação hipotética, julgue o item subsequente. O princípio da adequação social se aplica à conduta de Pedro, de modo que se revoga o tipo penal incriminador em razão de se tratar de comportamento socialmente aceito. (Item incorreto) 7.3 Princípios Relacionados com o Agente do Fato 7.3.1 Princípio da Responsabilidade Pessoal / Da Pessoalidade / Da Intranscendência Da Pena De acordo com esse princípio, a responsabilidade penal é sempre uma responsabilidade pessoal, que não pode ultrapassar a pessoa do autor do crime, motivo pelo qual se proíbe o castigo penal pelo fato de outrem. Somente o condenado é que terá de se submeter à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado. No entanto, os efeitos secundários extrapenais da sentença penal condenatória (obrigação de reparar o dano e decretação de perdimento de bens), podem se estender aos sucessores até o limite da herança. Art. 5º, XLV da CF – “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. Desse princípio decorre: ● OBRIGATORIEDADE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA ACUSAÇÃO: É proibida a denúncia genérica,100 2.8 Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 ................................................................................ 101 2.8.1. Não taxatividade dos direitos fundamentais e tratados de direitos humanos ............................................. 102 2.8.2. Hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ..................................................................... 103 2.9 Deveres Fundamentais ......................................................................................................................................... 104 2.10 Alguns direitos individuais – rol do art. 5º da CF/88 .......................................................................................... 105 META 4 .......................................................................................................................................................... 119 DIREITO CONSTITUTICIONAL: DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (PARTE II) ..................................... 119 3. DIREITOS SOCIAIS ...................................................................................................................................... 145 QUESTÕES PROPOSTAS ................................................................................................................................. 157 Questões .................................................................................................................................................................... 157 Comentários ............................................................................................................................................................... 160 META 5 .......................................................................................................................................................... 169 DIREITO ADMINISTRATIVO: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS ........................................................................ 169 1. ORIGEM, NATUREZA JURÍDICA E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................ 170 2. EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................... 170 3. INFLUÊNCIAS DO DIREITO ESTRANGEIRO .................................................................................................. 171 4. CRITÉRIOS DA ADMINISTRAÇÃO: ............................................................................................................... 172 5. SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO ................................................................................................................ 174 5.1 Administração Pública Extroversa e Introversa .................................................................................................... 174 5.2 Tendências atuais do Direito Administrativo ....................................................................................................... 175 5.3 Transadministrativismo ........................................................................................................................................ 175 6. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO..................................................................................................... 175 7. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ...................................................................................... 178 8. SISTEMAS DE CONTROLE DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA ....................................................................... 179 9. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO ........................................................................................................ 179 9.1 Princípios x Regras ................................................................................................................................................ 180 9.2 Princípios Explícitos do Direito Administrativo .................................................................................................... 181 10. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................. 182 PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 10.1 Legalidade (Juridicidade) .................................................................................................................................... 182 10.2 Princípio Da Impessoalidade .............................................................................................................................. 184 10.3 Princípio da Moralidade ..................................................................................................................................... 186 10.4 Princípio da Publicidade ..................................................................................................................................... 189 10.5 Princípio da Eficiência ......................................................................................................................................... 193 11. OUTROS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................ 196 11.1 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade ................................................................................................ 196 11.2 Princípio da Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado (Princípio da Finalidade Pública) ..................... 197 11.3 Princípio da Autotutela ou Sindicabilidade ........................................................................................................ 197 11.4 Princípio Da Continuidade Do Serviço Público ................................................................................................... 201 11.5 Princípio da Motivação ....................................................................................................................................... 206 11.6 Princípio da Ampla Defesa e Contraditório ........................................................................................................ 207 11.7 Princípio da Segurança Jurídica e Legítima Confiança ........................................................................................ 208 11.8 Princípio da Intranscendência Subjetiva das Sanções ........................................................................................ 210 QUESTÕES PROPOSTAS ................................................................................................................................. 213 Questões .................................................................................................................................................................... 213 Comentários ............................................................................................................................................................... 217 META 6 – REVISÃO SEMANAL ........................................................................................................................ 223 Direito Penal: Noções Iniciais E Princípios .................................................................................................................. 223 Direito Constituticional: Direitos E Garantias Fundamentais ..................................................................................... 224 Direito Administrativo: Noções Iniciais E Princípios ................................................................................................... 226 PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA SEMANA 01 META DIA ASSUNTO 1 SEG DIREITO PENAL: Noções Iniciais e Princípios (Parte I) 2 TER DIREITO PENAL: Noções Iniciais e Princípios (Parte II) 3 QUA DIREITO CONSTITUCIONAL: Direitos e Garantias Fundamentais (Parte I) 4 QUI DIREITO CONSTITUCIONAL: Direitos e Garantias Fundamentais (Partevaga ou evasiva, embora nos Crimes Societários, os Tribunais flexibilizam essa obrigatoriedade; ● OBRIGATORIEDADE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. 7.3.2 Princípio da Responsabilidade Subjetiva Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, o agente somente pode ser responsabilizado se o fato tiver sido querido, assumido ou previsto. Não há responsabilidade penal sem dolo ou culpa. Questão: Polícia Civil do DF – Concurso Delegado Civil 2ª Fase – temos doutrina anunciado dois CASOS de responsabilidade penal objetiva (autorizados por lei): ● 1ª Embriaguez voluntária - Crítica: A teoria da actio libera in causa que permite a punição do agente completamente embriagado, não sendo a embriaguez acidental, exige não somente uma análise PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 61 pretérita da imputabilidade, mas também da consciência e vontade do agente. Exige responsabilidade subjetiva. ● 2ª Rixa qualificada. *qualificado pela lesão grave e morte. Independentemente de quem tenha causado a lesão ou morte, todos responderão pela rixa qualificada. Crítica: só responde pelo resultado agravador, isto é, o crime de lesão, quem atuou com dolo, evitando-se responsabilidade penal objetiva. 7.3.3 Princípio da Culpabilidade Só pode o Estado impor sanção penal ao agente imputável (penalmente capaz), com potencial consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer o caráter ilícito do comportamento), quando dele exigível conduta diversa (podendo agir de outra forma). Confira a dica do professor Marcelo Veiga: https://youtu.be/0RP8wpUwu2M 7.3.4 Princípio da Proporcionalidade Exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que alguém pode ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, haverá desproporção. Ou seja, a pena deve ser proporcional à gravidade do fato. O presente princípio apresenta uma dupla face, pois de um lado proíbe o excesso (garantismo negativo), enquanto de outro lado não admite a proteção insuficiente (garantismo positivo) – já estudamos também no tópico do garantismo. STJ (AI no HC 239.363/PR): A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. https://youtu.be/0RP8wpUwu2M PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 62 Ressalta-se que o princípio da proporcionalidade incide no plano legislativo, judicial e no da execução da pena. Segundo tal princípio, a sanção penal deve ser vantajosa para o corpo social, e trazer mais vantagens do que desvantagens (proporcionalidade em sentido estrito); além disso, deve ser adequada e necessária à finalidade do direito penal Já caiu em prova: Delegado de Polícia Civil do Mato Grosso do Sul (2017) - Com relação aos princípios de Direito Penal e à interpretação da lei penal, assinale a alternativa correta. a) A interpretação autêntica contextual visa a dirimir a incerteza ou obscuridade da lei anterior. b) Não se aplica o princípio da individualização da pena na fase da execução penal. c) A interpretação quanto ao resultado busca o significado legal de acordo com o progresso da ciência. d) O princípio da proporcionalidade tem apenas o judiciário como destinatário cujas penas impostas ao autor do delito devem ser proporcionais à concreta gravidade. e) A interpretação teleológica busca alcançar a finalidade da lei, aquilo que ela se destina a regular. Gab. E. No tocante a assertiva D, o equívoco da questão consiste em afirmar que tem como destinatário apenas o judiciário. Em verdade, o princípio da proporcionalidade tem como destinatário o legislativo, judiciário e o juízo da execução da pena 7.3.5 Princípio da Limitação das Penas ou da Humanidade Princípio da humanidade ou princípio da humanidade das penas, nada mais é do que o princípio da dignidade da pessoa humana no Direito Constitucional. Este princípio é transportado para o Direito Penal, e ganha uma nomenclatura diferente: humanidade. Assim, a CF prevê, em seu art. 5º, XLVII, que não haverá penas de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis. A Constituição da República proíbe as penas de morte (salvo em caso de guerra declarada) e as consideradas cruéis (art. 5º, inc. XLVII, alíneas ‘a’ e ‘e’, respectivamente), além de assegurar às pessoas presas o respeito à integridade física e moral (art. 5º, inc. XLIX). Tais preceitos constitucionais expressam o princípio penal da HUMANIDADE Segundo o autor Bitencourt (2018), “o princípio de humanidade do Direito Penal é o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpétua. Esse princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados”. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 63 Caiu na Prova Delegado RR 2022 - (aplicação 25/09/22) O princípio da dignidade da pessoa humana, no âmbito penal, implica vedação de tratamento degradante e cruel, servindo de fundamento, na jurisprudência dos tribunais superiores, à concessão de prisão domiciliar a preso em estado terminal. (item correto) 7.2.6 Princípio da Confiança O princípio da confiança, abordado por parte da doutrina, surgiu na Espanha, com aplicação inicial aos crimes de trânsito. Segundo este princípio, quem atua observando as regras de trânsito, possui o direito acreditar que as demais pessoas irão agir também de acordo com as normas. Assim, quando aquele que continua avançando no sinal verde e acaba colidindo com outro veículo que avançou no sinal vermelho, agiu amparado pelo princípio da confiança, não tendo culpa, já que dirigia na expectativa de que os demais respeitariam as regras de sinalização. Atualmente é aplicado no Brasil para os crimes em geral. Princípio da fraternidade O princípio da fraternidade é uma categoria jurídica e não pertence apenas às religiões ou a moral. sua redescoberta apresenta-se como um fator de fundamental importância, tendo em vista a complexidade dos problemas sociais, jurídicos e estruturais ainda hoje enfrentados pelas democracias. a fraternidade não exclui o direito e vice-versa, mesmo porque a fraternidade enquanto valor vem sendo proclamada por diversas constituições modernas, ao lado de outros historicamente consagrados como a Liberdade e a igualdade. o princípio da fraternidade é um macroprincípio dos direitos humanos e passa a ter uma nova leitura prática, diante do constitucionalismo fraternal prometido na Constituição federal de 88. o princípio da fraternidade é possível de ser concretizado também no âmbito penal, através da chamada justiça Restaurativa, do respeito aos direitos humanos e da humanização da aplicação do próprio direito penal e do correspondente processo penal. Com base nesse princípio, o STJ já determinou a progressão de pena (STJ HC 562.452) julgado em 23/04/2020. Recentemente, o princípio da Fraternidade foi usado como fundamentação para decidir pelo cômputo da pena de maneira mais benéfica ao condenado que é mantido preso em local degradante. O ministro João Otávio de Noronha observou que o voto “consagra um princípio já agasalhado na Constituição Federal [o Princípio da Fraternidade], em que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, afirmou. Pelo princípio da fraternidade, foi considerado computar pena emdobro para os presos que estão em situação degradante. em maio de 2021, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca do STJ concedeu habeas PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 64 corpus para que fosse contado em dobro todo o período em que um homem esteve preso no Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho, no Complexo Penitenciário de Bangu, localizado na Zona Oeste do Rio de Janeiro. “Não se mostra possível que a determinação de cômputo em dobro tenha seus efeitos modulados como se o recorrente tivesse cumprido parte da pena em condições aceitáveis até a notificação e a partir de então tal estado de fato tivesse se modificado. Em realidade, o substrato fático que deu origem ao reconhecimento da situação degradante já perdurara anteriormente, até para que pudesse ser objeto de reconhecimento, devendo, por tal razão, incidir sobre todo o período de cumprimento da pena. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 136.961/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, julgado em 15/06/2021. Esse cômputo da pena em dobro se aplica para todo e qualquer crime? NÃO. O cômputo em dobro foi vedado para os seguintes crimes: a) crimes contra a vida; b) crimes contra a integridade física; c) crimes sexuais. “O Estado deverá arbitrar os meios para que, no prazo de seis meses a contar da presente decisão, se compute em dobro cada dia de privação de liberdade cumprido no IPPSC, para todas as pessoas ali alojadas, que não sejam acusadas de crimes contra a vida ou a integridade física, ou de crimes sexuais, ou não tenham sido por eles condenadas, nos termos dos Considerandos 115 a 130 da presente resolução”. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 136961-RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021 (Info 701) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: - Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – 13ª edição – Cleber Masson; - Sinopse nº1 – Direito Penal – Parte geral – 7ª edição – Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo; - Aulas do módulo do professor Delegado de Polícia Marcus Montez - Dizer o Direito (https://www.dizerodireito.com.br/); https://www.dizerodireito.com.br/ PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 65 QUESTÕES PROPOSTAS Caro Aluno, As questões propostas serão disponibilizadas e deverão ser resolvidas dentro da plataforma (em avaliações), de modo que, ao final, você terá acesso aos respectivos comentários. As questões a seguir são apenas um demonstrativo para que você possa conhecer o material do Dedicação Delta. Mas, não se esqueça: dentro da plataforma temos muitas questões disponíveis e comentadas sobre cada tema visto em cada meta estudada. Vamos juntos. Equipe DD. Questões 1 - 2022 - CESPE / CEBRASPE - PC-RO - CESPE / CEBRASPE - 2022 - PC-RO - Delegado de Polícia Assinale a opção correta, no que diz respeito às contravenções penais. A-É aplicável o princípio da extraterritorialidade às contravenções penais. B-Como regra, aplica-se o princípio da culpabilidade às contravenções penais. C-O princípio da subsidiariedade é aplicável às contravenções penais. D-São puníveis as contravenções praticadas nas formas tentada e consumada. E-Nas contravenções penais, é possível a conversão da pena de multa em prisão simples. 2 - 2022 - FGV - PC-AM - FGV - 2022 - PC-AM - Delegado de Polícia - Edital nº 01 O princípio da insignificância é admitido na doutrina e na jurisprudência em relação ao delito de A-descaminho. B-uso de documento falso. C-supressão de documento. D-roubo simples. E-contrabando. 3 - 2022 - FGV - PC-AM - FGV - 2022 - PC-AM - Delegado de Polícia - Edital nº 01 O princípio da insignificância é compatível com o furto praticado A-por escalada. B-por arrombamento. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 66 C-durante o repouso noturno. D-em concurso de pessoas. E-por clandestinidade. 4 - 2022 - FGV - PC-AM - FGV - 2022 - PC-AM - Delegado de Polícia - Edital nº 01 Assinale a opção que corresponde a bem jurídico coletivo aparente. A-Meio ambiente equilibrado. B-Administração estatal da justiça. C-Incolumidade pública. D-Ordem econômica. E-Relações de consumo. 5 - 2022 - FGV - PC-AM - FGV - 2022 - PC-AM - Delegado de Polícia - Edital nº 01 Fruto da herança dos postulados iluministas, a partir da segunda metade dos anos 1970, um novo modelo normativo de garantia aos direitos sociais, civis e políticos é lapidado na Itália como sinônimo de Estado constitucional democrático, surgindo o garantismo. Sobre esse modelo, é correto afirmar que A-o princípio da legalidade exige a descrição da conduta proibida de maneira precisa e determinada, mas não exerce influência na filtragem axiológica feita pelo juiz. B-o princípio da culpabilidade, sob a lógica da análise jurisdicional focada somente na conduta praticada, permite a aplicação do instituto da reincidência. C-o princípio da materialidade da conduta exige que a conduta criminosa praticada gere alteração sensorial no mundo dos fatos, impedindo um resultado meramente normativo. D-o princípio da proteção suficiente, numa perspectiva garantista positiva, endossa a função estatal de proteção suficiente de direitos fundamentais a partir do Direito Penal. E-o princípio da lesividade reforça a vedação a abusos de um sistema estatal representado na concepção de efetividade sem validade. Respostas2 2 1: C 2: A 3: E 4: C 5: D PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 67 Comentários 1 - 2022 - CESPE / CEBRASPE - PC-RO - CESPE / CEBRASPE - 2022 - PC-RO - Delegado de Polícia Assinale a opção correta, no que diz respeito às contravenções penais. A-É aplicável o princípio da extraterritorialidade às contravenções penais. B-Como regra, aplica-se o princípio da culpabilidade às contravenções penais. C-O princípio da subsidiariedade é aplicável às contravenções penais. D-São puníveis as contravenções praticadas nas formas tentada e consumada. E-Nas contravenções penais, é possível a conversão da pena de multa em prisão simples. COMENTÁRIO A letra da lei de contravenções penais reponde a questão. Vejamos: A – INCORRETA A lei brasileira se aplica apenas às contravenções ocorridas no território nacional (Art. 2º). B - INCORRETA O art. 3º do Decreto-lei 3.688/41 dispõe que “Para a existência da contravenção, basta a ação ou omissão voluntária. Deve-se, todavia, ter em conta o dolo ou a culpa, se a lei faz depender, de um ou de outra, qualquer efeito jurídico”. A doutrina critica tal dispositivo por justamente ferir o o princípio da culpabilidade. “Essa postura não se liga, em hipótese alguma, à adoção do causalismo ou do finalismo, nem de qualquer outra posição em relação ao conceito de crime e do seu elemento subjetivo. Cuida-se de opção de política criminal, tomada no início dos anos 40, em pleno Estado Novo, sem apego, portanto, aos princípios de um Estado Democrático de Direito” (NUCCI, Leis Penais e Processuais Comentadas, 2017, vol. 1, p. 104). C - CORRETA O art. 1º do Decreto-lei 3.688/41 dispõe: “Aplicam-se as contravenções às regras gerais do Código Penal, sempre que a presente lei não disponha de modo diverso.” D – INCORRETA O art. 4º do Decreto-lei 3.688/41 dispõe: “Não é punível a tentativa de contravenção.” PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 68 E - INCORRETA Esta é a assertiva mais complexa, pois a lei nº 9.268/96 alterou diversos dispositivos do Código Penal, inclusive o artigo 51 que tratava sobre a conversão da pena de multa em prisão. Ocorre que, após a alteração, a multa é considerada dívida de valor, aplicando as normas relativa à dívida ativa da Fazenda Pública; não podendo de forma alguma a multa ser transmutada em prisão, como antes previa o artigo 9º da LCP. Art.51, CP: Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. GABARITO: C 2 - 2022 - FGV - PC-AM - FGV - 2022 - PC-AM - Delegado de Polícia - Edital nº 01 O princípio da insignificância é admitido na doutrina e na jurisprudência em relação ao delito de A-descaminho. B-uso de documento falso. C-supressão de documento. D-roubo simples. E-contrabando. COMENTÁRIO A temática acerca da aplicação ou não do princípio da insignificância é recorrente em provas para o cargo de Delegado de Polícia especialmente porque a jurisprudência vem sido muito cobrada nos certames e o tema “princípios” é constantemente analisado, ainda que indiretamente, pelos Tribunais, sendo a insignificância a com maior incidência. Desta forma, é imprescindível o aluno conhecer os crimes nos quais se reconhece a aplicação; Crimes nos quais se rejeita a aplicação; e Crimes nos quais existe divergência e, para que seja possível, deve o aluno estar atento aos julgados. DICA: Com maior incidência em prova, não se esqueça dos requisitos: REQUISITOS OBJETIVOS (DICA DE MEMORIZAÇÃO: MARI): Mínima Ofensividade da conduta do agente; Ausência de Periculosidade social da ação; https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/listar?categoria=11&subcategoria=95&assunto=250 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/listar?categoria=11&subcategoria=95&assunto=250 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/listar?categoria=11&subcategoria=95&assunto=251 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/listar?categoria=11&subcategoria=95&assunto=251 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/listar?categoria=11&subcategoria=95&assunto=252 PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 69 Reduzido grau de Reprovabilidade do comportamento; Inexpressividade da Lesão jurídica provocada. REQUISITOS SUBJETIVOS: Condições pessoais do agente e Condição da vítima Obs.: Os requisitos, tanto de ordem objetiva e quanto de natureza subjetiva, devem ser avaliados no caso concreto. Ademais, é imprescindível conhecer a natureza jurídica que, para a posição majoritária, o princípio da insignificância é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material. A – CORRETA Em regra, o princípio da insignificância se aplica aos crimes tributários federais e de descaminho [também é um crime tributário] quando o crédito tributário não ultrapassar o limite de 20.000 reais, a teor do disposto no art. 20 da Lei 10.522/02 com as atualizações efetivadas pelas portarias nº 75 e 130 do Ministério da Fazenda. Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. STJ. 3ª Seção. REsp 1.709.029/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/02/2018 (recurso repetitivo). B - INCORRETA Não se aplica o princípio da insignificância nos crimes contra a fé pública. DICA DD: STF/STJ NÃO admitem o princípio da insignificância nos crimes contra a fé pública, mais precisamente, nos crimes de moeda falsa (STF-HC105.829). A jurisprudência do STF e do STJ é no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância na hipótese de crimes praticados contra a fé pública (ex: uso de atestado médico falso; introdução de moedas falsas), em função do bem jurídico tutelado pela norma, que, no caso, a fé pública representa caráter supraindividual. STF. 2ª Turma. HC 117638, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/03/2014 STF. 1ª Turma. HC 187269, Rel. Min Roberto Barroso, decisão monocrática em 18/06/2020. STJ. 6ª Turma. AgRg-AREsp 1.963.955, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 08/02/2022 PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 70 STJ. 5ª Turma. AgRg-RHC 155.201, Rel. Min. Jesuíno Rissato, julgado em 12/12/2021 EXCEPCIONALMENTE, admite-se o princípio da insignificância nos crimes contra a fé pública (uso de atestado falso) em casos que o dolo do réu revela, de plano, "a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada", a demonstrar a atipicidade material da conduta e afastar a incidência do direito penal, sendo suficientes as sanções previstas na Lei trabalhista. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1816993/B1, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 16/11/2021. C - INCORRETA VIDE comentário da alínea “B” que se aplica aqui igualmente. D - INCORRETA O STF não admite a incidência do princípio da insignificância no caso de roubo em razão do bem jurídico lesionado que vai de encontro aos quatro requisitos objetivos para a aplicação do princípio da insignificância - idealizados pelo Min. Celso de Mello (HC 84.412-0/SP). E - INCORRETA Não se aplica o princípio da insignificância porque o objeto sobre o qual recai a conduta proibida no crime de contrabando é “mercadoria proibida” - e não a mera sonegação. Assim, o bem jurídico tutelado não é apenas a questão financeira do ente estatal, mas também a saúde pública/incolumidade pública, uma vez que o estado, por motivos de saúde pública/incolumidade pública, proíbe a importação ou exportação de determinada mercadoria. (Crime pluriofensivo). Nesse sentido: STJ. 3ª Seção. REsp 1688878-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/02/2018 (recurso repetitivo).STF. 1ª Turma. HC 137595 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 07/05/2018.STF. 2ª Turma. HC 155347/PR, Rel. Min. Dias Tóffoli, julgado em 17/4/2018 (Info 898). Exceção: No STJ, temos um precedente ISOLADO em sentido contrário, admitindo a aplicação do princípio da insignificância ao crime de contrabando de pequena quantidade de medicamento destinada a uso próprio. Trata-se de um caso extremamente específico em que o STJ reconheceu a mínima ofensividade da conduta do agente, ausência periculosidade da ação, reduzido grau de reprovabilidade do PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 71 comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada, autorizando excepcionalmente a aplicação do princípio da insignificância. STJ, 5ª T, EDcl no AgRg no Resp 1708371/PR – 2018 GABARITO: A 3 - 2022 - FGV - PC-AM - FGV - 2022 - PC-AM - Delegado de Polícia - Edital nº 01 O princípio da insignificância é compatível com o furto praticado A-por escalada. B-por arrombamento. C-durante o repouso noturno. D-em concurso de pessoas. E-por clandestinidade. COMENTÁRIO A questão se resolve com o conhecimento do seguinte julgado (IMPORTANTE CONHECER OS ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS): “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONSTATAÇÃO DE HABITUALIDADE CRIMINOSA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. DELITO PRATICADO POR ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. CONCURSO DE PESSOAS. REPOUSO NOTURNO. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. DECISÃO MANTIDA. (...) 2. A aplicação do princípio da insignificância, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, demanda a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, considerando-se: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a inexistência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. ODireito Penal não deve ocupar-se de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante para o titular do bem jurídico tutelado ou para a integridade da própria ordem social. 3. Inviável a aplicação do princípio da insignificância quando constatada a habitualidade criminosa do réu, representada pela reincidência e pelos maus PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 72 antecedentes, pois fica evidenciada a acentuada reprovabilidade do comportamento. 4. A PRÁTICA DE FURTO QUALIFICADO POR ESCALADA, ARROMBAMENTO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, EM CONCURSO DE PESSOAS E DURANTE O REPOUSO NOTURNO, INDICA A ESPECIAL REPROVABILIDADE DA CONDUTA, RAZÃO SUFICIENTE PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. (...) (STJ; AgRg no HC 707294/SC; Quinta Turma; Relator Ministro João Otávio Noronha; Publicado no DJe de 13/05/2022)". Vale, ainda, destacar que a Corte apresentou a Tese nº 6, constante da Edição nº 47 da Jurisprudência em Teses do STJ que tem a seguinte redação: "6) A prática do delito de furto qualificado por escalada, destreza, rompimento de obstáculo ou concurso de agentes indica a reprovabilidade do comportamento do réu, sendo inaplicável o princípio da insignificância". Assim, as alternativas contidas nos itens (A), (B), (C) e (D) estão incorretas. GABARITO: E 4 - 2022 - FGV - PC-AM - FGV - 2022 - PC-AM - Delegado de Polícia - Edital nº 01 Assinale a opção que corresponde a bem jurídico coletivo aparente. A-Meio ambiente equilibrado. B-Administração estatal da justiça. C-Incolumidade pública. D-Ordem econômica. E-Relações de consumo. COMENTÁRIO A temática “bem jurídico” tem sido a “modinha” dos certames e, por isso, deve o candidato estar atento as nuances. De acordo com os autores João Paulo Martinelli e Leonardo Schmitt de Bem, na obra "Direito Penal - Lições Fundamentais", da Editora D'Plácido, na página 171, “A noção de ‘bem jurídico aparente’ identifica-se com as hipóteses nas quais, por meio do uso reificante da linguagem e da adoção de uma perspectiva distanciada, acaba-se por ocultar a ausência de um efetivo bem jurídico tutelado pela norma.” Explicam ainda os autores: PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 73 "... protege-se um somatório de integridades físicas individuais (...) no que tange à incolumidade pública como um bem jurídico coletivo apenas na aparência significa dizer que a proteção desses bens jurídicos não poderá ser realizada independentemente dos particulares, mas deverá ser instrumental ou dirigir-se à realização dos interesses individuais de todos os membros sociais. Por outro lado, o meio ambiente, a administração estatal da Justiça, a ordem econômica e a autenticidades das moedas são considerados verdadeiros bens jurídicos coletivos, pois não podem ser fracionados em bens individuais somados. Em síntese, é impossível, por exemplo, conceber o meio ambiente como a soma de vários bens jurídicos individuais." Assim, as alternativas contidas nos itens (A), (B), (D) e (E) estão incorretas. GABARITO: C 5 - 2022 - FGV - PC-AM - FGV - 2022 - PC-AM - Delegado de Polícia - Edital nº 01 Fruto da herança dos postulados iluministas, a partir da segunda metade dos anos 1970, um novo modelo normativo de garantia aos direitos sociais, civis e políticos é lapidado na Itália como sinônimo de Estado constitucional democrático, surgindo o garantismo. Sobre esse modelo, é correto afirmar que A-o princípio da legalidade exige a descrição da conduta proibida de maneira precisa e determinada, mas não exerce influência na filtragem axiológica feita pelo juiz. B-o princípio da culpabilidade, sob a lógica da análise jurisdicional focada somente na conduta praticada, permite a aplicação do instituto da reincidência. C-o princípio da materialidade da conduta exige que a conduta criminosa praticada gere alteração sensorial no mundo dos fatos, impedindo um resultado meramente normativo. D-o princípio da proteção suficiente, numa perspectiva garantista positiva, endossa a função estatal de proteção suficiente de direitos fundamentais a partir do Direito Penal. E-o princípio da lesividade reforça a vedação a abusos de um sistema estatal representado na concepção de efetividade sem validade. COMENTÁRIO Garantismo: Luigi Ferrajoli é o seu principal expoente. O autor, num modelo de “direito penal mínimo”, limita a atuação punitiva estatal, tanto na cominação, quanto na aplicação da pena, visando consagrar o direito de liberdade dos indivíduos”. