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z0 DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL APLICADO AO SERVIÇO POLICIAL MILITAR CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 2 Curso de Formação de Praças DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL APLICADO AO SERVIÇO POLICIAL MILITAR MAJ QOPM MARCOS DOS SANTOS LOUZEIRO 2º TEN QOPM MURILLO BASTOS GUERRA SGT QPPM GILSON DA SILVA FERREIRA Belém/PA 2021 CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 3 Sumário Sumário UNIDADE I – CONCEITOS E DEFINIÇÕES DO DIREITO PENAL ..................................................... 8 1. CONCEITO E FUNDAMENTO DO DIREITO PENAL ................................................................... 8 2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS .................................................................................. 8 2.1. Princípios da Legalidade ...................................................................................................... 8 2.2. Princípio da Irretroatividade ............................................................................................... 8 2.3. Presunção de Inocência ....................................................................................................... 9 2.4. Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa .................................................................. 9 2.5. Responsabilidade Pessoal .................................................................................................... 9 2.6. Individualização da Pena ................................................................................................... 10 3. NORMAS PENAIS ................................................................................................................... 10 3.1. Normas Penais Incriminadoras .......................................................................................... 10 3.2. Normas Penais Não Incriminadoras .................................................................................. 11 3.3. Normas Penais Explicativas ............................................................................................... 11 3.4. Normas Penais Em Branco ................................................................................................. 12 4. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL ............................................................................................ 12 4.1. Interpretação quanto ao Sujeito: ...................................................................................... 13 4.1.1. Interpretação autêntica (ou legislativa): ........................................................................ 13 4.1.1.Interpretação doutrinária ou científica: .......................................................................... 13 4.1.2.Interpretação jurisprudencial: ......................................................................................... 13 4.1.3.Interpretação quanto ao Modo:...................................................................................... 13 4.1.4.Interpretação quanto ao Resultado: ............................................................................... 14 5.TEMPO E LUGAR DO CRIME .................................................................................................. 15 5.1. Tempo do crime: ................................................................................................................ 15 5.1.Lugar do crime: ................................................................................................................... 15 6.TEORIA DO CRIME ................................................................................................................. 16 6.1.Conceitos de crime ............................................................................................................. 16 6.2.Elementos do crime ............................................................................................................ 17 6.2.1.Fato típico ........................................................................................................................ 17 6.2.2.Ilicitude ou Antijuridicidade ............................................................................................ 19 6.2.3.Culpabilidade ................................................................................................................... 19 6.3.Ação e Omissão .................................................................................................................. 20 6.3.1.Teoria causalista ou clássica ............................................................................................ 20 6.3.2.Teoria neokantista ou neoclássica .................................................................................. 21 6.3.3.Teoria finalista ................................................................................................................. 22 CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 4 6.4.Causalidade......................................................................................................................... 22 6.4.1.Equivalência das condições ou equivalência dos antecedentes ou conditio sine que non. ...23 6.4.2.Causalidade adequada .................................................................................................... 23 6.4.3.Imputação objetiva .......................................................................................................... 23 6.5.Tentativa e Consumação .................................................................................................... 25 6.5.1.Consumação .................................................................................................................... 25 a.Cogitação: .............................................................................................................................. 25 b.Atos preparatórios: ............................................................................................................... 26 c.Execução: ............................................................................................................................... 26 d.Consumação: ......................................................................................................................... 26 6.5.2.Tentativa .......................................................................................................................... 26 6.6.Desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior ................... 27 6.6.1.Desistência voluntária ..................................................................................................... 27 6.6.2.Arrependimento eficaz .................................................................................................... 27 6.6.3.Arrependimento posterior .............................................................................................. 28 UNIDADE II – TIPOS DE CRIME .................................................................................................. 29 1. TIPO E TIPICIDADE ................................................................................................................ 29 1.1. Dolo e Culpa ....................................................................................................................... 29 1.1.1.Dolo ................................................................................................................................. 30 1.1.2.Culpa ................................................................................................................................ 31 1.2. Erro de tipo e erro de proibição ........................................................................................ 32 1.2.1. Erro de tipo .....................................................................................................................elementos que constituem o crime (surge o “Matar animal”). O agente agiu com dolo, pois queria matar, mas não “alguém” e sim um “animal”. Dessa feita, deve ser analisado se o erro cometido pelo autor era evitável ou inevitável, circunstâncias estas que definirão a punição ou não do infrator. Assim, o erro essencial pode ser classificado em inevitável, invencível e escusável. • Inevitável/Invencível/Escusável: significa que o erro não poderia ser evitado. De uma ou de outra maneira, o crime seria cometido. Nessa situação, exclui-se o dolo e culpa. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 32 • Evitável/Vencível/Inescusável: o erro aconteceu, mas poderia ser evitado pelo agente. Aqui, exclui o dolo, mas incide a forma culposa, se prevista em lei. b. Erro de tipo acidental O erro de tipo pode ser definido como acidental, que difere do essencial, pois neste caso não exclui o dolo, uma vez que o agente atua com vontade e consciência. Exemplo típico é o agente que furta uma televisão de 32 polegadas, quando visava subtrair outra de 42 polegadas. É evidente que ele atuou dolosamente, mas incorreu em erro sobre o objeto (error in objeto). Nesta esteira, o erro acidental pode ser classificado em erro sobre o objeto, erro sobre a pessoa, aberratio ictus, aberratio criminis ou delicti, e aberratio causae (denominados crimes aberrantes). • Erro sobre o objeto: já foi citado acima, quando o agente acha que está furtando um objeto e na verdade está levando outro. • O erro sobre a pessoa: acontece quando o agente, ao ver uma pessoa parada na esquina, supõe ser seu desafeto e dispara contra ele, ceifando lhe a vida. Nessa situação, o agente incorreu em erro sobre a pessoa, pois supôs que aquela pessoa era quem imaginava (vítima visada ou virtual). Responderá como tivesse atingido seu alvo real, e não quem efetivamente matou. Nessa hipótese, trata-se do exemplo clássico dos gêmeos, que confundem a percepção do atirador. • Aberratio ictus: o erro ocorre em relação aos meios de execução, ou seja, a pessoa sabe exatamente que ali na esquina está parada o seu desafeto, mas por “defeito de pontaria”, erra o alvo visado pelo agente e atinge terceira pessoa. Aqui, as consequências são as mesmas do erro sobre a pessoa, isto é, responde como crime consumado contra a vítima virtual (desejada) e não a que faleceu. • Aberratio criminis: significa erro na execução, igualmente, mas em relação a bens jurídicos distintos. Em outras palavras: “A” quer matar “B” e dispara contra ela. Os disparos atingem tão somente um veículo atrás de “B”. Nessa situação, o agente responde pelo crime subsidiário se for expresso na forma culposa, além da tentativa de homicídio. Perceba que a diferença aqui se baseia em bens jurídicos tutelados distintos: homicídio (a vida) e dano (patrimônio). No caso relatado, como dano não admite a forma culposa, não será púnico pela prática deste crime. • Aberratio causae: dividido em sentido estrito (1 ato) e dolo geral (2 atos), há erro sobre o nexo causal utilizado pelo autor para atingir determinada finalidade. Assim, CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 33 exemplificando, se “A” joga “B” da ponte, objetivando uma morte por afogamento, mas este morre por colisão em um pilar da ponte, falecendo por traumatismo craniano (exemplo em sentido estrito). A causa da morte não foi afogamento, mas o choque que a vítima teve com a parte física da ponte. Aqui, conforme doutrina majoritária, o agente responde por crime único doloso consumado. É o nítido caso de resultado não cogitado pelo agente por erro sobre o nexo de causalidade. 1.2.2. Erro de proibição O erro de proibição em nada possui semelhança com o erro de tipo, pois a proibição atinge a culpabilidade, ou seja, o caráter ilícito da conduta. Não se confunde com desconhecimento da lei, pois esta significa não ter conhecimento dos artigos, leis, entre outros. Exemplo: todos sabem que fraudar impostos é contra a lei, mas nem todos sabem qual lei trata do assunto. O erro de proibição divide-se, igualmente, em dois aspectos: inevitável e evitável. • Inevitável: exclui a culpabilidade do agente, isentando-o de pena • Evitável: o agente responde dolosamente e tem o condão de atenuar a pena, em virtude da possibilidade do agente conhecer a proibição. Em outras palavras, no erro de proibição, o agente sabe perfeitamente o que faz e qual a sua conduta, mas acredita agir licitamente. O erro de proibição pode se dividir ainda em direto ou indireto (de permissão) • Erro de proibição direto: o agente atua com desconhecimento da situação proibitiva. Exemplo: corta um pedaço de árvore para fazer chá e é penalizado por crime ambiental. • Erro de proibição indireto (de permissão): a situação fática direciona o agente a acreditar que age legalmente. A regra é proibição, porém o agente crê que atua nas hipóteses permissivas. Exemplo: da janela do apartamento visualiza um ladrão furtando o som de seu veículo. Acreditando agir em legítima defesa, desfere um tiro pelas costas do criminoso. Na primeira situação, o desconhecimento é direto, enquanto na segunda a situação levou o agente a crer na sua conduta lícita. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 34 1.3. Excludentes de criminalidade ou de ilicitude Ilicitude e antijuridicidade são palavras sinônimas, que expressam uma relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico. Predomina a concepção de que a tipicidade serve como indício da antijuridicidade. Sendo típico o fato, em regra será também ilícito. As exceções seriam os fatos acobertados por alguma excludente de antijuridicidade, conforme previsão do art. 23 do CP, quais sejam: Estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. 1.3.1. Estado de Necessidade Para o Código, em seu art. 24, age em Estado de Necessidade art. 24 - Quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. O estado de necessidade possui os seguintes requisitos: • Perigo atual não provocado pela vontade do agente. • Bem jurídico do agente ou de terceiro ameaçado. • Inexigibilidade de sacrifício do bem jurídico ameaçado (o bem jurídico ameaçado é de valor igual ou superior ao bem jurídico a ser sacrificado). • Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo. • Conhecimento da situação de perigo (elemento subjetivo da excludente). Uma dúvida surge quanto à provocação do resultado. Boa parte dos autores entende que o comportamento culposo, por ser tecnicamente voluntário, caso provoque o perigo, não isentaria o agente da ilicitude do seu ato. O requisito da inexigibilidade do sacrifício do bem jurídico ameaçado refere-se à ponderação entre os bens jurídicos em jogo. Não se permite o sacrifício de um bem mais valioso em favor de outro, embora se tolere, de acordo com as circunstâncias, um certo desnível. Difícil, entretanto, seria permitir o sacrifício de uma vida em benefício de um bem patrimonial. São exemplos de estado de necessidade as lesões corporais causadas por uma pessoa em outra fugindo de um incêndio; o atropelamento de um pedestre quando o motorista está sendo perseguido por assaltantes; e o clássico exemplo dos dois CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 35 náufragos que lutam para ficar sobre a tábua boiando. No caso último, vemos que ambas as condutas são lícitas. O ordenamento jurídico, sendo idêntico ou similar o valor atribuído a cada bem jurídico, não toma partido, e espera o fim da contenda, sem que considere criminoso o comportamento de quem salva o seu direito. 1.3.2. Legítima Defesa Diz o art. 25 do CP: “Encontra-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. São,portanto, seus requisitos: • Agressão injusta, que esteja em curso ou na iminência de ocorrer; • A repulsa, utilizando-se os meios necessários; • A moderação no uso dos meios de defesa; • O conhecimento da agressão e a consciência de sua atualidade ou iminência e de seu caráter injusto (elemento subjetivo). A agressão não precisa ser criminosa. O termo “injusta” indica contrariedade com o ordenamento jurídico. Mas terá de ser atual ou iminente. Se passada, ou remota, a atitude será considerada criminosa. Ao contrário do estado de necessidade, não se comparam os bens jurídicos confrontados, mas não pode haver grande desproporcionalidade. Atenta-se para os meios empregados na defesa: devem ser os estritamente necessários, e usados com moderação. O parágrafo único do art. 23 diz que o agente responderá pelo excesso, doloso ou culposo. A legítima defesa classifica-se em: • Própria: quando a pessoa que se defende é o titular do bem jurídico ameaçado. • De terceiro: quando o bem jurídico pertence a outrem. • Real: quando não há erro sobre a situação de fato. • Putativa: quando o agente pensa estar em legítima defesa, por erro de tipo (art. 20, §1º, ou erro de proibição, art. 21, todos do CP). CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 36 • Sucessiva: quando o agente, inicialmente agredido, exagera na repulsa; neste caso, o primeiro agressor estará em legítima defesa, se reagir contra o excesso. • Subjetiva: quando o agente inicia a defesa mas, mesmo cessada a agressão, ainda a considera presente, persistindo no uso dos meios de repulsa. Haverá excesso, mas este será culposo, ou mesmo não haverá culpa, se o agente não tinha como saber que a conduta agressiva havia terminado. A provocação por parte do agredido não lhe tira o direito de defender-se, salvo quando a provocação, em si, é considerada uma agressão, ou quando ele planejou a situação de modo a forjar uma situação de legítima defesa para mascarar sua ação criminosa. 1.3.3. Estrito cumprimento do dever legal O Código não conceitua o estrito cumprimento do dever legal, mas a doutrina o entende como a obediência à norma legal escrita, que impõe ao indivíduo uma obrigação de praticar uma conduta típica. Embora se enquadre nos elementos do tipo penal, a conduta não se confrontaria com o ordenamento jurídico, já que dele partiria a obrigação. Encontra-se em estrito cumprimento do dever legal, por exemplo, o policial que prende em flagrante o autor de um crime, ou o inferior hierárquico que obedece a uma ordem legal de seu superior. O exercício do dever há de ser estrito, ou seja, extrapolando das obrigações que lhe são cometidas, o agente responderá pelo excesso. 1.3.4. Exercício regular de direito O exercício regular de direito pressupõe uma faculdade de agir atribuída pelo ordenamento jurídico (lato sensu) a alguma pessoa, pelo que a prática de uma ação típica não configuraria um ilícito. Como exemplos de exercício regular de direito temos a correção dos filhos por seus pais; a prisão em flagrante por particular; o penhor forçado (art. 779 do CP); no expulsar, na defesa em esbulho possessório recente. Em qualquer caso, não se pode ultrapassar os limites que a ordem jurídica impõe ao exercício do direito. Caso os pais, a pretexto de corrigir os filhos, incorram em maus-tratos, responderão pelo crime. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 37 Importante registrar que os ofendículos, que nada mais são do que os aparatos defensivos da propriedade (cacos de vidro no muro, cercas de arame farpado, maçanetas eletrificadas etc.) também são enquadrados como um exemplo de exercício regular de um direito. Também se consideram exercício regular de direito as lesões ocorridas na prática de esportes violentos, desde que toleráveis e dentro das regras do esporte. As intervenções médicas e cirúrgicas, havendo consentimento do paciente, seriam outro exemplo; inexistindo, poderia haver estado de necessidade. 1.4. Culpabilidade A culpabilidade é o juízo que será feito sobre a reprovabilidade da conduta do agente, considerando suas circunstâncias pessoais (ex. capacidade). Ainda, é importante notar que ao contrário do fato típico (previsão legal) e da ilicitude (fato contrário ao ordenamento jurídico), que focam no fato, na culpabilidade o objeto está no agente. O princípio da culpabilidade é o aspecto basilar da responsabilidade do ser humano por um fato típico e ilícito. E assim é porque o Direito Penal não pode punir, de igual forma, quem pratica fatos reprováveis, mas legítimos. A culpabilidade, para ser aferida, deve preencher alguns requisitos. O agente, para ser culpável, deve ser imputável, ter potencial consciência da ilicitude e ser-lhe possível agir, no caso concreto, de forma diversa. Vejamos: a) Imputabilidade: numa interpretação a contrariu sensu do artigo 26 do Código Penal seria o atributo do sujeito mentalmente são e desenvolvido, capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. b) Potencial consciência da ilicitude: consiste no exame casuístico de que, no momento da ação ou omissão, teria ou não o agente a possibilidade de saber que fazia algo errado ou injusto, conforme o meio social, sua cultura, intelecto, resistência emocional e psíquica, dentre outros fatores. c) Exigibilidade de conduta diversa: é a expectativa social de um comportamento diverso do que foi adotado pelo agente. Só existe se a sociedade podia esperar do sujeito que pudesse atuar de outro modo. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 38 Portanto, sendo o fato típico e ilícito, bem como sendo o agente imputável, tendo potencial consciência da ilicitude e lhe sendo exigível agir de forma diversa, há configuração de um delito em todos os seus termos. Logo, a responsabilidade penal só incide caso não esteja excluída, de algum modo, a culpabilidade, já que esta é intrinsecamente ligada a ideia de reprovação social, pois culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta ilícita do agente. Deste modo, não há falar em culpabilidade caso o agente sofra de incapacidade absoluta, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto/retardado; seja menor de 18 anos; esteja embriagado por caso fortuito/força maior; seja dependente químico, eis que nesses casos será considerado inimputável. Nesse passo, não incide a culpabilidade no caso de impossibilidade de conhecimento do caráter ilícito da sua conduta. Não distinta é a ausência da culpabilidade, e consequentemente, da responsabilidade penal, quando não for possível exigir do agente conduta diversa da praticada, como no caso de coação moral irresistível e obediência hierárquica (de ordem aparentemente legal). 2. CONCURSO DE PESSOAS O concurso de pessoas é o cometimento da infração penal por mais de uma pessoa. Tal cooperação da prática da conduta delitiva pode se dar por meio da coautoria, participação, concurso de delinquentes ou de agentes, entre outras formas. Existem ainda três teorias sobre o concurso de pessoas, vejamos: a. Teoria unitária/objetiva: quando mais de um agente concorre para a prática da infração penal, mas cada um praticando conduta diversa do outro, obtendo, porém, um só resultado. Neste caso, haverá somente um delito. Assim, todos os agentes incorrem no mesmo tipo penal. Tal teoria é adotada pelo Código Penal. b. Teoria pluralista: quando houver mais de um agente, praticando cada um, conduta diversa dos demais, ainda que obtendo apenas um resultado, cada qual responderá por um delito. Esta teoria foi adotada pelo Código Penal ao tratar do aborto, pois quando praticado pela gestante, esta incorrerá na pena do art. 124, se praticado por outrem, aplicar-se-á a pena do art. 126. O mesmo procedimento CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 39 ocorre na corrupção ativa e passiva. c. Teoria dualista: segundo tal teoria, quando houver maisde um agente, com diversidades de conduta, provocando-se um resultado, deve-se separar os coautores e partícipes, sendo que cada “grupo” responderá por um delito. 2.1. Coautoria e participação Há dois posicionamentos sobre o assunto, embora ambos dentro da teoria objetiva: a. Teoria formal: de acordo com a teoria formal, autor é o agente que pratica a figura típica descrita no tipo penal, e partícipe é aquele que comete ações não contidas no tipo, respondendo apenas pelo auxílio que prestou (entendimento majoritário). Exemplo: o agente que furta os bens de uma pessoa, incorre nas penas do art. 155 do CP, enquanto aquele que o aguarda com o carro para ajudá-lo a fugir, responderá apenas pela colaboração. b. Teoria normativa: aqui o autor é o agente que, além de praticar a figura típica, comanda a ação dos demais (“autor executor” e “autor intelectual”). Já o partícipe é aquele que colabora para a prática da conduta delitiva, mas sem realizar a figura típica descrita, e sem ter controle das ações dos demais. Assim, aquele que planeja o delito e aquele que o executa são coautores. Sendo assim, de acordo com entendimento majoritária (teoria formal), o executor de reserva é apenas partícipe, ou seja, se João atira em Pedro e o mata, e logo após Mario também desfere tiros em Pedro, Mario (executor de reserva) responderá apenas pela participação, pois não praticou a conduta matar, já que atirou em um cadáver. Ressalta-se, porém, que o juiz poderá aplicar penas iguais para autor e partícipe, e até mesmo pena mais gravosa a este último, quando, por exemplo, for o mentor do crime. Sobre o assunto, preceitua o art. 29 do CP que, “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”, dessa forma deve-se analisar cada caso concreto de modo a verificar a proporção da colaboração. Além disso, se a participação for de menor importância, a pena pode ser CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 40 diminuída de um sexto a um terço, segundo disposição do § 1º do artigo supramencionado, e se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave (art. 29, § 2º, do CP). Ademais, quando o autor praticar fato atípico ou se não houver antijuridicidade, não há o que se falar em punição ao partícipe – teoria da acessoriedade limitada. 2.2. Crime plurissubjetivo O crime plurissubjetivo é aquele que exige a presença de mais de uma pessoa, como acontece no crime de associação criminosa, rixa, entre outros. Assim, nestes crimes não há o que se falar em participação, já que a pluralidade de agentes garantem o tipo penal, sendo todos autores. Em contrapartida, nos crimes unissubjetivos, quando houver mais de um agente, aplicar-se-á a regra do art. 29 do CP, já citado, devendo-se analisar a conduta de cada qual para aplicação da pena. O crime plurissubjetivo não se confunde com o delito de participação necessária, pois neste último o autor pratica vários crimes, porém o tipo penal exige a colaboração do sujeito passivo, que não será punido. Exemplo: corrupção de menores, favorecimento à prostituição etc. 2.3. Requisitos do concurso de pessoas • Presença de dois ou mais agentes; • Nexo de causalidade material entre as condutas realizadas e o resultado obtido; • Reconhecimento da prática do mesmo delito para todos os agentes; Não há necessidade de ajuste prévio entre os agentes, mas deve haver vontade de obtenção do resultado (vínculo de natureza psicológica). Ou seja, mesmo que os agentes não se conheçam pode haver o concurso de pessoas se existente a vontade de obtenção do mesmo resultado. Tal hipótese admite ainda a autoria sucessiva. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 41 Por exemplo, se a empregada deixa a porta da casa aberta, permitindo que o ladrão subtraia os bens do imóvel. Enquanto isso, uma outra pessoa, ao ver os fatos, resolve dele aderir retirando também as coisas da casa; 2.4. Autoria mediata e colateral A autoria mediata ocorre quando o agente usa de pessoa não culpável, ou que atua sem dolo ou culpa para realizar o delito. São situações que ensejam a autoria mediata: valer-se de inimputável, coação moral irresistível, obediência hierárquica, erro de tipo escusável ou de proibição, provocados por terceiro. Porém, há inúmeros casos em que o inimputável (menor, por exemplo) não é usado como instrumento da obtenção do resultado. Quando o inimputável também quiser atingir o resultado, será coautor e tal modalidade de concurso denominar-se-á concurso impropriamente dito, concurso aparente ou pseudoconcurso, já que um agente é penalmente responsável e o outro não. Já a autoria colateral ocorre quando dois agentes têm a intenção de obter o mesmo resultado, porém um desconhece a vontade do outro, sendo que o objetivo poderá ser atingido pela ação de somente um deles ou pela ação de ambos. Por exemplo: Jorge e Antônio pretendem matar Carlos, e para tanto se escondem próximo à sua residência, sem que um saiba da presença do outro, e atiram na vítima. Assim, Jorge e Antônio responderão por homicídio em autoria colateral já que um não tinha conhecimento da ação do outro (não há vínculo psicológico). Salienta-se que, se apenas o tiro desferido por Jorge atingir Carlos, ele responderá por homicídio consumado, ao passo que Antônio responderá por homicídio tentado. Se não for possível verificar qual tiro matou Carlos, Jorge e Antônio responderão por tentativa de homicídio. Porém, se Jorge desfere tiro em Carlos e o mata, e só depois é que Antônio atira na vítima, haverá crime impossível para ele. Neste caso, se não for possível identificar qual tiro matou Carlos, ambos os agentes serão absolvidos por crime impossível (autoria incerta). CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 42 2.5. Participação por omissão e conveniência, e coautoria em crime omissivo A participação por omissão ocorre quando a pessoa tinha o dever de evitar o resultado e não o fez. Exemplo: responde por crime de incêndio o bombeiro que não cumpriu seu dever se agir para combater o fogo; outro exemplo seria o policial militar que em rondas, se depara com um crime em andamento, faz “vista grossa” e não age no sentido de impedir o delito. Já a participação por conivência ocorre quando a pessoa não tinha o dever de evitar o resultado, nem tinha vontade de obtenção do mesmo. Neste caso, não haverá punição – concurso absolutamente negativo. Exemplo: o vendedor de uma loja sabe que seu colega está furtando dinheiro do caixa, porém, não tem obrigação de denunciá-lo já que não exerce a função de segurança, nem trabalha na mesma seção. A autoria em crime omissivo ocorre, por exemplo, quando duas pessoas se deparam com alguém ferido e ambas não procuram ajuda. Nesta hipótese, responderão por coautoria em omissão de socorro. Porém, há também entendimento que não há possibilidade de coautoria nestes crimes, e sim autoria colateral, pois existem condutas individuais, sendo impossível a segmentação de suas responsabilidades. 2.6. Participação e cumplicidade Há três visões sobre o assunto: 1. Cúmplice é aquele que auxilia no cometimento de crime sem ter tal conhecimento. Exemplo: dar carona a bandido sem saber que este está fugindo; 2. Cúmplice é aquele que colabora materialmente com a prática de infração penal; 3. Cúmplice é aquele que colabora dolosamente para prática de conduta delituosa, mesmo que o autor não tenha consciência deste favorecimento. Como não há entendimento majoritário, decidiu-se que quem auxilia na prática de um crime é cúmplice, seja coautor ou partícipe. 2.7. Incomunicabilidade de circunstâncias Não se comunicam entre coautores e partícipes as circunstâncias consideradas CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 43 individualmenteno concurso de agentes. Prevê o art. 30 do CP que, “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. Considera-se circunstância de caráter pessoal aquela situação particular que envolve o agente, mas não é inerente à sua pessoa. Exemplo: confissão espontânea, que atenua a pena e não se transfere aos demais coautores. A condição de caráter pessoal consiste em qualidade da pessoa, tais como menoridade e reincidência, condições estas que também não se transferem aos demais agentes do delito. As circunstâncias elementares do crime são componentes do tipo penal, que se transmite aos demais agentes da infração penal. Assim, se uma funcionária pública furta bens da repartição com sua colega que não exerce cargo público, ambas responderão por peculato-furto (art. 312, § 1º do CP). Em relação ao crime de infanticídio há discussão sobre a transferência da circunstância elementar, já que a pena para tal crime não é tão gravosa tendo em vista o estado em que se encontra a mãe. Sendo assim, muitos não concordam com a transmissão da circunstância elementar, pois não seria justo que coautor fosse favorecido. Em contrapartida, há entendimento que, mesmo no infanticídio há transferência da circunstância elementar pois a lei não fez nenhuma ressalva sobre o assunto, e esta é a opinião majoritário. Assim, embora o estado puerperal seja circunstância personalíssima, também é elementar do tipo, dessa maneira, quem auxilia a genitora a matar recém-nascido ou o faz sozinho a pedido da mesma, responderá por infanticídio. 2.8. Casos de impunibilidade Determina o art. 31 do CP que, “o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”. Entretanto, tais condutas – ajuste (acordo), instigação (estímulo), auxílio (assistência) e determinação (decisão) - serão puníveis quando houver disposição expressa neste sentido, como é o caso do art. 288 do CP - CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 44 “associarem-se 03 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes (...)”. Assim, serão puníveis tais atos quando houver início da execução do delito, pois do contrário serão consideradas condutas atípicas, já que não houve perigo a nenhum bem protegido pelo ordenamento jurídico (o mesmo ocorre no crime impossível). 3. CONCURSO DE CRIMES Concurso de crimes ocorre quando o agente, por meio de uma ou mais de uma conduta (ação ou omissão), pratica dois ou mais crimes, estes podendo ser idênticos ou não. O concurso de crimes é subdividido em concurso material, concurso formal e crime continuado, previstos, respectivamente, nos artigos 69, 70 e 71 do Código Penal. 3.1. Concurso Material (Art. 69 do CP) Ocorre quando o agente, através de mais de uma conduta (ação ou omissão), pratica dois ou mais crimes, ainda que idênticos ou não. Exemplo: Agente A, armado com um revólver, mata B e depois rouba C. Neste exemplo, há duas condutas e dois crimes diferentes (homicídio e roubo). A este resultado com crimes diferentes atribui-se o termo Concurso Material Heterogêneo. Já para crimes idênticos, o termo é Concurso Material Homogêneo. No Concurso Material, o agente deve ser punido pela soma das penas privativas de liberdade. É imprescindível que o juiz, ao somar as penas, individualize cada pena antes da soma. Exemplo: Três tentativas de homicídio em Concurso Material. Neste caso, o magistrado deve, primeiramente, aplicar a pena para cada uma das tentativas e, no final, efetuar a adição. Somar as penas antes da individualização viola, claramente, o princípio da individualização da pena, fato que pode anular a sentença. Na hipótese da sentença cumular pena de reclusão e detenção, a de reclusão deverá ser cumprida primeira. 3.2. Concurso Formal (Art. 70 do CP) Ocorre quando o agente mediante uma conduta (ação ou omissão) pratica dois ou mais crimes, ainda que idênticos ou não. Exemplo: Agente A, com a intenção de CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 45 tirar a vida da Agente B, grávida de 8 meses, desfere várias facadas em sua nuca, B e o bebê morrem. Aplica-se a pena mais grave, aumentada de 1/6 até 1/2, e somente uma das penas, se iguais, aumentada de 1/6 até 1/2. Aplicam-se as penas, cumulativamente, se a ação ou omissão for dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos. O concurso formal possui uma subdivisão a seguir exposta: 1. Concurso formal homogêneo, quando há dois ou mais crimes idênticos (exemplo: Avançar o sinal vermelho e matar duas pessoas. Dois Homicídios Culposos); 2. Concurso formal heterogêneo, quando dois ou mais crimes diversos (exemplo: Avançar o sinal vermelho e matar uma pessoa e ferir outra. Homicídio e Lesão Corporal); 3. Concurso formal perfeito, quando o agente não possuía o intuito de praticar os crimes de forma autônoma, agindo com culpa (exemplo 1: Agente A atira em B para matá-lo, a bala atravessa e atinge C. Dolo + Culpa; exemplo 2: Motorista que dirige de forma imprudente a acaba matando três pessoas. Culpa + Culpa). 4. Concurso formal imperfeito, que ocorre quando o agente possuía o intuito de praticar os crimes de forma autônoma, agindo com dolo (exemplo 1: Agente A que atira em C e D, seus desafetos. Dolo + Dolo – a pena sempre será somada). 3.3. Crime continuado (Art. 71 do CP) O artigo 71 do Código Penal prevê que Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições do tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticos, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Ainda, em seu parágrafo único diz que “Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código”. Entende-se que são delitos da mesma espécie os que estiverem previstos no CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 46 mesmo tipo penal, tanto faz que sejam figuras simples ou qualificadas, dolosas ou culposas, tentadas ou consumadas. A figura do crime continuado do caput do artigo 71 do Código penal constitui um favor legal ao agente que comete vários delitos. Cumpridas as condições do mencionado dispositivo, os fatos serão considerados como crime único por razões de política criminal, sendo apenas agravada a pena de um deles, se idênticos, ou do mais grave, se diversos, à fração de 1/6 a 2/3. O reconhecimento de tal modalidade exige uma pluralidade de condutas sucessivas no tempo, que ocorrem de forma periódica e se constituem em delitos da mesma espécie (ofende o mesmo bem jurídico tutelado pela norma – não se exigindo a prática de crimes idênticos). É o caso do indivíduo que é preso após cometer vários furtos, o qual agia sempre da mesma forma. A pena do furto é de 1 a 4 anos, na hipótese da prática de 50 furtos e aplicação da pena máxima em cada um, não seria interessante para o Estado o cumprimento de 4x50=200 anos de pena aplicada ao condenado, o que feriria também o princípio da ressocialização do apenado. 4. SANÇÃO PENAL Sanção penal é um instrumento utilizado pelo Estado, sob a forma de ação penal, com o objetivo de aplicar uma retribuição ao acusado, que irá se ver privado de um bem jurídico. Essa retribuição não pode ser considerada, entretanto, um mero castigo, mas que através dela o agente do delito consiga se reabilitar para, além de deixar dedelinquir, seja reintegrado à sociedade. 