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 74 A – INCORRETA A alínea está correta com exceção do seguinte trecho “mas não exerce influência na filtragem axiológica feita pelo juiz”. Isso porque o princípio da legalidade ainda exerce influência na filtragem axiológica feita pelo juiz, pois impõe ao magistrado que verifique a validade da norma. B - INCORRETA Destaca-se que o garantismo traz como premissa o foco na conduta praticada e não o seu autor. Desta forma, ao contrário do trazido na alínea, o garantismo rejeita o instituto da reincidência. Veja: (...) a teoria garantista de Ferrajoli reverencia o princípio da culpabilidade, sob a lógica da análise jurisdicional focada somente na conduta praticada e não em seu autor, refutando, por exemplo, o instituto da reincidência”. Esses princípios se coadunam com o “direito penal mínimo”, pois, na esteira de Rogério Zeidan, interpretando a construção de Ferrajoli, valorizam a proteção da liberdade dos cidadãos em face do arbítrio punitivo estatal e reforçam um ideal de racionalidade e certeza” João Paulo Martinelli e Leonardo Schmitt de Bem, na obra "Direito Penal - Lições Fundamentais", da Editora D'Plácido, na página 89. C - INCORRETA Conforme a teoria garantista trazida por Ferrajoli, é necessária a exteriorização da conduta, por ser indiferente às ideias internas do autor. Assim sendo, no princípio da materialidade da conduta é analisada a relação causal entre conduta e resultado não tendo afirmativa trazida na alínea “c” correspondência verdadeira. D - CORRETA O princípio da proteção suficiente, ou da proibição da proteção deficiente, constitui como faceta do garantismo positivo, sendo, ademais, este um dos desdobramentos do princípio da proporcionalidade junto com o princípio da proibição do excesso. Portanto, está correta a assertiva "o princípio da proteção suficiente, numa perspectiva garantista positiva, endossa a função estatal de proteção suficiente de direitos fundamentais a partir do Direito Penal.” E - INCORRETA O princípio da lesividade NÃO (ao contrário do trazido na questão) reforça a vedação a abusos de um sistema estatal representado na concepção de efetividade sem validade. Veja que o princípio da lesividade não permite a” punição do agente por suas convicções ou pensamentos”. Em outros termos, é necessária a exteriorização da conduta, por ser indiferente às ideias internas do autor. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 75 GABARITO: D PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 76 META 3 DIREITO CONSTITUCIONAL: DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA CF/88 ⦁ Art. 1º, III ⦁ Art. 3º ⦁ Art. 4º, 5º, 6º e 7º ⦁ Art. 8º a 11º OUTROS DIPLOMAS LEGAIS ⦁ Lei nº 9.296/96 (Lei de interceptação telefônica) ⦁ Lei nº 9.455/97 (Lei de tortura) ⦁ Lei nº 7.716/90 (Lei de racismo) ⦁ Lei nº 12.037/2009 (Lei de Identificação criminal) ⦁ Lei nº 12.016/2009 (Lei do mandado de segurança) ⦁ Lei nº 13.300/2016 (Lei do mandado de injunção) ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER! PRINCIPAIS INCISOS DO ART. 5º, CF/88: ⦁ Inc. I, II, IV ⦁ Inc. III e XLII (leitura conjuntacom a Lei nº 7.716/90) ⦁ Inc. VIII (leitura conjunta com o art. 15, IV, CF/88) ⦁ Inc. XI (leitura conjunta com os arts. 3-B, XI; 240, §1º e 243 do CPP) ⦁ Inc. XII (leitura conjunta com a Lei nº 9.296/96) ⦁ Inc. XVI a XXI (muito cobrados em prova objetiva!) ⦁ Inc. XXXIII a XXXV ⦁ Inc. XXXVII (leitura conjunta com o inc. LIII – princípio do juiz natural) ⦁ Inc. XXXIX e XL (leitura conjunta com o art. 1º e 2º do CP) ⦁ Inc. XLIII a LV (leitura obrigatória!) ⦁ Inc. LVI (leitura conjunta com o art. 157, CPP) ⦁ Inc. LVII e LX ⦁ Inc. LVIII (leitura conjunta com o art. 3º, 4º e 5º da Lei nº 12.037/2009) ⦁ Inc. LXI a LXVII (leitura conjunta com os art. 301 a 310, CPP) ⦁ Inc. LXVIII ⦁ Inc. LXIX e LXX (leitura conjunta com a Lei nº 12.016/2009) PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 77 ⦁ Inc. LXXI (leitura conjunta com a Lei nº 13.300/2016) ⦁ Inc. LXXII a LXXVIII ⦁ §§1º e 3º SÚMULAS RELACIONADAS AO TEMA Súmula 444-STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena- base. Súmula 403-STJ: Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais. Súmula 2-STJ: Não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, letra "a") se não houver recusa de informações por parte da autoridade administrativa. Súmula vinculante 1-STF: Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante do termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001. Súmula 654-STF: A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado. Súmula 280-STJ: O art. 35 do Decreto-Lei n° 7.661, de 1945, que estabelece a prisão administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5° da Constituição Federal de 1988. Súmula vinculante 25-STF: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Súmula 419-STJ: Descabe a prisão civil do depositário infiel. 1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS São decididos antes da elaboração do texto, no momento de construção das normas. Têm natureza de vetores interpretativos que imprimem coesão, harmonia e unidade ao sistema. Subdividem-se em: a) princípios constitucionais sensíveis: aqueles expressos na Constituição, também denominados princípios apontados/enumerados; b) estabelecidos/organizatórios: limitam, vedam ou proíbem que o Poder Constituinte decorrente atue de forma indiscriminada e podem ser extraídos a partir da interpretação do conjunto de normas centrais, dispersas no texto constitucional; c) extensíveis: de acordo com Bulos, são aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura dos cargos eletivos, o processo legislativo, orçamentos e preceitos ligados à Administração Pública. O QUE É O PREÂMBULO E QUAL A SUA NATUREZA JURÍDICA? PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 78 O preâmbulo é a parte precedente da CF. Segundo o STF, adotando a tese da irrelevância jurídica, é mero vetor interpretativo do que se acha inscrito no texto constitucional. Não possui força normativa, logo, não pode ser parâmetro nem objeto de controle de constitucionalidade. “Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa.” (ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-2002, Plenário, DJ de 8-8-2003.) No preâmbulo da CF/88 foi instituído um Estado Democrático, destinado a assegurar os seguintes valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias: 1. o exercício dos direitos sociais e individuais; 2. a liberdade; 3. a segurança; 4. o bem-estar; 5. o desenvolvimento; 6. a igualdade; 7. a justiça. Como o tema foi cobrado (CESPE/2022/PC-RJ/Delegado de Polícia): Conforme expressamente previsto no art. 1.º da Constituição Federal de 1988, “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito”. Além de elencar os princípios republicano e federativo, o referido dispositivo constitucional aponta como um dos princípios fundamentais da Lei Maior o denominado princípio do Estado democrático de direito. Considerando os princípios que fundamentam o Estado brasileiro e aspectos relacionados a esse assunto, assinale a opção correta. A Com o surgimento do liberalismo, os Estados passaram a ser criados por meio de constituições escritas, com fixação de mecanismos de repartição e limitação do poder estatal, dando-se especial atenção à proteção do indivíduo contra eventuais arbitrariedades; passou a ser comum aos Estados modernos a edição de normas estabelecidas tanto pela constituição quanto pelos diplomas infraconstitucionais, não apenas para reger as relações entre os particulares, mas também para vincular a atuação dos agentes públicos. Assim, é correto afirmar que o Estado de direito pode ser conceituado, sinteticamente, como aquele que se mantém baseado no império das leis * ATENÇÃO – PRINCÍPIOS QUE REGEM AS RELAÇÕES INTERNACIONAIS (ART. 4º): CRFB, Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 79 III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os Princípios Constitucionais estão presentes não só no art. 5º, mas em diversos dispositivos, a exemplo dos princípios tributários, previstos no art. 150, e dos princípios expressos da Administração Pública (art. 37, caput). Assim, atente-se brevemente aos princípios da dignidade da pessoa humana, legalidade e isonomia, sem prejuízo dos demais que se inserem na Carta Magna – e serão tratados nas matérias específicas: a) Dignidade da pessoa humana: Define Luís Roberto Barroso que o “princípio da dignidade humana expressa um conjunto de valores civilizatórios que se pode considerar incorporado ao patrimônio da humanidade. Dele se extrai o sentido mais nuclear dos direitos fundamentais, para tutela do mínimo existencial e da personalidade humana, tanto na dimensão física como na moral”. Pode-se acrescentar também que a dignidade humana possui um enfoque moral, consistente na máxima de Kant segundo a qual o homem é um fim em si mesmo, e um enfoque material, relativo à manutenção do mínimo existencial. Decorre do aludido princípio, por exemplo, a impenhorabilidade do bem de família e a união estável entre pessoas do mesmo sexo. É considerado um “super-princípio”. CESPE, Oral RO/2023 (espelho): O fato de a dignidade humana ser positivada na Constituição como princípio fundamental da República confere-lhe a natureza de norma jurídica, seja como princípio ou como regra, mas, de todo modo, como norma. A dignidade não é ali referida apenas como uma declaração retórica, apenas como enunciadode importante conteúdo ético. Ela é também um valor constitucional relevante. Isso significa que ela passa a ter ao menos eficácia negativa contra normas infraconstitucionais e contra atos que se contraponham à dignidade humana, isto é, tais normas e atos podem ser reconhecidos como inválidos (antijurídicos), no que forem contrários a ela. Além disso, como princípio fundamental da República, a dignidade deve ser considerada na interpretação das demais normas do ordenamento jurídico, uma vez que é também objetivo a ser alcançado na atuação do Estado brasileiro. A dignidade humana tem sido frequentemente adotada com essas funções pelo Supremo Tribunal Federal, na interpretação do direito. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 80 b) Legalidade: o princípio da legalidade significa que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo que não esteja previamente estabelecido na própria CF/88 e nas normas jurídicas dela derivadas. O princípio da legalidade, desta forma, se converte em princípio da constitucionalidade (Canotilho), subordinando toda atividade estatal e privada à força da Constituição. No direito brasileiro encontra-se previsto nos arts. 5º, II; 37; e 84, IV, da CF/88. I. Legalidade x Reserva Legal: o princípio da reserva legal é um desdobramento da legalidade, que impõe e vincula a regulação de determinadas matérias constantes na constituição à fonte formal do tipo lei. II. Acepções do princípio da legalidade: 1) Para particulares: somente a lei pode criar obrigações, de forma que a inexistência de lei proibitiva de determinada conduta implica ser ela permitida. Vigora a autonomia da vontade. 2) Para a Administração Pública: O Estado se sujeita às leis, e deve atuar em conformidade à previsão legal. O administrador público só poderá agir dentro daquilo que é previsto e autorizado por lei. Sob esta acepção, o princípio da legalidade vem sofrendo uma releitura pela doutrina moderna, que defende a necessidade de conformação da atividade do administrador ao Direito (e não apenas à lei). Assim, fala-se atualmente em princípio da juridicidade (o assunto é aprofundado em Direito Administrativo). Atenção: de acordo com a doutrina, trata-se de princípio não absoluto, que pode sofrer algumas restrições/mitigações, a exemplo das medidas provisórias, estado de defesa e estado de sítio. c) Isonomia: Segundo bem definiu Rui Barbosa, “a regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade (...). Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real”. O princípio da igualdade compreende a igualdade formal e igualdade material, a primeira abrange a igualdade na lei, isto é, que nas normas jurídicas não pode haver distinções que não sejam autorizadas pela Constituição e que tem por destinatário o legislador e a igualdade perante a lei tem como destinatário os aplicadores da lei, segundo o qual deve se aplicar igualmente a lei, ainda que crie uma desigualdade. (JUNIOR, 2020, p.p. 620/621) Logo, é possível extrair: ● Isonomia formal: igualdade perante a lei; PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 81 ● Isonomia material: tratar os desiguais na medida de sua desigualdade. STF – São inconstitucionais as normas que proíbem homossexuais de doar sangue. Viola o direito à igualdade e não discriminação proibir que homossexuais doem sangue. Com esse entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de normas com esse teor. (ADI. 5.543/2020) STF - A lei que veda o exercício da atividade de advocacia por aqueles que desempenham, direta ou indiretamente, atividade policial, não afronta o princípio da isonomia. STF. Plenário. (ADI 3541/2014) Como o tema foi cobrado (CESPE/2022/PC-RJ/Delegado de Polícia): O estudo dos princípios que regem a interpretação constitucional, em especial os da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelece que as normas da Constituição Federal de 1988 devem ser analisadas e aplicadas de modo a permitir que os meios utilizados estejam adequados aos fins pretendidos, devendo o intérprete buscar conceder aos bens jurídicos tutelados uma aplicação justa. Considerando isso, assinale a opção correta. C Em razão do que preceitua o princípio da concordância prática, pode-se dizer que, na ocorrência de conflito entre bens jurídicos garantidos por normas constitucionais, o intérprete deve priorizar a decisão que melhor os harmonize, de forma a conceder a cada um dos direitos a maior amplitude possível, sem que um deles acabe por impor a supressão do outro. É POSSÍVEL ESTABELECER CRITÉRIOS DIFERENCIADORES PARA ADMISSÃO DE CANDIDATO EM CONCURSOS PÚBLICOS? A jurisprudência vem admitindo algumas hipóteses de discriminação, podendo ocorrer em relação à idade, sexo, altura, etc., desde que sejam observados dois requisitos: 1) Previsão legal anterior definindo os critérios de admissão para o cargo; e 2) Razoabilidade da exigência, decorrente da natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público. STF. Plenário. RE 1058333/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/11/2018 (repercussão geral). AÇÕES AFIRMATIVAS PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 82 A Carta Magna busca a igualdade material. Para aplicação do princípio da isonomia, são necessárias as ações afirmativas, também denominadas discriminações positivas, cuja finalidade é proteger certos grupos sociais que demandam tratamento diverso. Tais ações consideram a realidade histórica de marginalização ou hipossuficiência e, assim, funcionam como medidas de compensação com o fim de concretizar uma igualdade de oportunidades. A exemplo, podemos citar: mercado de trabalho da mulher, cotas de vagas sem serviços públicos, cotas em universidades (PROUNI), cotas, Lei Maria da Penha. Segundo Dirley da Cunha Júnior: As ações afirmativas, portanto, são medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos, com o fito de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. (...) A própria Constituição já determina algumas ações afirmativas, que não podem ser negligenciadas pelo legislador ordinário, como, por exemplo, a proteção do mercador de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos (art.7º, XX) e a determinação de reserva de percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência (art.37, VIII). (2020, p. 623) Atenção ao julgado: Info. 1088 do STF – CANDIDATO ESTRANGEIRO O candidato estrangeiro tem direito líquido e certo à nomeação em concurso público para provimento de cargos de professor, técnico e cientista em universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais, nos termos do art. 207, § 1º, da Constituição Federal, salvo se a restrição da nacionalidade estiver expressa no edital do certame com o exclusivo objetivo de preservar o interesse público e desde que, sem prejuízo de controle judicial, devidamente justificada. É inconstitucional — por violar o princípio da isonomia (CF/1988, art. 5º, “caput”) e a norma que estabelece às universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica a possibilidade de prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros (CF/1988, art. 207, § 1º) — a negativa de nomeação de aprovado em concurso público para cargo de professor em instituto federal, fundada apenasem motivo de nacionalidade.RE 1.177.699/SC, relator Ministro Edson Fachin, julgamento virtual finalizado em 24.3.2023 (sexta-feira), às 23:59 Atenção ao julgado: Info. 1069 do STF – RESERVA DE VAGAS PARA IRMÃOS É constitucional lei estadual, de iniciativa parlamentar, que determina a reserva de vagas, no mesmo estabelecimento de ensino, para irmãos que frequentam a mesma etapa ou ciclo escolar, pois disciplina medida que visa consolidar políticas públicas de acesso ao sistema educacional e do maior convívio familiar possível. STF. Plenário. ADI 7149/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23/9/2022 (Info 1069). Atenção ao julgado: Info. 973 do STF - PRINCÍPIO DA IGUALDADE E SISTEMA DE COTAS É inconstitucional lei distrital que preveja percentual de vagas nas universidades públicas reservadas para alunos que estudaram nas escolas públicas do Distrito Federal, excluindo, portanto, alunos de escolas PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 83 públicas de outros Estados da Federação. Veja que o STF não proibiu o sistema de cotas para alunos de escolas públicas, mas sim para alunos somente do DF (determinada localidade) violando a isonomia. No mesmo sentido: STF. Plenário. ADI 4868, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 27/03/2020. Atenção ao julgado: Info 985 do STF – ISONOMIA E BENEFÍCIO DO BOLSA FAMÍLIA O Bolsa Família é um programa de transferência direta de renda, voltado a famílias de todo o País, de modo a fazer frente à situação de pobreza e vulnerabilidade; logo, não se pode fazer restrição em relação à região ou ao Estado do beneficiário. Os Estados da Bahia, Ceará, Maranhão, Paraíba, Pernambuco, Piauí e Rio Grande do Norte ajuizaram ação cível originária, em face da União, com pedido de tutela provisória, questionando a redução de recursos do Programa Bolsa Família destinados à Região Nordeste. O Min. Marco Aurélio (relator) deferiu medida cautelar determinando que: a) a União disponibilize dados que justifiquem a concentração de cortes de benefícios do Programa Bolsa Família na Região Nordeste, bem assim dispense aos inscritos nos Estados autores tratamento isonômico em relação aos beneficiários dos demais entes da Federação. b) não haja cortes no Programa enquanto perdurar o estado de calamidade pública; c) a liberação de recursos para novas inscrições seja uniforme considerados os Estados da Federação. O Plenário do STF referendou a medida cautelar concedida. STF. Plenário. ACO 3359 Ref-MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 5/8/2020 (Info 985). 2. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS3 A CF/88 no Título II classifica o gênero direitos e garantias fundamentais em importantes grupos. Veja: - Direitos e Deveres individuais e coletivos; - Direitos sociais; - Direitos de nacionalidade; - Direitos políticos; - Partidos políticos. 2.1 Direitos x Garantias x Remédios Constitucionais ● Direitos: são normas de conteúdo declaratório da existência de um interesse, de uma vantagem, isto é, imprimem a existência legal. Ex: direito à vida, à propriedade; ● Garantias: normas de conteúdo assecuratório, que servem para assegurar o direito declarado. As garantias são estabelecidas pelo texto constitucional como instrumento de proteção dos direitos 3 Para aprofundamento no assunto, consultar: http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portaltvjustica/portaltvjusticanoticia/anexo/joao_trindadade__teoria_geral_d os_direitos_fundamentais.pdf PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 84 fundamentais e writs constitucionais. São também chamadas de instrumentos de tutela das liberdades e ações constitucionais. DIREITOS FUNDAMENTAIS GARANTIAS FUNDAMENTAIS NORMAS QUE PROTEGEM os bens jurídicos fundamentais de uma sociedade INSTRUMENTOS que buscam proteger os direitos fundamentais Tem valor intrínseco, nele mesmo Tem valor instrumental Direitos são bens e vantagens prescritos na norma enquanto garantias são os instrumentos através dos quais se assegura esse exercício. Ilustrando: é inviolável a liberdade de consciência e de crença (direito), garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas liturgias (garantia). ● Remédios Constitucionais: embora todo remédio constitucional seja uma garantia, nem toda garantia é um remédio constitucional, porque este é um instrumento processual que tem por objetivo assegurar o exercício de um direito. Ex: Habeas Corpus, Mandado de Segurança. Pode-se dizer que os remédios constitucionais são espécies do gênero garantia. ATENÇÃO: alguns dispositivos constitucionais contêm direitos e garantias no mesmo enunciado. O art. 5º, X, estabelece a inviolabilidade do direito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando, em seguida, o direito à indenização em caso de dano material ou moral provocado pela sua violação. Súmula 647-STJ: São imprescritíveis as ações indenizatórias por danos morais e materiais decorrentes de atos de perseguição política com violação de direitos fundamentais ocorridos durante o regime militar. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 10/03/2021. 2.2 Direitos Fundamentais x Direitos Humanos Embora materialmente ambos objetivem a proteção e a promoção da dignidade da pessoa humana, não se confundem. Assim, convém destacar que a doutrina estabelece duas distinções entre os direitos humanos e os direitos fundamentais. A primeira delas relaciona-se ao locus de previsão, de modo que os direitos humanos – intrinsecamente ligados ao Direito Internacional Público – estão previstos em normas internacionais. Os direitos fundamentais, por sua vez, estão reconhecidos e positivados pelo Direito interno de um Estado determinado. A segunda distinção apontada se relaciona com a exigibilidade. Assim, os direitos humanos nem sempre seriam exigíveis internamente enquanto os direitos fundamentais, uma vez positivados no ordenamento interno (matriz constitucional) podem ser cobrados judicialmente. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 85 ● Direitos Humanos: são direitos reconhecidos no âmbito internacional; nem sempre exigíveis internamente. ● Direitos fundamentais: são direitos reconhecidos no plano interno de um determinado Estado. Preferencialmente, positivados na CF; passíveis de cobrança judicial. DIREITOS FUNDAMENTAIS DIREITOS HUMANOS FORMAL FUNDAMENTO DE VALIDADE/JURÍDICO Encontram previsão formal nas constituições Encontram fundamento nos Tratados Internacionais; Exemplo: Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU MATERIAL LIGADA AO CONTEÚDO FINALIDADE DE CADA UM DOS INSTITUTOS Estabelecem o conjunto de bens jurídicos básicos, essenciais de uma sociedade, não se limitando à proteção da pessoa física Buscam a proteção da pessoa humana (exclusivamente). Não há que se falar em direito Como se classificam as normas constitucionais de direitos fundamentais quanto à eficácia e aplicabilidade? Pela classificação de José Afonso da Silva e considerando não haver direito fundamental absoluto, as normas podem possuir eficácia plena, e podem apresentar, conforme a hipótese, eficácia contida (ou restringível) ou limitada. Nesse sentido, a doutrina majoritária defende que a maioria das normas seriam de eficácia contida, enquanto que a maior parte daquelas que reconhecem os direitos sociais seriam de eficácia limitada. O que significa os efeitos negativo e positivo das normas constitucionais de direitos fundamentais? O efeito positivo diz respeito ao fato de que, pelo simples fato de surgir uma nova Constituição, ela revoga tudo do ordenamento anterior que for contrário a ela. As normas constitucionais têm, assim, efeitos positivos, no sentido de proativo, pois revogam (não recepcionam) tudo do ordenamento anterior que for contrário a elas. Já o efeito negativo, por sua vez,tem o sentido de vedar/negar ao legislador ordinário a possibilidade de produzir normas infraconstitucionais contrárias a ela (norma constitucional); e, acaso o poder legiferante fizer, o judiciário, entendendo que houve contrariedade, extirpa a norma do ordenamento jurídico por intermédio do controle de constitucionalidade. A Carta Magna de 1988 é um marco na história constitucional brasileira, pois a sua abertura aos direitos foi baseada também nos tratados internacionais celebrados pelo Brasil. Dessa forma, ela introduziu PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 86 o mais extenso rol de direitos de diversas espécies, incluindo direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, além de prever várias garantias constitucionais. Ademais, o art. 5°, §2°, da CRFB/88 prevê o princípio da não exaustividade dos direitos fundamentais, ou seja, que o rol desses direitos não é taxativo, ao afirmar que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes: i) do regime e dos princípios por ela adotados e ii) dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Caiu em prova (CESPE, PCRJ/2022) e foi considerada CORRETA a seguinte afirmativa: A fundamentalidade material dos direitos fundamentais decorre da circunstância de serem os direitos fundamentais elemento constitutivo da Constituição material, contendo decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade. A fundamentalidade material dos direitos fundamentais decorre da abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não expressamente constitucionalizados. O aspecto material dos direitos fundamentais nasce da essência do seu conteúdo substancial normativo. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição . 4º ed. Coimbra: Almedina. 2.3 Geração dos direitos fundamentais As dimensões ou gerações dos direitos humanos são cobrados com frequência nos Concursos Públicos. O tema foi apresentado pela primeira vez por Karel Vasak, em sua forma clássica chamada de Gerações dos Direitos Humanos, desdobrando-se em 1ª, 2ª e 3ª gerações. Em provas objetivas, a tendência é que se cobre essas gerações, tendo em vista que não há controvérsias relevantes sobre elas. Trata-se de classificação dos direitos fundamentais que tem como critério o contexto histórico em que surgiram, a ordem cronológica de reconhecimento e afirmação dos direitos fundamentais. DICA DD: Classificar os direitos em gerações sugere a ideia de superação de que as gerações mais novas suplantam as anteriores. Assim, e visando afastar essa concepção substitutiva de uma geração sobre a outra bem como a impressão de que existe uma relação de antiguidade ou posteridade dos direitos, a doutrina moderna entende que o mais adequado é falar em dimensões, uma vez que inexiste cronologia nesses direitos. Cespe, Oral RO, 2023 (espelho): Não existe sucessão cronológica precisa e definida na evolução dos direitos individuais e coletivos, de modo que não é o mais correto falar em gerações de direitos fundamentais ou direitos humanos. Por essa razão, muitos doutrinadores preferem falar em dimensões dos direitos fundamentais e não em gerações. Esses direitos evoluem de forma cumulativa e somam-se à evolução dos direitos precedentes. O termo “dimensão” dos direitos fundamentais dá uma noção mais clara dos valores PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 87 prevalecentes em cada uma dessas classificações de direitos, mas não de sucessividade ou de estanqueidade entre eles. Direitos fundamentais são indivisíveis. Possuem relação entre si de fortalecimento mútuo e não de exclusão mútua. O surgimento de uma nova geração de direitos tem o viés de fortalecer a geração já existente. Ex.: direito à educação fortalece o direito de liberdade de expressão. Explica o autor Dirley da Cunha: Falar em “gerações” ou “dimensões” de direitos corresponde a uma sucessão temporal de afirmação e acumulação de novos direitos fundamentais. Isso leva, por conseguinte, a uma consequência fundamental: a irreversibilidade ou irrevogabilidade dos direitos reconhecidos, aliada ao fenômeno da sua complementariedade. O progressivo reconhecimento de novos direitos fundamentais consiste num processo cumulativo, de complementariedade, onde não há alternância, substituição ou supressão temporal de direitos anteriormente reconhecidos. 1) DIREITOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO OU PRIMEIRA DIMENSÃO (individuais ou negativos): Surgem no contexto histórico das revoluções liberais, burguesas, diante do nascimento do constitucionalismo liberal – Séc. XIX. Marcam a passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito. Grandes Marcos dos direitos de 1ª dimensão: · Inglaterra – 1.215 – Magna Carta, assinada pelo Rei “João Sem Terra” · EUA – 1.776 – Declaração de Independência Americana · EUA – 1.787 – Constituição Americana · França – 1.789 – Revolução Francesa · França – 1.791 – Constituição Francesa Estão relacionados à luta pela liberdade e segurança diante do Estado. Trata-se de impor ao Estado obrigações de não-fazer (absenteísmo estatal) e se relacionam às pessoas, individualmente. Ex: propriedade, igualdade formal (perante a lei), liberdade de crença, de manifestação de pensamento, direito à vida etc. Obs.1: são chamados também de direitos negativos ou direitos de defesa. Obs.2: o fundamento dos direitos de 1ª geração/dimensão é a IGUALDADE FORMAL. 2) DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO OU SEGUNDA DIMENSÃO (sociais, econômicos e culturais ou direitos positivos): Surgem no final do século XIX e início do século XX, diante do fenômeno do constitucionalismo social (ligado ao movimento do socialismo). Grandes Marcos: · Constituição Mexicana de 1917 · Constituição Alemã de Weimar de 1919 · Tratado de Versalhes, de 1919 (OIT) PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 88 · Rússia – 1.917/18 – Declaração do Povo Oprimido e Trabalhador – Revolução Russa · Constituição Brasileira de 1934. São os direitos de grupos sociais menos favorecidos, e que impõem ao Estado uma obrigação de fazer, de prestar (por isso são chamados de direitos prestacionais). Buscam viabilizar, através do Estado, a satisfação das necessidades básicas dos indivíduos como forma de lhes proporcionar uma vida digna. Ex: saúde, educação, moradia, segurança pública. Os direitos sociais elencados no art. 6º da CF/88 são exemplos clássicos de direitos de 2ª geração/dimensão: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. DICA DD: O direito a transporte foi incluído no rol pela EC. 90/2015. Observação: A teoria da reserva do possível é uma limitação fática e jurídica oponível à realização dos direitos fundamentais, sobretudo os de cunho prestacional. Como é cediço, o Estado não possui recursos materiais ilimitados, o que leva os administradores a realizarem escolhas trágicas, alocando esses recursos em ações prioritárias. O limite da reserva do possível é o mínimo existencial, núcleo da dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, a reserva do possível deve ser analisada sob três aspectos: I - Disponibilidade fática dos recursos para efetivação dos direitos fundamentais. II - Disponibilidade jurídica dos recursos, mediante autorização orçamentária. III - Razoabilidade e proporcionalidade da prestação, levando-se em consideração a universalização da demanda, não apenas o indivíduo. Nesse sentido, não se pode exigir judicialmente do Estado uma prestação que não possa ser concedida a todos os indivíduos que se encontrem em situação idêntica, sob pena de violaçãodo princípio da isonomia. Contudo, conforme reiterada jurisprudência do STF, o fundamento da reserva do possível pelo Estado não é tese apta a fundamentar a não execução de políticas públicas. Com efeito, prepondera-se a tese do mínimo existencial. De forma atípica o Poder Judiciário atua, autorizado pela jurisprudência atual, com proatividade intervindo nas políticas públicas não executadas pelo ente subnacional. A exemplo, é a ADPF de n° 347 que, em seu bojo, aplicou a tese do estado de coisas inconstitucional em razão da massiva violação de direitos fundamentais em seu sentido objetivo. Inclusive, o STF no tema 365 da repercussão geral fixou a seguinte tese: “Considerando que é dever do EStado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 89 previsto no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, §6°, da Constituição Federal, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta de ou insuficiência das condições legais de encarceramento” (RE 580.252, 16.02.2017) Assim, a Corte entendeu que não sendo assegurado o mínimo existencial, não se poderia sustentar a aplicação da cláusula de reserva financeira do possível para o Estado deixar de indenizar. Obs.1: o fundamento dos direitos de 2ª dimensão é a IGUALDADE MATERIAL. Obs.2: o efeito bipolar dos direitos de 2ª dimensão e princípio da vedação ao retrocesso: Os direitos de 2ª dimensão (direitos sociais) não possuem apenas um viés positivo, mas também um viés negativo. ● Viés negativo – Fruto da vedação ao retrocesso (efeito cliquet) → Uma vez implementado o direito de 2ª dimensão por medida estatal, o próprio Estado passa a ter o dever de se abster de retornar ao status quo de quando o direito ainda não tinha efetividade. O indivíduo também tem o direito de exigir um não fazer estatal com o intuito de preservar o direito fundamental já efetivado. Em outras palavras: não pode promover um retrocesso social, revogar ou enfraquecer normas que já alcançaram o grau de densidade normativo adequado. Ex.: 13º salário. ● Viés positivo – Aqui a ideia não é só manter o status quo, mas também implementar/desenvolver novos direitos sociais. E, enquanto não for implementado, o indivíduo possui o direito de exigir um atuar do Estado com o intuito de realizá-lo (ideia de direitos prestacionais). 3) DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO OU TERCEIRA DIMENSÃO (difusos e coletivos): Surgem na 2º metade do séc. XX, no pós 2ª Guerra, ligados aos movimentos de melhoria da qualidade de vida dos cidadãos. São direitos transindividuais, isto é, direitos que são de várias pessoas, mas não pertencem a ninguém isoladamente. Transcendem o indivíduo isoladamente considerado. Necessidade de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteção dos consumidores. Possuem caráter indivisível e são titularizados por toda a coletividade. Ex.: direito ao meio ambiente. São também conhecidos como: ● DIREITOS DE FRATERNIDADE ● Direitos metaindividuais (estão além do indivíduo) ● Direitos supraindividuais (estão acima do indivíduo isoladamente considerado). Vamos esquematizar? PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 90 Direitos de 1ª GERAÇÃO/DIMENSÃO Direitos de 2ª GERAÇÃO/DIMENSÃO Direitos de 3ª GERAÇÃO/DIMENSÃO CONTEXTO HISTÓRICO Surgem com revoluções liberais, burguesas, diante do nascimento do constitucionalismo liberal. – Séc. XIX. Surgem no final do século XIX e início do século XX, diante do fenômeno do constitucionalismo social. 2ª metade do séc. XX, no pós 2ª Guerra, ligados aos movimentos de melhoria da qualidade de vida dos cidadãos MARCOS Inglaterra – 1.215 – Magna Carta EUA – 1.776 – Declaração de Independência Americana EUA – 1.787 – Constituição Americana França – 1.789 – Revolução Francesa França – 1.791 – Constituição Francesa Constituição Mexicana de 1917 Constituição Alemã de Weimar de 1919 Rússia – 1.917/18 – Declaração do Povo Oprimido e Trabalhador – Revolução Russa Constituição Brasileira de 1934. SINÔNIMOS direitos negativos, direitos de abstenção. direitos sociais, econômicos e culturais direitos positivos, direitos prestacionais difusos e coletivos direitos metaindividuais direitos supraindividuais FUNDAMENTO Igualdade FORMAL Igualdade MATERIAL FRATERNIDADE CONCEITO Buscam limitar o poder estatal, impondo ao Estado obrigações de não-fazer e se relacionam às pessoas, individualmente. São direitos que impõem ao Estado uma obrigação de fazer, de prestar. Buscam viabilizar, através do Estado, a satisfação das necessidades básicas dos indivíduos como forma de lhes proporcionar uma vida digna. São direitos transindividuais, isto é, titularizados por toda a coletividade, não pertencendo a uma pessoa isoladamente. Possuem caráter indivisível. EXEMPLOS Propriedade, igualdade formal (perante a lei), liberdade de crença, de manifestação de pensamento, direito à vida, direito de locomoção Saúde, educação, moradia, segurança pública. Direito ao meio ambiente, direito ao desenvolvimento, direito de propriedade sobre o patrimônio da humanidade, direito de comunicação NOVAS GERAÇÕES/DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 91 4) DIREITOS DE QUARTA GERAÇÃO OU QUARTA DIMENSÃO Há autores que se referem a essa categoria, mas ainda não há consenso na doutrina sobre qual o conteúdo desse tipo de direitos. Segundo o autor Paulo Bonavides os direitos de quarta dimensão seriam fruto do processo de globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização desses direitos no plano institucional, o que corresponde à última fase da institucionalização do Estado Social, de forma a sacramentar a evolução democrática e social alcançada até então, ou seja, democracia (direta), informação e pluralismo4. Assim, para Bonavides, os direitos de 4a dimensão decorrem da globalização dos direitos fundamentais, o que significa universalizá-los no campo institucional. Para Bobbio, essa dimensão está ligada aos avanços no campo da engenharia genética. ● Direito à democracia participativa – A democracia participativa ou semidireta é uma democracia indireta, mas que conta com instrumentos de participação direta do povo no processo político. Esses mecanismos de participação direta integrariam o rol dos direitos de quarta dimensão: · Plebiscito; Referendo; Iniciativa popular de lei; Ação popular, etc. ● Direito à informação - consequência do próprio regime democrático, conjugado com a forma republicana de governo. Garante o direito à transparência e, consequentemente, o direito à informação (exemplo: lei de acesso à informação; art. 5º, XXXIII, CF/88) ● Direitos ligados às questões de bioética. ● Direitos ao pluralismo (art. 1º, CF/88) 5) DIREITOS DE QUINTA GERAÇÃO OU DIMENSÃO: direito à paz para Bonavides (para Karel Vasak a paz está na 3a dimensão) . Quadro sinóptico – Segundo Paulo Bonavides: 4 O Estado Social ou Estado do Bem-estar Social (Welfare State) surgiu como forma de reação à crise do Estado liberal, notadamente em razão das desigualdades sociais vivenciadas à época. Os direitos sociais e econômicos passam a ser contemplados de modo mais amplo, como corolários da igualdade material, sendo, posteriormente classificados como direitos fundamentais de segunda geração. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 92 (Mazzuoli, 2018) Obs.: Crítica doutrinária às “novas dimensões” de direitos fundamentais Parcela da doutrina critica a classificação de outras dimensões de direito, poisseriam direitos já existentes aplicados, hoje, a um novo contexto social, diante da evolução da sociedade. Ingo Salert – “trazer novas dimensões é dar destaque ao direito, não trata o direito como um mero desdobramento de um outro direito que já está nas 3 dimensões anteriores, de modo a facilitar a sua efetivação e proteção. Ex.: questões de bioética trabalham com direitos básicos como direito à integridade, ao próprio corpo e dignidade.” 2.4 Características dos direitos fundamentais ● Historicidade: o que se entende por direitos fundamentais varia de acordo com o momento histórico, não são conceitos herméticos e fechados, variando no tempo e no espaço. Emergem progressivamente das lutas que o homem trava por sua própria emancipação. ● Inalienabilidade: são direitos sem conteúdo econômico patrimonial, não podem ser comercializados ou permutados. ● Imprescritibilidade: são sempre exigíveis, ainda que não exercidos. ● Irrenunciabilidade: o indivíduo pode não exercer os seus direitos, mas não pode renunciá-los, de modo geral. OBS: O STF admite, excepcionalmente, a renúncia temporária aos direitos que não ferem o núcleo da dignidade da pessoa humana, como no caso de participação em reality show. ● Relatividade: não são direitos absolutos. Se houver um choque entre os direitos fundamentais, serão resolvidos por um juízo de ponderação à luz da razoabilidade e da concordância prática ou harmonização PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 93 levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos conjugando-a com a sua mínima restrição (limitabilidade). Caiu em prova (CESPE, PCRJ/2022) e foi considerada CORRETA a seguinte afirmativa: O método de solução de conflitos entre direitos fundamentais constitucionalmente previstos, em caso de colisão, é a ponderação de interesses; o legislador, contudo, por força do princípio democrático, pode resolver conflitos por meio da lei, efetuando a ponderação em abstrato. Técnica de Robert Alexy: a ponderação de interesses é considerada um método de solução de conflitos em caso de colisão entre direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Ademais, a CRFB assegura ao Poder Legislativo a prerrogativa de estabelecer regras jurídicas em abstrato, como forma de resolver conflitos por meio da lei, efetuando a ponderação em abstrato. Não confunda com a teoria dos direitos imanentes: “A doutrina da imanência busca justificar dogmaticamente o reconhecimento de limites não expressamente previstos no texto da Constituição, tendo sido elaborada com base em duas premissas genericamente aceitas no pensamento jurídico: i) a ideia de que os direitos fundamentais não são absolutos nem podem ser invocados em todas as situações; e ii) a noção de que os direitos das pessoas devem ser harmonizados entre si”. Jane Reis Gonçalves Pereira, Interpretação constitucional e direitos fundamentais, 2006, p. 182. Para Canotilho: "(...) os chamados ‘limites imanentes' são o resultado de uma ponderação de princípios jurídico-constitucionais conducente ao afastamento definitivo, num caso concreto, de uma dimensão que prima facie, cabia no âmbito prospectivo de um direito, liberdade e garantia." Nesse ponto, adota-se as definições (e descrições) teóricas de Virgílio Afonso da Silva. In: SILVA, Virgílio Afonso. Direitos Fundamentais, conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 166. Para o autor, em termos rigorosos, os limites imanentes não se relacionam com a possibilidade de restrições aos direitos fundamentais e, com isso a ponderação mediante a regra da proporcionalidade. Apesar da limitabilidade inerente à natureza dos direitos humanos, a doutrina contemporânea sustenta que existem 2 exceções a essa regra, as quais seriam direitos considerados absolutos: a vedação à tortura (art. 5° da DUDH) e a vedação à escravidão (art. 4° da DUDH). De acordo com o Professor Bruno Pinheiro, parte da doutrina aponta que existem Direitos Fundamentais Absolutos: a) Direito a Não Tortura (apontado por Norberto Bobbio) b) Direito a Não Escravidão c) Direito a Não Extradição do Brasileiro Nato (art. 5º, LI, CF/88) → apontado por Carlos Ayres Britto. TEORIA DA RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES (= LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES) - É teoria alemã, adotada no Brasil pelo STF; PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 94 - Uma das características dos direitos fundamentais é que eles são relativos, ou seja, podem sofrer limitações. Porém, essas restrições devem ser feitas com critérios e de forma excepcional a não esvaziar o seu núcleo essencial. Conclusão: Pode haver restrições aos direitos fundamentais, mas essas restrições devem ser limitadas, não atingindo seu núcleo essencial. - Só podem ser impostas restrições se obedecerem aos seguintes requisitos: Requisito formal: os direitos fundamentais só podem ser restringidos em caráter geral por meio de normas elaboradas por órgãos dotados de atribuição legiferante conferido pela CF/88. A restrição deve estar expressa ou implicitamente autorizada. Requisitos materiais: para a restrição ser válida, deve observar aos seguintes princípios: - Não retroatividade; - Proporcionalidade; - Generalidade e abstração; - Proteção do núcleo essencial. A teoria dos limites dos limites (Schranhen- Schranken), ou seja, limites (com base em determinados parâmetros) para a limitação (restrição) dos direitos fundamentais adota, portanto, critérios (limites) para que tais limitações ocorram foram estabelecidos”. Em termos formais (requisitos formais) certo é que os direitos fundamentais só podem ser restringidos por meio de normas elaboradas por órgãos dotados de atribuição legiferante conferida pela Constituição. Portanto, a eventual restrição deve estar expressa ou implicitamente autorizada nos ditames constitucionais. Já em termos materiais, temos os seguintes limites (requisitos materiais). DICA DD: Os direitos fundamentais podem ser restringidos por atos normativos infraconstitucionais, desde que seja respeitado o seu núcleo essencial. Acerca do núcleo essencial: inclusive já caiu em prova que a construção do “conteúdo essencial” é uma emanação da teoria externa dos direitos fundamentais, isto é a teoria externa dos direitos fundamentais é aquela segundo a qual o conteúdo essencial dos direitos fundamentais não se esgota em si, espraiando-se, de maneira irradiante, para todo o ordenamento jurídico. Por fim, os direitos fundamentais podem ser restringidos, em primeiro lugar, pela própria Constituição, seja em nome de outros direitos fundamentais (a liberdade de expressão não inclui o direito de caluniar alguém – cf. art. 5º, IV e X) seja para promover valores e interesses coletivos (a liberdade de ir e vir pode ser limitada no estado de sítio – art. 139, I). Podem ser restringidos, também, pela lei, tanto em hipóteses nas quais a Constituição expressamente preveja a limitação (a inviolabilidade das comunicações telefônicas pode ser excepcionada por lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal – art. 5º, XII –, e a liberdade de trabalho pode estar sujeita a qualificações impostas por lei) quanto com base nos limites imanentes. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 95 ● Personalidade: não se transmitem. ● Concorrência e cumulatividade: são direitos que podem ser exercidos ao mesmo tempo. ● Universalidade: são universais, destinando-se a todos os seres humanos, indiscriminadamente. Independentemente de as nações serem signatárias da declaração universal dos direitos humanos, devem ser reconhecidos em todo o planeta, independentemente, da cultura, política e sociedade. De acordo com o Professor Bruno Pinheiro, é a característica da Universalidade que fundamenta a interpretação extensiva e sistemática do art. 5º, caput da CF/88,II) 5 SEX DIREITO ADMINISTRATIVO: Noções Iniciais e Princípios 6 SÁB/DOM [REVISÃO SEMANAL] ATENÇÃO Gostou do nosso material? Lembre de postar nas suas redes sociais e marcar o @dedicacaodelta. Conte sempre conosco. Equipe DD Prezado(a) aluno(a), Caso possua alguma dúvida jurídica sobre o conteúdo disponibilizado no curso, pedimos que utilize a sua área do aluno. Há um campo específico para enviar dúvidas. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 7 META 1 Caro Aluno, Apresentamos a você nossa Preparação Extensiva para Delegado de Polícia, disponível em duas modalidades de cronogramas: 30 semanas, para aqueles alunos que possuem mais tempo disponível para estudos, e 48 semanas, com metas mais tranquilas, para aqueles alunos possuem uma carga horária menor de tempo disponível para estudo. Mas fique tranquilo. Os cronogramas de ambos os cursos abordam as mesmas disciplinas/temas, o que difere é a maneira como o estudo será dividido dentre as semanas do curso. Liberamos para você tanto a semana 1 do curso de 30 semanas, quanto a semana 1 do curso de 48 semanas, para que você possa avaliar qual preparação melhor se encaixa no seu perfil e escolher qual curso deseja seguir. Para tanto, é de extrema importância que você preencha corretamente o formulário que consta na área do aluno, para que nossa equipe matricule você na turma escolhida (30 ou 48 semanas) e, assim, você receba os materiais que serão disponibilizados semanalmente. Informamos, desde já, que o prazo de liberação do curso escolhido é de até 24 horas úteis após o preenchimento do formulário. Qualquer dúvida estamos à disposição. Vamos juntos. Equipe DD. DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA CF/88 ⦁ Art. 5º, II ⦁ Art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVII ⦁ Art. 5º, XXXIX ⦁ Art. 5º, §3º ⦁ art. 7º, X ⦁ Art. 22, I e §único ⦁ art. 227, § 4º CP ⦁ Art. 1º ⦁ Art. 59 ⦁ Art. 71 PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 8 OUTROS DIPLOMAS LEGAIS ⦁ Art. 8°, itens 2 e 5, CADH ⦁ Art. 8º, item 4 do Pacto de São José da Costa Rica ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER! ⦁ Art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVII, CF/88 ⦁ Art. 5º, XXXIX, CF/88 ⦁ Art. 22, I e §único, CF/88 ⦁ Art. 1º, CP SÚMULAS RELACIONADAS AO TEMA Súmula 599-STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública. 1. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, OBJETO, FUNÇÕES E DIVISÕES DO DIREITO PENAL A) CONCEITO Conjunto de normas que objetiva definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de imposição de pena ou medida de segurança, e a criar normas de aplicação geral. Segundo Cleber Masson (2017, p. 3) é “o conjunto de princípios e regras destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal”. Importa salientar que “sanção penal” é gênero, do qual são espécies as penas e as medidas de segurança. CAIEMPROVA: Diz-se que a pena é a 1ª via do direito penal, a medida de segurança é a 2ª e a reparação do dano é a 3ª. É um ramo do Direito Público, vez que suas normas são indisponíveis, impostas e dirigidas a todas as pessoas. Além disso, o Estado é o titular do direito de punir e por isso sempre figura como sujeito passivo das infrações penais, ainda que de forma mediata. Ainda sobre o conceito de direito penal: ● Aspecto Formal: o direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções as lhe serem aplicadas. ● Aspecto Material: o Direito Penal se refere a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis à própria conservação e PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 9 progresso da sociedade. ● Aspecto Sociológico: o direito penal é mais um instrumento do controle social de comportamentos desviados, visando a assegurar a necessária disciplina social. Em suma, sob aspecto dinâmico, o Direito Penal é mais um instrumento de controle social visando assegurar a necessária disciplina para a harmônica convivência dos membros da sociedade (TJ/PR). Aprofundando o enfoque sociológico A manutenção da paz social demanda a existência de normas destinadas a estabelecer diretrizes (regras). Quando violadas as regras de conduta, surge para o Estado o dever de aplicar sanções civis ou penais (infrações). Nessa tarefa de controle social atuam vários ramos do Direito. Quando a conduta atenta contra bens jurídicos especialmente tutelados, merece reação mais severa por parte do Estado, valendo-se do Direito Penal (soldado de reserva). O que diferencia a norma penal das demais é a espécie de consequência jurídica (pena privativa de liberdade). B) CARACTERÍSTICAS De acordo com Cleber Masson (2017, p. 5), o Direito Penal é uma ciência cultural, normativa, valorativa, finalista, de natureza predominantemente sancionatória, e fragmentária. ⦁ I – Ciência: suas regras estão contidas em normas e princípios que, por sua vez, formam a dogmática jurídico-penal; ⦁ II – Cultural: o Direito Penal é uma ciência do “dever ser”, ao contrário das ciências naturais, que cultuam o “ser”; ⦁ III – Normativa: o objeto principal é o estudo da lei penal (Direito positivo); ⦁ IV – Valorativa: sua aplicação não está pautada em regras matemáticas de certo ou errado, mas sim em uma escala de valores que são sopesados a partir de critérios e princípios próprios do Direito Penal. Dessa forma, esse ramo do direito valoriza hierarquicamente as suas normas; ⦁ V – Finalista: o objetivo do direito penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais, o que torna a sua missão prática, e não simplesmente teórica; ⦁ VI – Sancionatória: o Direito Penal é predominantemente sancionador porque não cria bens jurídicos, mas acrescenta proteção penal aos bens jurídicos disciplinados por outros ramos do Direito. No entanto, é possível que ele seja também constitutivo, quando protege interesses não regulados por outras áreas do Direito, como o uso indevido de drogas; ⦁ VII – Fragmentária: o Direito Penal não tutela todos os valores ou interesses, mas somente os mais importantes para a manutenção e o desenvolvimento dos indivíduos e da sociedade. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 10 C) OBJETO DE PROTEÇÃO DO DIREITO PENAL Bens Jurídicos penais “é a coisa, o valor, o atributo espiritual ou intelectual cujo usufruto e gozo são reconhecidos como significativamente relevantes. Primeiro, para o efetivo desenvolvimento pessoal de seu titular e, depois e em consequência, para todo o corpo social, de que é exemplo o meio ambiente ecologicamente equilibrado” (PACELLI, 2017, p. 61). O legislador seleciona os bens jurídicos a serem defendidos pelo Direito Penal. No entanto, NÃO se pode falar em discricionariedade ampla e irrestrita, pois os bens jurídicos mais importantes são tratados na Constituição. Logo, a Constituição possui a seguinte missão: ⦁ Orienta o legislador, ao eleger valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade; ⦁ Impede que o legislador viole direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana (Visão Garantista Do Direito Penal). Segundo Luiz Regis Prado, bem jurídico é um ENTE MATERIAL ou IMATERIAL haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como ESSENCIAL PARA A COEXISTÊNCIA E O DESENVOLVIMENTO DO HOMEM EM SOCIEDADE e, por isso, jurídico-penalmente protegido. D) FUNÇÕES DO DIREITO PENAL Na atualidade, a doutrina divide a missão do direito penal em duas, quais sejam: a) Missão mediatas: ● Instrumento de Controle Social ou de preservaçãopermitindo a aplicação dos direitos fundamentais aos apátridas, e aos estrangeiros não residentes no país. “Todo e qualquer ser humano é sujeito ativo desses direitos, podendo pleiteá-los em qualquer foro nacional ou internacional (parágrafo 5° da Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993);” Cespe, Oral RO/2023 (espelho): A universalidade dos direitos fundamentais significa que todo ser humano os detém, apenas por sua condição humana, embora haja alguns desses direitos que não necessariamente possam ser exercidos por todas as pessoas. Os direitos políticos, por exemplo, em alguns casos pressupõem a condição de nacionalidade de um país, de modo que estrangeiros não podem exercê- los plenamente. ● Proibição de retrocesso: não se pode retroceder nos avanços históricos conquistados. Os direitos fundamentais são o resultado de um processo evolutivo, marcado por lutas e conquistas em prol da afirmação de posições jurídicas concretizadoras da dignidade da pessoa humana e, por isso, uma vez reconhecidos, não podem ser suprimidos, abolidos ou enfraquecidos. Destaca-se que há várias manifestações no STF sobre esse princípio, especialmente do Min. Celso de Mello, para quem “o princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive.” (STF, ARE n.º 639.337 AgR/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.08.2011, DJe 15.09.2011.). 2.5 Dimensão dos Direitos Fundamentais a) Dimensão subjetiva: os direitos fundamentais conferem aos seus titulares o poder de exigir algo, seja ação ou omissão. Ex.: omissão - respeitar a autonomia da vontade, sem interferir na religião, política, etc. Ex.: ação - exigir do Estado uma atuação comissiva, exigir ações para garantir educação, saúde, etc. b) Dimensão objetiva: os direitos fundamentais encarnam valores que permeiam toda a ordem jurídica, condicionam e inspiram a interpretação e aplicação de outras normas (EFICÁCIA IRRADIANTE) e criam PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 96 dever geral de proteção sobre os bens salvaguardados. Assim, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais consiste em atribuir a estes importância máxima dentro do ordenamento jurídico: eles são a base, o eixo axiológico de todo o ordenamento jurídico. 2.5.1 Desdobramentos da dimensão objetiva dos Direitos Fundamentais A dimensão objetiva atribui força aos direitos fundamentais, que passam a ser a diretriz para a aplicação e interpretação das normas: 1) Eficácia interpretativa dos direitos fundamentais Com a dimensão objetiva, os direitos fundamentais ganham um reforço na sua juridicidade, ganhando força no ordenamento jurídico e, além disso, se tornam normas de eficácia irradiante, que, tendo como base o princípio da dignidade da pessoa humana, se espalham para todo o ordenamento jurídico, vinculando os 3 Poderes do Estado, seja para o Legislativo ao elaborar a lei, seja para a Administração Pública ao “governar”, seja para o Judiciário ao resolver eventuais conflitos. Valores morais incorporados nos princípios constitucionais que devem irradiar por todo o ordenamento jurídico. Gera o dever do intérprete de promover a filtragem constitucional 2) Eficácia horizontal dos direitos fundamentais: Com a evolução da teoria dos direitos fundamentais, atualmente é reconhecida a incidência também na relação entre particulares, em igualdade de armas. Logo, pode se definir a incidência e necessidade de observância de todos os direitos fundamentais nas relações privadas (PARTICULAR X PARTICULAR). O STF já reconheceu a aludida eficácia. Em outras palavras: a eficácia horizontal dos direitos fundamentais consiste na possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais nas relações jurídicas estritamente privadas. Em relação à eficácia horizontal dos direitos fundamentais, pode-se destacar 2 teorias: 1) Eficácia indireta ou mediata: os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa, tanto em uma dimensão proibitiva e voltada para o legislador, que não poderá editar lei que viole direitos fundamentais, como, ainda, positiva, voltada para que o legislador implemente os direitos fundamentais, ponderando quais devem aplicar-se às relações privadas; 2) Eficácia direta ou imediata: alguns direitos fundamentais podem ser aplicados às relações privadas sem que haja a necessidade de “intermediação legislativa” para a sua concretização. Precedentes em que o STF reconheceu a eficácia horizontal dos direitos fundamentais: PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 97 · RE 160.222 – Entendeu que constitui constrangimento ilegal a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie. · RE 175.161 – Contrato de consórcio que prevê devolução nominal de valor já pago em caso de desistência viola o devido processo legal substantivo - proporcionalidade e razoabilidade. · RE 158.215 – Violação ao princípio do devido processo legal na hipótese de exclusão de associado de cooperativa sem direito à defesa. · RE 639.138 – É inconstitucional, por violação ao princípio da isonomia (art. 5º, I, da Constituição da República), cláusula de contrato de previdência complementar que, ao prever regras distintas entre homens e mulheres para cálculo e concessão de complementação de aposentadoria, estabelece valor inferior do benefício para as mulheres, tendo em conta o seu menor tempo de contribuição. · ADI 2572 – Constitucionalidade da reserva de vagas para pessoas obesas – O STF entendeu que não há inconstitucionalidade material, tendo em vista que se trata de política inclusiva que não afronta a liberdade de iniciativa, principalmente se considerada a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. A eficácia dos direitos fundamentais pode também pode ser: ● Vertical: aplica-se à tradicional ideia de limitação de poder do Estado e respeito aos direitos dos indivíduos, conferindo direitos básicos e garantias aos indivíduos. Há um poder superior (Estado), em face do indivíduo, em posições diferentes (ESTADO X PARTICULAR); TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK São as possíveis relações do indivíduo com o Estado: ● Passivo ou “subjectionis”: o indivíduo encontra-se em posição de subordinação com relação aos poderes públicos; ● Ativo (direitos políticos): é o poder do indivíduo de interferir na formação da vontade do Estado, sobretudo através do voto; ● Negativo: o indivíduo pode agir livre da atuação do Estado, podendo autodeterminar-se sem ingerência estatal (abstenção estatal); ● Positivo ou “civitatis”: é a possibilidade de o indivíduo exigir atuações positivas do Estado em seu favor. ● Diagonal: teoria desenvolvida por Sérgio Gamonal, e consiste na incidência e observância dos direitos fundamentais nas relações privadas marcadas por desigualdade de forças, ante a vulnerabilidade de uma das partes. Na hipótese, embora as partes teoricamente estejam em posição equivalente (PARTICULAR X PARTICULAR), na prática há império do poder econômico, por exemplo, nas relações envolvendo crianças, pessoas com deficiência, trabalhadores, consumidores etc. O TST já adotou a eficácia diagonal em alguns julgados, inclusive. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 98 EFICÁCIA VERTICAL EFICÁCIA HORIZONTAL EFICÁCIA DIAGONAL A aplicação dos direitos fundamentais às relações entre Estado e particulares, a relação de subordinação que o particular tem com o Estado. A aplicação dos direitos fundamentais às relações entre os próprios particulares. Há hipossuficiência de uma das partes. É uma relação entre particulares onde não há uma igualdade fática. 2.6 Direitos individuais implícitos e explícitos Os direitos individuais podem ser explícitos ou implícitos.● Explícitos: são aqueles previstos expressamente no texto da Constituição Federal. Como exemplo, os contidos no art. 5° da CF/88 e seus incisos, em especial os previstos no caput do mencionado artigo, como a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. ● Implícitos: o reconhecimento decorre de interpretação do texto da Lei. Isto se evidencia pela leitura do art. 5º, § 2º, da CF/88, que reconhece a existência de outros direitos individuais "decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil seja parte". ● Eventual novo direito individual criado por meio de emenda constitucional é considerado cláusula pétrea? NÃO. Segundo Gilmar Mendes, devemos ter em mente que as cláusulas pétreas “se fundamentam na superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma”, de maneira que somente o primeiro pode criar obstáculos à atuação do segundo. Não faz sentido, do ponto de vista lógico, permitir que o poder reformador crie limites invencíveis a si mesmo. Assim, conclui Gilmar Mendes que “não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder constituinte originário pode fazê-lo”. Caso EC crie um novo direito fundamental, este não será cláusula pétrea. É preciso distinguir, contudo, a situação em que uma EC apenas especifica, detalha ou incrementa um direito fundamental já criado, sem inovar no rol de direitos. Nesse caso, ainda que introduzida por EC, a novidade é considerada cláusula pétrea. Para Gilmar Mendes “é o que se deu, por exemplo, com o direito à prestação jurisdicional célere somado ao rol do art. 5º da Constituição pela EC 45/04. Esse direito já existia, PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 99 como elemento necessário do direito de acesso à justiça – que há de ser ágil para ser efetiva – e do princípio do devido processo legal, ambos assentados pelo constituinte originário”. Classificação dos direitos fundamentais explícitos: ● Direitos individuais e coletivos: direitos ligados ao conceito de pessoa humana e sua própria personalidade, com, por exemplo, vida, dignidade da pessoa humana, honra, liberdade, etc. Estão espalhados pela CF/88, mas uma grande parte concentra no art. 5º; ● Direitos sociais: caracterizam-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes; (Será especificado melhor no próximo tópico) ● Direitos de nacionalidade: nacionalidade é o vínculo jurídico-político que visa ligar um indivíduo a certo e determinado Estado fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos; ● Direitos políticos: conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular. São direitos públicos subjetivos que permitem ao indivíduo o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado; ● Direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos: a Constituição Federal regulamentou os partidos políticos como instrumentos necessários e importantes para preservação do Estado Democrático de Direito, assegurando-lhes autonomia e plena liberdade de atuação, para concretizar o sistema representativo. CAIU NA PROVA DELEGADO – PCGO (2022)! - Os nascidos no estrangeiro são considerados brasileiros natos, desde que o pai brasileiro ou a mãe brasileira esteja a serviço da República Federativa do Brasil. - Aos partidos políticos é garantido o acesso, de forma gratuita, ao rádio e à televisão, na forma da lei, desde que atenda a condições estabelecidas na constituição, sendo uma delas a de que tenham eleito em seus quadros pelo menos quinze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação. - Todo brasileiro em situação de vulnerabilidade social terá direito a uma renda básica familiar, garantida pelo poder público em programa permanente de transferência de renda, na forma da lei. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 100 - Os partidos políticos, que adquirem personalidade jurídica na forma da lei civil, devem registrar seus respectivos estatutos perante o Tribunal Superior Eleitoral. (Todos os itens corretos) 2.7 Destinatários Os destinatários das normas dos direitos individuais, que são os direitos fundamentais, são os seres humanos, os indivíduos. Isso porque os direitos fundamentais surgiram com o intuito de proteção do indivíduo em face das arbitrariedades do Estado. Segundo dispõe o art. 5º, caput, da CF/88, os destinatários dos direitos fundamentais elencados na Carta Maior são: os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil. CF/88 Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ● E os estrangeiros não residentes no Brasil que apenas se encontram em trânsito no solo nacional? R.: Para a doutrina, os estrangeiros não residentes no Brasil também são destinatários de direitos fundamentais conforme interpretação sistemática. Veja: Dirley da Cunha - “O artigo 5º, caput deve ser interpretado a partir da unidade da Constituição, para se entender que todas as pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, com residência ou não no Brasil, são destinatárias dos direitos e garantias fundamentais previstas na CF, salvo quando a própria Carta Maior excluir algumas delas”. Professor Bruno Pinheiro - A característica da universalidade dos direitos fundamentais fundamenta a interpretação extensiva do art. 5º, caput, da CF/88, permitindo a aplicação dos direitos fundamentais aos apátridas, aos estrangeiros não residentes no país. Como o tema foi cobrado (CESPE/2022/PC-RJ/Delegado de Polícia): Com relação ao direito à igualdade, expressamente previsto no art. 5.º da Constituição Federal de 1988, assinale a opção correta. E Analisando-se o princípio da igualdade com relação ao particular, verifica-se que este não poderá tratar os demais membros da sociedade de maneira discriminatória, atingindo direitos fundamentais por meio de PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 101 condutas preconceituosas, sob pena de responsabilização civil e até mesmo criminal, quando o ato for tipificado como crime. Assim, é vedado ao particular, na contratação de empregados, por exemplo, utilizar qualquer critério discriminatório com relação a sexo, idade, origem, raça, cor, religião ou estado civil. Há, portanto, direitos que se asseguram a todos, independentemente da nacionalidade do indivíduo, porquanto são considerados emanações necessárias do princípio da dignidade da pessoa humana. Alguns direitos, porém, são dirigidos ao indivíduo enquanto cidadão, tendo em conta a situação peculiar que o liga ao País. Assim, os direitos políticos pressupõem exatamente a nacionalidade brasileira. Direitos sociais, como o direito ao trabalho, tendem a ser também não inclusivos dos estrangeiros sem residência no País (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 5ª ed., pg.350-351. São Paulo: Saraiva, 2010). ● Pessoas jurídicas são titulares de direitos fundamentais? R.: Para a maioria da doutrina e o STF, SIM! Pessoa Jurídica de Direito Privado e Pessoa Jurídica de Direito Público podem ser titulares, bastando analisar casuisticamente quais direitos fundamentais se compatibilizam com a condição de pessoa jurídica. Naturalmenteque o direito fundamental deve estar em harmonia com a natureza jurídica da pessoa jurídica. Ex. podem sofrer dano moral (súmula 227 do STJ), mas não podem impetrar HC. Atenção (1): existem direitos fundamentais catalogados na CF que são concebidos especificamente para as pessoas jurídicas. – art. 5º, XIX, XXI, etc. XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; Atenção (2): pessoas jurídicas de direito público, apesar de integrarem o Estado (polo passivo dos direitos fundamentais), gozam de direitos fundamentais, desde que compatíveis com a sua condição. 