4.1. Espécies de pena A pena no Direito Penal é a imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico, tendo previsão legal e sua aplicação determinada pelo Poder Judiciário. Segundo as inúmeras doutrinas existentes, a sanção penal tem finalidade: retributiva (imposição de privação da liberdade), preventiva (visa evitar a prática de crime) e ressocializadora (objetiva a readaptação social). Dessa forma, pelo conceito de pena delineado, deve se concluir que a lei, sem punição, se tornaria ineficaz, sendo imprescindível que se estabeleçam punições CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 47 para os atos ilícitos praticados. As penas são específicas à tipificação penal, ou seja, a lei determina a cada tipo penal a sanção a ser aplicada. As penas em espécies se encontram regradas no art. 32 do Código Penal e assim são consideradas Artigo 32 - As penas são: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa. 4.1.1. Penas Privativas de Liberdade A pena privativa de liberdade deve ser considerada como limitadora da liberdade de ir e vir daquele que comete um ilícito penal. A referida pena deve ser cumprida em tese nos estabelecimentos prisionais (cadeias, penitenciárias de uma formar geral). As penas privativas de liberdade estão previstas para os crimes ou delitos e são as de reclusão e detenção. Cumpre salientar que a lei das contravenções penais também prevê pena privativa de liberdade que é a de prisão simples. Artigo 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. A Lei de Contravenção Penal (Decreto-Lei 3.688 de 03 de outubro de 1941), por sua vez, prevê as seguintes penas: Artigo 5º- As penas principais são: I – prisão simples. II – multa 4.1.2. Penas restritivas de direito As penas restritivas de direitos são as sanções penais impostas em substituição à pena privativa de liberdade e consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado. Trata-se de espécie de pena alternativa e irá ser aplicada aos crimes com menores grau de responsabilidade, com penas mais brandas. Vejamos o que diz o art. 43 do CP: CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 48 Artigo 43. As penas restritivas de direitos são: I - prestação pecuniária; II - perda de bens e valores; III - limitação de fim de semana. IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V - interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim de semana. 4.1.3. Pena de multa A pena de multa ou pecuniária é a terceira das três espécies de sanções previstas no Código Penal, e consiste na imposição ao condenado da obrigação de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro, calculada na forma de dias- multa. Ela atinge, o patrimônio de condenado. Artigo 49 – A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º – O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. § 2º – O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. Não podemos esquecer das espécies de pena que foram taxativamente proibidas por nossa carta magna em ser art. 5º, XLVII: “XLVII – Não haverá penas: a) De morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) De caráter perpétuo; c) De trabalhos forçados; d) De banimento; e) Cruéis;” 4.2. Regimes de cumprimento. O regime inicial de cumprimento da pena é a principal característica diferenciadora entre as três espécies de pena privativa de liberdade, que são a Reclusão (ex. art. 121), a Detenção (ex. art. 37) e a Prisão simples (para as contravenções penais). Os regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade (PPL) podem ser: 1º) Fechado – cumpre a pena em estabelecimento penal de segurança máxima ou CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 49 média 2º) Semiaberto – cumpre a pena em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar. 3º) Aberto – trabalha ou frequenta cursos em liberdade, durante o dia, e recolhe-se na Casa do Albergado ou estabelecimento similar à noite e nos dias de folga. O regime inicial de cumprimento de pena deverá ser estipulado na sentença condenatória, conforme o Artigo 110, da Lei de Execução Penal (LEP). O juiz deverá se atentar, também, às determinações contidas no artigo 33 do Código Penal, o qual estabelece a distinção entre a pena de reclusão e a pena de detenção. 4.2.1. Regime inicial da PPL de reclusão Para estabelecer o regime inicial o Juiz deverá observar os seguintes critérios: 1º) Se a pena imposta for superior a 8 anos – o regime inicial de cumprimento é o FECHADO. 2º) Se a pena imposta for superior a 4 anos, mas não exceder a 8 anos – o regime inicial de cumprimento será o SEMIABERTO. 3º) Se a pena imposta for igual ou inferior a 4 anos – o regime inicial de cumprimento da pena será o ABERTO. Deve-se observar que, se o condenado for REINCIDENTE, SEMPRE INICIA NO FECHADO, exceto quando a condenação anterior foi por pena de multa, quando poderá, segundo o STF, iniciar o cumprimento no regime aberto, desde que a pena seja igual ou inferior a 4 anos, ou se o réu tem a seu favor a análise das circunstâncias judiciais e pena inferior a quatro anos de prisão, mesmo tratando-se de reincidência, é possível a determinação do regime semiaberto desde o início do cumprimento, segundo súmula 269 do STJ. A análise das circunstâncias é fundamental para adequação da pena-base, a exemplo da súmula 718 do STF, a opinião do julgador sobre a gravidade do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo. Quando as circunstâncias do art. 59 do CP forem DESFAVORÁVEIS, INICIA NO REGIME FECHADO, em se tratando de pena superior a 8 anos, a imposição de CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 50 regime inicial fechado depende de fundamentação adequada em face do que dispõe os artigos 33 e 59 do CP. 4.2.2. Regime inicial da PPL de detenção Há somente dois critérios essenciais: 1º) Se a pena for superior a 4 anos – inicia no SEMIABERTO 2º) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos – inicia no ABERTO Algumas situações devem ser observadas nos dois casos: se for REINCIDENTE, INICIA NO SEMIABERTO; Se as circunstancias do ARTIGO 59, CP, forem DESFAVORÁVEIS, INICIA NO SEMIABERTO; Não existe regime inicial fechado em caso de detenção. Somente em caso de regressão o regime fechado poderá ser implementado. 4.2.3. Regime inicial da pena de prisão simples Nos termos do artigo 6º, da Lei de Contravenções Penais, em se tratando de prisão simples, a pena deverá ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, sem rigor penitenciário. É preciso distinguir a prisão simples em relação à detenção, a primeira não admite o regime fechado sequer em caso de regressão, que ocorre, somente, do aberto para o semiaberto. 4.2.4. Gravidade do delito e regime penitenciário Para a imposição do regime inicial fechado é necessário a observância dos critérios previstos no Artigo 59, do CP, pois a gravidade do delito por si só, não é condição suficiente. Supondo que um réu primário foi condenado a uma pena de 6 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais foram favoráveis, o juiz não pode fixar o regime inicial fechado, somente se a circunstancias forem desfavoráveis, vide súmula 440 do STF. A lei n. 8.072/90 que trata de forma especial sobre Crimes Hediondos, prevê em seu art. 2º, §1º que a pena por crime hediondo ou equiparado deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, porémo STF julgou essa previsão inconstitucional (HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 27.6.2012). Portanto o regime não tem que ser necessariamente o fechado, podendo ser CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 51 também o semiaberto ou até mesmo o aberto, desde que presentes os requisitos do art. 33, § 2º, alíneas b e c, do Código Penal. 4.2.5. Progressão de regime A legislação prevê a possibilidade de progressão de regime, ou seja, aquele que iniciou o cumprimento da pena em um regime mais gravoso, fechado ou semiaberto, pode obter o direito de passar para um regime mais brando. A progressão de regime, prevista no artigo 112 da LEP, é determinada pelo Juiz, após a oitiva do Ministério Público (sob pena de nulidade absoluta) e é concedida, desde que preenchidos os seguintes requisitos: Objetivos – cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior; Subjetivos – o mérito do executado. São requisitos de ordem pessoal, tais como, a autodisciplina, o senso de responsabilidade do sentenciado, conduta carcerária. A lei veda a chamada progressão por salto, isto é, a passagem de um regime mais severo para o mais brando sem a submissão ao regime intermediário. A regra é clara na exposição de motivos da Lei de Execução Penal. Em regra, a jurisprudência afasta a possibilidade de progressão por salto. Mesmo assim, a jurisprudência (STF) admite única hipótese de progressão por salto que ocorre quando o sentenciado já cumpriu 1/6 da pena em regime fechado e, por falta de vaga no regime semiaberto, cumpre mais 1/6 no fechado. Nesses casos, há a possibilidade de transferi-lo para o regime aberto. 4.2.6. Regras do regime fechado Exame criminológico: Nos termos do artigo 34, do CP e do artigo 8º da LEP, temos que, no início do cumprimento da pena, o condenado será submetido a exame criminológico para fins de individualização da execução. Trabalho interno: O preso ficará sujeito a trabalho interno durante o dia, de acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores à pena. O trabalho é direito social previsto no artigo 6º da CF. São algumas características do trabalho do preso: 1ª) finalidade educativa e produtiva – fundamento: art. 28 da LEP 2ª) remuneração não inferior a ¾ do salário-mínimo – fundamento art. 39, CP e art. 29, da LEP. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 52 3ª) tem direito aos benefícios da Previdência Social – fundamento: art. 39, CP e art. 41, III, da LEP. 4ª) não sujeita o trabalho do preso ao regime da CLT e à legislação trabalhista, uma vez que não decorre de contrato livremente firmado com empregador, sujeitando-se a regime de direito público – fundamento: artigo 28, parágrafo 2º da LEP. 5ª) é dever do preso – fundamento: arts. 31 e 39, da LEP – sua recusa constitui falta grave – fundamento: art. 50, VI, da LEP 6ª) na atribuição do trabalho deverão ser levadas em consideração a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso – fundamento: art. 32, da LEP. 7ª) a jornada normal de trabalho não será inferior a 6, nem superior a 8 horas, com descanso nos domingos e feriados – fundamento: artigo 33, da LEP. 8ª) os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal podem ter horário especial – fundamento: artigo 33, parágrafo único, da LEP. 9ª) a cada 3 dias de trabalho, o preso tem direito de descontar um dia de pena (instituto da remição – artigo 126, da LEP), se já vinha trabalhando e sofre acidente e fica impossibilitado de prosseguir, continuará o preso a se beneficiar da remição – fundamento: artigo 126, Parágrafo 2º, da LEP. Em caso de aplicação de falta grave, o preso perderá direito a todo o tempo remido – fundamento: art. 127, da LEP. Trabalho externo: É admissível o trabalho fora do estabelecimento carcerário, em serviços ou obras públicas, desde que tomadas as cautelas contra fuga e em favor da disciplina – fundamento: artigo 34, Parágrafo 3º, do CP e art. 36 da LEP. O limite máximo de presos trabalhadores em obras públicas é de 10% - fundamento: art. 36, da LEP. O trabalho externo confere os mesmos direitos que o trabalho interno, devendo ser sempre observados os seguintes requisitos: - Aptidão, responsabilidade e disciplina; - Cumprimento de 1/6 da pena; - Exame criminológico, que é indispensável antes de autorizar o trabalho externo; - Autorização administrativa do diretor do estabelecimento. 4.2.7. Regras do regime semiaberto Exame criminológico: A Lei de Execução Penal (LEP) em seu artigo 8º, parágrafo único dispõe que o exame criminológico é facultativo ao ingresso no regime CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 53 semiaberto. Trabalho: Segue as mesmas características do regime fechado, dando direito à remição, com diferença de que é desenvolvido no interior da colônia penal, em maior liberdade em relação ao estabelecimento carcerário. Autorização de saída: São benefícios aplicáveis aos condenados em regime fechado ou semiaberto e subdividem-se em permissão de saída e saída temporária. I) Permissão de Saída – Com fundamento do no artigo 120 da LEP, temos que os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer os seguintes fatos: i) falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão; ii) necessidade de tratamento médico. A concessão da permissão de saída é atribuição do diretor do estabelecimento onde se encontra o preso, sendo medida de caráter administrativo. A sua duração está condicionada à finalidade para qual a saída foi designada. II) Saída Temporária – O artigo 122 da LEP prevê a possibilidade de concessão de saída temporária aos condenados que cumprem a pena no regime semiaberto, (não se aplica ao regime fechado ou ao preso temporário) sem vigilância direta, nos seguintes casos: i) visita à família; ii) frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau (atual ensino médio) ou superior, na comarca do juízo da execução. iii) participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Ao contrário da permissão de saída, a saída temporária será concedida mediante autorização judicial, por ato motivado do juízo da execução (o ato de concessão não é administrativo, mas sim, jurisdicional), ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos: i) comportamento adequado; ii) cumprimento de, no mínimo, 1/6 da pena, se o condenado for primário e ¼ se for reincidente, iii) compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. (art.123, LEP). Nos termos da Súmula 40, do STJ, temos que para obtenção dos benefícios da saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena em regime fechado. Isto é, se houve condenação por 12 anos, considerando que o CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 54 condenado cumpriu 2 anos em regime fechado, sendo-lhe concedida a progressão ao semiaberto. Temos que, para concessão do benefício da saída temporária, terá que cumprir 1/6 de 10 anos (ou seja, não se calcula sobre o total). A Lei de Execução Penal, ainda, estabelece que o prazo máximo de duração da autorização não poderá ser superior a 7 dias, podendo ser concedida por mais 4 vezes durante o ano (artigo 124, LEP). Contudo, verifica-se que o parágrafo 2º do mesmo artigo dispõe que em se tratando de frequência a curso profissionalizante, de instrução, ensino médio ou superior o tempo de concessão será o necessário para o cumprimento das respectivas atividades discentes. Mesmo assim, o benefício será automaticamente, revogado, de oficio, pelo Juiz, sem mesmo a oitiva do Ministério Público, em caso de: i) prática de crime doloso; ii) de punição por falta grave; iii) desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Ainda temosque a recuperação do direito à saída temporária dependerá de absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado. 4.2.8. Remição É o direito que o condenado, em cumprimento da pena em regime fechado ou semiaberto, possui de obter o desconto de um dia de pena a cada três dias de trabalho. É concedida pelo juiz da execução, após oitiva do Ministério Público. Há somente único caso previsto na LEP em que o preso terá direito a remir o tempo de pena sem trabalhar, ou seja, quando sofre um acidente de trabalho e fica impossibilitado de prosseguir. Para fins de remição é necessário o cumprimento da jornada completa de trabalho, ou seja, não inferior a 6 horas e, se superior a 8 horas, o tempo excedente não aumentará o percentual de desconto na pena. A punição por falta grave retira o direito ao tempo remido pelo condenado, iniciando-se novo período a partir da data da infração disciplinar. Ainda, conforme veremos adiante, o tempo remido, nos termos do artigo 128, da LEP, será computado para fins de livramento condicional. 4.2.9. Regras do regime aberto Requisitos do regime aberto: Para ingressar no regime aberto exige-se autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art. 36, do CP), somente CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 55 podendo ingressar nesse regime se estiver trabalhando ou comprovar a impossibilidade de fazê-lo, apresentar mérito e, principalmente, aceitar seu programa as condições impostas pelo Juiz. O referido programa está estabelecido em lei federal ou local para a prisão-albergue ou outra espécie de regime aberto. Condições: Sem atender aos requisitos acima, não poderá ingressar no regime aberto. As condições gerais e obrigatórias estão previstas no art. 115, I a IV da LEP, as quais devem ser obrigatoriamente, impostas pelo juiz, quais sejam: i) Permanecer no local que for designado, durante o repouso nos dias de folga; ii) Sair para o trabalho e retornar nos horários fixados; iii) Não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; iv) comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado. Além destas o juiz da execução, se quiser, poderá impor outras a seu critério, de caráter discricionário do Juízo da execução ou a requerimento do Ministério Público, são as chamadas condições especiais, levando em consideração a natureza do delito, tais como, proibição de frequentar determinados lugares (casas de bebida, reuniões, espetáculos, diversões). 4.2.10. Prisão domiciliar A Lei de Execução Penal apresenta esta modalidade de prisão, em que o condenado em cumprimento de pena em regime aberto pode recolher-se em sua própria residência ao invés da Casa do Albergado. A prisão domiciliar pode ocorrer nos seguintes casos: i) condenado maior de 70 anos; ii) condenado acometido de doença grave; iii) condenada gestante; iv) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental. São somente essas hipóteses legais que a lei autoriza a prisão domiciliar. Ou seja, a falta de vaga na Casa do Albergado ou a sua inexistência, em tese, não autoriza a prisão domiciliar. Por essa razão, nesses casos, o condenado deve se recolher em cadeia pública, não permanecendo em inteira liberdade (posição manifestada pelo STF). O STJ, porém, vem se posicionando em sentido contrário sob argumento de que a LEP fixou o prazo de 6 meses, a contar de sua publicação, para que tivesse sido providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de casas do albergado em número suficiente (fundamento – parágrafo 2º, do art. 203, da LEP). Como passados os anos, praticamente, nada foi providenciado, conclui-se CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 56 que o condenado não está obrigado a arcar com a inércia do poder público. 4.2.11. Regressão de regime Trata-se da volta do condenado ao regime mais rigoroso, por ter descumprido as condições impostas para ingresso e permanência no regime mais brando. Embora a lei não admita a progressão por salto, a regressão por salto, ou seja, do aberto para o fechado, é cabível, do mesmo modo, a despeito da pena de detenção não comportar regime inicial fechado, este é perfeitamente cabível em caso de regressão. A lei prevê as seguintes hipóteses de regressão: i) prática de crime definido como crime doloso – em se tratando de delito culposo ou de contravenção, a regressão ficará a cargo do juiz da execução; ii) prática de falta grave – nos termos do artigo 50, da LEP, a fuga é considerada falta grave, embora não tipifique crime, há violação de deveres disciplinares do preso, ensejando punição administrativa e autoriza a regressão de regime, já que o comportamento do condenado não se adéqua ao regime aberto ou semiaberto; iii) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime; iv) frustrar os fins de execução, no caso de estar em regime aberto – qualquer conduta que demonstre incompatibilidade com o regime aberto, como por exemplo, o abandono de emprego; A lei, ainda, menciona o não pagamento de multa cumulativa, no caso de regime aberto, porém, esta hipótese foi revogada pela Lei nº 9.268/96, que considerou multa como dívida de valor para fins de cobrança, sem qualquer possibilidade de repercutir negativamente no direito de liberdade do condenado. 4.2.12. Superveniência de doença mental Nesses casos, o condenado deverá ser transferido para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e a pena poderá ser substituída por medida de segurança. Atenção! É caracterizado constrangimento ilegal a manutenção do condenado em cadeia pública quando for caso de medida de segurança 4.2.13. Detração penal Trata-se do computo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo cumprido de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento ou CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 57 estabelecimento similar. A detração é matéria de competência exclusiva do juízo da execução, nos termos do artigo 66, III, c, da LEP. Não cabe, portanto, ao juiz da execução aplicá-la, desde logo, para poder fixar um regime inicial de cumprimento de pena mais brando. A decisão que concede a detração penal deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, por força constitucional (artigo 93, IX, CF). O computo da prisão provisória, ou seja, do tempo em que o réu esteve preso em flagrante, por força da prisão preventiva ou temporária ou mesmo de sentença condenatória recorrível ou de pronuncia é possível para fins de detração. Hoje, diante da impossibilidade de conversão da pena de multa em detenção, não é possível a detração em pena de multa. Também, não é possível a detração em caso de sursis (suspensão condicional), pois o instituto resguarda a finalidade de impedir o cumprimento integral da pena privativa de liberdade. Assim, é impossível diminuir uma pena que nem sequer está sendo cumprida. Em relação à detração às penas restritivas de direito, há sólidos entendimentos que a admitem, na medida em que quando se mantém alguém preso para ser aplicada a pena não privativa de liberdade com mais razão ainda não deve se menosprezado o tempo de encarceramento do condenado. Por fim, admite-se a detração do tempo de prisão provisória em relação ao prazo mínimo de internação, de sorte que, o exame de cessação da periculosidade, será feito após o decurso do prazo mínimo fixado, menos o tempo da prisão provisória. 4.3. Critérios de aplicação da pena O Código Penal adotou o critério trifásico para a fixação da pena, ou seja, o juiz, ao apreciar o caso concreto, quando for decidir a pena a ser imposta ao réu, deverá passar por 03 (três) fases: 1º) A primeira, em que se incumbirá de fixar a pena-base; 2º) A segunda, em que fará a apuração dascircunstâncias atenuantes e agravantes; 3º) Terceira e última fase, que se encarregará da aplicação das causas de aumento e diminuição da pena para que, ao final, chegue ao total de pena que deverá ser cumprida pelo réu. A fixação do quantum da pena servirá para o juiz fixar o regime inicial de seu CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 58 cumprimento obedecendo as regras do artigo 33 do CP (regimes fechado, semiaberto e aberto) bem como para decidir sobre a concessão do sursis e sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa. A pena será calculada obedecendo ao critério trifásico, onde primeiramente caberá ao magistrado efetuar a fixação da pena base, de acordo com os critérios do artigo 59, do CP (circunstâncias judiciais), em seguida aplicar as circunstâncias atenuantes e agravantes e, finalmente, as causas de diminuição e de aumento. 4.4. Medida de segurança A medida de segurança é uma providência do Estado, fundamentada no jus puniendi, imposta ao agente inimputável ou semi-imputável que pratica um fato típico e ilícito, com base no grau de periculosidade do mesmo. Medida de segurança é toda a reação criminal, detentiva ou não detentiva, que se liga à prática, pelo agente, de um fato ilícito típico, tem como pressuposto e princípio de medida a sua periculosidade e visa finalidades de defesa social ligadas à prevenção especial, seja sob a forma de segurança, seja sob a forma de ressocialização. A finalidade da medida de segurança seria a adequada reintegração social de um indivíduo considerado perigoso para a própria sociedade. Nosso Código Penal adotou o sistema vicariante com respeito à aplicação da medida de segurança, proibindo-se a cumulação das sanções detentivas (pena + medida de segurança). Se, na análise do caso concreto, restasse comprovada a imputabilidade do agente, aplicar-se-ia a pena, como sanção. Caso o mesmo fosse considerado absolutamente inimputável, seria aplicada a medida de segurança. Configurado semi-imputável, o juiz optaria entre a aplicação da pena ou da medida de segurança, de acordo com o caso. Portanto, enquanto o fundamento para a aplicação da pena é a culpabilidade, a medida de segurança encontra embasamento na periculosidade aliada à inimputabilidade (ou semi-imputabilidade) do indivíduo. 4.4.1. Aplicação e espécies de medidas de segurança No Direito Penal, para que determinado delito possa ser imputado a alguém e este CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 59 seja responsável penalmente, são necessários três critérios: que haja um nexo causal entre o agente e o crime praticado; que, no momento da ação, ele tenha entendimento da ilicitude do fato; e que, à época do fato, ele pudesse escolher praticá-lo ou não. A imputabilidade baseia-se, portanto, em dois pressupostos: o entendimento da ilicitude do fato praticado e a capacidade do indivíduo de possuir o completo livre- arbítrio, ou seja, a capacidade de autocontrole do agente, de poder escolher praticar ou não o fato ilícito. Atualmente, a lei penal brasileira estabelece no art. 26, caput, do Código Penal a definição de inimputabilidade: Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se conforme esse entendimento. No seu parágrafo único, o art. 26 do Código Penal define a semi-imputabilidade: Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços), se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Atualmente, quando se constata a inimputabilidade de um agente na prática de um delito, o mesmo não recebe pena e sim medida de segurança, consistente em internação em hospital de custódia e tratamento (medida de segurança detentiva) ou tratamento ambulatorial psiquiátrico (medida de segurança restritiva), como consta do art. 97 do Código Penal: Art. 97. Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. O prazo mínimo da medida de segurança, quer detentiva, quer restritiva, é de um a três anos, sendo, porém, por tempo indeterminado, enquanto não for constatada, por perícia médica, a cessação da periculosidade (art. 97, § 1° CP): Art. 97, § 1°. A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 60 (um) a 3 (três) anos. Nos casos de semi-imputabilidade, necessitando o condenado de tratamento especial, a pena poderá ser substituída por medida de segurança, consistindo em internação em hospital de custódia e tratamento ou tratamento ambulatorial, conforme o art. 98 do Código Penal: Art. 98. Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1° a 4°. De acordo com o Código Penal atual, a medida de segurança é aplicada apenas aos inimputáveis e semi-imputáveis. Duas são as espécies de medidas de segurança: internação em hospital de custódia e tratamento ambulatorial. Importante frisar que o critério determinante para a escolha da espécie de medida de segurança a ser aplicada no caso concreto não é especificamente a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade, mas a natureza da pena privativa de liberdade a ser aplicada. O inimputável, a princípio, tem a sua pena substituída pela aplicação da medida de segurança detentiva, qual seja, internação em hospital de custódia e tratamento (art. 97, caput, 1ª parte, do CP). Porém existe a possibilidade de o inimputável ter a sua internação convertida em tratamento ambulatorial, se o fato previsto como crime for punível com detenção (art. 97, caput, 2ª parte, do CP), examinadas as condições pessoais do agente. De acordo ainda com o art. 97, §4°, o tratamento ambulatorial poderá ser substituído por internação hospitalar, em qualquer tempo, caso exista a necessidade para o indivíduo. Já com respeito ao semi-imputável, o juiz possui duas alternativas, de acordo com o art. 26, § único, c/c o art. 98 do CP: redução obrigatória da pena aplicada ou substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança (internação hospitalar ou tratamento ambulatorial, conforme o caso). Imperioso ressaltar, no caso do semi-imputável, que os pressupostos necessários para a substituição da pena por medida de segurança são: que tenha sido aplicada uma pena ao indivíduo (para que a mesma possa ser substituída) e que a pena CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 61 aplicada ao caso seja pena privativa de liberdade. 4.4.2. Periculosidade (verificação do risco) e medida de segurança superveniente Periculosidade é o conjunto ou as circunstâncias que indicam a possibilidade de alguém praticar ou tornar a praticar um crime. É, portanto, um conjunto de características pessoais e sociais do indivíduo, avaliado através de vários parâmetros, não podendo ser vinculado apenas à gravidade da doença mental. Portanto, a periculosidade não pode ser vista como um traço constante, mas deve ser avaliada por meio de elementos pessoais, ambientais e sociais. Isso porque o quadro mórbido do doente mental pode evoluir e se agravar e a periculosidade diminuir. Por exemplo, nos casos graves de demência ou de esquizofrenia, com péssimoprognóstico médico, o indivíduo pode não apresentar periculosidade social, por não mais reagir ao ambiente e ao meio onde está inserido. Com respeito à periculosidade como pressuposto para a aplicação ou suspensão da medida de segurança, critica-se o fato de se priorizar o risco do indivíduo para a sociedade e não o tratamento específico da doença mental do indivíduo. Um exemplo claro dessa distorção encontra-se no ordenamento jurídico-penal que disciplina a doença mental superveniente no curso da execução penal. De acordo com o art. 183 da Lei de Execuções Penais, quando ocorre superveniência de doença mental ou perturbação da saúde mental no apenado, o critério para a escolha do tipo de medida de segurança a ser aplicado não é a gravidade da doença mental e o tratamento necessário ao caso, mas o regime prisional. Caso o agente esteja apenado com reclusão, sofrerá internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Sendo o delito previsto com pena de detenção, será submetido ao tratamento ambulatorial. Sendo assim, um apenado que desenvolva uma neurose ou transtorno obsessivo-compulsivo no curso da pena privativa de liberdade, pode ser internado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, se o crime por ele praticado for punido com reclusão, e no outro extremo, um indivíduo que apresente esquizofrenia ou depressão grave no decorrer do cumprimento da pena de detenção, submeter-se-á a tratamento ambulatorial. Vê-se que o diagnóstico específico e o tratamento necessário ao caso não são fatores determinantes para a escolha do tipo de medida de segurança a ser aplicada, levando-se à valorização do interesse social em detrimento do regime CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 62 terapêutico necessário para o indivíduo. 5. PRINCIPAIS TIPOS PENAIS PREVISTOS NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. Vejamos alguns tipos penais constantes no Código Penal e que estão muito presentes na atividade policial militar TÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A PESSOA CAPÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A VIDA Homicídio simples Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Caso de diminuição de pena § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Homicídio qualificado § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - reclusão, de doze a trinta anos. Feminicídio CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 63 VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: VIII - com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido: Pena - reclusão, de doze a trinta anos. § 2o - A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Homicídio culposo § 3º Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a três anos. Aumento de pena § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. § 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. § 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 64 II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos, com deficiência ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental; III - na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima; IV - em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou a praticar automutilação ou prestar-lhe auxílio material para que o faça: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. § 1º Se da automutilação ou da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 129 deste Código: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. § 2º Se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta morte: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. § 3º A pena é duplicada: I - se o crime é praticado por motivo egoístico, torpe ou fútil; II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência. § 4º A pena é aumentada até o dobro se a conduta é realizada por meio da rede de computadores, de rede social ou transmitida em tempo real. § 5º Aumenta-se a pena em metade se o agente é líder ou coordenador de grupo ou de rede virtual. § 6º Se o crime de que trata o § 1º deste artigo resulta em lesão corporal de natureza gravíssima e é cometido contra menor de 14 (quatorze) anos ou contra quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, responde o agente pelo crime descrito no § 2º do art. 129 deste Código. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 65 § 7º Se o crime de que trata o § 2º deste artigo é cometido contra menor de 14 (quatorze) anos ou contra quem não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, responde o agente pelo crime de homicídio, nos termos do art. 121 deste Código. Infanticídio Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos. Aborto provocado por terceiro Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência Forma qualificada Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, emconsequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 66 Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. CAPÍTULO II DAS LESÕES CORPORAIS Lesão corporal Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. Lesão corporal de natureza grave § 1º Se resulta: I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV - aceleração de parto: Pena - reclusão, de um a cinco anos. § 2° Se resulta: I - Incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável; III perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V - aborto: Pena - reclusão, de dois a oito anos. Lesão corporal seguida de morte § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena - reclusão, de quatro a doze anos. Diminuição de pena CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 67 § 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Substituição da pena § 5° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis: I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior; II - se as lesões são recíprocas. Lesão corporal culposa § 6° Se a lesão é culposa: Pena - detenção, de dois meses a um ano. Aumento de pena § 7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4o e 6o do art. 121 deste Código. § 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121. Violência Doméstica § 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. § 10. Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). § 11. Na hipótese do § 9o deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. § 12. Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 68 contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição, a pena é aumentada de um a dois terços. § 13. Se a lesão for praticada contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro anos). (...) CAPÍTULO IV DA RIXA Rixa Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa. Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos. CAPÍTULO V DOS CRIMES CONTRA A HONRA Calúnia Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos. Exceção da verdade § 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 69 III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. Difamação Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Exceção da verdade Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções. Injúria Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa. Disposições comuns Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; II - contra funcionário público, em razão de suas funções; III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 70 IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria. § 1º - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro. § 2º Se o crime é cometido ou divulgado em quaisquer modalidades das redes sociais da rede mundial de computadores, aplica-se em triplo a pena. Exclusão do crime Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício. Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade. Retratação Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena. Parágrafo único. Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa. Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa. Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o32 a.Erro de tipo essencial ............................................................................................................ 32 b.Erro de tipo acidental ............................................................................................................ 33 1.2.2. Erro de proibição ............................................................................................................ 34 1.3. Excludentes de criminalidade ou de ilicitude .................................................................... 35 1.3.1. Estado de Necessidade ................................................................................................... 35 1.3.2. Legítima Defesa .............................................................................................................. 36 1.3.3. Estrito cumprimento do dever legal ............................................................................... 37 1.3.4. Exercício regular de direito ............................................................................................. 38 1.4. Culpabilidade ..................................................................................................................... 38 2. CONCURSO DE PESSOAS ....................................................................................................... 40 2.1. Coautoria e participação ................................................................................................... 40 2.2. Crime plurissubjetivo ......................................................................................................... 41 2.3. Requisitos do concurso de pessoas ................................................................................... 