2.8 Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 A CF de 88 estabeleceu um rol compromissório de direitos fundamentais que condensa diversas ideologias consagradas em direitos de 1º, 2ª e 3ª dimensões. Nos aproximamos do denominado liberalismo igualitário, que busca se equilibrar entre a proteção das liberdades civis e a redução das desigualdades sociais. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 102 Obs.1: princípio da indivisibilidade - os direitos das diferentes gerações não se excluem, na verdade, se interpenetram, sofrendo influência mútua. Ou seja, uma geração fortalece o advento da outra. Isto porque compõem um conjunto único de direitos que se relacionam entre si de forma harmônica. De acordo com este princípio, todos os direitos humanos devem contar com a mesma proteção jurídica. Obs.2: não há hierarquia entre os direitos fundamentais, pois a Constituição brasileira não permite hierarquização prévia e abstrata entre os direitos fundamentais. 2.8.1. Não taxatividade dos direitos fundamentais e tratados de direitos humanos O ordenamento jurídico brasileiro adotou um sistema aberto de direitos fundamentais, não se podendo considerar taxativo o rol do seu artigo 5º. Art. 5º, § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Ingo Sarlet faz a seguinte divisão: a) Direitos formalmente constitucionais → os incluídos pelo Poder Constituinte originário no catálogo de direitos fundamentais (estão presentes no art. 5º ou no título II da CF/88). b) Direitos materialmente constitucionais → direitos que não se encontram no rol formal da CF/88, mas possuem status de fundamentais haja vista seu conteúdo jusfundamental (não importando o local de positivação). A baliza para saber qual conteúdo confere à norma status de direito fundamental é a dignidade da pessoa humana (princípio-matriz de todos os direitos fundamentais e fundamento da República Federativa do Brasil). A fundamentalidade material dos direitos fundamentais decorre da abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não expressamente constitucionalizados. O aspecto material dos direitos fundamentais nasce da essência do seu conteúdo substancial normativo. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4º ed. Coimbra: Almedina. Conforme ensina André de Carvalho Ramos, a abertura dos direitos humanos pode se dar de forma nacional ou internacional. A abertura internacional ocorre quando são editados novos tratados ou mesmo com os avanços na proteção internacional dos direitos humanos. Por sua vez, a abertura nacional ocorre através da inclusão de novos direitos fundamentais em nosso ordenamento e também com a interpretação evolutiva e ampliativa dos tribunais nacionais. A cláusula materialmente aberta prevista no §2º do art. 5º da CF/88 decorre do reconhecimento da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado (art. 1º, III). A consequência disso é que o rol de direitos fundamentais é meramente exemplificativo. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 103 2.8.2. Hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos O art. 5º, §3º da CF/88 foi introduzido pela EC 45/2004 (conhecida como reforma do Poder Judiciário). Esse dispositivo prevê que os tratados internacionais sobre direitos humanos que observarem o procedimento de incorporação análogo ao das Emendas Constitucionais terão paridade normativa, isto é: terão status normativo de emendas constitucionais. Que procedimento de incorporação é esse? ● Aprovação em cada Casa do Congresso Nacional; ● Em 2 turnos de votação; ● Com pelo menos 3/5 dos votos dos respectivos membros. ● E os tratados internacionais de direitos humanos que não observarem o procedimento especial do art. 5º, §3º da CF, não sendo aprovados pelo quórum constitucional? R.: Segundo a doutrina majoritária e o Supremo Tribunal Federal, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos internalizados sem a observância do procedimento estabelecido no art. 5, §3º, da CF/88 terão hierarquia normativa supralegal: acima das leis e abaixo da Constituição. Esse status normativo de supralegalidade tem o efeito de bloquear a legislação infraconstitucional que com eles seja incompatível, análise de compatibilidade que é chamado de controle de convencionalidade pela doutrina especializada. O controle de convencionalidade pode ocorrer de forma concentrada ou difusa. O controle concentrado se restringe ao STF e somente os tratados internacionais de direitos humanos incorporados nos moldes do art. 5º, § 3º, CF/88 funcionam como paradigma. Acrescente-se que o autor Valério Mazzuoli sustenta a utilização analógica das ações do controle concentrado em tais situações, de modo que é possível a propositura de ação direta de “inconvencionalidade” ou ação declaratória de “convencionalidade”. O controle difuso, por sua vez, pode (em verdade, deve) ser realizado por qualquer juiz ou tribunal e tem como paradigma tanto os tratados de direitos humanos equivalentes às ECs quanto os demais tratados internacionais de direitos humanos que sejam ratificados pelo Brasil. Por fim, os Tratados Internacionais que não versam sobre direitos humanos terão hierarquia infraconstitucional, com status normativo equivalente à lei ordinária. RESUMINDO: Tratado internacional SOBRE DIREITOS HUMANOS, aprovado pelo mesmo rito da Emenda Constitucional (art. 5º, §3º) Status normativo de emenda constitucional. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 104 Tratado internacional SOBRE DIREITOS HUMANOS, aprovado com quórum diverso das emendas constitucionais Status normativo de supralegalidade: superior às leis e inferior à Constituição. Tratados Internacionais QUE NÃO VERSAM SOBRE DIREITOS HUMANOS Independente do procedimento e quórum de votação terão status normativo de leis ordinária. 2.9 Deveres Fundamentais Além de direitos fundamentais, há os deveres fundamentais. A doutrina é vasta em discorrer sobre os direitos fundamentais, porém, pouca atenção se dá aos deveres fundamentais. Conforme o professor Pedro Lenza “diante da vida em sociedade, devemos pensar, também, a necessidade de serem observados os deveres, pois muitas vezes o direito de um indivíduo depende do dever do outro em não violar ou impedir a concretização do referido direito” (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, pg. 1154). Conforme o autor Bernardo Gonçalves Porém, em detrimento dessa conduta, o Estado Social e o constitucionalismo social, bem como o Estado Democrático de Direito e atual constitucionalismo do Estado Democrático de Direito, vão buscar inspiração na tutela dos interesses da comunidade (e não só do indivíduo considerado isoladamente). Esses ditos valoressociais, que convivem (ou devem conviver em equilíbrio em uma democracia) com os projetos e concepções individuais (de vida), devem ser respeitados e tutelados pelo Estado e também pelos particulares. Nesses termos, "O reconhecimento de deveres fundamentais diz respeito à participação ativa dos cidadãos na vida pública e implica em um empenho solidário (de responsabilidade social) de todos na transformação das estruturas sociais”. Surge, então, daí a noção de deveres fundamentais. Pode-se esquematizar alguns deveres fundamentais: -Dever de efetivação dos direitos fundamentais Estado prestacionista; -Deveres específicos do Estado diante dos indivíduos - ex. dever de indenizar o condenado por erro judiciário; -Deveres de criminalização do Estado - ex. art. 5°, XLIII, da CRFB; - Deveres dos cidadãos e da sociedade - ex. serviço militar obrigatório; - Dever de exercício do direito de forma solidária e levando em consideração os interesses da sociedade - ex. direito de propriedade que se leva em consideração o exercício conforme a sua função social; - Deveres implícitos - o direito de uma pessoa pressupõe o dever de todas as demais. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 105 2.10 Alguns direitos individuais – rol do art. 5º da CF/88 A. DIREITO À VIDA: CRFB, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Está relacionado à existência física de um ser humano. O art. 5º, caput, da CF assegura a inviolabilidade do direito à vida em relação ao Estado e em relação aos demais indivíduos. Inviolabilidade difere de irrenunciabilidade: a inviolabilidade diz respeito à proteção de um direito em face de outras pessoas, enquanto que a irrenunciabilidade diz respeito à proteção de um direito em face do próprio titular. O direito à vida compreende o direito ao mínimo necessário a uma existência digna, que abrange: 1. Direito à integridade física: direito à saúde, vedação de pena de morte, proibição do aborto, etc; 2. Direito a condições materiais e espirituais mínimas necessárias a uma existência digna. ● Dupla acepção do direito à vida (NOVELINO, 2017, p. 325): 1. Acepção positiva: está associada ao direito à existência digna, que assegura o acesso a bens e utilidades indispensáveis para isso. Ela não se limita ao mínimo existencial, pois garante também pretensões de caráter material e jurídico, de modo que os poderes públicos devem adotar medidas positivas de proteção da vida, de amparo material e de emissão de normas protetivas; 2. Acepção negativa: é o direito assegurado a todo e qualquer ser humano de permanecer vivo. É um direito de defesa e um pressuposto elementar para o exercício de todos os demais direitos. Uma decorrência dessa acepção é a proibição da pena de morte (art. 5º, XLVII, “a”, da CF). Atenção! Não existe direito fundamental absoluto, todos são relativos, de modo que nenhum direito fundamental está hierarquicamente em superioridade em relação a outro. Ora, se não existe direito fundamental absoluto e se todos eles são relativos, não se pode admitir que o direito à vida esteja hierarquicamente superior a qualquer outro, pelo simples fato de ser direito à vida. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 106 A ponderação de direitos depende de uma análise no caso concreto (nunca em abstrato) que deve sempre levar em consideração o princípio pro homine (pro persona), em que o intérprete prefira a interpretação dos direitos humanos que seja mais favorável à pessoa e a máxima efetividade, de modo que se alcance o maior proveito possível para o titular, com o menor sacrifício aos titulares dos demais direitos. Contudo, considerando-se que são inevitáveis algumas colisões de direitos fundamentais, é possível que estes sofram limitações diante de outros que sejam igualmente relevantes. Assim, de forma excepcional, pode haver a restrição ou mesmo a derrogação de alguns direitos. Exemplo de que o direito à vida não é um direito absoluto: existência da pena de morte no ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, vale ressaltar que nem mesmo o poder constituinte originário poderia ampliar as hipóteses de pena de morte diante da observância do princípio da continuidade e proibição do retrocesso. DESACORDOS MORAIS RAZOÁVEIS Segundo o professor Pedro Lenza: Desacordos morais razoáveis surgem em razão de inexistência de consenso em relação a temas polêmicos e com entendimentos antagônicos e diametralmente opostos e que se fundam em conclusão racional, como, por exemplo, a interrupção da gravidez. Assumir uma das posições significa negar a outra, e essa realidade é marca de uma sociedade plural, característica das democracias modernas (posições religiosas, morais, filosóficas etc.). Nessas matérias, como regra geral, o papel do direito e do Estado deve ser o de assegurar que cada pessoa possa viver sua autonomia da vontade e suas crenças. Exemplos: interrupção de gestação, pesquisas com células-tronco embrionárias, eutanásia/ortotanásia, uniões homoafetivas, etc. JURISPRUDÊNCIA SOBRE DIREITO À VIDA: 1) ADI 3510 – Pesquisa em Células Tronco Embrionárias O art. 5º da Lei de Biossegurança autoriza a utilização do material biológico para fins de pesquisa, terapia, etc., desde que sejam embriões inviáveis, ou, ainda que embriões viáveis, com mais de três anos de armazenamento. Veja: Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I - sejam embriões inviáveis; ou II - sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. § 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 107 § 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. § 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. O art.5º foi impugnado na sua constitucionalidade porque se chegou a cogitar eventual violação da dignidade da pessoa humana, por considerar que o ser humano estaria sendo tratado como coisa. Decisão do STF: o STF concluiu, por votação bastante apertada, que as pesquisas com célula-tronco embrionária, nos termos da lei, não violam o direito à vida. A constatação de que a vida começa com a existência do cérebro (segundo o STF e sem apresentar qualquer análise axiológica ou filosófica) estaria estabelecida, também, no art. 3.º da Lei de Transplantes, que prevê a possibilidade de retirada de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento depois da morte desde que se constate a morte encefálica. Logo, para a lei, o fim da vida dar-se-ia com a morte cerebral, razão pela qual é nessa linha que o conceito de vida está ligado (surgimento do cérebro). Conclusão: O art. 5° da Lei nº 11.105/2005 (Lei de Biossegurança) é plenamente constitucional, não havendo qualquer violação ao direito à vida. Isso porque o art. 5° toma os cuidados necessários, usa efetivamente as pesquisas científicas para fins terapêuticos, etc., sem trazer nenhum efeito deletério ou coisificante para a pessoaque forneceu o material biológico. 2) ADPF 54 – Aborto de Feto Anencéfalo Desconsiderando os aspectos moral, ético ou religioso, tecnicamente, em relação à interrupção da gravidez de feto anencéfalo, desde que se comprove, por laudos médicos, com 100% de certeza, que o feto não tem cérebro e não há perspectiva de sobrevida. Nessa linha de desenvolvimento, o STF, para seguir a lógica do julgamento anterior (célula-tronco), teria de autorizar a possibilidade de antecipação terapêutica do parto. A imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final será irremediavelmente a morte do feto vai de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional, mais precisamente à dignidade da pessoa humana, à liberdade, à autodeterminação, à saúde, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. Conforme o Ministro MArco Aurélio, “o ato de obrigar a mulher a manter a gestação, colocando-a em uma espécie de cárcere privado em seu próprio corpo, desprovida de um mínimo essencial de autodeterminação e liberdade, assemelha-se à tortura ou a um sacrifício que não pode ser pedido a qualquer pessoa ou dela exigido.” O STF, então, julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade de interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos arts. 124, 126 e 128, I e II, todos do Código Penal. Assim, enalteceu o direito à dignidade da pessoa humana, à liberdade PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 108 no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde. Em outras palavras: o STF excluiu qualquer interpretação no sentido de que a interrupção da gestação de feto anencéfalo pudesse ser catalogada como aborto. Justamente por isso fala-se que não se trata de aborto, mas sim de uma interrupção da gestação em razão da inexistência de uma vida possível. Os fundamentos foram, dentre outros, direito à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde. 3) HC 124.306 - Interrupção voluntária da gestação no primeiro trimestre O STF conferiu interpretação conforme à Constituição aos arts. 124 a 126 do Código Penal para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. Os Ministros entenderam que a criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade, nos termos do voto do Min. Barroso (HC 124.306, j. 29.11.2016, DJE de 17.03.2017). Os fundamentos também foram, dentre outros, direito à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à integridade física, psicológica e moral e à saúde. Mas atenção, diante do exposto, a interrupção da gravidez no primeiro trimestre não deixou de ser considerada crime, já que a questão decidida pela 1 a Turma do STF foi na concessão de HC e, portanto, sem caráter vinculante. 4) Distanásia, eutanásia, suicídio assistido e ortotanásia Distanásia: também chamada de obstinação terapêutica ou medical futility, trata-se de conduta onde não se prolonga a vida propriamente dita, mas o processo de morrer. No Brasil, a exposição de motivos da Resolução nº 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina permite ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal. De acordo com Jean Robert Debray, são procedimentos terapêuticos cujos efeitos são mais nocivos do que o próprio mal a ser curado e acabam por negar a dignidade da vida humana. Eutanásia: conhecida como “morte serena”, “morte doce” ou “boa morte”, tem o fim de abreviar a vida do doente terminal. É uma ação médica intencional com exclusiva finalidade benevolente de pessoa que se encontre em situação irreversível e incurável, padecendo de intensos sofrimentos físicos e psíquicos. De acordo com Lenza: “Atualmente, não tendo ainda o STF apreciado a matéria, a eutanásia enseja a prática do crime previsto no art. 121, § 1.º, CP, qual seja, homicídio privilegiado, já que praticado por motivo de relevante valor moral e, por esse motivo, a prescrição normativa da causa de diminuição de pena. Alguns autores o denominam ‘homicídio por piedade’.” PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 109 Acrescente-se que a eutanásia ativa não se confunde com a eutanásia passiva. Esta última consiste na omissão de um tratamento que poderia garantir a continuidade da vida ao passo que a primeira é a ação deliberada de matar (seja ministrando medicamento ou suprimindo tratamento já iniciado). Suicídio assistido: em algumas situações, a pessoa doente em estágio terminal quer pôr fim ao seu sofrimento, contudo, em virtude das suas debilidades, não tem condições de o fazer sem auxílio. Ortotanásia: é uma prática sensível ao processo de humanização da morte, consistindo em uma aceitação desta, permitindo que ela siga seu curso. Visa aliviar as dores sem incorrer em prolongamentos abusivos que imponham sofrimentos adicionais. Para a doutrina, seria uma forma de eutanásia ativa indireta em que os mecanismos de sustentação artificial da vida são retirados ou de eutanásia passiva, onde não se inicia uma ação médica. De acordo com Ingo Sarlet: “A ideia de bom senso, prudência e razoabilidade deve ser considerada, deixando claro não haver, ao menos explicitamente, qualquer vedação constitucional ao dito ‘direito de morrer com dignidade’ (...).” B. DIREITO À IGUALDADE: Está previsto no art. 5º, caput e inciso I, da CF/88: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...). I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; a) Concepções da igualdade: ● Concepção formal: é a igualdade perante a lei e perante o Estado. Por essa concepção, a igualdade impede que os indivíduos sejam tratados pelos poderes públicos de maneira diversa. Trata-se de uma concepção estática e negativa, insuficiente para solucionar as desigualdades sociais; ● Concepção material: representa o tratamento igual dos iguais e o tratamento desigual daqueles em situações desiguais. Por essa concepção, a igualdade deve adotar critérios distintivos justos e razoáveis, de modo que os poderes públicos devem adotar medidas concretas para reduzir ou compensar desigualdades. IGUALDADE FORMAL IGUALDADE MATERIAL É a igualdade perante a lei e perante o Estado, impedindo que os indivíduos sejam É o tratamento igual dos iguais e o tratamento desigual aos desiguais na medida em que se desigualam. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 110 tratados pelos poderes públicos de maneira diversa Deve adotar critérios distintivos justos e razoáveis, de modo que os poderes públicos devem adotar medidas concretas para reduzir ou compensar desigualdades Confira a dica da Professora Thaianne: https://youtu.be/f6uK8WsoSnM b) Dimensões da igualdade (NOVELINO, 2017, p. 340): ● Dimensão objetiva: é a igualdade compreendida como princípio material estruturante do Estado brasileiro que impõe o tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais, bem como ações voltadas à redução das desigualdades sociais e regionais; ● Dimensão subjetiva: confere a indivíduos e grupos posições jurídicas de caráter negativo (proteção contra diferenciações ou igualizações arbitrárias) e de caráter positivo (direito a exigir determinadas prestaçõesmateriais e jurídicas destinadas à redução de desigualdades). Certo é que, no atual Estado Democrático de Direito, deve-se buscar, não somente a igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material. Isso porque, no Estado social ativo, efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada em face da lei. Vejamos alguns exemplos de ações afirmativas (discriminações positivas/medidas de compensação) reconhecidas pelo STF: ◘ Cotas raciais: O STF, na ADPF 186, considerou constitucional a política de cotas étnico-raciais para seleção de estudantes da Universidade de Brasília (UnB). Além disso, o STF declarou o reconhecimento da https://youtu.be/f6uK8WsoSnM PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 111 proclamação na Constituição da igualdade material, sendo que, para assegurá-la, “o Estado poderia lançar mão de políticas de cunho universalista — a abranger número indeterminado de indivíduos — mediante ações de natureza estrutural; ou de ações afirmativas — a atingir grupos sociais determinados — por meio da atribuição de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantação de desigualdades ocasionadas por situações históricas particulares. Ainda, o STF declarou que “é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017 (Info 868). ◘ PROUNI – Programa Universidade para Todos: O STF julgou constitucional o PROUNI, como importante fator de inserção social e cumprimento do art. 205 da CF/88, que estabeleceu ser a educação direito de todos e dever do Estado e da família. Ainda, o programa encontra-se em sintonia com diversos dispositivos da Constituição que estabelecem a redução de desigualdades sociais. ◘ Lei Maria da Penha: O STF julgou procedente a ADC 19, para declarar a constitucionalidade dos arts. 1.º, 33 e 41 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), tendo por fundamento o princípio da igualdade, bem como o combate ao desprezo às famílias, sendo considerada a mulher a sua célula básica. Na mesma assentada, por maioria e nos termos do voto do Relator, o STF julgou procedente a ADI 4.424, para, dando interpretação conforme os arts. 12, I, e 16, ambos da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), declarar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão, pouco importando a extensão desta, praticado contra a mulher no ambiente doméstico. C. DIREITO À DIGNIDADE HUMANA: É um valor, um princípio, servindo como parâmetro para a definição dos direitos formal e materialmente fundamentais. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL5 - Inspiração: Corte Constitucional Colombiana. - Definição: Quadro insuportável de violação massiva de direitos fundamentais, agravado pela inércia continuada das autoridades. - Pressupostos: 5 Para aprofundamento do julgado: http://www.dizerodireito.com.br/2015/09/entenda-decisao-do-stf-sobre- o-sistema.html PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 112 ● Violação generalizada e sistemática de direitos fundamentais; ● Inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura; ● Situação que exige a atuação de uma pluralidade de autoridades públicas. Caiu em prova (CESPE, PCRJ/2022) e foi considerada CORRETA a seguinte afirmativa: A respeito da figura denominada Estado de coisas inconstitucional, é correto afirmar que: encontra fundamento nos casos de inadimplemento reiterado de direitos fundamentais pelos poderes do Estado, sem que haja possibilidade de remédio para vias tradicionais, ocasião em que o tribunal assume o papel de coordenador de políticas públicas por meio da denominada tutela estruturante. Análise pelo STF em ADPF (PSOL X União e Estados) – Concessão parcial de liminar para: ● Obrigar a União a liberar o saldo acumulado no FUNPEN; ● Implementação pelos juízes e Tribunais da audiência de custódia, no máximo em 90 (noventa) dias; ● ● Responsabilidade dos três poderes e de todos os entes Federativos. ● No julgado, entendeu-se que incumbiria ao STF retirar os demais poderes da inércia, coordenando ações para resolver os problemas e monitorar resultados. Porém, NÃO cabe ao Judiciário definir o conteúdo dessas políticas públicas (ex: medidas judiciais para abater o tempo de prisão). IMPORTANTE: Transexuais e travestis com identificação com gênero feminino poderão optar por cumprir pena em presídio feminino ou masculino. Em 19.03.2021, o ministro Luís Roberto Barroso ajustou os termos de medida cautelar deferida em junho de 2019, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 527, de modo a determinar que presas transexuais e travestis com identidade de gênero feminino podem optar por cumprir penas em estabelecimento prisional feminino ou masculino. Nesse último caso, elas devem ser mantidas em área reservada, como garantia de segurança. De acordo com Barroso, e mencionando os Princípios de Yogyakarta (número 9), no Brasil, o direito das transexuais femininas e travestis ao cumprimento de pena em condições compatíveis com a sua identidade de gênero decorre, em especial, dos princípios constitucionais do direito à dignidade humana, à autonomia, à liberdade, à igualdade, à saúde, e da vedação à tortura e ao tratamento degradante e desumano. Decorre também da jurisprudência consolidada no STF no sentido de reconhecer o direito desses grupos a viver de acordo com a sua identidade de gênero e a obter tratamento social compatível com ela. Fonte: Site do STF D. DIREITO À SAÚDE A saúde é direito de todos e dever do Estado (art. 196 da CF/88), sendo assegurada por meio de políticas sociais e econômicas que busquem: ● A redução do risco de doença e de outros agravos; e PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 113 ● O acesso universal e igualitário às ações e serviços voltados à sua promoção, proteção e recuperação. Quando se fala na dimensão objetiva do direito à saúde, isso significa que, independentemente de um caso concreto, existe um dever jurídico geral do Poder Público de concretizar medidas para garantir as políticas públicas de saúde. De acordo com Lenza, assim como os demais direitos sociais, tal direito possui duas vertentes. Uma positiva, onde se fomenta um Estado prestacionista para implementar o direito social; e outra negativa, onde o Estado ou particular devem se abster da prática de atos que sejam prejudiciais a terceiros. Cuidar da saúde da população é uma competência COMUM que deve ser exercida por todos os entes federados. CRFB, Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; Quando se fala em “cuidar da saúde” isso abrange, obviamente, adotar medidas para salvar vidas e garantir a higidez física das pessoas ameaçadas ou acometidas pelo novo coronavírus (Covid-19). Vale relembrar que, no plano administrativo, esse dever é materializado por meio do Sistema Único de Saúde – SUS, previsto no art. 198, da CF/88: Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, comprioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade. O SUS é compatível com o federalismo cooperativo, adotado pelo Brasil, segundo o qual existe um entrelaçamento de competências e atribuições dos diferentes níveis governamentais. Veja a explicação do Professor Márcio Cavalcante: A União tem o papel de coordenar as atividades do setor: A União exerce aquilo que a doutrina denomina de “competência de cooperação” e que consiste na obrigação constitucional de “planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações” (art. 21, XVIII, CF/88). Assim, compete à União assumir a coordenação das atividades do setor, incumbindo- PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 114 lhe, em especial, “executar ações de vigilância epidemiológica e sanitária em circunstâncias especiais, como na ocorrência de agravos inusitados à saúde, que possam escapar do controle da direção estadual do SUS ou que representem risco de disseminação nacional”, conforme estabelece o disposto no art. 16, III, “a”, e parágrafo único, da Lei nº 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde). Estados-membros, DF e Municípios também podem atuar para suprir lacunas ou omissões: Não obstante constitua incumbência do Ministério da Saúde coordenar o PNI, tal atribuição não exclui a competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de também atuarem porque se trata, conforme já explicado, de competência comum (art. 23, II, da CF/88). O ideal é que todas as vacinas seguras e eficazes sejam incluídas no PNI e que a União coordene nacionalmente o programa, de maneira a imunizar uniforme e tempestivamente toda a população. No entanto, o STF entende que é possível a atuação conjunta das autoridades estaduais e locais para o enfrentamento da covid, especialmente para suprir lacunas ou omissões do governo federal. Nesse sentido, considerando a imensa relevância sobre o tema, é importantíssimo ficar atento às jurisprudências pertinentes: ◘ São atípicas as condutas de submeter-se à vacinação contra covid-19 em local diverso do agendado e/ou com aplicação de imunizante diverso do reservado e/ou de submeter-se à vacinação sem a realização de agendamento. (Caso Wesley Safadão) No caso, o Tribunal de origem considerou que as condutas de submeter-se à vacinação contra covid-19 em local diverso do agendado, com aplicação de imunizante diverso do reservado e sem a realização de agendamento subsumir-se- iam, em tese, aos tipos penais previstos nos arts. 312 (peculato) e 317, § 2º (corrupção passiva), do Código Penal. Essas condutas não se amoldam aos tipos em questão, em especial porque ausentes os elementos objetivos (verbos nucleares) contidos no art. 312 do Código Penal. Não houve apropriação, tampouco desvio de doses de vacina contra a covid- 19, já que destinadas à população em geral, grupo em que se enquadram os pacientes, uma vez que tinham o direito de ser vacinados (embora em local ou momento diverso). A saúde é um direito de todos, direito social que é assegurado pelo art. 6º da Carta Constitucional. De igual forma, é atípica a conduta de corrupção passiva na forma do § 2º (modalidade privilegiada) do art. 317 do Código Penal, porquanto, na modalidade privilegiada do tipo em questão, criminaliza-se, de maneira mais branda, a conduta do agente que pratica ato de ofício, com violação de dever funcional a pedido de PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 115 alguém que exerce algum tipo de influência sobre sua atuação, sem solicitação ou recebimento de vantagem ilícita. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 160.947-CE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 27/09/2022 (Info 752) ◘ Em ação que pretende o fornecimento de medicamento registrado na ANVISA, ainda que não incorporado em atos normativos do SUS, é prescindível a inclusão da União no polo passivo da demanda. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 793 da Repercussão Geral, fixou tese no sentido de que "os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro" (STF, EDcl no RE 855.178/SE, Rel. p/ acórdão Ministro Edson Fachin, Pleno, DJe 16/04/2020). STJ. RMS 68.602-GO, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 26/04/2022, DJe 29/04/2022.(Info 734) ◘ Não se pode utilizar verbas do Fundeb para combater à pandemia da Covid-19. Ainda que se reconheça a gravidade da pandemia da Covid-19 e os seus impactos na economia e nas finanças públicas, nada justifica o emprego de verba constitucionalmente vinculada à manutenção e desenvolvimento do ensino básico para fins diversos da que ela se destina. STF. Plenário. ADI 6490/PI, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 18/2/2022 (Info 1044). ◘ Estados, Distrito Federal e Municípios podem importar vacinas? Nas exatas palavras do STF: os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no caso de descumprimento do Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19 ou na hipótese de cobertura imunológica intempestiva e insuficiente, poderão dispensar às respectivas populações: a) vacinas das quais disponham, previamente aprovadas pela Anvisa; e b) no caso não expedição da autorização competente, no prazo de 72 horas, vacinas registradas por pelo menos uma das autoridades sanitárias estrangeiras e liberadas para distribuição comercial nos respectivos países, bem como quaisquer outras que vierem a ser aprovadas, em https://processo.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28%28ROMS.clas.+ou+RMS.clap.%29+e+%40num%3D%2268602%22%29+ou+%28%28ROMS+ou+RMS%29+adj+%2268602%22%29.suce. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 116 caráter emergencial. STF. Plenário. ADPF 770 MC-Ref/DF e ACO 3451 MC-Ref/MA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 24/2/2021 (Info 1006). ◘ Poder Público pode determinar a vacinação compulsória contra a Covid-19 (o que é diferente de vacinação forçada) A tese fixada foi a seguinte: (A) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (B) tais medidas, com as limitações acima expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência. STF. Plenário. ADI 6586, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 17/12/2020. ◘ É ilegítima a recusa dos pais à vacinação compulsória de filho menor por motivo de convicção filosófica É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, estado, Distrito Federal ou município, com base em consenso médico-científico.Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar. STF. Plenário. ARE 1267879/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 16 e 17/12/2020 (Repercussão Geral – Tema 1103) (Info 1003). ◘ União não pode requisitar seringas e agulhas que já foram contratadas pelo Estado-membro para o plano estadual de imunização e que ainda estão na indústria, apesar de já terem sido empenhados É incabível a requisição administrativa, pela União, de bens insumos contratados por unidade federativa e destinados à execução do plano local de imunização, cujos pagamentos já foram empenhados. A requisição administrativa não pode se voltar PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 117 contra bem ou serviço de outro ente federativo. Isso para que não haja indevida interferência na autonomia de um sobre outro. STF. Plenário. ACO 3463 MC-Ref/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 8/3/2021 (Info 1008). ◘ STF determinou que governo deveria detalhar a ordem de preferência na vacinação dentro dos grupos prioritários (quem deveria ser vacinado primeiro dentro do grupo prioritário) A pretensão de que sejam editados e publicados critérios e subcritérios de vacinação por classes e subclasses no Plano de Vacinação, assim como a ordem de preferência dentro de cada classe e subclasse, encontra arrimo: • nos princípios da publicidade e da eficiência que regem a Administração Pública (art. 37, da CF/88); • no direito à informação que assiste aos cidadãos em geral (art. 5º, XXXIII, e art. 37, § 2º, II); • na obrigação da União de “planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas” (art. 21, XVII); • no dever incontornável cometido ao Estado de assegurar a inviolabilidade do direito à vida (art. 5º, caput), traduzida por uma “existência digna” (art. 170); e • no direito à saúde (art. 6º e art. 196). STF. Plenário. ADPF 754 TPI-segunda-Ref/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 27/2/2021 (Info 1007). ◘ É dever do Poder Público elaborar e implementar plano para o enfrentamento da pandemia COVID- 19 nas comunidades quilombolas O STF determinou que a União elaborasse plano de combate à Covid-19 para população quilombola, com a participação de representantes da Coordenação Nacional de Articulação das Comunidades Negras Rurais Quilombolas – Conaq. Além disso, o STF deferiu pedido para suspender os processos judiciais, notadamente ações possessórias, reivindicatórias de propriedade, imissões na posse, anulatórias de processos administrativos de titulação, bem como os recursos vinculados a essas ações, sem prejuízo dos direitos territoriais das comunidades quilombolas até o término da pandemia. STF. Plenário. ADPF 742/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 24/2/2021 (Info 1006). ◘ STF determina que governo federal adote medidas para conter o avanço da Covid-19 entre indígenas O Min. Roberto Barroso (relator) deferiu parcialmente a medida cautelar para que a União implemente, em resumo, as seguintes providências: Quanto aos povos indígenas em isolamento ou povos indígenas de recente contato: 1. Criação de https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/0da54aa0b1ee702d0c45af548b1a54c7?categoria=1&subcategoria=1&assunto=14 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/0da54aa0b1ee702d0c45af548b1a54c7?categoria=1&subcategoria=1&assunto=14 PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 118 barreiras sanitárias, que impeçam o ingresso de terceiros em seus territórios; 2. Criação de Sala de Situação, para gestão de ações de combate à pandemia quanto aos Povos Indígenas em Isolamento e de Contato Recente. Quanto aos povos indígenas em geral: 1. Inclusão de medida emergencial de contenção e isolamento dos invasores em relação às comunidades indígenas ou providência alternativa, apta a evitar o contato. 2. Imediata extensão dos serviços do Subsistema Indígena de Saúde. 3. Elaboração e monitoramento de um Plano de Enfrentamento da COVID-19 para os Povos Indígenas Brasileiros pela União. O Plenário do STF referendou a medida cautelar concedida. STF. Plenário. ADPF 709 Ref-MC/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 3 e 5/8/2020 (Info 985). Ademais, o Poder Judiciário pode determinar, ante injustificável inércia estatal, que o Poder Executivo adote medidas necessárias à concretização de direitos constitucionais dos indígenas:: Não procede o argumento de ingerência indevida do Poder Judiciário nas diretrizes de políticas públicas, notadamente quando se cuida de reconhecer a omissão estatal na adoção de providências específicas (arts. 26 e 27 da Lei n. 6.001/1973) para a concretização de direitos constitucionais dos indígenas (art. 231 da CF/1988). Com efeito, segundo a jurisprudência do STJ, quando configurada hipótese de injustificável inércia estatal e não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira do ente público, o Poder Judiciário pode determinar que o Poder Executivo adote medidas necessárias ao cumprimento dos direitos e garantias fundamentais, nos termos previstos no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. STJ. REsp 1.623.873-SE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 26/04/2022, DJe 28/04/2022. (Info 734) https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%27201602322200%27.REG. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 119 META 4 DIREITO CONSTITUTICIONAL: DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (PARTE II) E. DIREITO À INTEGRIDADE A Carta Magna proíbe a prática de lesões, psíquica e moral (provocação de dor interna e sofrimento). Ademais, veda a prática da tortura, bem como qualquer tipo de comercialização de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento (art. 199, §4º). F. PROIBIÇÃO DA TORTURA Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, XLIII, da CF/88). ● Não esquecer que parcela da doutrina defende que o direito de não ser torturado é um exemplo de direito fundamental absoluto, sendo uma exceção à característica da relatividade dos direitos fundamentais. ● Uso de algemas e a Súmula Vinculante 11: “o uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade” (HC 89.429, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22.08.2006, DJ de 02.02.2007). Súmula Vinculante nº 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processo a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. G. DIREITO À PRIVACIDADE – DIMENSÕES PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 120 Art. 5°, X, da CRFB - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; ● Intimidade: é o direito de estar só (right to be alone) e o direito de ser deixado em paz. ● Vida privada: é o direito do indivíduo de ser do modo que quiser, sem a intervenção de outrem. ● Honra: ligada à honraobjetiva (visão da sociedade) e honra subjetiva (visão da própria pessoa). ● Imagem: é a representação da pessoa, por meio de desenhos, fotografias. É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais – especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral – e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível. STF. Plenário. RE 1010606/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 11/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 786) (Info 1005). O direito à retratação e ao esclarecimento da verdade possui previsão na Constituição da República e na Lei Civil, não tendo sido afastado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 130/DF. O princípio da reparação integral (arts. 927 e 944 do CC) possibilita o pagamento da indenização em pecúnia e in natura, a fim de se dar efetividade ao instituto da responsabilidade civil. Dessa forma, é possível que o magistrado condene o autor da ofensa a divulgar a sentença condenatória nos mesmos veículos de comunicação em que foi cometida a ofensa à honra, desde que fundamentada em dispositivos legais diversos da Lei de Imprensa. STJ. 3ª Turma. REsp 1771866-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 12/02/2019 (Info 642). Fonte: Dizer o Direito É legítimo, desde que observados alguns parâmetros, o compartilhamento de dados pessoais entre órgãos e entidades da Administração Pública federal, sem qualquer prejuízo da irrestrita observância dos princípios gerais e mecanismos de proteção elencados na Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/2018) e dos direitos constitucionais à privacidade e proteção de dados. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 121 STF. Plenário. ADI 6649/DF e ADPF 695/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgados em 15/9/2022 (Info 1068). ● Privacidade e sigilo bancário e fiscal: o STF admite a quebra do sigilo pelo Judiciário ou por CPI (federal ou estadual, mas não municipal), mas resiste a que o MP possa requisitá-la diretamente, por falta de autorização legal específica, salvo a hipótese de existir procedimento administrativo investigando utilização indevida de patrimônio público. LC 105/2001 E QUEBRA DE SIGILO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA6 - A Lei Complementar n.º 105/2001 atribui a agentes tributários, no exercício do poder de fiscalização, o poder de requisitar informações referentes à operação e serviços das instituições financeiras, independente de autorização judicial. Inicialmente, nos autos do RE 389808, o STF entendeu NÃO ser possível o afastamento do sigilo. - O STF entendeu possível o repasse das informações dos bancos para o Fisco, pelos seguintes argumentos, pois as informações são remetidas ao Fisco em caráter sigiloso e permanecem de forma sigilosa na Administração Tributária, inacessível a terceiros, não pode ser considerado violação do sigilo. É constitucional a requisição, sem prévia autorização judicial, de dados bancários e fiscais considerados imprescindíveis pelo Corregedor Nacional de Justiça para apurar infração de sujeito determinado, desde que em processo regularmente instaurado mediante decisão fundamentada e baseada em indícios concretos da prática do ato. STF. Plenário. ADI 4709/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/5/2022 (Info 1056). Dados obtidos com a quebra de sigilo bancário não podem ser divulgados abertamente em site oficial. Os dados obtidos por meio da quebra dos sigilos bancário, telefônico e fiscal devem ser mantidos sob reserva. Assim, a página do Senado Federal na internet não pode divulgar os dados obtidos por meio da quebra de sigilo determinada por comissão parlamentar de inquérito (CPI). STF. Plenário. MS 25940, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 26/4/2018 (Info 899). Fonte: Dizer o direito. 6 Para aprofundamento, sugerimos leitura do julgado comentado pelo Dizer o Direito: http://www.dizerodireito.com.br/2016/02/a-receita-pode-requisitar-das.html PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 122 ● Privacidade, produção de relatórios de inteligência e vinculação ao interesse público – ADPF 722/DF: Os órgãos do Sistema Brasileiro de Inteligência, conquanto necessários para a segurança pública, segurança nacional e garantia de cumprimento eficiente dos deveres do Estado, devem operar com estrita vinculação ao interesse público, observância aos valores democráticos e respeito aos direitos e garantias fundamentais. Nesse contexto, caracterizam desvio de finalidade e abuso de poder a colheita, a produção e o compartilhamento de dados, informações e conhecimentos específicos para satisfazer interesse privado de órgão ou de agente público (1). Na hipótese, a utilização da máquina estatal para a colheita de informações de servidores com postura política contrária ao governo caracteriza desvio de finalidade e afronta aos direitos fundamentais da livre manifestação do pensamento, da privacidade, reunião e associação, aos quais deve ser conferida máxima efetividade, pois essenciais ao regime democrático. Ademais, os órgãos de inteligência de qualquer nível hierárquico de qualquer dos Poderes do Estado, embora sujeitos ao controle externo realizado pelo Poder Legislativo (2), submetem-se também ao crivo do Poder Judiciário, em respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (3). Com base nesses entendimentos, o Plenário, por maioria, julgou procedente o pedido para confirmar a medida cautelar e declarar inconstitucionais atos do Ministério da Justiça e Segurança Pública de produção ou compartilhamento de informações sobre a vida pessoal, as escolhas pessoais e políticas, e as práticas cívicas de cidadãos, servidores públicos federais, estaduais e municipais identificados como integrantes de movimento político, professores universitários e quaisquer outros que, atuando nos limites da legalidade, exerçam seus direitos de livremente expressar-se, reunir-se e associar-se. STF, ADPF 722, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento 13.5.2022. H. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: Art. 5°, XI, da CRFB - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial ● A casa é asilo inviolável. Qual é o conceito de casa? R.: Segundo o STF e doutrina, casa abrange não só o domicílio como também todo lugar privativo, ocupado por alguém, com direito próprio e de maneira exclusiva, mesmo sem caráter definitivo ou habitual. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 123 STF - “Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5.º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender- se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4.º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel (...)” (RHC 90.376) A abrangência do conceito alcança: ▪ O escritório de trabalho ▪ O estabelecimento industrial ▪ Clube recreativo ▪ Quarto de hotel É lícita a entrada de policiais, sem autorização judicial e sem o consentimento do hóspede, em quarto de hotel, desde que presentes fundadas razões da ocorrência de flagrante delito. O STJ afirmou que, embora o quarto de hotel regularmente ocupado seja, juridicamente, qualificado como “casa” para fins de tutela constitucionalda inviolabilidade domiciliar (art. 5º, XI), a exigência, em termos de standard probatório, para que policiais ingressem em um quarto de hotel sem mandado judicial não pode ser igual às fundadas razões exigidas para o ingresso em uma residência propriamente dita, a não ser que se trate (o quarto de hotel) de um local de moradia permanente do suspeito. STJ. 6ª Turma. HC 659.527-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/10/2021 (Info 715). ▪ Quarto de motel ▪ Automóveis quando usados para fins de moradia ▪ Barcos quando usados para fins de moradia. Atenção: O STJ possui jurisprudência recentíssima entendendo que a habitação em prédio abandonado de escola municipal pode caracterizar o conceito de domicílio em que incide a proteção disposta no art. 5º, inciso XI da Constituição Federal (AgRg no HC 712.529-SE). STJ: A abordagem policial em estabelecimento comercial, ainda que a diligência tenha ocorrido quando não havia mais clientes, é hipótese de local aberto ao público, que não recebe a proteção constitucional da inviolabilidade do domicílio. Consoante decidido no RE 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 124 quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". Todavia, no caso, verifica-se que os policiais afirmaram que "havia uma investigação em andamento relativa a um roubo de carga, tendo sido veiculada denúncia anônima dando conta de que parte do carregamento subtraído estava nas dependências da borracharia pertencente ao réu, diante do que procederam à diligência local".Desse modo, como se trata de estabelecimento comercial - em funcionamento e aberto ao público - não pode receber a proteção que a Constituição Federal confere à casa. Assim, não há violação à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, a caracterizar a ocorrência de constrangimento ilegal (HC 754.789-RS, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 6/12/2022). ▪ Bens públicos de uso especial não abertos ao público como gabinetes de prefeitos, gabinete do delegado de polícia Inf. 549 do STJ (2014):Afirmou que o gabinete do delegado de polícia encontra-se inserido no conceito de “casa” previsto no inciso III do §4º do art. 150 do CP. Logo, invasão ao seu gabinete constitui crime de violação de domicílio. CP, Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: § 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade * ATENÇÃO - Exceções ao direito à inviolabilidade do domicílio: (1) Em caso de flagrante delito, a qualquer momento; (2) Em caso de desastre ou para prestar socorro; (3) Através de autorização judicial, durante o dia. Fique atento à jurisprudência: PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 125 O ingresso regular da polícia no domicílio, sem autorização judicial, em caso de flagrante delito, para que seja válido, necessita que haja fundadas razões (justa causa) que sinalizem a ocorrência de crime no interior da residência. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determinação judicial. STJ. 6ª Turma. REsp 1574681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 20/4/2017 (Info 606). Fonte: Dizer o Direito C) Direito às Liberdades Abrange as liberdades física, de pensamento, de locomoção. I. LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO – Art. 5º, IV e V, da CRFB IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; A Constituição assegurou a liberdade de manifestação do pensamento, vedando o anonimato. Se durante a manifestação do pensamento se cause dano material, moral ou à imagem, assegura-se o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização. Conforme salienta o autor Pedro Lenza, o inciso IV estabelece uma espécie de “cláusula geral” que, em conjunto com outros dispositivos, asseguram a liberdade de expressão nas suas diversas manifestações: a) liberdade de manifestação do pensamento (incluindo a liberdade de opinião); b) liberdade de expressão artística; c) liberdade de ensino e pesquisa; d) liberdade de comunicação e de informação (liberdade de “imprensa”); e) liberdade de expressão religiosa. ● “Hate speech” (discurso de ódio)– a liberdade de expressão não é absoluta. O modelo, portanto, de solução é a ponderação, pautada pelo princípio da proporcionalidade. O STF, embora adote a tese preferencial pela liberdade de expressão, certo é que não se trata de direito absolutamente infenso a limites e restrições, desde que eventual restrição tenha caráter excepcional, seja promovido por lei e/ou decisão judicial e tenha por fundamento a salvaguarda da dignidade da pessoa humana (que aqui se opera como limite e aos limites de direitos fundamentais) e de direitos e bens jurídicos-constitucionais individuais e coletivos fundamentais observados o critério da proporcionalidade e da preservação do núcleo essencial dos direitos em conflito - LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, pg. 1183. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 126 CAIU EM PROVA (FAPEC, PCMS/2021) e foi considerada CORRETA a seguinte afirmativa: O discurso de ódio (hate speech) configura abuso do direito fundamental à liberdade de expressão, e o STF entende que a imunidade parlamentar material não pode ser utilizada para atentar frontalmente contra a manutenção do Estado Democrático de Direito. ● Marcha da Maconha (ADPF 187) – as marchas da maconha vinham sendo reprimidas pela polícia, sob a ótica de que elas geravam apologia ao crime, vez que o uso de maconha é criminalizado. Este entendimento viola a liberdade de expressão, porque não se confunde a apologia à droga e o seu uso com a defesa da descriminalização ou ainda da inconstitucionalidade da criminalização. Em um Estado Democrático de Direito se entender que o povo não possa se manifestar pela descriminalização de uma conduta, evidentemente é se viver em um Estado que não pode ser chamado de Democrático de Direito. Em um regime que preza pela liberdade de expressão tem que dar a opção da população se manifestar pela descriminalização de determinada conduta. Fundamentos trazidos pelo STF: livre manifestação de pensamento, reunião e direito das minorias . Ademais, nas garantias dos direitos à informação e de liberdade de expressão, viabilizados pelo direito de reunião e como emanação da dignidade da pessoa humana, da democracia e da cidadania. ● Delação anônima (Inq. 1957) – o STF já decidiu não ser possível a utilização da denúncia anônima, pura e simples, para a instauração de procedimento investigatório, por violar a vedação ao anonimato, prevista no art. 5.º, IV, da CRFB. Nada impede, contudo, que o Poder Público provocado por delação anônima adote medidas informais - com prudência e discrição - destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, a possível ocorrência de eventual situaçãoda paz pública (Papel intimidador); ● Limitação ao poder de punir estatal ou Função de Garantia – garantia dos cidadãos contra o arbítrio estatal, vez que só podem ser punidos por atos previstos como infração penal e por pena também determinada em lei. ☞ Para Franz Von Liszt “o Código Penal é a Magna Carta do delinquente”. Obs: Se, de um lado, o Estado controla o cidadão, impondo-lhe limites para a vida em sociedade, de outro lado, é necessário também limitar o seu próprio poder de controle, evitando a punição abusiva (evitando a hipertrofia da punição). b) Missão imediata: PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 11 Aqui, é necessário lembrarmos do funcionalismo penal, que trará as duas correntes de mais destaque acerca do tema (anote esses nomes na testa): ● Funcionalismo teleológico (moderado) – Claus Roxin (Predomina) ⋅ A missão do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos mais relevantes; ⋅ Se a proteção de determinado bem jurídico não é indispensável ao indivíduo e à manutenção da sociedade, não deve incidir o direito penal, mas outros ramos do direito; ⋅ Para Roxin, o Direito Penal não veio para trazer valores éticos, morais; ⋅ Ele entende que essa seria a função exclusiva; ⋅ É chamado teleológico porque busca a finalidade do direito penal. ● Funcionalismo sistêmico (radical) – Günter Jakobs ⋅ A missão do Direito Penal é assegurar a vigência do sistema, protegendo o império da norma; ⋅ Ele discorda de Roxin por entender que, quando o indivíduo é punido pela infração penal praticada, o bem jurídico já foi violado, ou seja, não está protegido, não sendo esta, portanto, a função do direito penal. Sua função seria demonstrar que a norma continua vigorando e deve ser obedecida; ⋅ Assim, “o bem não deve ser representado como um objeto físico ou algo do gênero, e sim, como norma, como expectativa garantida”. (Direito Penal e Funcionalismo, 2005, p.33-34); ⋅ E ainda, entende ele que quem deliberada e reiteradamente viola a lei penal, de forma grave e duradoura, deve ser tratado como “não-cidadão”, como inimigo da sociedade, por não cumprir sua função no corpo social, não fazendo jus às garantias previstas pela norma a qual tal sujeito infringe; ⋅ Ao delinquente-cidadão, seria aplicado o direito penal do cidadão, ao passo que ao delinquente inimigo, seria aplicado o Direito Penal do Inimigo (tópico específico mais à frente). APROFUNDANDO: vamos a uma tabelinha com mais características das duas vertentes do funcionalismo para fixarmos as diferenças? FUNCIONALISMO PENAL FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO (Características: Moderado, dualista, de política criminal ou racional teleológico) ROXIN ● Finalidade do Direito Penal: proteção de bens jurídicos indispensáveis. Não veio para trazer valores éticos, morais; ● Moderado: o direito penal tem limites impostos pelo próprio direito penal e demais ramos do direito; PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 12 ● Dualista: convive em harmonia com os demais ramos do Direito. Reconhece o sistema jurídico em geral; ● De política criminal: aplica a lei de acordo com os anseios da sociedade. Se adapta à sociedade em que ele se insere; ● Racional teleológico: movido pela razão e em busca de sua finalidade. FUNCIONALISMO SISTÊMICO (Características: Radical, monista e sistêmico) JAKOBS Direito Penal do Inimigo ● Finalidade do Direito Penal: é a proteção das normas penais, assegurar o império da norma. É punir. Aplicar a lei; ● A sociedade que deve se ajustar ao Direito Penal; ● Para ele, o Direito Penal é: - Radical: só reconhece os limites impostos por ele mesmo; - Monista: é um sistema próprio de regras e de valores que independe dos demais; - Sistêmico: é autônomo (independe dos demais ramos), autorreferente (todas as referências e conceitos que precisa buscar do próprio direito penal) e se autoproduz; ● Quem viola reiterada e deliberadamente a norma = não-cidadão / inimigo = não tem direitos. Outras funções do Direito Penal (Masson): ● Função criadora ou modificadora de costumes. Disseminação ético-social de valores. Efeito “moralizador”. Visa garantir o mínimo ético que deve existir em toda coletividade: ⋅ É uma função educativa, que visa estimular os cidadãos a se conscientizarem e protegerem bens que ainda não foram tidos pela sociedade como fundamentais (ex: crimes contra o meio ambiente). ⋅ Esta função é bastante discutida, pelo fato de a doutrina divergir se o estado deveria ou não se utilizar do direito penal como meio de educação. Há quem entenda que tal objetivo deve ser alcançado pela interação social e não por coação. ● Simbólica – não produz efeitos externos, mas somente na mente dos cidadãos e governantes, sendo uma função inerente a todas as leis, não apenas ao Direito Penal; PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 13 ⋅ Enquanto os governados pensam que a contenção da criminalidade e as medidas necessárias para tanto estão sob o controle das autoridades, os governantes ficam com a sensação de terem feito algo e adiam a efetiva resolução do problema, retirando, ao longo do tempo, a credibilidade do direito penal. ⋅ Geralmente é manifestada pelo “direito penal do terror”, que se apresenta de duas formas: * Inflação legislativa (direito penal de emergência) – em que são criados tipos penais desnecessários para dar resposta a qualquer tipo de problema; * Hipertrofia do Direito Penal – aumentando desproporcional e injustificadamente as penas em casos pontuais, como se isso, por si só, fosse impedir a prática do crime. ● Motivadora de comportamento conforme a norma – a ameaça de imposição de sanções motiva os indivíduos a se comportarem de acordo com a lei, para que não sofram suas penalidades; ● Redução da violência estatal – pois, embora legítima e necessária, a pena não deixa de ser uma agressão ao indivíduo, devendo, portanto, restringir-se aos casos necessários e legais. ● Promocional de transformação social – auxiliando em mudanças que garantirão a evolução da comunidade. B) CLASSIFICAÇÕES DO DIREITO PENAL 1. Direito Penal Fundamental (Primário): é o conjunto de normas e princípios do Direito Penal aplicáveis genericamente, inclusive às leis penais especiais. É composto pelas normas da Parte Geral do Código Penal e, excepcionalmente, algumas normas de amplo conteúdo previstas na Parte Especial, como os conceitos de domicílio (art. 150, §§4º e 5º) e funcionário público (art. 327); 2. Direito Penal Complementar (Secundário): corresponde à legislação penal extravagante; 3. Direito Penal Comum: é o conjunto de normas penais aplicável indistintamente a todas as pessoas, como o Código Penal; 4. Direito Penal Especial: é o conjunto de normas penais aplicável apenas a pessoas determinadas que preencham certas condições legais. São exemplos o Código Penal Militar e o Decreto-lei nº 201/1967 (crimes de responsabilidade dos prefeitos); 5. Direito Penal Geral: é o conjunto de normas penais aplicáveis em todo o território nacional. Essas normas são produzidas privativamente pela União (art. 22, I, da CF); 6. Direito Penal Local: é o conjunto de normas penais aplicáveis somente a determinada parte do território nacional. A existência dessas normas somente é possível se houver autorização da União por lei complementar para que os Estados legislem sobre questões específicas de Direito Penal (art. 22, parágrafo único, da CF); 7. Direito Penal Objetivo: é o conjunto de leis penais em vigor; PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 14 8. Direito Penal Subjetivo: é o direito de punir (ius puniendi), que pertence exclusivamente ao Estado e nasce quando uma lei penal é violada; 9. Direito Penal Substantivo: é o direito penal material, propriamente dito.de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas”. ● Tatuagem e o concurso público – “as pigmentações de caráter permanente inseridas voluntariamente em partes dos corpos dos cidadãos configuram instrumentos de exteriorização da liberdade de manifestação do pensamento e de expressão, valores amplamente tutelados pelo ordenamento jurídico brasileiro (CRFB/88, art. 5.°, IV e IX)”. Assim, “o Estado não pode desempenhar o papel de adversário da liberdade de expressão, incumbindo-lhe, ao revés, assegurar que minorias possam se manifestar livremente” Tema 838 da repercussão geral, fixou as seguintes teses: “(i) os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material; (ii) os editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais” (RE 898.450, Plenário, Rel. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 127 Min. Luiz Fux, j. 17.08.2016, DJE de 31.05.2017). ● Liberdade de expressão e imunidade parlamentar – Ressalta-se que os direitos fundamentais não possuem caráter absoluto. A Segunda Turma do STF reafirmou esse entendimento ao entender que a liberdade de expressão não alcança a prática de discursos dolosos, com intuito manifestamente difamatório ou injurioso: A liberdade de expressão não alcança a prática de discursos dolosos, com intuito manifestamente difamatório, de juízos depreciativos de mero valor, de injúrias em razão da forma ou de críticas aviltantes. É possível vislumbrar restrições à livre manifestação de ideias, inclusive mediante a aplicação da lei penal, em atos, discursos ou ações que envolvam, por exemplo, a pedofilia, nos casos de discursos que incitem a violência ou quando se tratar de discurso com intuito manifestamente difamatório. A garantia da imunidade parlamentar não alcança os atos praticados sem claro nexo de vinculação recíproca entre o discurso e o desempenho das funções parlamentares. Isso porque as garantias dos membros do Parlamento são vislumbradas sob uma perspectiva funcional, ou seja, de proteção apenas das funções consideradas essenciais aos integrantes do Poder Legislativo, independentemente de onde elas sejam exercidas. No caso, os discursos proferidos pelo querelado teriam sido proferidos com nítido caráter injurioso e difamatório, de forma manifestamente dolosa, sem qualquer hipótese de prévia provocação ou retorsão imediata capaz de excluir a tipificação, em tese, dos atos descritos nas queixas-crimes. Com base nesses entendimentos, a Segunda Turma, por maioria, ao dar provimento a agravos regimentais, recebeu queixas- crimes pelos delitos dos arts. 139 e 140 do Código Penal. Pet 8242 AgR/DF, Pet 8259 AgR/DF, Pet 8262 AgR/DF, Pet 8263 AgR/DF, Pet 8267 AgR/DF e Pet 8366 AgR/DF, relator Min. Celso de Mello, redator do acórdão Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3.5.2022. ● A liberdade de expressão existe para a manifestação de opiniões contrárias, jocosas, satíricas e até mesmo errôneas, mas não para opiniões criminosas, discurso de ódio ou atentados contra o Estado Democrático de Direito e a democracia. STF. AP 1044/DF, relator Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 20.4.2022 (Info 1051). II. LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA, CRENÇA E CULTO – ART 5º, VI a VIII, da CRFB) https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5719092 https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5727683 https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5727683 https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5727770 https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5727772 https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5730939 https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5765224 https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5719092 https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5719092 PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 128 VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Assegura-se a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, sendo garantido o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. ▪ Liberdade de crença: é a liberdade de pensamento de foro íntimo em questões de natureza religiosa, incluindo o direito de professar ou não uma religião, de acreditar ou não na existência de um, em nenhum ou em vários deuses (art. 5º, VI); e ▪ Liberdade de consciência em sentido estrito: é a liberdade de pensamento de foro íntimo em questões não religiosas. Obs.: o art. 5º, VII, da CF/88 também assegura, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. É constitucional a instituição, por lei municipal, de feriado local para a comemoração do Dia da Consciência Negra, a ser celebrado em 20 de novembro, em especial porque a data representa um símbolo de resistência cultural e configura ação afirmativa contra o preconceito racial. ADPF 634/SP, relatora Ministra Cármen Lúcia, julgamento finalizado em 30.11.2022 É inconstitucional norma que proíbe proselitismo em rádios comunitárias É inconstitucional o § 1º do art. 4º da Lei nº 9.612/98. Esse dispositivo proíbe, no âmbito da programação das emissoras de radiodifusão comunitária, a prática de proselitismo, ou seja, a transmissão de conteúdo tendente a converter pessoas a uma doutrina, sistema, religião, seita ou ideologia. O STF entendeu que essa proibição afronta os arts. 5º, IV, VI e IX, e 220, da Constituição Federal. A liberdade de pensamento inclui o discurso persuasivo, o uso de argumentos críticos, o consenso e o debate público informado e pressupõe a livre troca de ideias e não apenas a divulgação de informações. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 129 STF. Plenário. ADI 2566/DF, rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 16/5/2018 (Info 902). A incitação de ódio público feita por líder religioso contra outras religiões pode configurar o crime de racismo A incitação ao ódio público contra quaisquer denominações religiosas e seus seguidores não está protegida pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão. STF. 2ª Turma. RHC 146303/RJ, rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgado em 6/3/2018 (Info 893). É inconstitucional lei estadual que obriga que as escolas e bibliotecas públicas tenham um exemplar da Bíblia. No Amazonas, foi editada lei estadual obrigando as escolas e bibliotecas públicas a terem pelo menos uma Bíblia disponível para consulta. Esta lei é inconstitucional. Isso porque o art. 19, I, da CF/88 prevê a laicidade estatal. STF. Plenário. ADI 5258/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 12/4/2021. (Info 1012) DICA DD: Não confundir- o STF entendeu que a CF/88 não proíbe que sejam oferecidas aulas de uma religião específica, que ensine os dogmas ou valoresdaquela religião. Não há qualquer problema nisso, desde que se garanta oportunidade a todas as doutrinas religiosas. STF. Plenário. ADI 4439/DF, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 27/9/2017 (Info 879). Lembre-se que a “neutralidade do ensino religioso não existe. O que deve existir é o respeito às diferenças”. É constitucional a lei de proteção animal que, a fim de resguardar a liberdade religiosa, permite o sacrifício ritual de animais em cultos de religiões de matriz africana. RE 494601/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 28/3/2019. (Info 935) Transfusão de sangue nas Testemunhas de Jeová Tema que gera muita discussão. O Ministro Barroso sustenta que a dignidade da pessoa humana apresenta duas acepções: - Dignidade como autonomia: tutela a capacidade de autodeterminação e a responsabilidade moral do indivíduo por suas escolhas, notadamente as de catéter existencial, dentre as quais se inclui a liberdade religiosa; PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 130 - Dignidade como heteronomia: envolve a imposição de padrões sociais externos ao indivíduo, o que, no caso concreto, significa a proteção objetiva da vida humana, mesmo contra a vontade do titular do direito. As acepções se complementam, mas é possível afirmar a prevalência da dignidade como autonomia, o que significa dizer que devem prevalecer as escolhas individuais (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, pg. 1195). Assim, a escolha da pessoa - e aqui inclui a recusa pela transfusão de sangue - é válida desde que o consentimento seja dado pelo titular do direito, manifestado de forma válida e inequívoca por pessoa capaz e com discernimento, ou seja, consentimento inequívoco, personalíssimo, expresso e atual. Ademais, deverá também ser livre e informado. Apesar do tema ser polêmico, acerca de necessidade de transfusão de sangue em menores com risco de vida, como não se pode exigir que exprimem consentimento, o médico deverá realizar todos os tratamentos médicos alternativos sem sangue e, se mesmo assim não resolver, diante da vida ou morte do menor, poderá então realizar a transfusão de sangue não respondendo o médico por constrangimento ilegal. Cespe, oral RO/2023 (espelho): A liberdade de culto e de crença, como a quase totalidade dos direitos fundamentais, não é ilimitada. Portanto, alguns limites estatais podem ser impostos, alguns sem grande polêmica, como a necessidade de observância a limites de produção de ruído definidos por autoridades municipais e a outras posturas municipais (como alvarás para construção e funcionamento de templos). Outros limites mais delicados também podem ser impostos, como ocorreu durante a pandemia de covid-19, causada pelo novo coronavírus (SARS-CoV-2), quando o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional a restrição a atos religiosos presenciais, por motivos sanitários. Por outro lado, a liberdade de culto e de crença não autoriza as pessoas a cometer delitos e outros atos juridicamente inválidos, embora cada ato deva ser examinado de forma cuidadosa, exatamente para não anular a liberdade de culto nem outras garantias, como a liberdade de expressão. A liberdade de culto e de crença não autoriza, por exemplo, prática de ofensa a minorias ou a grupos sociais vulneráveis nem propagação de discurso de ódio. Portanto, praticantes de determinada religião, incluindo padres, pastores e outros sacerdotes e membros do grupo religioso, podem ser punidos por atos ligados à prática da religião. III. LIBERDADE DE ATIVIDADE INTELECTUAL, ARTÍSTICA, CIENTÍFICA OU DE COMUNICAÇÃO – ART. 5º, IX, CF/88 IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. Veda-se a censura de natureza política, ideológica e artística (art. 220, § 2.º), porém, apesar da liberdade de expressão acima garantida, lei federal deverá regular as diversões e os espetáculos públicos, PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 131 cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada. Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. § 3º Compete à lei federal: I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. IV. LIBERDADE DE PROFISSÃO – ART. 5º, XIII da CRFB XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Assegura a liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Trata-se de norma constitucional de eficácia contida, podendo a legislação infraconstitucional limitar o seu alcance, fixando condições ou requisitos para o pleno exercício da profissão. O STF entendeu desnecessária a exigência de diploma de jornalista (RE 70563), bem como a exigência de inscrição em Conselho Profissional, como condição ao exercício de profissão artística de músico (RE 635023). A exigência de que o leiloeiro preste caução para o exercício da profissão é compatível com a Constituição, não havendo ofensa ao art. 5º, XIII, tendo em vista que a garantia é necessária para resguardar eventuais danos ao patrimônio de terceiros. A exigência de garantia para o exercício da profissão de leiloeiro, prevista nos arts. 6º a 8º do Decreto 21.981/1932, é compatível com o art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988. Isso porque o leiloeiro lida diariamente com o patrimônio de terceiros, de forma que a prestação de fiança como condição para o exercício de sua profissão busca reduzir o risco de dano ao proprietário, o que https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/9d27fdf2477ffbff837d73ef7ae23db9?categoria=1&subcategoria=1&ano=2020 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/9d27fdf2477ffbff837d73ef7ae23db9?categoria=1&subcategoria=1&ano=2020 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/9d27fdf2477ffbff837d73ef7ae23db9?categoria=1&subcategoria=1&ano=2020 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/9d27fdf2477ffbff837d73ef7ae23db9?categoria=1&subcategoria=1&ano=2020 PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 132 reforça o interesse social da norma protetiva, bem como justifica a limitação para o exercício da profissão. STF. Plenário. RE 1263641/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 9/10/2020 (Repercussão Geral – Tema 455) (Info 994). A restrição imposta pela Lei 13.021/2014, no sentido de que apenas farmacêuticos legalmente habilitados podem figurar como responsáveis técnicos de farmácias e drogarias, não é incompatível com o 5º XIII, da Constituição Federal Surgem constitucionais os artigos 5º e 6º, inciso I, da Lei nº 13.021/2014, no que previsto ser do farmacêutico a responsabilidade técnica por drogaria.STF. Plenário.RE 1156197, Rel. Marco Aurélio, julgado em 24/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 505) (Info 991 – clipping). Cuidado - a jurisprudência do STF admite a regulamentação por lei de atividades que possam trazer danos a terceiros, atividades profissionais cuja falta de técnica traga o risco de “atingir negativamente a esfera pública de outros indivíduos ou de valores ou interesses da própria sociedade” (ADI 3.870, 2019). Nessas situações, a lei poderá disciplinar, restritivamente, impondo regras ao exercício da profissão. E) LIBERDADE DE INFORMAÇÃO – ART. 5º, XIV e XXXIII da CRFB XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; ▪ Liberdade de informação jornalística: A CF/88 consagrou expressamente o princípio da publicidade como um dos vetores imprescindíveis à Administração Pública, conferindo-lhe absoluta prioridade na gestão administrativa e garantindo pleno acesso às informações a toda a sociedade. A consagração constitucional de publicidade e transparência corresponde à obrigatoriedade do Estado em fornecer as informações necessárias à sociedade. O acesso às informações consubstancia-se em verdadeira garantia instrumental ao pleno exercício do princípio democrático. Assim, salvo situações excepcionais, a Administração Pública tem o dever de absoluta transparência na condução dos negócios públicos, sob pena de desrespeito aos arts. 37, caput, e 5º, XXXIII e LXXII,CF/88, https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/64697505ab8add3aa07f761321d06014?categoria=1&subcategoria=1&ano=2020 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/64697505ab8add3aa07f761321d06014?categoria=1&subcategoria=1&ano=2020 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/64697505ab8add3aa07f761321d06014?categoria=1&subcategoria=1&ano=2020 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/64697505ab8add3aa07f761321d06014?categoria=1&subcategoria=1&ano=2020 PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 133 pois “o modelo político-jurídico, plasmado na nova ordem constitucional, rejeita o poder que oculta e o poder que se oculta”. A irresponsabilidade da imprensa ao exibir, em rede nacional, programa que veicule matéria ofensiva à honra e à dignidade de cidadão enseja dano moral indenizável e este deve ser suficiente para reparar o dano, servir de sanção da conduta praticada e coibir novos abusos. STJ. Processo em segredo de justiça, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Rel. para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, por maioria, julgado em 22/11/2022, DJe 2/2/2023. (Info 762). É necessária a manutenção da divulgação integral dos dados epidemiológicos relativos à pandemia da Covid-19. A interrupção abrupta da coleta e divulgação de importantes dados epidemiológicos, imprescindíveis para a análise da série histórica de evolução da pandemia (Covid-19), caracteriza ofensa a preceitos fundamentais da Constituição Federal, nomeadamente o acesso à informação, os princípios da publicidade e da transparência da Administração Pública e o direito à saúde. STF. Plenário. ADPF 690/DF, ADPF 691/DF e ADPF 692 /DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgados em 13/03/2021 (Info 1009). STF determina que Ministério da Saúde faça a divulgação integral de dados sobre Covid-19 A redução da transparência dos dados referentes à pandemia de COVID- 19 representa violação a preceitos fundamentais da Constituição Federal, nomeadamente o acesso à informação, os princípios da publicidade e transparência da Administração Pública e o direito à saúde. STF. Plenário. ADPF 690 MC-Ref/DF, ADPF 691 MC-Ref/DF e ADPF 692 MC-Ref/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 20/11/2020 (Info 1000). É inconstitucional o art. 6º-B da Lei nº 13.979/2020, incluído pela MP 928/2020, porque ele impõe uma série de restrições ao livre acesso do cidadão a informações É inconstitucional o art. 6º-B da Lei nº 13.979/2020, incluído pela MP 928/2020, porque ele impõe uma série de restrições ao livre acesso do cidadão a informações. O art. 6º-B não estabelece situações excepcionais e concretas impeditivas de acesso à informação. Pelo contrário, transforma a regra constitucional de publicidade e transparência em exceção, invertendo a finalidade da proteção constitucional ao livre acesso de informações a toda sociedade. STF. Plenário. ADI 6351 MC-Ref/DF, PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 134 ADI 6347 MC-Ref/DF e ADI 6353 MC-Ref/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgados em 30/4/2020 (Info 975). Violam a CF/88 os atos de busca e apreensão de materiais de cunho eleitoral e a suspensão de atividades de divulgação de ideias em universidades públicas e privadas. São inconstitucionais os atos judiciais ou administrativos que determinem ou promovam: • o ingresso de agentes públicos em universidades públicas e privadas; • o recolhimento de documentos (ex: panfletos); • a interrupção de aulas, debates ou manifestações de docentes e discentes universitários; • a realização de atividade disciplinar docente e discente e a coleta irregular de depoimentos desses cidadãos pela prática de manifestação livre de ideias e divulgação do pensamento nos ambientes universitários ou em equipamentos sob a administração de universidades públicas e privadas. STF. Plenário. ADPF 548 MC-Ref/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 31/10/2018 (Info 922). Cabe reclamação contra decisão judicial que determina retirada de matéria jornalística de site A retirada de matéria de circulação configura censura em qualquer hipótese, o que se admite apenas em situações extremas. Assim, em regra, a colisão da liberdade de expressão com os direitos da personalidade deve ser resolvida pela retificação, pelo direito de resposta ou pela reparação civil. Diante disso, se uma decisão judicial determina que se retire do site de uma revista determinada matéria jornalística, esta decisão viola a orientação do STF, cabendo reclamação. STF. 1ª Turma. Rcl 22328/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 6/3/2018 (Info 893). Cabe reclamação contra decisão judicial que determina retirada de matéria jornalística de blog A ADPF 130/DF pode ser utilizada como parâmetro para ajuizamento de reclamação que verse sobre conflito entre a liberdade de expressão e de informação e a tutela das garantias individuais relativas aos direitos de personalidade. A determinação de retirada de matéria jornalística afronta a liberdade de expressão e de informação, além de constituir censura prévia. Essas liberdades ostentam PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 135 preferência em relação ao direito à intimidade, ainda que a matéria tenha sido redigida em tom crítico. O Supremo assumiu, mediante reclamação, papel relevante em favor da liberdade de expressão, para derrotar uma cultura censória e autoritária que começava a se projetar no Judiciário. STF. 1ª Turma. Rcl 28747/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ ac. Min. Luiz Fux, julgado em 5/6/2018 (Info 905). Sobre o mesmo tema: STF. 1ª Turma. Rcl 22328/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 6/3/2018 (Info 893). Jornal poderá acessar dados sobre mortes registradas em ocorrências policiais De acordo com o STJ, não cabe à administração pública ou ao Poder Judiciário discutir o uso que se pretende dar à informação de natureza pública. A informação, por ser pública, deve estar disponível ao público, independentementede justificações ou considerações quanto aos interesses a que se destina. Não se pode vedar o exercício de um direito – acessar a informação pública – pelo mero receio do abuso no exercício de um outro e distinto direito – o de livre comunicar. Em suma: veículo de imprensa jornalística possui direito líquido e certo de obter dados públicos sobre óbitos relacionados a ocorrências policiais. STJ. 2ª Turma. REsp 1852629-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 06/10/2020 (Info 682). ▪ Liberdade de informação x direito ao esquecimento O direito ao esquecimento é o direito que uma pessoa possui de não permitir que um fato, ainda que verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos. Veja a definição dada por Anderson Schreiber: “(...) o direito ao esquecimento é, portanto, um direito (a) exercido necessariamente por uma pessoa humana; (b) em face de agentes públicos ou privados que tenham a aptidão fática de promover representações daquela pessoa sobre a esfera pública (opinião social); incluindo veículos de imprensa, emissoras de TV, fornecedores de serviços de busca na internet etc.; (c) em oposição a uma recordação opressiva dos fatos, assim entendida a recordação que se caracteriza, a um só tempo, por ser desatual e recair sobre aspecto sensível da personalidade, comprometendo a plena realização da identidade daquela pessoa humana, ao apresentá-la sob falsas luzes à sociedade.” (Anderson SCHREIBER. Direito ao esquecimento e proteção de dados pessoais na Lei 13.709/2018. In: TEPEDINO, G; FRAZÃO, A; OLIVA, M.D. Lei geral de proteção de dados pessoais e suas https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/412decf7f56202004e18650fb2db5897?categoria=1&subcategoria=1&criterio-pesquisa=e PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 136 repercussões no direito brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 376). A discussão quanto ao direito ao esquecimento envolve um conflito aparente entre a liberdade de expressão/informação e atributos individuais da pessoa humana, como a intimidade, privacidade e honra, passando por recente evolução jurisprudencial. Veja: O STJ reconheceu o direito ao esquecimento em dois julgados principais: O caso “Aída Curi” (REsp 1.335.153-RJ) e a situação da “chacina da Candelária” (REsp 1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 28/5/2013), hipótese em que entendeu que tal direito que deveria ser exercido de forma compatível com a intimidade e da honra das pessoas. Ressalta-se, contudo, que o deferimento ou não do direito ao esquecimento sempre dependeu da análise do caso concreto e da ponderação dos interesses envolvidos. O direito ao esquecimento, também é chamado de “direito de ser deixado em paz” ou o “direito de estar só”. Nos EUA, é conhecido como the right to be let alone e, em países de língua espanhola, é alcunhado de derecho al olvido. É o caso, por exemplo, da apresentadora Xuxa que, no passado fez um determinado filme do qual se arrepende e que ela não mais deseja que seja exibido ou rememorado por lhe causar prejuízos profissionais e transtornos pessoais. Sem dúvida nenhuma, o principal ponto de conflito quanto à aceitação do direito ao esquecimento reside justamente em como conciliar esse direito com a liberdade de expressão e de imprensa e com o direito à informação. Em março de 2013, na VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, foi aprovado um enunciado defendendo a existência do direito ao esquecimento como uma expressão da dignidade da pessoa humana. Veja: “Enunciado 531: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”. Vale ressaltar, ainda, que o STJ possui o entendimento no sentido de que, quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, admite-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento. Isso porque não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, pois a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. STJ. 6ª Turma. HC 452.570/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 02/02/2021. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 137 No entanto, o tema passou por uma EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Isso porque o STJ passou a relativizar o direito ao esquecimento, ao passo que o STF passou a entender pela sua incompatibilidade com a Constituição Federal. Confira: O chamado direito ao esquecimento, apesar de ser reconhecido pela jurisprudência, não possui caráter absoluto. Em caso de evidente interesse social no cultivo à memória histórica e coletiva de delito notório, não se pode proibir a veiculação de matérias jornalísticas relacionados com o fato criminoso, sob pena de configuração de censura prévia, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Em tal situação, não se aplica o direito ao esquecimento. STJ. 3ª Turma. REsp 1.736.803-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 28/04/2020 (Info 670). Atenção ao julgado do STF, Plenário. Repercussão Geral – Tema 786 (11/02/2021) É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais – especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral – e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível. STF. Plenário. RE 1010606/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 11/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 786) (Info 1005). Também importante: O direito ao esquecimento não justifica a exclusão de matéria jornalística O direito ao esquecimento é considerado incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro. Logo, não é capaz de justificar a atribuição da obrigação de excluir a publicação relativa a fatos verídicos. STJ. 3ª Turma. REsp 1961581-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 07/12/2021 (Info 723). Jurisprudências pertinentes: ◘ É inconstitucional a resolução do Conselho Federal de Psicologia que proíbe a comercialização e o uso dos testes psicológicos para indivíduos que não sejam psicólogos PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 138 Ao restringirem a comercialização e o uso de testes psicológicos aos profissionais regularmente inscritos no Conselho Federal de Psicologia (CFP), o inciso III e os §§ 1º e 2º do art. 18 da Resolução 2/2003-CFP acabaram por instituir disciplina desproporcional e ofensiva aos postulados constitucionais relativos à liberdade de manifestação do pensamento (art. art. 5º, IV, IX e XIV, da CF/88) e de liberdade de acesso à informação (art. 220, da CF/88). STF. Plenário. ADI 3481/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 6/3/2021 (Info 1008). ◘ Viola a liberdade de expressão a decisão de retirar da Netflix o especial de Natal do Porta dos Fundos porque seu conteúdo satiriza crenças e valores do cristianismo Retirar de circulação produto audiovisual disponibilizado em plataforma de “streaming” apenas porque seu conteúdo desagrada parcela da população, ainda que majoritária, não encontra fundamento em uma sociedade democrática e pluralista como a brasileira. STF. 2ª Turma. Rcl 38782/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 3/11/2020 (Info 998). ◘ A proibição da entrevista com Adélio Bispo, autor da facada contra Jair Bolsonaro, não significou censura nem restrição indevida à liberdadede imprensa A decisão judicial que proibiu a realização de entrevista com Adélio Bispo, autor da facada contra Jair Bolsonaro, não significa restrição indevida à liberdade de imprensa nem representa censura prévia. Logo, essa decisão não configura ofensa ao entendimento firmado pelo STF na ADPF 130, que julgou não recepcionada a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67). A decisão judicial impediu a entrevista com o objetivo de proteger as investigações e evitar possíveis prejuízos processuais, inclusive quanto ao direito ao silêncio do investigado. Além disso, a decisão teve como finalidade proteger o próprio custodiado, que autorizou a entrevista, mas cuja sanidade mental era discutível na época, tendo sido, posteriormente, declarado inimputável em razão de “transtorno delirante persistente”. STF. 1ª Turma. Rcl 32052 AgR/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/4/2020 (Info 973). ◘ Biografias não autorizadas O STF entendeu na ADI 4815 que, para ser publicada uma biografia, NÃO é necessária autorização prévia do indivíduo biografado, das demais pessoas PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 139 retratadas, nem de seus familiares, porque a autorização prévia seria uma forma de censura, incompatível com a liberdade de expressão consagrada pela CF/88. Se o biografado ou qualquer outra pessoa retratada entenda ter os seus direitos violados, terá direito à reparação, não apenas por meio de indenização pecuniária, mas também por outras formas, a exemplo da publicação de ressalva, de nova edição com correção, de direito de resposta etc. ▪ Liberdade artística e os veículos de comunicação social: É ampla liberdade na produção da arte. * ATENÇÃO: Embora exista a liberdade artística, o Poder Público poderá estabelecer faixas etárias recomendadas, locais e horários para a apresentação. Ao mesmo tempo, lei federal deverá estabelecer meios para que qualquer pessoa ou família possa defender-se de programações de rádio e televisão que atentem contra os valores éticos vigentes (art. 220, §3º, I e II). V. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO: É o direito de ir e vir, amparado por habeas corpus XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; Perceba que a liberdade de locomoção no território nacional é livre NOS TEMPOS DE PAZ. Existem 4 hipóteses de exceção a liberdade de locomoção: (1) Em caso de prisão em flagrante ou prisão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar (art. 5º, LXI, CF/88) (2) Durante o estado de defesa (art. 136, 3º, I, CF/88) o decreto poderá estabelecer restrição ao direito de reunião, ainda que exercida no seio das associações. (3) Durante o estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I,CF/88, poderão ser tomadas contra as pessoas as medidas de obrigação de permanência em localidade determinada (art. 139, I, CF/88); detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns (art. 139, II, CF/88); suspensão da liberdade de reunião (art. 139, IV, CF/88). PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 140 (4) Declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira (hipóteses de decretação de estado de sítio – art. 137, II, CF/88), a liberdade de locomoção também poderá ser restringida ou suspensa (art. 138, caput, CF/88). VI. LIBERDADE DE REUNIÃO: Art. 5°, XVI, CRFB - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; É o agrupamento organizado de pessoas de caráter transitório, com uma determinada finalidade. O exercício válido do direito de reunião deve satisfazer os requisitos constitucionais, a saber: ✔ Reunião pacífica ✔ Sem armas ✔ Em locais abertos ao público ✔ Dispensa autorização, mas deve haver aviso prévio aviso à autoridade competente ✔ Não pode frustrar outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local O que se entende por aviso prévio para os fins do direito de reunião do art. 5º, XVI, da CF/88? O STF fixou a seguinte tese: A exigência constitucional de aviso prévio relativamente ao direito de reunião é satisfeita com a veiculação de informação que permita ao poder público zelar para que seu exercício se dê de forma pacífica ou para que não frustre outra reunião no mesmo local. STF. Plenário. RE 806339, Rel. para acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 14/12/2020 (Repercussão Geral – Tema 855). O entendimento foi fixado porque não se pode exigir o aviso prévio como condicionante ao exercício do direito de reunião. VII. LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO: Agrupamento de pessoas, organizado e permanente, para fins lícitos. Abrange: ∘ Direito de associar-se a outras pessoas para a formação de uma entidade; ∘ Aderir a uma associação já formada; ∘ Desligar-se da associação; ∘ Autodissolução das associações. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 141 Atenção (1): o direito de associação somente é livre se: ● For para fins lícitos ● Não tiver caráter paramilitar. Art. 5°, XVII, CRFB - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; Atenção (2): ● Associações são criadas independentemente de autorização, já as cooperativas devem ser criadas na forma da lei, mas independem de autorização; XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; Atenção (3): A CF/88 veda qualquer interferência estatal no funcionamento das associações e cooperativas. XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; Atenção (4): As associações: ● Podem ser dissolvidas de forma compulsória por decisão judicial, mas apenas após o trânsito em julgado. ● Podem ter suas atividades suspensas por decisão judicial, não sendo exigido o trânsito em julgado. XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX - Ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; Obs.: É inconstitucional o condicionamento da desfiliação de associado à quitação de débito referente a benefício obtido por intermédio da associação ou ao pagamento de multa. STF. Plenário. RE 820823/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 30/9/2022 (Repercussão Geral – Tema 922) (Info 1070). VIII. DIREITO DE PROPRIEDADE PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 142 XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; É garantido pela Constituição, mas não é absoluto, uma vez que a propriedade poderá ser desapropriada. É necessário também que a propriedade cumpra sua função social, atendendo aos interesses da coletividade e não apenas do proprietário. ● É garantido o direito de propriedade (art. 5º, XXII). ● A propriedade atenderá a sua função social (art. 5º, XXIII). ● A lei estabelecerá o procedimento para desapropriaçãopor necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos na Constituição (art. 5º, XXIV). ● No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano (art. 5º, XXV). Obs.: Impenhorabilidade da pequena propriedade rural. Dispõe o art. 5º, XXVI da CRFB que “a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento” Quanto ao tema, decidiu o STJ que a pequena propriedade rural é impenhorável mesmo que o imóvel não sirva de moradia ao executado e a sua família. Ou seja, o devedor não precisa morar lá, bastando que sua família ali labore. Tal impenhorabilidade se presta não apenas a garantir o direito à moradia, mas também tem por objetivo assegurar o direito fundamental de acesso aos meios geradores de renda, porquanto a pequena propriedade Ademais, também entendeu-se que a pequena propriedade é impenhorável, mesmo que a dívida executada não seja oriunda da atividade produtiva do imóvel. Se o sujeito usar o dinheiro para comprar um carro ou financiar outra atividade, ainda assim permanece a impenhorabilidade. Entendeu o Tribunal que, por se tratar de direito fundamental, deve ser dada a interpretação que garanta a máxima efetividade do direito discutido. Se a CF não permite a penhora para dívidas oriundas da própria atividade produtiva, com mais razão também será impenhorável com débitos de outra natureza (REsp 1.591.298/RJ – 2015). IX. DIREITO DE PETIÇÃO E DE OBTENÇÃO DE CERTIDÕES XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 143 Caso o pedido de certidão não seja atendido, o remédio constitucional cabível será o mandado de segurança e não o habeas data. O direito de certidão não é absoluto, pois pode ser negado em caso de o sigilo ser imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado. X. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, CF/88). Não se confunde com o direito de petição, já que este consiste em um direito de participação política que não demanda a demonstração de interesse processual ou lesão a direito pessoal. Exceção à regra da inafastabilidade da jurisdição: O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei (art. 217, §1º, da CF). XI. IRRETROATIVIDADE DA LEI A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI,CF/88). Conceitos (art. 6º da LINDB): I- Direito adquirido: direito que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aquele cujo começo do exercício tenha termo prefixo ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem; II- Ato jurídico perfeito: ato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou; III- Coisa julgada: decisão judicial de que não caiba mais recurso. Súmula 654-STF: A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado. Quanto à coisa julgada em matéria tributária, veja a recente tese fixada pelo STF no julgamento do RE 955.227/BA (Tema 885 RG) e RE 949.297/CE (Tema 881 RG): Tese fixada: “1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 144 jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.” (Info 1082, STF). XII. PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido (art. 5º XLV, CF/88). O princípio da pessoalidade tem duas dimensões: 1) Dimensão negativa: impede que sanções de natureza penal extrapolem o âmbito estritamente pessoal do infrator, vedando a imposição de pena a terceiros; 2) Dimensão positiva: impõe o dever de expor circunstancialmente as condutas responsáveis pelo ilícito, bem como de narrar com clareza o grau de participação dos acusados. A veiculação de matéria jornalística sobre delito histórico que expõe a vida cotidiana de terceiros não envolvidos no fato criminoso, em especial de criança e de adolescente, representa ofensa ao princípio da intranscendência Matéria jornalística que, sob o pretexto de noticiar crime histórico, expõe a intimidade do atual marido e dos filhos da condenada, pessoas que não têm relação direta com o fato, ofende o princípio da intranscendência ou da pessoalidade da pena, descrito no art. 5º, XLV, da CF/88 e no art. 13 do Código Penal. Isso porque, ao expor publicamente a intimidade dos referidos familiares em razão do crime ocorrido, a reportagem compartilhou dimensões evitáveis e indesejáveis dos efeitos da condenação então estendidas à atual família da ex-condenada. Especificamente quanto aos filhos, menores de idade, ressalta-se a Opinião Consultiva n. 17, de 28 de agosto de 2002 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que entende que o melhor interesse das crianças e dos adolescentes é reconhecido como critério regente na aplicação de normas em todos os aspectos da vida dos denominados “sujeitos em desenvolvimento”. STJ. 3ª Turma. REsp 1736803-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 28/04/2020 (Info 670). É inconstitucional lei estadual que proíba a Administração Pública de contratar empresa que tenha tido empregado condenado por crime ou contravenção relacionados com a prática de atos discriminatórios https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c705112d1ec18b97acac7e2d63973424?palavra-chave=esquecimento&criterio-pesquisa=texto_literal https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c705112d1ec18b97acac7e2d63973424?palavra-chave=esquecimento&criterio-pesquisa=texto_literal https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c705112d1ec18b97acac7e2d63973424?palavra-chave=esquecimento&criterio-pesquisa=texto_literal https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/71cc107d2e0408e60a3d3c44f47507bd?categoria=1&subcategoria=1&ano=2020 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/71cc107d2e0408e60a3d3c44f47507bd?categoria=1&subcategoria=1&ano=2020 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/71cc107d2e0408e60a3d3c44f47507bd?categoria=1&subcategoria=1&ano=2020 PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 145 É inconstitucional lei estadual que proíba que a Administração Pública contrate empresa cujo diretor, gerente ou empregado tenha sido condenado por crime ou contravenção relacionados com a prática de atos discriminatórios. Essa lei viola os princípiosda intransmissibilidade da pena, da responsabilidade pessoal e do devido processo legal. STF. Plenário. ADI 3092, Rel. Marco Aurélio, julgado em 22/06/2020 (Info 987 – clipping). XIII. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; A aplicação do princípio ocorre em três âmbitos: ● Plano legislativo: dirige-se ao legislador no momento da fixação dos limites mínimos e máximos da pena, do regime de cumprimento e dos benefícios que podem ser concedidos ao infrator. ● Plano judicial: o magistrado, ao aplicar a pena, deve definir, fundamentadamente, a sua quantidade conforme os parâmetros legais, o regime inicial e os benefícios aplicáveis; ● Plano executório: no momento da execução penal, deverá ser definido o estabelecimento prisional de cumprimento da pena, tendo em conta a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5º, XLVIII, CF/88). * Obs.: Súmula Vinculante nº 56 A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS. 3. DIREITOS SOCIAIS São direitos de 2ª geração/dimensão. A Constituição define no art. 6º quais são os direitos sociais: CRFB, Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 146 ● Direitos dos trabalhadores: os direitos relativos aos trabalhadores são de duas ordens: ● Direitos dos trabalhadores nas suas relações individuais de trabalho: são os direitos dos trabalhadores do art. 7º da CF, cujo dispositivo recomendamos leitura atenta. Dentre esses direitos, destacamos: · Direito ao trabalho: infere-se do valor social do trabalho como fundamento da República (art. 2º) e demais dispositivos constitucionais; · Garantia do emprego: é a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, entre outros direitos, impedindo-se, dessa forma, a dispensa injustificada, sem motivo socialmente relevante. É norma de eficácia contida. ATENÇÃO: A EC 72/2013 ampliou os direitos dos empregados domésticos! ● É possível a efetivação de direitos sociais pelo poder judiciário? R.: Embora seja prerrogativa dos Poderes Legislativo e Executivo formular e executar políticas públicas, o STF entende possível a efetivação de direitos sociais via Poder Judiciário, excepcionalmente, sobretudo nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição. Vejamos algumas jurisprudências (importantíssimas) sobre o tema: ◘ STF determinou que governo deveria detalhar a ordem de preferência na vacinação dentro dos grupos prioritários (quem deveria ser vacinado primeiro dentro do grupo prioritário) O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas concretas, assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, como é o caso da saúde. A pretensão de que sejam editados e publicados critérios e subcritérios de vacinação por classes e subclasses no Plano de Vacinação, assim como a ordem de preferência dentro de cada classe e subclasse, encontra arrimo: • nos princípios da publicidade e da eficiência que regem a Administração Pública (art. 37, da CF/88); • no direito à informação que assiste aos cidadãos em geral (art. 5º, XXXIII, e art. 37, § 2º, II); • na obrigação da União de “planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas” (art. 21, XVII); • no dever incontornável cometido ao Estado de assegurar a inviolabilidade do direito à vida (art. 5º, caput), traduzida por uma “existência digna” (art. 170); e • no direito à saúde (art. 6º e art. 196). STF. Plenário. ADPF 754 TPI-segunda-Ref/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 27/2/2021 (Info 1007). PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 147 ◘ Judiciário pode determinar a realização de obras de acessibilidade em prédios públicos O Poder Judiciário pode condenar universidade pública a adequar seus prédios às normas de acessibilidade a fim de permitir a sua utilização por pessoas com deficiência. No campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade, o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso. Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei. STJ. 2ª Turma. REsp 1607472-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/9/2016 (Info 592). Fonte: Dizer o Direito ◘ Judiciário pode determinar a realização de obras emergenciais em estabelecimento prisional É lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da CF, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes. STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015 (repercussão geral) (Info 794). Fonte: Dizer o Direito ◘ Judiciário pode obrigar administração pública a manter quantidade mínima de medicamento em estoque A Administração Pública pode ser obrigada, por decisão do Poder Judiciário, a manter estoque mínimo de determinado medicamento utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções no tratamento. Não há violação ao princípio da separação dos poderes no caso. Isso porque com essa decisão o Poder Judiciário não está determinando metas nem prioridades do Estado, nem tampouco interferindo na gestão de suas verbas. O que se está fazendo é controlar os atos e serviços da Administração Pública que, neste caso, se mostraram ilegais ou abusivos já que, mesmo o Poder Público se comprometendo a adquirir os medicamentos, há falta em seu estoque, ocasionando graves prejuízos PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 148 aos pacientes. Assim, não tendo a Administração adquirido o medicamento em tempo hábil a dar continuidade ao tratamento dos pacientes, atuou de forma ilegítima, violando o direito à saúde daqueles pacientes, o que autoriza a ingerência do Poder Judiciário. STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014 (Info 752). Fonte: Dizer o Direito PRAZO PRESCRICIONAL PARA COBRANÇA EM JUÍZO DO FGTS - A jurisprudência entendia que o prazo prescricional era de 30 anos, conforme súmula 362 do TST: Súmula 362-TST: É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho. - No entanto, em 2014, o STF alterou o seu posicionamento e passou a adotar o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, ao reconhecer a natureza trabalhista da verba, pelo art. 7º, XXIX, CF/88: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIX - ação, quanto aos créditos resultantesdas relações de trabalho, com prazo prescricional de CINCO anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de DOIS anos após a extinção do contrato de trabalho; DIREITOS COLETIVOS DOS TRABALHADORES: Exercidos pelos trabalhadores coletivamente ou no interesse de uma coletividade deles, previstos nos arts. 8-11. Destacamos: ▪ Organização sindical: o art. 8º, CF/88, institui ampla autonomia coletiva para a fundação e direção desse ente associativo, não podendo o Estado intervir ou condicionar o exercício desse direito. Pode, contudo, ser exigida a inscrição do sindicato em órgão próprio (Ministério do Trabalho), bem como admite-se que a lei disponha genericamente sobre regras básicas de organização sindical. O art. 522 da CLT, que prevê um número máximo de empregados que podem ser dirigentes sindicais, é compatível com a CF/88 e não viola a garantia da liberdade sindical O art. 8º, VIII, da CF/88 prevê que os dirigentes sindicais não podem ser demitidos, salvo se cometerem falta grave. O art. 522 da CLT prevê um número máximo de empregados que podem ser dirigentes sindicais. Assim que a CF/88 foi promulgada, alguns doutrinadores começaram a sustentar a tese de que o art. 522 da CLT não teria sido recepcionado pela Carta Constitucional. Isso porque o inciso I do art. 8º da Constituição prevê que a liberdade sindical, ou seja, proíbe que o poder público interfira na organização dos sindicatos. O TST e o STF não concordaram com essa tese. A liberdade sindical tem previsão constitucional, mas não possui caráter https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/f862d13454fd267baa5fedfffb200567?categoria=1&subcategoria=1&ano=2020 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/f862d13454fd267baa5fedfffb200567?categoria=1&subcategoria=1&ano=2020 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/f862d13454fd267baa5fedfffb200567?categoria=1&subcategoria=1&ano=2020 PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 149 absoluto. A previsão legal de número máximo de dirigentes sindicais dotados de estabilidade de emprego não esvazia a liberdade sindical. Essa garantia constitucional existe para que possa assegurar a autonomia da entidade sindical, mas não serve para criar situações de estabilidade genérica e ilimitada que violem a razoabilidade e a finalidade da norma constitucional garantidora do direito. Logo, o art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. STF. Plenário. ADPF 276, Rel. Cármen Lúcia, julgado em 15/05/2020. ▪ Direito de substituição processual: a CF/88 previu a possibilidade de os sindicatos ingressar em em juízo na defesa de direitos e interesses coletivos e individuais da categoria, em hipótese de substituição processual, pois o sindicato ingressa em nome próprio na defesa de interesses alheios. ▪ Greve: previsto no art. 9º, cabe aos trabalhadores decidir a oportunidade de exercê-lo e os interesses que devam por meio dele defender. Outrossim, prevê que a lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, inclusive responsabilizando os abusos cometidos. Cuidado! Policial civil não pode fazer greve!!! O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. É obrigatória a participação do Poder Público em mediação instaurada pelos órgãos classistas das carreiras de segurança pública, nos termos do art. 165 do CPC, para vocalização dos interesses da categoria. STF. Plenário. ARE 654432/GO, Rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 5/4/2017 (repercussão geral) (Info 860). ATENÇÃO - Para servidores públicos civis: como não existe lei específica sobre o assunto para servidores públicos civis, o STF conferiu efeitos concretos aos Mandados de Injunção ajuizados pelos Sindicatos de Servidores Civis. Por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei nº 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. IMPORTANTE: O estudo da jurisprudência acerca do tema: “Direitos Fundamentais” é imprescindível, diante da elevada cobrança em provas. Nesse sentido, abaixo algumas jurisprudências cuja leitura é importantíssima! PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 150 Informativo 163 do STF: não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage no caso de sanções menos graves, como a administrativa. AgInt no REsp 2.024.133- ES, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 13/3/2023, DJe 16/3/2023 Cota de tela para filmes nacionais nos cinemas é constitucional O Plenário do STF entendeu que a norma é um mecanismo que protege a indústria nacional do audiovisual e amplia o acesso à cultura. Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucionais as normas que reservam um número mínimo de dias para a exibição de filmes nacionais nos cinemas brasileiros, a chamada “cota de tela”, e a regra que determina que 5% dos programas culturais, artísticos e jornalísticos sejam produzidos no município para o qual foram outorgados os serviços de radiodifusão. RE 627432 e RE 1070522, com repercussão geral (Temas 704 e 1013). Não é possível atrelar-se ao salário mínimo o valor alusivo a benefício social e os respectivos critérios de admissão Lei estadual criou um benefício assistencial e previu que seu valor seria o do salário mínimo vigente. Tal previsão, em princípio, viola o art. 7º, IV, da CF/88, que proíbe que o salário mínimo seja utilizado como referência (parâmetro) para outras finalidades que não sejam a remuneração do trabalho. No entanto, o STF afirmou que seria possível conferir interpretação conforme a Constituição e dizer que o dispositivo previu que o valor do benefício seria igual ao salário mínimo vigente na época em que a lei foi editada (R$ 545). Após isso, mesmo o salário mínimo aumentando nos anos seguintes, o valor do benefício não pode acompanhar automaticamente os reajustes realizados sobre o salário mínimo, considerando que ele não pode servir como indexador. STF. Plenário. ADI 4726/AP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/11/2020 (Info 998). PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 151 A EC 20/98 ampliou a proibição do trabalho infantil ao elevar de 14 para 16 anos a idade mínima permitida para o trabalho; essa alteração é constitucional e tem por objetivo proteger as crianças e adolescentes A norma fundada no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal, na alteração que lhe deu a Emenda Constitucional 20/1998, tem plena validade constitucional. Logo, é vedado “qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”. STF. Plenário. ADI 2096/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 9/10/2020 (Info 994). O art. 522 da CLT, que prevê um número máximo empregados que podem ser dirigentes sindicais, é compatível com a CF/88 e não viola a garantia da liberdadesindical A previsão legal de número máximo de dirigentes sindicais dotados de estabilidade de emprego não esvazia a liberdade sindical. Essa garantia constitucional existe para que possa assegurar a autonomia da entidade sindical, mas não serve para criar situações de estabilidade genérica e ilimitada que violem a razoabilidade e a finalidade da norma constitucional garantidora do direito. Logo, o art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. STF. Plenário. ADPF 276, Rel. Cármen Lúcia, julgado em 15/05/2020. É inconstitucional lei municipal que proíba a divulgação de material com referência a “ideologia de gênero” nas escolas municipais Compete privativamente à União legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, XXIV, da CF), de modo que os Municípios não têm competência para editar lei proibindo a divulgação de material com referência a “ideologia de gênero” nas escolas municipais. Existe inconstitucionalidade formal. Há também inconstitucionalidade material nessa lei. Lei municipal proibindo essa divulgação viola: • a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 206, II, CF/88); e • o pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas (art. 206, III). Essa lei contraria ainda um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que é a promoção do bem de todos sem preconceitos (art. 3º, IV, CF/88). Por fim, essa lei não cumpre com o dever estatal de promover políticas de inclusão e de igualdade, contribuindo para a manutenção da discriminação com base na orientação sexual e identidade de gênero. STF. Plenário. ADPF 457, Rel. Alexandre de Moraes, julgado em 27/04/2020. Essa jurisprudência foi cobrada na última prova de Delegado de Polícia do Paraná: PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 152 Caiu na prova Delegado PC-PR (2021) Atendendo ao interesse local, os municípios podem editar lei que proíba a divulgação de materiais com menção à ideologia de gênero nas escolas municipais. (item incorreto). É constitucional lei estadual, de iniciativa parlamentar, que determina a reserva de vagas, no mesmo estabelecimento de ensino, para irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo escolar, pois disciplina medida que visa consolidar políticas públicas de acesso ao sistema educacional e do maior convívio familiar possível. STF. Plenário. ADI 7149/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23/9/2022 (Info 1069). A educação básica em todas as suas fases — educação infantil, ensino fundamental e ensino médio — constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica. STF. Plenário. RE 1008166/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22/9/2022 (Repercussão Geral – Tema 548) (Info 1069). Se o indivíduo possui contra si uma condenação criminal transitada em julgado, ele não poderá ser vigilante, mesmo que já tenha cumprido a pena há mais de 5 anos Viola o princípio da presunção de inocência o impedimento de participação ou registro de curso de formação ou reciclagem de vigilante, por ter sido verificada a existência de inquérito ou ação penal não transitada em julgado. Assim, não havendo sentença condenatória transitada em julgado, o simples fato de existir um processo penal em andamento não pode ser considerado antecedente criminal para o fim de impedir que o vigilante se matricule no curso de reciclagem. STJ. 2ª Turma. REsp 1597088/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/08/2017. A existência de condenação criminal transitada em julgado impede o exercício da atividade profissional de vigilante por ausência de idoneidade moral. STJ. 2ª Turma. REsp 1666294-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/09/2019 (Info 658). Quando o delito imputado envolve o emprego de violência contra a pessoa ou demonstre comportamento agressivo incompatível com as funções de vigilante, é válida a recusa de pedido de inscrição em curso de reciclagem para vigilantes profissionais, porquanto configurada, em regra, a ausência de idoneidade do https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/5c3a3b139a11689e0bc55abd95e20e39?categoria=1&subcategoria=1 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/5c3a3b139a11689e0bc55abd95e20e39?categoria=1&subcategoria=1 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/5c3a3b139a11689e0bc55abd95e20e39?categoria=1&subcategoria=1 PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 153 indivíduo. STJ. 1ª Turma.REsp 1952439-DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 26/04/2022 (Info 734). A existência de condenação criminal transitada em julgado impede o exercício da atividade profissional de vigilante por ausência de idoneidade moral, mesmo que tenha cumprido a pena há mais de 5 anos. Nota: É válida a recusa pela Polícia Federal de pedido de inscrição em curso de reciclagem para vigilantes profissionais, quando configurada a ausência de idoneidade do indivíduo em razão da prática de delito que envolve o emprego de violência contra a pessoa ou da demonstração de comportamento agressivo incompatível com as funções do cargo. REsp 1.952.439-DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 26/04/2022, DJe 28/04/2022. O STJ, através da sua 2° Turma – informativo de n° 666 – decidiu que: “A omissão injustificada da Administração em providenciar a disponibilização de banho quente nos estabelecimentos prisionais fere a dignidade de presos sob sua custódia.” O fornecimento recíproco de dados investigatórios e o intercâmbio de informações entre a Polícia Federal e as polícias estaduais são medidas que se legitimam em face do modelo constitucional de federalismo cooperativo. A razão disso encontra-se na forma de distribuição de competência dentro de uma forma de estado federalista cooperativa. Isto é, há um ponto convergente entre a União e os entes estaduais sobretudo em suas atividades investigativas (polícia civil e federal). Neste sentido, informativo de n° 755 do STF: “Cabe salientar que a mútua cooperação entre organismos policiais, o intercâmbio de informações, o fornecimento recíproco de dados investigatórios e a assistência técnica entre a Polícia Federal e as Polícias Estaduais, com o propósito comum de viabilizar a mais completa apuração de fatos delituosos gravíssimos, notadamente naqueles casos em que se alega o envolvimento de policiais militares na formação de grupos de extermínio, encontram fundamento, segundo penso, no próprio modelo constitucional de federalismo cooperativo (RHC 116.000/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO), cuja institucionalização surge, em caráter inovador, no plano de nosso ordenamento constitucional positivo, na Constituição Federal de 1934, que se afastou da fórmula do federalismo dualista inaugurada pela Constituição republicana de 1891, que impunha, por efeito da outorga de competências estanques, rígida separação entre as atribuições federais e estaduais.” https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%27201800275438%27.REG. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 154 Caiu na prova Delegado BA/2022! A Constituição Federal de 1988 dispõe que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Com relação aos direitos fundamentais e oentendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, assinale a alternativa correta. a) As pesquisas com célula-tronco embrionária violam, via de regra, o direito à vida. b) É possível a interrupção da gravidez quando houver diagnóstico de anencefalia do feto. c) Diante do princípio da igualdade, não é possível política de cotas étnico-raciais para seleção de estudantes em universidade pública. d) As ações indenizatórias por danos morais e materiais decorrentes de atos de perseguição política com violação de direitos fundamentais ocorridos durante o regime militar prescrevem no prazo de 05 (cinco) anos. e) A liberdade de expressão é um direito absoluto e a sua limitação é passível de nulidade. Resposta: Alternativa ‘B’. IBFC – PCBA/2022 – Delegado de Polícia: O direito à liberdade, previsto como direito fundamental no caput do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada no dia 05 de outubro de 1988, está presente também no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13/07/1990 - ECA), que em seu art. 16, dispõe que o direito à liberdade compreende os determinados aspectos. Considerando os a liberdade garantida às crianças e aos adolescentes pelo referido estatuto, analise as afirmativas abaixo: I. brincar, praticar esportes e divertir-se; participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação. II. ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais. III. opinião e expressão; crença e culto religioso. IV. participar da vida política, na forma da lei; buscar refúgio, auxílio e orientação. Estão corretas as afirmativas: a) I, II, III e IV b) I, III e IV apenas c) II, III e IV apenas d) III e IV apenas e) I, II e IV apenas Resposta: Alternativa ‘A’ PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 155 CEBRASPE – PCES/2022 – Delegado de Polícia: Assinale a opção correta a respeito dos direitos e garantias fundamentais. A) A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas configura fundada razão a autorizar o ingresso policial no domicílio do denunciado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial. B) É inconstitucional o compartilhamento, sem autorização judicial, de procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil com a polícia. C) A omissão injustificada da administração pública em providenciar a disponibilização de banho quente nos estabelecimentos prisionais fere a dignidade dos presos sob sua custódia. D) Veículo de imprensa não possui direito líquido e certo a obter dados públicos sobre óbitos relacionados a ocorrências policiais. E) É vedado ao Poder Judiciário impor à administração pública obrigação de executar obras emergenciais em estabelecimentos prisionais, em razão do postulado da reserva do possível. Resposta: Alternativa ‘C’ CEBRASPE – PCES/2022 – Delegado de Polícia: Com base no disposto na Constituição Federal de 1988 (CF/88) e no entendimento do Supremo Tribunal Federal, assinale a opção correta acerca dos direitos sociais. A) O servidor público que seja pai monoparental faz jus à licença maternidade e ao salário maternidade pelo prazo de 180 dias. B) Exige-se a autorização do Estado para a fundação de sindicato. C) Policial civil tem direito a receber seguro desemprego, em caso de desemprego involuntário. D) É vedada a fixação de piso salarial em múltiplos do salário mínimo, ainda que inexistam reajustes automáticos. E) É vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, até seis meses após o final do mandato, salvo na hipótese de falta grave. Resposta: A alternativa ‘A’ está correta. Referência Bibliográficas: Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. Marcelo Novelino. Curso de Direito Constitucional. Dirley da Cunha Junior. Curso de Direito Constitucional. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Direitos Constitucional Descomplicado PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 156 Bruno Del Preti e Paulo Lépore. Manual de Direitos Humanos João Trindade. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Disponível em: http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portaltvjustica/portaltvjusticanoticia/anexo/joao_trindadade__teori a_geral_dos_direitos_fundamentais.pdf Julgados comentados do site Dizer o Direito. http://www.dizerodireito.com.br/ http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portaltvjustica/portaltvjusticanoticia/anexo/joao_trindadade__teoria_geral_dos_direitos_fundamentais.pdf http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portaltvjustica/portaltvjusticanoticia/anexo/joao_trindadade__teoria_geral_dos_direitos_fundamentais.pdf http://www.dizerodireito.com.br/ PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 157 QUESTÕES PROPOSTAS Caro Aluno, As questões propostas serão disponibilizadas e deverão ser resolvidas dentro da plataforma (em avaliações), de modo que, ao final, você terá acesso aos respectivos comentários. As questões a seguir são apenas um demonstrativo para que você possa conhecer o material do Dedicação Delta. Mas, não se esqueça: dentro da plataforma temos muitas questões disponíveis e comentadas sobre cada tema visto em cada meta estudada. Vamos juntos. Equipe DD. Questões 1 - 2022 - CESPE / CEBRASPE - PC-ES - CESPE / CEBRASPE - 2022 - PC-ES - Delegado de Polícia Assinale a opção correta a respeito dos direitos e garantias fundamentais. A-A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas configura fundada razão a autorizar o ingresso policial no domicílio do denunciado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial. B-É vedado ao Poder Judiciário impor à administração pública obrigação de executar obras emergenciais em estabelecimentos prisionais, em razão do postulado da reserva do possível. C-É inconstitucional o compartilhamento, sem autorização judicial, de procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil com a polícia. D-A omissão injustificada da administração pública em providenciar a disponibilização de banho quente nos estabelecimentos prisionais fere a dignidade dos presos sob sua custódia. E-Veículo de imprensa não possui direito líquido e certo a obter dados públicos sobre óbitos relacionados a ocorrências policiais. 2 - 2022 - VUNESP - PC-SP - VUNESP - 2022 - PC-SP - Delegado de Polícia À luz da Constituição Federal, da doutrina pátria e do entendimento jurisprudencial consolidado, tendo em vista os mecanismos de proteção dos direitos fundamentais em procedimentos investigatórios comandados por delegados de polícia, é correto afirmar que A-é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos constantes de inquérito policial, incluídas as informações concernentes a diligências investigatórias pendentes. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 158 B-o fornecimento recíproco de dados investigatórios e o intercâmbio de informações entre a Polícia Federal e as polícias estaduais são medidas que se legitimam em face do modelo constitucional de federalismo cooperativo. C-a autoridade policial pode negar vista do inquérito policial ao indiciado ou ao seu defensor, em feito que tramita sob segredo de justiça. D-é possível que a autoridade policial impeça o acesso aos autos do inquérito policial por um dos interessados, objetivando assegurar o direito à intimidade dos demais investigados. E-a liberdade de informação jornalística legitima a utilização de informações sigilosas, obtidas por meios ilícitos, sobre inquéritos policiais em andamento. 3 - 2022 - VUNESP - PC-SP - VUNESP - 2022 - PC-SP - Delegado de Polícia A garantia constitucional da liberdade de locomoção A-abrangeÉ o que consta no Código Penal; 10. Direito Penal Adjetivo: também chamado de “formal” (grave as nomenclaturas), é o direito processual penal. #SELIGA: Direito Penal de Intervenção Abordado por Hassemer. Segundo ele, o direito penal deve se preocupar apenas com os bens jurídicos individuais, tais como a vida, patrimônio, propriedade etc., bem como de infrações penais que causem perigo concreto. Por outro lado, se o intuito da previsão da infração é proteger apenas bem jurídico difuso, coletivo ou de natureza abstrata, não deveria ser considerada uma infração penal. Deveria ser regulada por um sistema jurídico diverso, com sanções mais brandas que as do direito penal, sem risco de privação da liberdade do infrator, mas aplicadas também por uma autoridade judiciária, de forma mais célere e ampla, podendo ser até mais efetiva, para não tornar o direito penal inócuo e simbólico. Exemplo no BR: Lei 8429/92. Este seria o direito de intervenção. O direito de intervenção estaria acima do direito administrativo, mas abaixo do direito penal. Para o autor, de um lado, o Direito Penal, dada sua gravidade, não pode ser utilizado para a tutela de bens jurídicos difusos, coletivos, transindividuais etc. Por outro lado, sabe-se que as autoridades administrativas não possuem a independência necessária para a aplicação das penalidades. Por isso, propõe o Direito de Intervenção. Há críticas acerca de tal posicionamento na doutrina, pela dúvida de como seria a legitimidade e como atuaria o direito de intervenção, bem como se tais sanções seriam suficientes para tutelar bens importantes que se caracterizam como coletivos, difusos ou de natureza abstrata. 2. ENCICLOPÉDIA DAS CIÊNCIAS PENAIS O estudo do crime, do criminoso e da sanção penal é o objeto de várias ciências, tendo sido chamadas por José Cerezo Mir de “enciclopédia de ciências penais”. A doutrina não é uníssona acerca de quantas ou quais exatamente seriam elas, mas, para o nosso estudo, as mais importantes são a dogmática, a criminologia e a política criminal. I – DOGMÁTICA PENAL: tem por objetivo interpretar de forma sistemática o direito penal, entendendo o sentido das normas e aplicando-o de forma lógico-racional (não emocional). PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 15 Obs.: Dogmática ≠ Dogmatismo: Dogmatismo é a aceitação cega de verdades tidas como absolutas e imutáveis (deve ser desprezado). Se opõe à ideia de ciência, que admite flexibilização, na qual estaria enquadrada a dogmática. II – CRIMINOLOGIA: A criminologia, de acordo com Luiz Flávio Gomes e Antônio Molina, é uma ciência empírica (estuda o que “é”, ao contrário do direito penal, que estuda o que “deve ser” – caracterizando-se como uma ciência valorativa e normativa) e interdisciplinar (observa diversos fatores: econômicos, políticos, sociais, religiosos etc.), a qual estuda o crime, a vítima, o criminoso e o controle social. Suas constatações se dão a partir da observação daquilo que acontece na realidade social, na experiência. Ps.: Gravando as palavras-chave sobre as características da criminologia, que são diversas das do direito penal, vocês já matam várias questões! III – POLÍTICA CRIMINAL: trabalha com estratégias e mecanismos de controle social da criminalidade, para que os bens jurídicos relevantes sejam protegidos. Possui a característica de vanguarda, pois orienta a criação e a reforma das leis, a partir de uma análise crítica acerca destas estarem ou não cumprindo os fins a que se propõem, considerando dados obtidos por outros ramos (como a criminologia). Funciona como “filtro” entre a letra fria da lei e a realidade social. Revela as leis que “pegam” e as que não. 2.1 Direito Penal X Criminologia X Política Criminal O ponto mais cobrado desse tópico é, sem dúvidas, a diferença entre direito penal, criminologia e política criminal. DIREITO PENAL CRIMINOLOGIA POLÍTICA CRIMINAL Ciência normativa e valorativa, que analisa os fatos humanos indesejados e define quais devem ser tipificados como crime ou contravenção. Ciência empírica e interdisciplinar, que estuda o crime, o criminoso, a vítima e o controle social. Trabalha as estratégias e meios de controle social da criminalidade. Ocupa-se do crime enquanto norma. Ocupa-se do crime enquanto fato. Ocupa-se do crime enquanto valor. Ex: Define o crime de roubo. Ex: Quais fatores contribuem para o crime de roubo. Ex: Estuda como diminuir os casos de roubo. VAMOS LEMBRAR: PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 16 Vitimologia: é o estudo da vítima em seus diversos planos. Inicialmente, a análise era quanto às formas de contribuição da vítima para a prática dos crimes. Modernamente, tal estudo preocupa-se também com a proteção destas no momento posterior à prática do crime, como por exemplo com a sua reinserção na sociedade. No direito brasileiro, temos o exemplo da composição dos danos civis (art. 74, parágrafo único, Lei 9.099/95) - TERCEIRAVIA Ademais, uma das circunstâncias judiciais que deve ser considerada na fixação da pena base é o comportamento da vítima (art. 59, CP). 2.2 Seletividade - Criminalização Primária e Secundária (Zaffaroni) Sobre a seletividade, define Zaffaroni: “Ao menos em boa medida, o sistema penal seleciona pessoas ou ações, como também criminaliza certas pessoas segundo sua classe e posição social. [...] Há uma clara demonstração de que não somos todos igualmente ‘vulneráveis’ ao sistema penal, que costuma orientar-se por ‘estereótipos’ que recolhem os caracteres dos setores marginalizados e humildes, que a criminalização gera fenômeno de rejeição do etiquetado como também daquele que se solidariza ou contata com ele, de forma que a segregação se mantém na sociedade livre. A posterior perseguição por parte das autoridades com rol de suspeitos permanentes, incrementa a estigmatização social do criminalizado (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2011, p. 73).” (Guarda relação com o movimento do labeling approach / teoria da reação social / da rotulação social / do etiquetamento social – tema que deve ser estudado de modo mais aprofundado na matéria de criminologia.) Nesse contexto, o processo de criminalização pode ser dividido em dois: a) Criminalização primária: É a elaboração e sanção das leis penais, introduzindo formalmente no ordenamento jurídico a tipificação de determinadas condutas. b) Criminalização secundária: É a ação punitiva que recai sobre pessoas concretas. Quando recai sobre o indivíduo a persecução penal após ser a ele atribuída a prática de um ato primariamente criminalizado. É praticada pela Polícia e Poder Judiciário. * ATENÇÃO: Além do momento da elaboração e aplicação da norma, a seletividade também vai se mostrar presente no momento da execução da pena. - SELIGA: Você sabe o que é Direito Penal Subterrâneo e Direito Penal Paralelo? Referem-se aos sistemas penais paralelos e subterrâneos. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 17 De acordo com Zaffaroni, “sistema penal é o conjunto das agências que operam a criminalização primária e a criminalização secundária ou que convergem na sua produção”. Direito Penal Paralelo: Como o sistema penal formal do Estado não obtêm êxito em grande parte da aplicação e exercício do poder punitivo, outras agências apropriam-se desse espaço e o exercem de modo paralelo ao estado (criando sistemas penais paralelos). Ex.:médico que aprisiona doentes mentais; institucionalização pelas autoridades assistenciais dos morados de rua etc.). Direito Penal Subterrâneo: ocorre quando as instituições oficiais atuam com poder punitivo ilegal, acarretando abuso de poder. Ex.: institucionalização de pena de morte (execução sem processo), desaparecimentos, torturas, extradições mediante sequestro, grupos especiais deapenas os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil. B-abrange o direito de permanência no território nacional. C-é norma constitucional de aplicabilidade imediata, direta e integral. D-pode ser tutelada por meio do recurso de habeas corpus. E-não abrange o direito de saída de não residentes no país. 4 - 2022 - VUNESP - PC-SP - VUNESP - 2022 - PC-SP - Delegado de Polícia Nos termos do inciso II, do artigo 12-C, da Lei Federal n° 11.340 de 7 de agosto de 2006, verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física ou psicológica da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, o agressor será imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida pelo delegado de polícia, quando o Município não for sede de comarca. À luz da Constituição da República, é correto afirmar que A-o ingresso no domicílio sem o consentimento do morador só pode ocorrer em caso de flagrante delito ou, durante o dia, mediante autorização judicial, razão pela qual o dispositivo enunciado, ao tratar de hipóteses de risco, é inconstitucional. B-a autorização legal para que delegados de polícia atuem para interromper o ciclo de violência doméstica não viola a prerrogativa constitucional do Judiciário de decretar medidas cautelares. C-o afastamento do suposto agressor pelo delegado de polícia, na hipótese legal descrita pelo enunciado, é inconstitucional por ofensa ao postulado normativo do devido processo legal. D-o dispositivo cria hipótese legal para que o delegado pratique atos de competência privativa do Poder Judiciário, com ofensa ao princípio da reserva de jurisdição e da inviolabilidade do domicílio. E-a Constituição permite a invasão do lar somente mediante prévia autorização judicial, em decorrência da garantia de inviolabilidade do domicílio. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 159 5 - 2022 - FGV - PC-AM - FGV - 2022 - PC-AM - Delegado de Polícia - Edital nº 01 João, brasileiro com vinte anos de idade e que jamais solicitara o seu alistamento eleitoral, requereu, à Secretaria de Estado de Segurança Pública do Estado Alfa, informações a respeito de auditoria realizada pelo órgão competente de controle interno nas contratações realizadas pelo órgão. Acresça-se que, no bojo desse requerimento, João não indicou a finalidade em que essas informações seriam utilizadas. À luz da sistemática vigente, é correto afirmar que o requerimento de João deve ser A-indeferido, pois as informações solicitadas são exclusivas para o uso interno. B-indeferido, pois somente o cidadão pode ter acesso às informações almejadas. C-indeferido, já que não foi declinada em que finalidade as informações seriam utilizadas. D-deferido, sendo irrelevante o fato de João não ser cidadão e de não indicar a finalidade das informações. E-deferido, desde que João, após a devida provocação, indique em que finalidade as informações serão utilizadas. Respostas7 7 1: D 2: B 3: B 4: B 5: D PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 160 Comentários 1 - 2022 - CESPE / CEBRASPE - PC-ES - CESPE / CEBRASPE - 2022 - PC-ES - Delegado de Polícia Assinale a opção correta a respeito dos direitos e garantias fundamentais. A-A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas configura fundada razão a autorizar o ingresso policial no domicílio do denunciado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial. B-É vedado ao Poder Judiciário impor à administração pública obrigação de executar obras emergenciais em estabelecimentos prisionais, em razão do postulado da reserva do possível. C-É inconstitucional o compartilhamento, sem autorização judicial, de procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil com a polícia. D-A omissão injustificada da administração pública em providenciar a disponibilização de banho quente nos estabelecimentos prisionais fere a dignidade dos presos sob sua custódia. E-Veículo de imprensa não possui direito líquido e certo a obter dados públicos sobre óbitos relacionados a ocorrências policiais. COMENTÁRIO A-INCORRETA. A denúncia anônima ou notitia criminis inqualificada, por si só, não é apta a fundamentar a busca domiciliar. Neste caso, necessita-se de justa causa e a execução de diligências anteriores para verificar a veracidade das informações (fundadas razões). Não é outro o entendimento do STF em sede de repercussão geral tema n° 280: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.” O STJ, em sede do informativo de n° 734: “A denúncia anônima acerca da ocorrência de tráfico de drogas acompanhada das diligências para a constatação da veracidade das informações prévias podem caracterizar as fundadas razões para o ingresso dos policiais na residência do investigado.” PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 161 B-INCORRETA. Neste caso, conforme reiterada jurisprudência do STF, o fundamento da reserva do possível pelo Estado não é tese apta a fundamentar a não execução de políticas públicas. Com efeito, prepondera-se a tese do mínimo existencial. De forma atípica o Poder Judiciário atua, autorizado pela jurisprudência atual, com proatividade intervindo nas políticas públicas não executadas pelo ente subnacional. A exemplo, é a ADPF de n° 347 que, em seu bojo, aplicou a tese do estado de coisas inconstitucional em razão da massiva violação de direitos fundamentais em seu sentido objetivo. Desta forma autoriza-se a proatividade do Poder Judiciário. C-INCORRETA. Neste caso, é possível o compartilhamento interno entre a UIF, RFB, Polícia Judiciária e o MP. Nesse sentido: Ementa Repercussão geral. Tema 990. Constitucional. Processual Penal. Compartilhamento dos Relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil com os órgãos de persecução penal para fins criminais. Desnecessidade de prévia autorização judicial. Constitucionalidade reconhecida. Recurso ao qual se dá provimento para restabelecer a sentença condenatória de 1º grau. Revogada a liminar de suspensão nacional (art. 1.035, § 5º, do CPC). Fixação das seguintes teses: 1. É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil - em que se define o lançamento do tributo - com os órgãos de persecução penal para fins criminais SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional; 2. O compartilhamento pela UIF e pela RFB referido no item anterior deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios. (RE 1055941, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10- 2020) D-CORRETA. De fato. O STJ, através da sua 2° Turma – informativo de n° 666 – decidiu que: PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 162 “A omissão injustificada da Administração em providenciar a disponibilização de banho quente nos estabelecimentos prisionais fere a dignidade de presos sob sua custódia.” E-INCORRETA. Nos termos do informativo de n° 682, o STJ já decidiu sobre sua possibilidade:inteligência que atuam fora da lei etc. 3. DIREITO PENAL DO AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO Direito Penal do Fato – Adotado pelo Ordenamento Penal Brasileiro – consiste que o direito penal deve punir condutas, ou seja, fatos, praticados pelos indivíduos que sejam lesivas a bens jurídicos de terceiros. Pune-se o fato. A base para esse princípio está no Estado de Direito. Importante frisar que se considera circunstâncias relacionadas ao autor, especificamente quando da análise da pena. Ex: art. 59 do CP; Reincidência. Está atrelado ao Princípio da exteriorização ou materialização do fato, pelo qual o Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias (fatos). Assim, ninguém pode ser castigado por seus pensamentos, desejos ou meras cogitações ou estilo de vida. O princípio da exteriorização serviu para o legislador acabar com as infrações penais que desconsideravam esse mandamento. Ex: Mendicância (art. 60 L.C.P. – abolido), tal crime adotava o direito penal do autor. Por sua vez, o direito Penal do autor consiste na punição do indivíduo baseada em seus pensamentos, desejos e estilo de vida, condições pessoais, do modo de ser, grau de culpabilidade (reprovabilidade), antecedentes do autor, está interligado ao Direito Penal do Inimigo. Aqui teríamos uma inobservância do princípio da exteriorização do fato. Obs: Coculpabilidade e coculpabilidade às avessas (Zaffaroni) Coculpabilidade é corresponsabilidade do Estado no cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere a condições sociais e econômicas do agente, o que enseja menor reprovação social, segundo o princípio da coculpabilidade, o Estado-juiz haveria de considerar como atenuante as condições socioeconômicas do réu no momento na aplicação da pena. Veja que o artigo 66 do Código Penal autoriza ao Juiz esse postulado, através da, chamada pela doutrina, atenuante inominada. A outra face da teoria da coculpabilidade pode ser identificada como a coculpabilidade às avessas, por meio da qual defende- PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 18 se a possibilidade de reprovação penal mais severa no tocante aos crimes praticados por pessoas dotadas de elevado poder econômico, e que abusam desta vantagem para a execução de delitos, em regra prevalecendo-se das facilidades proporcionadas pelo livre trânsito nos centros de controle político e econômico. 4. GARANTISMO PENAL (FERRAJOLI) 4.1 Conceito Para Ferrajoli, “o garantismo é entendido no sentido do ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO, isto é, aquele conjunto de vínculos e de regras racionais impostos a todos os poderes na tutela dos direitos de todos, representa o único remédio para os poderes selvagens”. 4.2. Garantias primárias e secundárias O autor distingue as garantias em duas grandes classes: as garantias primárias e as garantias secundárias: ● Garantias primárias – limites e vínculos normativos: Consistem nas proibições e obrigações, formais e substanciais, impostos na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder; ● Garantias secundárias – diversas formas de reparação: Subsequentes às violações das garantias primárias, diz respeito à anulabilidade dos atos inválidos e a responsabilidade pelos atos ilícitos. - Ex: a CF prevê como garantia primária que não haverá pena de banimento. O legislador não a observa e comina tal pena a determinado crime. Neste caso, será utilizado o controle de constitucionalidade, previsto na própria constituição como garantia secundária, julgando o ato nulo. * ATENÇÃO: Para o garantismo de Ferrajoli, o juiz não é um mero aplicador da lei, um mero executor da vontade do legislador ordinário. Ele é, antes de tudo, o guardião de direitos fundamentais. 4.3 Máximas do garantismo ☠ Questão cobrada na 2ª fase do concurso para o cargo de Delegado do Estado do Mato Grosso do Sul em 2017 ● Nulla poena sine crimine: somente será possível a aplicação de pena quando houver, efetivamente, a prática de determinada infração penal; ● Nullum crimen sine lege: a infração penal deverá sempre estar expressamente prevista na lei penal; PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 19 ● Nulla lex (poenalis) sine necessitate: a lei penal somente poderá proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaça de sanção, se houver absoluta necessidade de proteger determinados bens, tidos como fundamentais ao nosso convívio em sociedade, (direito penal mínimo); ● Nulla necessitas sine injuria: as condutas tipificadas na lei penal devem, obrigatoriamente, ultrapassar a sua pessoa, isto é, não poderão se restringir à sua esfera pessoa, à sua intimidade, ou ao seu particular modo de ser, somente havendo possibilidade de proibição de comportamentos quando estes vierem a atingir bens de terceiros; ● Nulla injuria sine actione: as condutas tipificadas só podem ser exteriorizadas mediante a ação do agente, ou omissão, quando previsto em lei; ● Nulla actio sine culpa: somente as ações culpáveis podem ser reprovadas; ● Nulla culpa sine judicio: é necessário adoção de um sistema nitidamente acusatório, com a presença de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa; ● Nullum judicium sine accusatione: o juiz que julga não pode ser responsável pela acusação; ● Nulla accusatio sine probatione: fica a cargo do acusador todo o ônus probatório, que não poderá ser transferido para o acusado da prática de determinada infração penal; ● Nulla accusatio sine defensione: deve ser assegurada ao acusado a ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes. #ATENÇÃO! Em que consiste o garantismo penal integral? O Direito penal deve se prestar a garantir não somente os direitos e garantias dos acusados, mas todos os direitos e deveres previstos na Constituição. Em que pese não se possa tolerar violações arbitrárias e desproporcionais aos direitos daquele sob o qual recai o jus puniendi estatal, não se pode também deixar de proteger outros bens que também são juridicamente relevantes para a sociedade. Tudo isso deve passar pelo crivo da proporcionalidade. Desse modo, o garantismo divide-se em: a) Garantismo negativo: visa limitar a função punitiva do Estado, que deve ser aplicada estritamente aos casos necessários e em medida adequada, consistindo na proibição de excesso. b) Garantismo positivo: busca evitar a impunidade e garantir que os bens jurídicos relevantes à sociedade sejam efetivamente protegidos, caracterizando-se pela proibição da proteção insuficiente. Quando apenas o garantismo negativo é observado, surge o chamado “garantismo hiperbólico monocular” (grave este nome). Hiperbólico: por ser aplicado de modo desproporcional e exagerado. Monocular: por enxergar apenas um lado, opondo-se ao garantismo integral. 5. DIREITO PENAL DO INIMIGO PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 20 a) Conceito: Aquele que viola o sistema deve ser considerado e tratado como inimigo. O delinquente, autor de determinados crimes, não é ou não deve ser considerado como cidadão, mas como um “cancro societário”, que deve ser extirpado (Munhoz Conde). Jakobs fomenta o Direito Penal do inimigo para o terrorista, traficante de drogas, de armas e de seres humanos e para os membros de organizações criminosas transnacionais (vide lei 12.850/2013). Destaque-se que nem todo criminoso é inimigo, apenas uma parcela reduzida de criminosos é que entra neste rol. b) Características do direito penal do inimigo: ● Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios: O legislador é impaciente, não aguarda o início da execução para punir o agente); ● É um direito penal prospectivo e não retrospectivo, na medida em que se pune o inimigo pelo que ele poderáfazer, em razão do perigo que representa; ● O inimigo não é visto como um sujeito de direitos, pois perdeu seu status de cidadão; ● Pune-se o inimigo pela sua periculosidade e não pela sua culpabilidade, como é no direito penal comum; ● Criação de tipos de mera conduta; ● Previsão de crimes de perigo abstrato: normalmente, pode haver crimes de perigo abstrato, mas sem abusos, flexibilização o princípio da lesividade; ● As garantias processuais aplicadas ao inimigo são relativizadas ou até mesmo suprimidas. ● Flexibilização do Princípio da Legalidade: é a descrição vaga dos crimes e das penas. A descrição genérica de um crime permite a punição de mais condutas/comportamentos; ● Inobservância dos Princípios da Ofensividade: relação com a criação de crimes de perigo abstrato) e da Exteriorização do Fato (relação com o direito penal do autor); ● Preponderância do Direito Penal do autor: Flexibilização do princípio da exteriorização do fato; ● Desproporcionalidade das penas; ● Surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate”: Exemplo - Lei 8.072/90 e Lei 12.850/2013. Alguns doutrinadores sustentam que tais leis têm predicados de direito penal do inimigo; ● Endurecimento da Execução Penal: O regime disciplinar diferenciado é um resquício do direito penal do inimigo; *ATENÇÃO: O Direito Penal do inimigo também é conhecido como a “terceira velocidade do Direito Penal”. Isto porque se aplica a pena de prisão e também por ser extremamente célere, já que suprime direitos e garantias. 5.1 Velocidades do Direito Penal (Jesús-Maria Silva Sánchez) PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 21 Segundo, Cleber Masson (2017, p. 111) a teoria das velocidades do direito penal “parte do pressuposto de que o Direito Penal, no interior de sua unidade substancial, contém dois grandes blocos, distintos, de ilícitos: o primeiro das infrações penais às quais são cominadas penas de prisão (direito penal nuclear), e o segundo, daqueles que se vinculam aos gêneros diversos de sanções penais (direito penal periférico)”. ● Primeira velocidade: Direito Penal “da prisão”, aplicando-se penas privativas de liberdade como resposta aos crimes praticados, com a rígida observância das garantias constitucionais e processuais. Aplicada a delitos graves. ● Segunda velocidade: Direito penal reparador. São aplicadas aqui penas alternativas à prisão, como restritivas de direitos ou pecuniárias, de forma mais rápida, sendo admissível, para tanto, uma flexibilização proporcional dos princípios e regras processuais. Aplicável a delitos de menor gravidade. ☠ Foi tema da prova discursiva do concurso de Delegado do Espírito Santo em 2019! ● Terceira velocidade: Novamente temos aqui a prisão por excelência. Contudo, difere-se da primeira por permitir a flexibilização e até a supressão de determinadas garantias. Aplicada aos delitos de maior gravidade. Remete ao direto penal do inimigo, já explicado acima. Também poderiam constituir exemplos a Lei de Crimes Hediondos e a Lei de Organizações Criminosas na legislação pátria. ● Quarta velocidade: Neopunitivismo. Ligada ao direito internacional. É o processamento e julgamento pelo TPI de chefes de Estado que violarem tratados e convenções internacionais de tutela de Direitos Humanos e praticarem crimes de lesa-humanidade, de modo que, por esta razão, se tornarão réus perante o referido tribunal e terão, dentro do contexto, suas garantias penais e processuais penais diminuídas. ● Quinta velocidade: hodiernamente, já se fala em Direito Penal de 5ª (quinta) velocidade, que trata de uma sociedade com maior assiduidade do controle policial, o Estado com a presença maciça de policiais na rua, no cenário onde o Direito Penal tem o escopo de responsabilizar os autores, diante da agressividade presente em nossa sociedade de relações complexas e, muitas vezes, (in)compreensíveis. #PERTINÊNCIATEMÁTICA 6. FONTES DO DIREITO PENAL ☠ Foi tema de prova oral do concurso de Delegado de Polícia de Minas Gerais em 2018 São as formas pelas quais o direito penal é criado e, posteriormente, manifestado. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 22 a) Fonte Material: Diz respeito à criação do Direito Penal. Via de regra, é a União, art.22, I, da CF/88, pois “compete privativamente à União legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”. *Atenção: O artigo 22, parágrafo único, CF/88, prevê que “Lei Complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas relacionadas neste artigo”, o que permite entender que abarca, inclusive, o Direito Penal. Então podemos ter uma lei complementar autorizando o estado a legislar sobre questões específicas de direito penal. É chamada DELEGAÇÃO EM PRETO – pois essa lei complementar não pode delegar genericamente. Têm que ser pontos específicos/questões específicas. Obs.: Medida provisória pode versar sobre direito penal? R.: A EC 32/01 inseriu dispositivo expresso na CF/88 vedando a edição de medida provisória versando sobre direito penal. Até 2001 não existia regra expressa na CF/88 vedando a edição de medida provisória sobre matéria penal. Tanto que o próprio STF, antes dessa EC 32, apreciou o RE 254.818/PR – 2000, especificando que MP não poderia versar sobre direito penal, exceto se favorável ao réu. Esse julgado (2000), anterior à EC 32/2001, que estabeleceu ser possível a edição de medida provisória quando favorável ao réu, subsistiria após a EC 32/01, considerando que, com essa EC, passou-se a vedar, de forma abstrata, a edição de medida provisória sobre matéria penal? R.: A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que é possível a edição de medida provisória versando sobre direito penal quando favorável ao réu, de modo que o entendimento exarado no bojo do RE 254.818 subsistiria após a edição da EC 32/01. Segundo explica o autor Cleber Masson, "É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal (CF, art. 62, § 1.º, I, alínea b), seja ela prejudicial ou mesmo favorável ao réu. Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal historicamente firmou jurisprudência no sentido de que as medidas provisórias podem ser utilizadas na esfera penal, desde que benéficas ao agente". (MASSON, Cleber. Direito Penal. Parte Geral. Volume 1. 13ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 97). STF no RE 254818/PR: I. Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolirem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade. II. Medida provisória: conversão em lei após sucessivas reedições, com cláusula de "convalidação" dos efeitos produzidos anteriormente: alcance por esta de normas não reproduzidas a partir de uma das sucessivas reedições. III. MPr 1571-6/97, art. 7º, § 7º, reiterado na reedição subsequente (MPr 1571-7, art. 7º, § 6º), mas não reproduzido a partir da reedição seguinte (MPr 1571-8 /97): PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 23 sua aplicação aos fatos ocorridos na vigência das edições que o continham, por força da cláusula de "convalidação" inserida na lei de conversão, com eficácia de decreto-legislativo.(STF - RE: 254818 PR, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 08/11/2000, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 19-12-2002 PP-00081 EMENT VOL-02096-07 PP-01480 RTJ VOL-00184-01 PP-00301). b) Fonte Formal: Diz respeito à aplicação do Direito Penal. Esse ponto varia um pouco de doutrinador para doutrinador. DOUTRINA CLÁSSICA DOUTRINA MODERNA Imediata: ● Lei (Desdobramentodo princípio da reserva legal, que prevê a criação de crime e cominação de penas como um monopólio da lei. Aqui, estamos falando em lei ordinária). Imediata: ● Lei ● Constituição Federal ● Tratados Internacionais de Direitos Humanos ● Jurisprudência ● Princípios ● Atos administrativos (complementos de normas penais em branco). *Porém, até mesmo aqui, a única fonte formal que pode criar tipos penais e culminar penas é a lei (reserva legal). O restante é fonte não-incriminadora. Mediatas: ● Costumes ● Princípios gerais do Direito ● *Alguns colocam atos administrativos. Mediatas: ● Doutrina Fonte informal: ● Costumes i. Lei - É o único instrumento normativo capaz de criar infração penal e cominar sanção penal (única fonte formal imediata incriminadora). ii. Constituição Federal – Não cria infração penal e não comina sanção penal (nem pena, nem medida de segurança). ☞ Pergunta (fase oral MP/SP) – Se a lei pode criar crimes e cominar penas, por que a CF, que é uma norma superior à lei, não pode fazer isso (afinal, quem pode o mais pode o menos)? Em razão de seu processo PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 24 moroso de alteração. Ademais, a CF não pode criar crime e nem alterar pena, pois o seu processo de alteração é super rígido e incompatível com as necessidades do direito penal. ☞ CUIDADO! A Constituição Federal, porém, fixa alguns patamares abaixo dos quais a intervenção penal não se pode reduzir. São os chamados “mandados constitucionais de criminalização” (patamares mínimos). Exemplos de mandados constitucionais de criminalização: Art.5º, XLI, CF – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. Art. 5º, XLII, CF – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. (Observe que o constituinte disse que quem vai criar o crime de racismo é a lei, mas quando esse crime for criado, a lei deve puni-lo com, no mínimo, reclusão, qualquer que seja a pena). Art.5º, XLIII, CF – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; ☞ Pergunta de Concurso: Existe mandado constitucional de criminalização implícito ou tácito? R: De acordo com a maioria, existem mandados constitucionais de criminalização implícitos, com a finalidade de evitar a intervenção insuficiente do Estado (imperativo de tutela). No mais, sustenta a maioria que sim, decorrente do nosso sistema jurídico de proteção dos direitos humanos. Por exemplo, a nossa Constituição, ao garantir o direito à vida, está, implicitamente, determinando a criminalização do homicídio (se todos têm direito à vida, não se pode permitir que o homicídio não seja crime). iii. Tratados Internacionais de Direitos Humanos (TIDH) Como é sabido, os TIDH entram no ordenamento interno podendo ostentar 02 status: ⦁ Se recepcionados com quórum de emenda constitucional, têm status de emenda; ⦁ Se o TIDH for recepcionado com quórum comum, terá status infraconstitucional, porém supralegal. ATENÇÃO: Os tratados internacionais podem ser classificados como fonte do direito penal apenas quando incorporados ao direito interno. Se versar sobre direitos humanos e for aprovado seguindo o rito de emendas constitucionais, terá força normativa de emendas constitucionais (art. 5º, §3°, CF). Caso não siga tal rito, terá força de norma supralegal. iv. Jurisprudência PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 25 Não cria crime; não comina pena. Mas, na prática, às vezes, a jurisprudência cria o direito penal. Ademais, revela Direito Penal podendo inclusive ter caráter vinculante. Um exemplo disso é o caso do crime continuado, em que a jurisprudência define o que são condições de tempo e lugar para fim de definição da continuidade delitiva. A condição de tempo é de 30 dias de intervalo entre as infrações; a condição de lugar também é definida pela jurisprudência. Art. 71, CP – Quando o agente, mediante mais de uma ação e omissão, pratica 2 ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada em qualquer caso, de 1/6 a 2/3. Obs: Súmulas vinculantes – Elas também são fontes do direito penal. a. Princípios - Não criam crime nem cominam pena. Mas vários são os julgados absolvendo ou reduzindo pena com base em princípios. Ex: Princípio da Insignificância – causa de atipicidade material. Iremos aprofundar o estudo sobre os princípios mais adiante. b. Atos administrativos - Fonte formal imediata quando complementam norma penal em branco. Ex: Lei de drogas é complementada por uma Portaria da ANVISA. c. Doutrina: Para alguns autores, a doutrina não é fonte do direito penal por não ter força cogente, ou seja, não ser revestida de obrigatoriedade. d. Costumes ● Costume é a repetição de um comportamento (elemento objetivo) em face da crença na sua obrigatoriedade (elemento subjetivo). ≠ de hábito, que consiste na mera repetição de comportamento (elemento objetivo), mas sem a crença na sua obrigatoriedade. ● Costume não cria crime, não comina pena, só a Lei pode criar crimes e cominar penas, em razão do princípio da legalidade (veda-se o costume incriminador). Princípio da Legalidade x Costumes: A lex scripta, uma das funções de garantia do princípio da legalidade – como veremos adiante - proíbe que se utilize dos costumes como fonte incriminadora do direito penal (impossibilidade de utilizar costumes PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 26 para incriminar condutas ou cominar penas). Portanto, os costumes não têm o condão de criminalizar condutas e nem cominar penas. Qual a função dos costumes no direito penal? De acordo com Nilo Batista e Zaffaroni, os costumes têm uma função integrativa ou integradora. Isso quer dizer que os costumes desempenham a função de integrar a atribuição de sentidos de determinadas expressões do tipo penal, em especial os elementos normativos do tipo. Trata-se de uma função interpretativa/hermenêutica. Por exemplo: Art. 233, CPP – crime de ato obsceno. Quem vai determinar o sentido de ato obsceno? Vai ser determinado pelo sentido compartilhado pela sociedade, de forma reiterada. É um conceito normativo porque exige um juízo de valor, e esse juízo de valor é um juízo temperado e contextualizado de acordo com a prática social da comunidade. Portanto, a função integrativa dos costumes atua de forma muito mais efetiva nos elementos normativos do tipo (que exigem valoração). ● Espécies de costumes: i. Costume secundum legem (costume interpretativo): possui a função de auxiliar o intérprete a entender o conteúdo da lei. Por exemplo, ato obsceno (art. 233 do CP). Vai depender do ambiente em que o ato foi praticado e dos costumes locais para que ele seja assim considerado ou não. ii. Costume contra legem (costume negativo): é chamado de DESUETUDO. É aquele que contraria uma lei, mas não a revoga.Ex.: Venda de CDs piratas. iii. Costume praeter legem (costume integrativo): é aquele usado para suprir as lacunas da lei. É válido, mas só pode ser usado no campo das normas penais não incriminadoras e apenas para favorecer o agente. Ex.: a circuncisão em meninos de determinadas religiões não é considerada crime. Essa proteção dá-se por meio de lei, ou seja, a fonte formal ou de cognição do direito penal é só a lei. Com isso, reafirma-se tanto aproibição de utilização dos costumes para a definição dos delitos e das penas ou para seu agravamento como a proibição da analogia incriminadora. #SELIGA: Existe costume abolicionista? ▪ 1ª Corrente: Admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração penal não mais contraria o interesse social. Defende a função derrogatória dos costumes. Ex. Para esta corrente, o jogo do bicho não é mais contravenção penal. ▪ 2ª Corrente: Diz que não existe costume abolicionista. Quando o fato já não é mais indesejado pela sociedade, o juiz não deve aplicar a lei. Ex: Para esta corrente, o jogo do bicho permanece formalmente típico, porém não aplicável, sem eficácia social (não tem tipicidade material). ▪ 3ª Corrente (PREVALECE): Entende que não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei, a norma tem plena eficácia. É a que prevalece e está de acordo com a lei de introdução PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 27 às normas do direito brasileiro. Ex: Jogo do bicho continua tipificado como contravenção penal, sendo aplicável no caso concreto. * ATENÇÃO: Para aqueles que não adotam a tese do costume abolicionista, é possível o uso do costume segundo a lei (costume interpretativo), que vai servir para aclarar o significado de uma palavra, de um texto. 7. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL Princípios são os valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do sistema jurídico. No caso dos princípios penais, eles vão orientar a atuação do legislador na elaboração da legislação penal e do operador do direito em sua aplicação. De acordo com o Professor Delegado Marcus Montez, esses princípios têm a chamada “força normativa, força de impor ao legislador, intérprete, partes, particular. Nesse sentido, princípio não é apenas aquele “princípio geral de direito”, pelo contrário, ele tem força cogente e impositiva”. A função dos princípios é limitar o poder de punir do Estado. Isso porque, o Estado, por natureza, é arbitrário, pois invade a esfera de liberdade do indivíduo. Então o Direito Penal é visto como instrumento de contenção do Estado, que vai tolher o Estado ao máximo visando garantir a liberdade do sujeito, garantias mínimas para que se possa desenvolver direitos de 1ª geração. Por fim, vale relembrar que a maioria dos princípios está constitucionalizada, seja implícita ou explicitamente, de modo que é possível utilizar tais princípios para efetuar controle de constitucionalidade. 💣 Além das questões de concursos que tratam diretamente dos princípios, o simples fato de entender os valores que eles trazem nos orientam muito no raciocínio necessário para a solução de muitas outras, por isso é um tema que não pode ser negligenciado, ok? 7.1 Princípios Relacionados com a Missão Fundamental do Direito Penal 7.1.1 Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos O Direito Penal deve servir apenas e tão somente para proteger bens jurídicos relevantes (Roxin). Ademais, nenhuma criminalização é legítima se não busca evitar a lesão ou o perigo de lesão a um bem juridicamente determinado. Impede que o Estado utilize o Direito Penal para a proteção de bens ilegítimos. Assim, não pode incriminar pensamentos ou intenções, questões morais, éticas, ideológicas, religiosas ou finalidades políticas. Para a teoria constitucional do Direito Penal, aliás, a referida eleição de bens jurídicos deve refletir os valores constitucionais, a exemplo do homicídio, que tutela o direito fundamental à vida. Dessa forma, o princípio da proteção aos bens jurídicos defende que o direito penal deve servir apenas para proteger bens jurídicos relevantes, bens jurídicos indispensáveis ao convívio em sociedade. PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 28 Mas o que é bem jurídico? R.: Trata-se de um tema extremamente controvertido, de modo que vamos tentar simplificá-lo para melhor compreensão. Para Luiz Regis Prado, bem jurídico é um ente material ou imaterial, haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual, reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem em sociedade. Por sua vez, Luis Greco e Roxin se filiam ao mesmo conceito, mas usam expressões diferentes. ● Roxin – bem jurídico será a relação real da pessoa com um valor concreto, reconhecido pela comunidade. ● Luis Greco – bem jurídico são dados fundamentais para a realização pessoal dos indivíduos ou para a subsistência do sistema social nos limites da ordem constitucional Nesse sentido, para conceituar bem jurídico, é imprescindível levar 2 pontos em consideração: 1) Fundamento do bem jurídico: o conceito de bem jurídico tem que ter como ponto central, como fundamento, a importância do bem àquela pessoa. Tem que ser um bem de importância vital, fundamental, de modo que a existência dessa pessoa ou seu bem-estar estejam ameaçados sem a criminalização daquela conduta. 2) Titularidade do bem jurídico: É importante saber quem é o titular desse bem jurídico. Para quem o BJ tem essa importância fundamental? * ATENÇÃO: A espiritualização dos bens jurídicos no Direito Penal (Roxin) revela uma evolução quanto à proteção dos bens jurídicos dentro do Direito Penal. Em um momento inicial, apenas os crimes de dano contra bens jurídicos individuais possuíam relevância no âmbito penal. Modernamente, o Direito Penal antecipou a tutela, assumindo um papel preventivo, passando a punir os crimes de perigo contra bens supraindividuais (como por exemplo, a tipificação de crimes ambientais). - Parcela da doutrina critica essa expansão da tutela penal na proteção de bens jurídicos de caráter difuso ou coletivo. Argumenta-se que tais bens são formulados de modo vago e impreciso, bem como, que não seria esse o papel do direito penal, que deve ser utilizado apenas como última ratio, havendo outras searas que poderiam solucionar tais questões, em razão dos princípios que estudaremos a seguir. Confira a dica do professor Marcelo Veiga: https://youtu.be/zE14JCcjH6g https://youtu.be/zE14JCcjH6g PREPARAÇÃO EXTENSIVA DELEGADO DE POLÍCIA SEMANA 01/48 29 Atenção! temática “bem jurídico” tem sido a “modinha” dos certames e, por isso, deve o candidato estar atento as nuances. De acordo com os autores João Paulo Martinelli e Leonardo Schmitt de Bem, na obra "Direito Penal - Lições Fundamentais", da Editora D'Plácido, na página 171, “A noção de ‘bem jurídico aparente’ identifica-se com as hipóteses nas quais, por meio do uso reificante da linguagem e da adoção de uma perspectiva distanciada, acaba-se por ocultar a ausência de um efetivo bem jurídico tutelado pela norma.” Explicam ainda os autores: "... protege-se um somatório de integridades físicas individuais (...) no que tange à incolumidade pública como um bem jurídico coletivo apenas na aparência significa dizer que a proteção desses bens jurídicos não poderá ser realizada independentemente dos particulares, mas deverá ser instrumental ou dirigir-se à realização dos interesses individuais de todos os membros sociais. Por outro lado, o meio ambiente, a administração estatal da Justiça, a ordem econômica e a autenticidades das moedas são considerados verdadeiros bens jurídicos coletivos, pois não podem ser fracionados em bens individuais somados. Em síntese, é impossível, por exemplo, conceber o meio ambiente como a soma de vários bens jurídicos individuais." 7.1.2 Princípio da Intervenção Mínima a) Origem histórica: Declaração dos direitos do homem e do cidadão (1789) No art. 8º desse diploma, temos a imposição de que o direito penal deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias. Isso, de certa forma, traz a ideia originária do princípio da intervenção mínima: pois o Direito Penal só deve intervir quando for estrita e evidentemente necessária