42 2.4. Autoria mediata e colateral ............................................................................................... 42 CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 5 2.5. Participação por omissão e conveniência, e coautoria em crime omissivo ...................... 43 2.6. Participação e cumplicidade .............................................................................................. 44 2.7. Incomunicabilidade de circunstâncias ............................................................................... 44 2.8. Casos de impunibilidade .................................................................................................... 45 3. CONCURSO DE CRIMES ......................................................................................................... 46 3.1.Concurso Material (Art. 69 do CP) ...................................................................................... 46 3.2.Concurso Formal (Art. 70 do CP) ........................................................................................ 46 3.3.Crime continuado (Art. 71 do CP) ...................................................................................... 47 4. SANÇÃO PENAL ..................................................................................................................... 48 4.1. Espécies de pena ............................................................................................................... 48 4.1.1.Penas Privativas de Liberdade ......................................................................................... 49 4.1.2.Penas restritivas de direito .............................................................................................. 49 4.1.3.Pena de multa .................................................................................................................. 50 4.2. Regimes de cumprimento. ................................................................................................ 50 4.2.1.Regime inicial da PPL de reclusão ................................................................................... 51 4.2.2.Regime inicial da PPL de detenção .................................................................................. 52 4.2.3.Regime inicial da pena de prisão simples ........................................................................ 52 4.2.4.Gravidade do delito e regime penitenciário ................................................................... 52 4.2.5.Progressão de regime ...................................................................................................... 53 4.2.6.Regras do regime fechado ............................................................................................... 53 4.2.7.Regras do regime semiaberto ......................................................................................... 55 4.2.8.Remição ........................................................................................................................... 56 4.2.9.Regras do regime aberto ................................................................................................. 57 4.2.10.Prisão domiciliar ............................................................................................................ 57 4.2.11.Regressão de regime ..................................................................................................... 58 4.2.12.Superveniência de doença mental ................................................................................ 59 4.2.13.Detração penal .............................................................................................................. 59 4.3. Critérios de aplicação da pena .......................................................................................... 60 4.4. Medida de segurança ........................................................................................................ 60 4.4.1.Aplicação e espécies de medidas de segurança .............................................................. 61 4.4.2.Periculosidade (verificação do risco) e medida de segurança superveniente ................ 63 5. PRINCIPAIS TIPOS PENAIS PREVISTOS NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. ................ 64 TÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A PESSOA ................................................................................ 64 CAPÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A VIDA ................................................................................ 64 CAPÍTULO II DAS LESÕES CORPORAIS ....................................................................................... 68 UNIDADE III – CONCEITOS E DEFINIÇÕES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL ........................... 85 1. CONCEITO E FUNDAMENTO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL. .......................................... 85 CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 6 1.1.AUTONOMIA. ...................................................................................................................... 85 1.2. FINALIDADE E PRINCÍPIOS. ................................................................................................ 85 1.2.1. Princípio de inocência (ou da não culpabilidade): ......................................................... 86 1.2.2. Princípio do “in dubio pro reo”: ...................................................................................... 86 1.2.3. Princípio do contraditório: ............................................................................................. 86 1.2.4. Princípio da ampla defesa: ............................................................................................. 87 1.2.5. Princípio da Publicidade: ................................................................................................ 87 1.2.6. Princípio do “nemo tenetur se detegere”: ...................................................................... 87 2. FONTES ................................................................................................................................. 88 3. NORMA PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO. ................................................................ 89 4. INQUÉRITO POLICIAL. ...........................................................................................................do art. 140 deste Código. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 71 (...) CAPÍTULO II DO ROUBO E DA EXTORSÃO Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro. § 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: I – (revogado); II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. VII - se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca; § 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo; II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. § 2º-B. Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 72 § 3º Se da violência resulta: I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa; II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa. Extorsão Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade. § 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior. § 3oSe o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente. Extorsão mediante sequestro Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: Pena - reclusão, de oito a quinze anos. § 1o Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha. Pena - reclusão, de doze a vinte anos. § 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. § 3º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 73 § 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços. Extorsão indireta Art. 160 - Exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. CAPÍTULO V DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA Apropriação indébita Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Aumento de pena § 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: I - em depósito necessário; II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; III - em razão de ofício, emprego ou profissão. (...) TÍTULO XI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CAPÍTULO I DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL Peculato CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 74 Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Peculato culposo § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. Peculato mediante erro de outrem Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Inserção de dados falsos em sistema de informações Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 75 Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente: Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave. Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. Concussão Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Excesso de exação § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. § 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. Corrupção passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 76 § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa,o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Facilitação de contrabando ou descaminho Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. Prevaricação Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Condescendência criminosa Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Advocacia administrativa Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 77 Violência arbitrária Art. 322 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê- la: Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência. Abandono de função Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. § 1º - Se do fato resulta prejuízo público: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. § 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena - detenção, de um a três anos, e multa. Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Violação de sigilo funcional Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. § 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. § 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 78 Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Violação do sigilo de proposta de concorrência Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - Detenção, de três meses a um ano, e multa. Funcionário público Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. CAPÍTULO II DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL Usurpação de função pública Art. 328 - Usurpar o exercício de função pública: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa. Resistência Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena - detenção, de dois meses a dois anos. § 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 79 Pena - reclusão, de um a três anos. § 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência. Desobediência Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa. Desacato Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Tráfico de Influência Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário. Corrupção ativa Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. CAPÍTULO III DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA (...) Denunciação caluniosa Art. 339. Dar causa à instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 80 inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando- lhe crime, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. § 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção. Comunicação falsa de crime ou de contravenção Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Auto-acusação falsa Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem: Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa. Falso testemunho ou falsa perícia Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. § 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declaraa verdade. Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação: CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 81 Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa. Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. Coação no curso do processo Art. 344 - Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Exercício arbitrário das próprias razões Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa. Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. Fraude processual Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único - Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 82 UNIDADE III – CONCEITOS E DEFINIÇÕES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL 1. CONCEITO E FUNDAMENTO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL. O Direito Processual Penal apresenta alguns conceitos básicos que são fundamentais para a compreensão da matéria. Quando o Poder legislativo, por exemplo, cria tipos penais incriminadores, surge então um comando legal voltado para as pessoas no sentido de que devem se abster de praticar tal conduta. Ocorre que por vezes, as pessoas praticam a conduta incriminadora, nesse caso, a norma desce do plano abstrato, impessoal e genérico para o plano prático, surge então o ius puniendi in concreto, que consiste no direito do Estado em punir e exigindo que o acusado se submeta as consequências do crime cometido, no entanto, o Estado não pode punir sem a existência de um processo. Sobre o assunto, Campos (2018) Conceitua o Direito processo Penal como: “(...) um complexo de princípios e normas que constituem o instrumento técnico necessário à aplicação do Direito Penal, regulamentando o exercício da jurisdição pelo Estado-juiz, por meio do processo, os institutos da ação e da defesa, além da investigação criminal pela polícia judiciária, através de inquérito policial, ou por outro órgão público, também legitimado em lei, a investigar através de procedimentos investigatórios diversos.” 1.1. AUTONOMIA. O direito Processual penal é autônomo, pois possui princípios, regras e institutos que lhe são singulares, não se subordinando ao Direito Penal material. 1.2. FINALIDADE E PRINCÍPIOS. O Direito Processual Penal consiste no conjunto de princípios e regras e tem como finalidade a imposição de sanção penal por parte do Estado ao possível autor de ter cometido o fato delituoso. Segundo LIMA (2020), os Princípios são os mandamentos nucleares de um sistema, e que, portanto, tem uma carga valorativa muito grande e atuam como vetores (valores) que orientam a ação de um dado sistema normativa. Esse corpo principiológico representa o modelo constitucional de processo. Nesse contexto, abordaremos os principais princípios inerentes ao Processo penal. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 83 1.2.1. Princípio de inocência (ou da não culpabilidade): Antes da Constituição Federal de 1988, tal princípio não era expressamente previsto, contudo com a Constituição Federal de 1988, o princípio da presunção de não culpabilidade passou a constar expressamente no inciso LVII do art. 5º: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Sobre o Tema, LIMA (2020) entende que: Em síntese, pode ser definido como o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação. 1.2.2. Princípio do “in dubio pro reo”: Esse princípio assegura que na dúvida acerca do fato delitivo e de sua autoria o acusado será considerado inocente, logo, a parte que acusa sempre se encontra em desvantagem, uma vez que cabe a ela, provar a tese de acusação apresentada, como explica Lima (2020): Nesta acepção, presunção de inocência confunde-se com o in dubio pro reo. Não havendo certeza, mas dúvida sobre os fatos em discussão em juízo, inegavelmente é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo. 1.2.3. Princípio do contraditório: Encontra-se previsto no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Este princípio possibilita a participação no processo de forma efetiva e eficaz, uma vez que confere o direito bilateral de ser cientificado acerca dos atos processuais (citação, intimação e notificação); argumentações e diligências requeridas e poder oferecer reação, manifestação ou contrariedade à pretensão da CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 84 parte contrária, sobre esse assunto, a súmula 707 do Supremo Tribunal Federal entende que: “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. 1.2.4. Princípio da ampla defesa: O princípio da ampla encontra-se previsto no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal e pode ser visto sob dois enfoques: defesa técnica e autodefesa. A defesa técnica é aquela realizada por um defensor público ou advogado, os quais possuem conhecimento técnico profissional, por outro lado, a autodefesa é a possibilidade de o acusado defender-se por si só durante o seu interrogatório ou até mesmo de permanecer calado. 1.2.5. Princípio da Publicidade: Esse princípio é característico de estados democráticos de direito, tal princípio possibilita um maior controle, lisura e transparência acerca dos atos processuais, uma vez que todo e qualquer cidadão pode ter tem acesso à informação dos atos praticados no curso do processo, segundo Badaró (2021): O princípio da publicidade dos atos processuais tem direta relação com a legitimidade do exercício do poder de punir pelo Estado. Os processos secretos são típicos dos estados autoritários. O desconhecimento da existência do processo, ou mesmo de alguns de seus atos, é uma forma de esconder as arbitrariedades. 1.2.6. Princípio do “nemo tenetur se detegere”: O direito ao silêncio, está previsto na Carta Magna previsto no art. 5º, inciso LXIII, senão vejamos: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Esse princípio possibilita o direito de permanecer calado, apresenta-se apenas como uma das várias matizesdecorrentes desse princípio, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Segundo LIMA (2020): CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 85 Consiste, grosso modo, na proibição de uso de qualquer medida de coerção ou intimidação ao investigado (ou acusado) em processo de caráter sancionatório para obtenção de uma confissão ou para que colabore em atos que possam ocasionar sua condenação. 2. FONTES As fontes do Direito Processual penal são divididas em fontes materiais e fontes formais. Segundo Ferraz Júnior (2018), tal classificação leva em consideração os centros produtores do direito, de modo a sistematizá-los coerentemente. As fontes matérias, também classificadas como fontes de produção, são os entes federativos responsáveis por elaboração da norma, em se tratando de Processo Penal, a União tem competência privativa para legislar sobre a matéria, nos termos do art. 22, inciso I da Constituição Federal, in verbis: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; Por outro lado, as fontes formais, também conhecidas como fonte de cognição, são os meios pelos quais uma norma é inserida no ordenamento jurídico e se subdivide em fontes primárias (imediatas ou diretas) e secundárias (também chamadas de mediatas, indiretas ou supletivas). As fontes formais primárias são as leis em sentido amplo, o que inclui a própria constituição Federal; os Tratados, Convenções e regras e o Direito Internacional. Já as fontes formais secundárias são aplicadas ante a ausência de previsibilidade legal, uma vez que o centro produtor, ou seja, as fontes formais primárias não cobrem o universo dos comportamentos possíveis. As fontes secundárias estão previstas no art. 4º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro – LINDB (costumes, Princípios Gerais do Direito e Analogia). CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 86 3. NORMA PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO. Como se sabe, o problema acerca da sucessão de leis no tempo é resolvido, com base na garantia constitucional que garante a irretroatividade da lei penal, salve se, para beneficiar o réu, nos termos do art. 5º, caput, XL, senão vejamos: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; Entretanto, tal regra, não se aplica no campo processual penal, posto que, a regra geral que disciplina o direito intertemporal encontra-se previsto no art. 2º do Código de Processo Penal, nos seguintes termos: “A lei processual penal aplicar-se- á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Portanto, se hipoteticamente uma nova lei passe a exigir que o acusado seja o último a ser ouvido na fase processual, reputar-se-á como válido a sua oitiva já realizada na época em que a lei antiga não exigia tal regramento, sendo assim, em síntese, tem se que: A lei processual nova só pode ser aplicada aos futuros atos do processo, ainda que o delito tenha ocorrido antes do início da vigência da novel lei. Sobre a aplicação da Lei processual no espaço, vigora a regra da territorialidade, ou seja, as autoridades jurisdicionais brasileiras deverão aplicar as regras de Direito Processual Penal Brasileira, regra essa obtida por inteligência do art. 1 do Código de Processo Penal: “O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código.” Sendo assim, em regra, aplica-se a lei processual penal brasileira para os crimes cometidos no território brasileiro, excluindo, assim, a aplicação da lei processual estrangeira. Por outro lado, devemos observar as situações nas quais vigora o princípio da extraterritorialidade no direito penal, tal delito, ainda que cometido no exterior, seguirá a prestação da tutela jurisdicional no Brasil, segundo Badaró (2021): CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 87 “o juiz brasileiro conduzirá um processo penal no Brasil, aplicando o CPP brasileiro, por um crime cometido no exterior, mas que está sujeito à lei penal brasileira, com base na extraterritorialidade da lei penal” A título exemplificativo, se um policial militar em missão de paz no exterior verificar que a conduta praticada por um estrangeiro, que no exterior pratique crime contra o presidente da República do Brasil, deverá fazer a detenção e o processo penal com todas as suas fases correrá no Brasil. É lugar-comum o entendimento segundo o qual toda a regra comporta exceção, nesse passo, os tratados, as convenções e regras de direito internacional são exceções à regra da territorialidade da lei processual penal, por razões de interesse internacionais do País. Isto posto, ainda que um ato venha a ser praticado em território nacional, por força da exceção, será utilizada lei diferente do CPP. Sobre a temática, Badaró (2021) entende que “Atualmente, o Brasil é signatário de vários tratados bilaterais e multilaterais de cooperação judiciária em matéria penal, que preveem formas de cooperação judiciária que, embora sigam, em regra, a lei brasileira – no caso o CPP- admitem a realização do ato com a observância de outras regras, previstas nos próprios tratados. (grifo nosso). 4. INQUÉRITO POLICIAL. 4.1. CONCEITO. Nos dizeres de Greco (2020) O inquérito policial é o instrumento segundo o qual o Estado, busca a apuração das infrações penais e de seu(s) prováveis autor(es), é o instrumento hábil que tem como finalidade conseguir as primeiras provas ou mínimo lastro probatório para que o titular da ação penal, ou seja, o Ministério Público, possa dar início a persecução penal, através do oferecimento da denúncia em juízo. Sobre o Inquérito Policial, RANGEL (2017) assim preleciona “é um procedimento de índole meramente administrativa, de caráter informativo, preparatório da ação penal.” CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 88 4.2. FINALIDADE. O Inquérito Policial tem a finalidade de apurar possível pratica de uma infração penal, bem como indícios de sua materialidade e autoria, se revela como um instrumento de relevo importante para a futura ação penal. Nesse diapasão, a elucidação dos fatos delitivos será tão bem-sucedida, quanto mais bem instruído for o epigrafado procedimento. O inquérito policial busca a verdade, e sua importância reside justamente porque as provas ou elementos de informação são extraídos em data próxima a ocorrência do crime, isso significa dizer que os fatos ainda estão latentes na memória das vítimas, a realização de eventuais provas periciais, assim como a oitiva da vítima que terá como descrever com mais vagar o que ocorreu. Nesse passo, o Manual de Formação em Direitos Humanos para as forças policiais aduz que o procedimento investigativo (Inquérito Policial) se apresenta como uma etapa fundamental, uma vez que se trata de meio idôneo para aqueles acusados de terem cometido um crime que possam comparecer perante a justiça a fim de verificar a sua culpabilidade ou inocência. O Manual de Formação em Direitos Humanos para as forças policiais, trás consigo, uma série de princípios que devem nortear a investigação policial, in verbis: “Durante as investigações, audição de testemunhas, vítimas e suspeitos, revistas pessoais, buscas de veículos e instalações, bem como interceptação de correspondências e escutas telefônicas: • todo indivíduo tem direito à segurança pessoal; • todo indivíduo tem direito a um julgamento justo; • todo indivíduo tem direito à presunção de inocência até que a sua culpa fique provada no decurso de um processo equitativo; • ninguém sofrerá intromissões arbitráriasna sua vida privada, família, domicílio ou correspondência; • ninguém sofrerá ataques à sua honra ou reputação; • não será exercida qualquer pressão, física ou mental, sobre os suspeitos, testemunhas ou vítimas, a fim de obter informação; • a tortura e outros tratamentos desumanos ou degradantes são absolutamente proibidos; CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 89 • as vítimas e testemunhas deverão ser tratadas com compaixão e consideração; • a informação sensível deverá ser sempre tratada com cuidado e o seu caráter confidencial respeitado em todas as ocasiões; • ninguém será obrigado a confessar—se culpado nem a testemunhar contra si próprio; • as atividades de investigação deverão ser conduzidas em conformidade com a lei e apenas quando devidamente justificadas; • não serão permitidas atividades de investigação arbitrárias ou indevidamente intrusivas. Esses procedimentos trazem a baila, o modo como deve ser conduzido, não só a investigação, assim como a prisão dos acusados, devendo a todo o momento observar os princípios que devem nortear a atividade policial, em especial, o princípio da dignidade da pessoa humana, portanto, conduzir investigações, extraindo confissões para ratificar uma suspeita de um acusado pode caracterizar tortura. 4.3. ÓRGÃO ELABORADOR. A competência do órgão encarregado para instaurar o inquérito Policial deve levar em consideração a natureza da infração penal, quando estivermos diante de uma infração penal de natureza militar, deve ser instaurado o Inquérito Policial Militar – IPM, em se tratando de crime que não possui essa a natureza, deve em regra, ser instaurado o Inquérito Policial pela autoridade policial civil competente. Como dito anteriormente, o inquérito policial tem como escopo dar subsídios para o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, no entanto, ele pode ser dispensado, caso o Ministério Público possua outras provas materiais. Ademais, o Código de Processo Penal possui vários trechos que dispensam o Inquérito Policial, vide art.12, 27, 39 e 46. 4.4. NATUREZA E PROCEDIMENTO. Nos dizeres de Badaró (2021) o inquérito policial é um procedimento administrativo, de natureza inquisitória, escrito e sigiloso. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 90 Quanto à primeira característica, é um procedimento administrativo, pois é previsto uma sequência ordenada de atos a serem observados pela autoridade policial, com os meios de início da investigação, quais diligências devem ser providenciadas, dentre outros. Quanto ao segundo quesito, o Inquérito Policial tem natureza inquisitiva, pois não se trata de um procedimento desenvolvido com contraditório, e é a partir dessa premissa que os elementos de informação nele obtido não poderão ser usados na fase processual, salvo se conjugado com provas colhidas sob o crivo da ampla defesa e do contraditório. Em relação a forma escrita, tal característica é extraída do art. 9º do Código de Processo Penal, senão vejamos: “art. 9o Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”. Ao mais, o Inquérito Policial é um procedimento administrativo sigiloso, nos termos do art. 20 do Código de Processo Penal, in verbis: Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Todavia, o estatuto da advocacia e da Ordem dos advogados do Brasil, a lei nº 8.906/1994, prevê em seu art. 7º, inciso XIV que o advogado tem o direito de examinar em qualquer repartição ou instituição responsável por conduzir investigação, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamentos, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital. Seguindo o mesmo raciocínio, o Supremo Tribunal Federal sumulou o tema, ao aprovar em sessão plenária, de 02 de fevereiro de 2009, a súmula nº 14, senão vejamos: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentado em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Com tal súmula, a Suprema Corte assegura as vistas aos autos do procedimento para salvaguardar interesses do representado. Em suma, o caráter sigiloso é oponível a terceiras pessoas, mas jamais a advogados, com os contornos acima delineados. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 91 Como já explicado anteriormente, o inquérito policial tem como escopo aparar suposta prática de uma infração penal e sua autoria e pode ser instaurado, de acordo com o art. 5º do Código de Processo Penal: a) de ofício, pela autoridade policial; b) mediante requisição do Ministério Público; c) mediante requisição do da autoridade judiciária; d) em virtude de requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo A prisão em flagrante, ainda que não prevista no artigo citado, é um fato que enseja a instauração do referido procedimento, após a lavratura do respectivo auto de prisão, sendo esse o marco temporal do qual terão início as investigações. Por ter natureza inquisitiva, o inquérito policial é assim descrito por Tourinho Filho (2009): Pois nele não existe a figura do contraditório, e a autoridade dirige as investigações como bem quiser, isto é, sem um procedimento prévio a ser obedecido. Basta frisar, que a Autoridade Policial pode ouvir vinte testemunhas ou apenas duas, tudo depende do caso concreto. O indiciado – pretenso autor do fato típico – não é um sujeito de direitos perante a autoridade policial, mas sim, objeto de investigação, apenas devendo ser respeitada sua integridade física e moral, e tanto isso é exato que pode sugerir a realização desta ou daquela diligência, que fica ao prudente arbítrio da Autoridade Policial. As medidas preliminares de inquérito consistem na preservação do local de crime, assim como a apreensão de objetos e instrumentos de crime são de fundamental importância para a colheita de informações que auxiliarão para se descobrir a forma como o delito foi cometido e sua autoria, malgrado, se sabe que muitas vezes o policial militar, normalmente a primeira autoridade a chegar no local do crime, não preserva o local de crime adequadamente até a chegada da perícia criminal. Uma das diligências no curso do inquérito policial que podem ocorrer é a interceptações de comunicações telefônicas; representação sobre a prisão temporária; representação sobre a prisão preventiva; exame de corpo de delito; reconhecimento de pessoas e coisas, acareação, dentre outras. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 92 Depois de instaurado, o inquérito policial não pode ser arquivado pela autoridade que o preside, ainda que o encarregado entenda que o fato não constitui infração penal ou que, ainda que se configure, mas esteja abarcado por uma das causas excludentes de ilicitude (exercício regular do direito, estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal) deve fazer constar em relatório final e encaminhar os autos do Inquérito Policial ao Ministério Público. A lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, deu nova redação ao art.28 e alterou significativamente o procedimento acerca do arquivamento do inquérito policial, senão vejamos: Art. 28 – Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação na forma da lei. § 1º Se a vítima ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo máximo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação,submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. Portanto, com a nova redação dada ao artigo 28, não cabe mais ao juiz exercer controle na fase pré-processual, ficando a cargo do Ministério Público exercer tal controle, em regra, através de seu órgão colegiado. Caso o órgão colegiado ratifique a solicitação do representante do Ministério Público, no sentido de arquivar o inquérito, a denúncia não é feita e consequentemente a ação penal não é iniciada. 5. AÇÃO PENAL 5.1 CONCEITO. A ação penal, segundo Badaró (2021) pode ser entendida como o direito que assegura a todos o ato de demandar (ingresso em juízo), estando umbilicalmente ligado ao exercício de direitos, poderes e faculdades ao longo de todo o desenvolvimento do processo. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 93 5.2. FUNDAMENTO. A ação penal busca a prestação da tutela jurisdicional pelo Estado, e tem como objetivo a resolução de um conflito decorrente de uma dada situação fática. 5.3. CONDIÇÕES. A lei exige que algumas condições sejam atendidas que a ação penal seja iniciada e elas são: Possibilidade jurídica do pedido; interesse de agir, legitimidade das partes e justa causa para a ação penal. A possibilidade jurídica do pedido se revela a partir de uma análise valorativa que verifica, prima facie, se a conduta imputada ao acusado é típica, isso por que o processo penal apenas vai se debruçar sobre condutas penalmente relevantes, as quais, irão se projetar no campo processual. Assim, não haverá possibilidade jurídico do pedido, no direito processual penal, de alguém acusado de furto de uso ou incesto, devendo a denúncia ser rejeitada de ofício. Para se falar sobre interesse de agir, o binômio: necessidade e adequação devem estar presentes. A necessidade se apresenta quando não é possível o provimento do direito pleiteado sem o socorro ao Poder Judiciário. Por outro lado, prestação jurisdicional adequada ocorre quando o provimento pedido for apto a afastar a lesão ou mal invocado pelo autor. Um exemplo de falta de adequação ocorre quando se ingressa com um habeas corpus para anular processo por crime onde a previsão de pena é apenas de multa, adequado seria o mandado de segurança. Quanto à legitimidade das partes, a terceira condição da ação, ela pode ser entendida como a afirmação por parte do autor de que possui um direito subjetivo violado (legitimidade ativa) e pede a tutela em face do titular da obrigação correspondente àquele direito (legitimidade passiva). A justa causa é a exigência de que existam elementos de convicção que identifiquem a viabilidade da ação penal, ou seja, deve haver um suporte fático indicando a existência material de um crime e sua autoria delitiva. Sua ausência causa a rejeição da denúncia. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 94 5.4. CLASSIFICAÇÃO: 5.4.1. AÇÃO PENAL PÚBLICA. A ação penal pública pode ser pública incondicionada e pública condicionada. A ação penal, em regra, é pública incondicionada e deve ser promovida por um órgão do Estado, ou seja, o Ministério Público que é o titular da ação penal e ao receber o Inquérito Policial ou quaisquer outros elementos de informação e se convencer da existência de um crime e de sua materialidade estará nesse caso, obrigado a oferecer a Ação Penal, não tendo espaço para a discricionariedade. A ação penal pública condicionada a representação do ofendido, sendo representação a exteriorização de vontade do ofendido ou de seu representante legal que intenta ver instaurada a persecução penal contra o suposto agressor. 5.4.2. AÇÃO PENAL PRIVADA. A ação penal de iniciativa privada deve observar os princípios da oportunidade, disponibilidade e da indivisibilidade. 5.4.2.1. O princípio da oportunidade Implica dizer que a ação penal privada poderá ou não ser promovida, tudo vai depender da vontade da vítima ou de seu representante legal, ainda que se esteja diante de um delito, a vítima poderá exercer ou não o direito de dar o impulso para a persecução penal. 5.4.2.2. O princípio da disponibilidade Pode ser entendido como a possibilidade da vítima, na ação penal privada desistir da ação penal, no decorrer do processo. 5.4.2.3. Princípio da indivisibilidade Pode ser caracterizado como a obrigatoriedade de incluir todos os responsáveis pelo crime na ação penal, não podendo escolher “A” ou “B”, se os dois participaram para o crime. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 95 UNIDADE IV – TIPOS DE PRISÕES 1. PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA: CONSIDERAÇÕES Sabe-se que a liberdade é um dos bens jurídicos mais relevantes, a liberdade do indivíduo é a regra, e as medidas cautelatórias (entendida como aquelas medidas que ocorrem anteriormente ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória) em especial, a prisão, é uma exceção. É nesse panorama que nossa Constituição cidadã de 1988 estabelece em seu inciso LXI do art. 5: LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Sendo assim, em regra, apenas o Estado pode privar a liberdade de alguém, contudo, há uma exceção que veremos logo mais. Badaró (2021) traz importantes lições acerca da liberdade provisória, senão vejamos: “tal liberdade é chamada de provisória, posto que é diversa da situação do acusado que responde ao processo preso cautelarmente, mas também não se confunde com o acusado que responde ao processo em liberdade plena, seja por que não foi preso em flagrante delito ou teve tal prisão relaxada, seja porque não teve decretada contra si a prisão preventiva, ou esta foi revogada. O acusado que está em liberdade provisória, possui vínculos com o processo que, se descumpridos, poderão acarretar, em último caso, prisão cautelar. Então, concluímos que o principal objetivo da liberdade provisória é impedir uma medida cautelar (prisão) desnecessária, bem como manter o acusado vinculado ao processo. 2. PRISÃO EM FLAGRANTE. Como foi dito no tópico anterior, em regra, o cidadão não pode privar a liberdade de alguém, entretanto, no art. 301 do Código de Processo Penal há uma exceção: Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Logo se vê que há uma faculdade para que qualquer do povo prenda alguém que se encontra em estado de flagrância, contudo para os policiais militares, o CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 96 tratamento é diferenciado, pois estes têm o poder-dever de agir, ou seja, existe uma obrigação legal de intervir, sob pena de responderem por crime de omissão. Obviamente que a lei não exige atos de heroísmos, logo, a sua atuação deve observar se há efetivamente possibilidades fáticas para atuar. Imaginemos que um policial militar ao sair de serviço, passe em uma agência bancaria do Banpará para resolver uma pendência em sua conta, ao chegar ao local, se depara com um roubo em que 10 (dez) elementos fortemente armados renderam os seguranças e estão com a gerente fazendo abertura de cofres, nesse caso não se pode exigir que o militar atue. O art. 302 do Código de Processo penal estabelece as circunstancias que caracterizam o flagrante delito. A Doutrina divide-os em flagrante próprio; flagrante improprio e flagrante presumido. O flagrante próprio é considerado o flagrante delito por excelência, e ocorre quando o agente está cometendo a infração penal ou quando acabou de cometer (art.302, I e II, do CPP) como exemplo, podemos citar uma situação hipotética em que a guarnição esteja passando por uma rua, no exato momento em que um indivíduo com arma de fogo estava subtraindo a bolsa de uma pessoa que esperava o transporte público na parada de ônibus. O flagranteimproprio ocorre quando o agente é perseguido, logo após, quer seja pela autoridade, pelo ofendido ou qualquer pessoa em situação que se faça presumir ser o autor do delito (art.302, I e II, do CPP). O flagrante impróprio não é tão evidente, o que gera muitas dúvidas, inclusive no imaginário popular, pois se entende que se o indivíduo não for preso dentro do prazo de 24 horas, estaria assim esgotada a situação de flagrância, não podendo assim ser preso em flagrante delito. Contudo, não há nenhum dispositivo legal que embase esse entendimento acima exposto, de sorte que, enquanto durar a perseguição, subsiste a situação de flagrância. Fazendo uma interpretação conjugada do art. 302 do CPP com as alíneas “a” e “b” do art. 290 do Código de Processo Penal entende-se que, por exemplo, se uma guarnição policial durante uma perseguição a um indivíduo visto cometendo um crime de homicídio, perde-os de vista, devido ao engarrafamento, mas após alguns minutos conseguem retomar o contato visual, nesse caso, estariam atendidos os CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 97 requisitos constante no Código de Processo Penal e se for capturado, tratar-se-á de estado de flagrante delito. A última hipótese diz respeito ao flagrante presumido, este ocorre quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração (art. 302, IV, CPP). Aproveitando o exemplo anterior, seria a situação em que a guarnição chega ao local e se depara com o corpo da vítima já em óbito no local e o acusado segurando uma arma de fogo. Em todas as hipóteses de prisão em flagrante delito, caso seja capturado, o acusado, deverá o policial militar apresentar ao Delegado de Polícia, sendo tal procedimento trazido por inteligência do art. 304 do nosso Diploma processual penal, in verbis: Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este, cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. Nesse sentido, o auto de prisão em flagrante delito é uma peça que deve ser confeccionada pela autoridade policial e deve conter: a) oitiva das testemunhas; b) oitiva da vítima, se houver e c) interrogatório do acusado. 3. PRISÃO TEMPORÁRIA. A prisão temporária pode ser decretada se as infrações penais forem àquelas previstas na lei nº 7.960/89, por um período de 05 (cinco) dias, prorrogáveis por mais 05 dias, desde que atenda o art. 1º do mencionado diploma legal: I- quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II- quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários aos esclarecimentos de sua identidade; III- quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes (...) CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 98 Em se tratando de autoridade policial, antes de prolatar a decisão, o magistrado ouvirá a manifestação do MP, devendo o juiz decidir em até 24 (vinte e quatro) horas após a comunicação oficial levada pela autoridade policial. A autoridade policial que representou solicitando a prisão temporária deverá colocar em liberdade o acusado após o decurso de 05 dias, no entanto, deve permanecer preso se houver sido renovado o prazo da prisão temporária ou tiver sido decretada a prisão preventiva. 4. PRISÃO PREVENTIVA: REQUISITOS A prisão preventiva, diferentemente da temporária, pode ser decretada tanto na fase pré-processual como na fase processual, seus regramentos estão delineados entre os artigos 311 a 316 do nosso Diploma Processual Penal. A autoridade policial poderá representar à autoridade judiciária competente a decretação da prisão preventiva, desde que presente um dos requisitos constantes nos art. 311 c/c art. 312: Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial (NR) Art. 312 – A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Oportuno ressaltar que tal medida não pode ser aplicada, caso o juiz constate que o crime cometido se encontra abarcado por uma causa de justificação prevista no artigo 23, Inciso I, II e III do Código Penal. Seja denegando ou decretando a prisão preventiva, o juiz deve fundamentar o seu convencimento. Pode o juiz também revogar a prisão preventiva, se verificar no curso do processo que o motivo que ensejou em sua decretação não mais subsiste. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 99 5. PRISÃO DOMICILIAR. A prisão domiciliar prevista no art. 318 é uma modalidade de medida cautelar, e normalmente é utilizada para substituir a prisão preventiva, e suas hipóteses estão previstas no art. 318 do Código de Processo Penal, senão vejamos: Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. IV - gestante; V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. 6. DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES. As medidas cautelares, segundo Badaró (2021) não tem o condão de solucionar a situação de direito material carecedora de proteção jurisdicional, sendo assim, elas não são um fim em si mesmo, mas sua finalidade é prevenir ocorrência de um dano irreparável e de reparação difícil, e tem um caráter provisório, ou seja, é temporário. Nesse panorama, o art. 319 Código de Processo Penal elenca um rol de medidas cautelares diversas da prisão, in verbis: Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão. I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 100 VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para asseguraro comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. § 4oA fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. 7. LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA E COM FIANÇA. A liberdade provisória tem previsão constitucional (art. 5º, LXVI) “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança”. O indivíduo ao cometer o crime pode ser preso cautelarmente e responde o processo criminal nessa condição, por outro lado, o acusado pode responder ao processo em liberdade, liberdade essa denominada liberdade provisória. A finalidade genuína da liberdade provisória é impedir a manutenção de uma prisão cautelar que se apresente como desnecessária. É um meio-termo entre liberdade plena e a prisão cautelar, ainda que esteja vinculado ao processo, não os efeitos deletérios da prisão cautelar. A liberdade provisória sem fiança, é a medida que se impõe para substituir a prisão em flagrante delito, com previsão no art. 310, inciso III Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (...) III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. § 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação A liberdade provisória sem fiança ocorre também nos casos de incidência de uma das excludentes de antijuridicidade a favor do acusado, nessas hipóteses, é http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art23i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art23i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art23i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art23i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art23i CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 101 quase certa a absolvição do réu, e, portanto, se torna injustificável a manutenção do cárcere nesses casos. A Fiança que pode ser paga em dinheiro ou em bens que tenham valor de mercado tem como objetivo precípuo o cumprimento das obrigações processuais, uma vez que, em tese, o acusado, tem interesse em comparecer aos atos processuais, para que ao fim do processo, possa obter a devolução da fiança. A liberdade provisória com fiança, via de regra, é aplicada pelo juiz, mas pode excepcionalmente ser concedida pelo delegado de polícia, mas seu campo de atuação é limitado aos crimes cuja pena máxima abstrata não seja superior a 4 (quatro), nos termos do art. 322 do Código de Processo Penal. Como se sabe, a liberdade provisória pode ser concedida com ou sem fiança, entretanto, alguns crimes são inafiançáveis, ou seja, há uma vedação expressa de concessão de liberdade provisória com fiança nos seguintes casos: a) Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e contra o estado democrático) crimes hediondos e equiparados a hediondos. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 102 1. ATIVIDADE PRÉ – PROCESSUAL – O ADVOGADO NA DELEGACIA POLICIAL: ATOS DE DEFESA NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL Preliminarmente, cumpre destacar que o Inquérito Policial, refere-se a um procedimento de natureza administrativa que busca angariar elementos de informação, ou seja, indícios suficientes de autoria e prova de materialidade, doutrinariamente conhecido como Justa Causa. Nesse viés, apesar de se constituir em um meio de investigação, o indivíduo que figura como indiciado, modernamente caso entenda necessário, poderá apresentar no bojo do aludido inquérito, meios que demonstrem a não participação em uma atividade delitiva. Diante disso o direito de defesa deve ser assegurado ao acusado desde a fase pré - processual. É preciso, pois, garantir a defesa efetiva do acusado quando esta realmente importa, estendendo-se o exercício do direito de defesa ao inquérito policial. Não só a autodefesa, insuficiente em face do próprio comprometimento emocional e do desconhecimento técnico do acusado. Este deve poder contar, pois, com assistência de advogado legalmente habilitado, zeloso e competente na real defesa dos interesses de sua liberdade jurídica. No inquérito policial, esteja o acusado preso em flagrante delito ou não, a atuação do advogado é relevante para solicitar a produção de provas, em favor do suspeito ou indiciado, de modo a garantir, posteriormente, juízo de acusação justo e equilibrado. Se o indivíduo é preso em flagrante, a imediata intervenção do advogado guarda especial importância no sentido de informá-lo sobre a natureza da infração que lhe é imputada, o direito ao silêncio ou para assegurar o direito à assistência de intérprete. Além disso, ainda na hipótese de ser o indivíduo preso em flagrante, a intervenção do advogado é de suma importância a fim de pleitear o relaxamento da prisão ilegal ou a liberdade provisória, com ou sem fiança, garantindo, por meio de instrumentos legais, tais como petição endereçada à autoridade judiciária competente ou habeas corpus, o necessário insurgimento contra a infundada supressão de liberdade. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 103 Tudo isso, por certo, diz em favor da proteção efetiva da liberdade. Mas não é só. Do ponto de vista da sociedade, cujo fim último é a paz social e como tal interessada apenas na condenação do sujeito efetivamente culpado, deve-se notar que o exercício do direito de defesa por parte do indiciado e a própria atuação do defensor, no inquérito policial, podem contribuir para que não sejam aforadas acusações infundadas, apressadas, temerárias e até caluniosas, ou, ainda, acusações genéricas fadadas ao fracasso. Importante destacar que no sentido de assegurar uma melhor condição de defesa ao indiciado, o Supremo Tribunal Federal emitiu a Súmula Vinculante nº 14, nos seguintes termos: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. 2. HABEAS CORPUS: CABIMENTO, IMPETRAÇÃO E TRÂMITE O que é habeas corpus? O habeas corpus é um remédio constitucional utilizado para garantir a liberdade de um indivíduo, quando ele for preso ilegalmente ou sofrer ameaça de prisão, por conta de ato ilegal ou realizado com abuso de poder. Diante da sua importância, pois visa proteger a liberdade das pessoas, o habeas corpus está previsto na Constituição Federal, no art. 5º, inciso LXVIII, o qual menciona expressamente: “LXVIII – conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Ademais, as etapas processuais deste instrumento estão elencadas nos arts. 647 a 667 do Código de Processo Penal. De acordo com suas especificações legais, majoritariamente o habeas corpus pode ser dividido em duas modalidades: a preventiva e a liberatória. Hipóteses de Cabimento, previstas no art. 648 do Código de Processo Penal: Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I – quando não houver justa causa; II –quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III – quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI – quando o processo for manifestamente nulo; https://www.projuris.com.br/codigo-do-processo-penal/ CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 104 VII – quando extinta a punibilidade. Habeas Corpus Preventivo ou Salvo Conduto O HC preventivo é utilizado nos casos em que ainda não houve privação de liberdade, mas ela está sob ameaça concreta e iminente por conta de algum ato anterior. O habeas corpus preventivo também é chamado de “salvo conduto” e impede que um ato ilegal se concretize. É o caso, por exemplo, quando houve a expedição de um mandado de prisão, mas existe alguma ilegalidade circundando a ordem, como a incompetência do juiz ou no caso de haver alguma nulidade processual. Habeas Corpus Repressivo ou Liberatório O HC repressivo ou Liberatório, com o próprio nome indica, busca reprimir uma prisão ilegal, ou seja, é utilizado quando o ato contra a liberdade de um indivíduo já se concretizou. O habeas corpus repressivo também é chamado de liberatório, pois almeja-se a liberdade de outrem que tenha sido cassada por alguma ilegalidade ou abuso de poder. 2.1 - PESSOAS IDENTIFICADAS NO PROCESSO DE HABEAS CORPUS A petição de habeas corpus deve ser direcionada sempre ao órgão superior àquele apontado como coator, além de identificar alguns sujeitos em seu escopo, quais sejam: o impetrante, o paciente, o coator e o detentor. Impetrante Impetrante é a pessoa que ajuíza o habeas corpus em nome de um paciente, ou seja, em nome de quem está sofrendo uma ordem ilegal. O impetrante pode ou não ser um advogado. Paciente É chamado de paciente aquele que sofreu o ato coator ou está na iminência de sofrê-lo. É, de fato, a pessoa que foi presa de forma ilegal ou está tendo sua liberdade ameaçada por conta de algum ato revestido de ilegalidade. O paciente pode impetrar, por si só, o habeas corpus, caso em que ele também será o impetrante. Coator Coator é a autoridade que determinou a prática do ato ilegal. Pode ser um juiz ou outra autoridade estatal que tenha poder para emanar decisões que interfiram no campo da liberdade de locomoção dos indivíduos. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 105 Detentor É chamado de detentor a pessoa que detém ou guarda o paciente, quando for diferente da pessoa enquadrada como autoridade coatora. É, por exemplo, o diretor do presídio ou do estabelecimento prisional no qual o paciente está preso, após cumprida a ordem ilegal 3. RELAXAMENTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE E REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. O relaxamento da prisão em flagrante é a peça cabível na hipótese de prisão em flagrante ilegal. A ilegalidade do flagrante pode ocorrer em dois momentos: quando a pessoa é efetivamente presa (“voz de prisão”) ou durante o procedimento de lavratura do auto de prisão em flagrante. A revogação de prisão preventiva é a medida aplicada para os casos de prisão decretada pela Autoridade Judiciária, seja uma prisão preventiva ou temporária. Não havendo mais motivos para a manutenção da prisão, a medida cautelar deverá ser revogada. 3.1 - RELAXAMENTO DE PRISÃO: Legislação O art. 5º, LXV, da CF, dispõe que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”. Constitui-se uma via de controle da legalidade da prisão, independentemente da modalidade. Fundamentação Legal: Art. 5º, LXV, da Constituição Federal. Art. 310, inciso I do Código de Processo Penal. Arts. 224 e 247, § 2º, do Código de Processo Penal Militar 3.2 – REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA Incide sobre a prisão decretada pelo juiz: preventiva e temporária. A revogação é cabível quando não mais subsistem os pressupostos que ensejaram a medida restritiva. Fundamentação Legal: Art. 5º, LXI, da Constituição Federal. Arts. 282, § 5º e 316, do Código de Processo Penal. Art. 259, do Código de Processo Penal Militar. 4. DO INQUÉRITO POLICIAL ATÉ A JUSTIÇA O inquérito policial é um procedimento administrativo informativo, destinado a apurar a existência de infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos suficientes para promovê-la. Trata-se de uma instrução provisória, preparatória e informativa, em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter na instrução judiciária, como auto de CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 106 flagrante, exames periciais, entre outros. Seu destinatário imediato é o Ministério Público (nos crimes de ação penal pública) ou o ofendido (nos crimes de ação penal privada), que com ele formam a sua opinio delicti para a propositura da denúncia ou queixa. Por outro lado, o inquérito tem como destinatário mediato o Juiz, que nele também pode encontrar fundamentos para julgar. O artigo 12 do Código de Processo Penal é expresso em prever o seguinte: “o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra”. Deste dispositivo deduz-se que o inquérito não é indispensável para o oferecimento da denúncia ou da queixa. Além disso, o artigo 39, § 5º e 46, § 1º, do mesmo código, acentuam que o órgão do MP pode dispensar o inquérito. Por isso, tem-se decidido que, tendo o titular da ação penal os elementos necessários para o oferecimento da denúncia ou queixa, o inquérito é perfeitamente dispensável. Ademais, o artigo 27 do CPP determina que qualquer um do povo pode provocar a iniciativa do MP fornecendo-lhe informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os meios de convicção. O inquérito policial não se confunde com a instrução criminal. Por essa razão, não se aplicam ao inquérito os princípios do processo penal, nem mesmo o contraditório, pois o inquérito não tem finalidade punitiva, mas apenas investigativa. O que se assegura, unicamente, é a possibilidade da vítima e do indiciado fazerem requerimentos ao delegado, as quais poderão ou não ser atendidos. Em suma, o Inquérito Policial poderá constituir em um verdadeiro elemento, que poderá subsidiar o Ministério Público ou o Querelante a dar início a uma Ação Penal e assim provocar a manifestação da autoridade judiciária. 5 – TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA: DEFINIÇÃO O Termo Circunstanciado é uma espécie de boletim de ocorrência policial mais detalhado, porém sem as formalidades exigidas no inquérito policial, contendo a notícia de uma infração penal de menor potencial ofensivo (notitia criminis). Ou seja, trata-se da narração sucinta do fato delituoso, com local e hora verificados, acrescida de breves relatos de autor, vítima e testemunha(s), bem como, citando-se objeto(s) apreendido(s), relacionado(s) à infração, se houve, podendo conter, ainda, dependendo do delito, a indicação das perícias requeridas pela autoridade policial que o lavrou. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 107 O Termo Circunstanciado requer menos formalidade que o Inquérito Policial, além de ser utilizado para apuração de Infrações de Menor Potencial Ofensivo. Nesse viés, torna-se imperioso destacar o art. 69 da Lei nº 9.099/95 (Juizados Especiais Criminais – JECRIM): Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento dolar, domicílio ou local de convivência com a vítima. 6 – JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL (Lei 9.099/95) Os Juizados Criminais são órgãos da Justiça que julgam infrações penais de menor potencial ofensivo, buscando-se, com rapidez e informalidade, a reparação do dano sofrido pela vítima; a transação penal; a suspensão condicional do processo e, em último caso, uma possível condenação. 6.1 – FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL Art. 98, inciso I da Constituição Federal de 19898: A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau. 6.2 – CONCEITO DE I.M.P.O E PRINCÍPIOS Art. 61 da Lei nº 9099/95 (JECRIM): Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. Art. 62 da Lei nº 9099/95 (JECRIM): O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 108 processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade. Princípio da Oralidade: Esse é um princípio que além de estar expresso na Lei n. 9.099/1995, também está previsto na Constituição Federal (art. 98, I, CF/88). Os procedimentos do juizado especial deverão ser preferencialmente praticados, oralmente, sendo os essenciais reduzidos a termo ou transcritos por algum outro meio. Os atos processuais poderão ser gravados, caso seja necessário. Alguns exemplos desses atos processuais trazidos pela lei são a peça acusatória (art. 77), a defesa preliminar (art. 81), dentre outros. Nesse sentido, destaca-se o Art. 65, § 3º “Serão objeto de registro escrito exclusivamente os atos havidos por essenciais. Os atos realizados em audiência de instrução e julgamento poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente”. Princípio da Simplicidade: A ideia desse princípio é a diminuição dos materiais juntados ao processo. Por exemplo, a lei prevê a lavratura de um Termo Circunstanciado em substituição ao Inquérito Policial, exatamente por ser um procedimento mais simplificado. Outro ponto trazido pelo legislador, garantindo a aplicação deste princípio, é a previsão de que os atos processuais realizados em outras comarcas poderão ser solicitados por qualquer meio de comunicação hábil para isso, não necessitando da utilização das cartas precatórias. Dessa forma, destaca-se o Art. 65, § 2º “A prática de atos processuais em outras comarcas poderá ser solicitada por qualquer meio hábil de comunicação”. Princípio da Informalidade: Os atos processuais costumam ser marcados pelo excesso de formalismo, e nos juizados especiais deve prevalecer a busca pela verdade. Não existe a necessidade de se observar um processo formal e rigoroso, o importante é atingir a finalidade do ato processual, essa previsão é trazida pelo legislador em seu artigo 65, nos seguintes termos: “Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados, atendidos os critérios indicados no art. 62 desta Lei”. Princípio da Economia Processual: O objetivo desse princípio é buscar o máximo de resultado na aplicação do direito objetivo por meio de um processo com o mínimo possível de atos processuais. Princípio da celeridade processual: Como o próprio nome diz, a ideia é atingir a prestação jurisdicional no menor tempo possível. Mas não podemos CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 109 confundir essa celeridade processual com a negligência ao devido processo legal, ou qualquer outro princípio constitucional. O artigo 64 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, afirma que os atos processuais poderão ocorrer em horário noturno e em qualquer dia da semana. Esse artigo reafirma a ideia da celeridade processual trazida pelo legislador, conforme é possível observar: “Os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme dispuserem as normas de organização judiciária”. 7 - PROCEDIMENTO POLICIAL NAS INFRAÇÕES PENAIS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO A Lei 9099/1995 não prevê a instauração do devido Inquérito Policial (IPL), e muito menos de qualquer outro procedimento apuratório que não tenha regulamentação legal, para arrostar a demanda de apuração em face da prática de infrações de menor potencial ofensivo. O procedimento a ser levado a efeito pela Polícia Judiciária (PJ) nos casos de perpetração de infrações de menor potencial ofensivo é a lavratura de um Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) ou simplesmente Termo Circunstanciado (TC). E isso somente para os casos em flagrante delito, ou seja, somente existe, vale ressaltar, só há previsão legal, para o engendramento de TCO flagrancial. Isso, pois nestes casos há apresentação imediata ao Delegado de Polícia dos elementos probatórios adstritos à infração penal a ser objeto de repressão criminal de baixa monta. Assim, se a notícia de uma infração penal de menor potencial ofensivo chega ao Delegado de Polícia fora de um contexto flagrancial a Autoridade Policial há de instaurar o devido IPL para apurar esta infração penal e não um TC. Há de se ressaltar ainda que em sede de TCO, o Delegado de Polícia não promove indiciamento do autor do fato, nem esforços investigativos mais complexos. Neste procedimento há uma mera lavratura do evento comunicado, compreendendo: 1- Descrição sucinta (circunstanciada) dos fatos; 2 - Qualificação do autor do fato e do ofendido; 3 - Qualificação das eventuais testemunhas; 4 - Juntada aos autos do TCO de eventuais provas apresentadas ao Delegado de Polícia, como documentos e atestados médicos. Há de se ressaltar que não há previsão legal para a realização de diligências investigativas em sede de TCO; CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 110 5 - Encaminhamento ao JECRIM do processado em sede de TC. 8 – COMPETÊNCIA E RITO PARA JULGAMENTO Conforme mencionado anteriormente, a competência para a apuração de Infrações de Menor Potencial Ofensivo – IMPO. No bojo deste rito há a realização de Audiência Preliminar. Ela constitui um momento pré-processual onde se busca a conciliação entre os envolvidos na ação delituosa, notadamente autor do fato (ainda não há réu, pois ainda não há ação penal) e ofendido. E esse esforço de conciliação acontece sem a intervenção do MP. Cabe ao Juiz – ou ao Conciliador – prestar os envolvidos no fato presentes os esclarecimentos necessários para buscar a reparação dos danos e também sobre as vantagens de eventual transação, dependendo da proposta do MP. Neste sentido, em havendo composição (acordo civil) dos danos causados pela infração penal, entre os envolvidos nos fatos (autor do fato e vítima), este acordo é encaminhado ao Juiz para controle judicial. Estando a composição de acordo com a lei, o Juiz promove a sua homologação em sede de decisão judicial irrecorrível, constituindo título hábil a ser executado no juízo civil competente. De outro lado, em sede de infrações penais de menor potencial ofensivo que são de ação penal pública condicionada ou privada, a composição de danos judicialmente homologada implica em renúncia ao direito de se aduzir em juízo ação penal privada e de representar em prol de ação penal pública. Caso não haja acordo em prol do estabelecimento de uma composição de danos entre o autor do fato e a vítima, a vítima90 4.1. CONCEITO. ......................................................................................................................... 90 4.2. FINALIDADE. ....................................................................................................................... 91 4.3. ÓRGÃO ELABORADOR. ...................................................................................................... 92 4.4. NATUREZA E PROCEDIMENTO. .......................................................................................... 92 5. AÇÃO PENAL ......................................................................................................................... 95 5.1 CONCEITO. .......................................................................................................................... 95 5.2. FUNDAMENTO. .................................................................................................................. 96 5.3. CONDIÇÕES. ....................................................................................................................... 96 5.4. CLASSIFICAÇÃO: ................................................................................................................. 97 5.4.1. AÇÃO PENAL PÚBLICA. ................................................................................................... 97 5.4.2. AÇÃO PENAL PRIVADA. ................................................................................................... 97 5.4.2.1. O princípio da oportunidade ....................................................................................... 97 5.4.2.2. O princípio da disponibilidade ..................................................................................... 97 5.4.2.3. Princípio da indivisibilidade ......................................................................................... 97 UNIDADE IV – TIPOS DE PRISÕES .............................................................................................. 98 1. PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA: CONSIDERAÇÕES.......................................................... 98 2. PRISÃO EM FLAGRANTE. ....................................................................................................... 98 3. PRISÃO TEMPORÁRIA. ........................................................................................................ 100 4. PRISÃO PREVENTIVA: REQUISITOS ..................................................................................... 101 5. PRISÃO DOMICILIAR. .......................................................................................................... 102 6. DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES. ................................................................................ 102 7. LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA E COM FIANÇA. ...................................................... 103 UNIDADE V – ATIVIDADE PRÉ – PROCESSUAL ........................................................................ 105 1. O ADVOGADO NA DELEGACIA POLICIAL: ATOS DE DEFESA NA FASE DO INQUERITO POLICIAL .................................................................................................................................. 105 2. HABEAS CORPUS: CABIMENTO, IMPETRAÇÃO E TRÂMITE ................................................ 106 CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 7 2.1 - PESSOAS IDENTIFICADAS NO PROCESSO DE HABEAS CORPUS ...................................... 107 3. RELAXAMENTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE E REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ..... 108 3.1 - RELAXAMENTO DE PRISÃO: Legislação .......................................................................... 108 3.2 – REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA .............................................................. 108 UNIDADE VI – PRÁTICAS PROCESSUAIS PENAIS ..................................................................... 109 1. DO INQUÉRITO POLICIAL ATÉ A JUSTIÇA ............................................................................ 109 2 – TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA: DEFINIÇÃO ............................ 110 3. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL (Lei 9.099/95) ..................................................................... 110 4. CONCEITO DE I.M.P.O E PRINCÍPIOS .................................................................................. 111 5. PROCEDIMENTO POLICIAL NAS INFRAÇÕES PENAIS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO .. 112 6. COMPETÊNCIA E RITO PARA JULGAMENTO ....................................................................... 113 BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................... 115 CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 8 UNIDADE I – CONCEITOS E DEFINIÇÕES DO DIREITO PENAL 1. CONCEITO E FUNDAMENTO DO DIREITO PENAL O Direito Penal é o ramo do Direito Público que regula o poder punitivo do Estado. A partir de uma seleção das condutas humanas consideradas indesejadas, possuidoras de certa gravidade e reprovação social, capazes de colocar em risco a convivência em sociedade, o Estado legisla no sentido de evitar o cometimento destas ações e, caso sejam cometidas, recebam a punição devida de modo a surtir efeito punitivo ao transgressor e pedagógico à sociedade a fim que outros sejam desestimulados a incorrer na mesma ação não desejada pelo coletivo. 2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS Não se pretende aqui esgotar a base principiológica constante na Constituição Federal de 1988 ao Direto Penal, porém traremos alguns princípios que reputamos serem mais relevantes e atrelados ao dia a dia do policial militar. Senão vejamos: 2.1. Princípios da Legalidade A norma basilar do Direito Penal é a inexistência de crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX). Isto é, para que uma conduta seja considerada delitiva, é preciso que seu dispositivo e sua hipótese de incidência estejam previstos em lei (stricto sensu) que superou todas as etapas do processo legislativo e esteja vigente. Além disso, a partir do princípio da legalidade, dois outros princípios igualmente importantes dele derivam, a saber: o da reserva legal e o da anterioridade da lei penal. 2.2. Princípio da Irretroatividade Enquanto as leis em geral gozam de retroatividade mínima — alcançam obrigações vencidas não pagas e por vencer —, a lei definidora de crime não retroage senão para beneficiar o réu. Isso significa que: I – se a lei nova extingue o delito, acusados, réus e condenados são atingidos (abolitio criminis); II – se a lei nova reduz a pena ou traz regime de aplicação mais benéfico, acusados, réus e condenados são atingidos (novatio legis in mellius); III - se a lei nova cria crime ou piora a situação, não há aplicação senão para as condutas posteriores à data de início da sua vigência (novatio legis in pejus). CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 9 2.3. Presunção de Inocência A também chamada “presunção de não culpabilidade” prevê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII) Isso significa dizer que somente após um processo concluído (aquele de cuja decisão condenatória não caiba mais recurso) em que se configure a culpabilidade do réu é que o Estado poderá aplicar uma pena ou sanção ao indivíduo condenado. Em termos jurídicos, esse princípio se desdobra em duas vertentes: como regra de tratamento (no sentido de que o acusado deve ser tratado como inocente durante todo o decorrer do processo, do início ao trânsito em julgado da decisão final) e como regra probatória (no sentido de que o encargo de provar as acusações que pesarem sobre o acusado é inteiramente do acusador, não se admitindo que recaia sobre o indivíduo acusado o ônus de “provar a sua inocência”, pois essa é a regra). 2.4. Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa O contraditório corresponde à oportunidade de resposta às acusações,terá a oportunidade de exercer o seu direito de representação, nos casos de crimes de ação penal pública condicionada, que será feita de forma imediata e verbal, ao titular da ação penal (MP). Caso a vítima não ofereça incontinenti a representação, ainda em sede de audiência preliminar, ela poderá fazê-lo no prazo legal de 06 (seis) meses, nos termos do art. 38, CPP. Sendo o crime de ação penal pública incondicionada, ou sendo oferecida a representação nos casos de crimes de ação penal pública condicionada, o MP, antes de oferecer a exordial acusatória, há de promover (havendo a incidência dos requisitos legais) uma tentativa de Transação penal com o autor do fato. Isso, com o escopo de evitar o desenvolvimento da ação penal e de impor, prima facie, pena pecuniária ou restritiva de direitos. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 111 BIBLIOGRAFIA BADARÓ, Gustavo Henrique – Processo Penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 9ª ed. Ver, atual. e ampliada, 2021. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm, acesso em 15 de outubro de 2021. BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em 15 de outubro de 2021. BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Aceso em 16 de outubro de 2021. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 112 CAMPOS, Walfredo Cunha. Curso Completo de Processo Penal. 1ª edição. Ed. JusPodivm, 2018. FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação/tercio Sampaio Ferraz Júnior – 10ª ed. rev., atua e ampl. – São Paulo: atlas, 2018. Greco, Rogério. Atividade policial: aspectos penais, processuais penais, administrativos e constitucionais – 10ª edição /Rogério Greco. Niterói, RJ: impetus, 2020. HTTP://www.fmsoares.pt/aeb/biblioteca/indices_resumos/indices/014951.htm.Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos Direitos Humanos e Aplicação da Lei: manual de formação em direitos humanos para as forças policiais. Acesso em 15 de outubro de 2021, as 10h00. http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1230. Súmula vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal. Acesso em 15 de outubro de 2021, as 11h00. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: Volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8ª. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. 1.952 p. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal – 21.ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2017. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal, 30 Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1230verificada pelo respeito a três direitos subjetivos: I – direito à informação: ter ciência do que ocorre no processo e acesso aos documentos; II – direito à reação: poder responder às acusações; III – direito à influência: ter as alegações consideradas pelo magistrado da causa, que, em caso de rejeição, deve fazê-lo de forma fundamentada. Já a ampla defesa consiste em ter meios à disposição para oferecer uma resposta juridicamente fundamentada às acusações. Por exemplo, há cerceamento de defesa quando o acusado não tem advogado e a defensoria pública não atua. 2.5. Responsabilidade Pessoal Qualquer que seja a pena aplicada, ela estará restrita à liberdade, ao patrimônio e à pessoa do condenado. A exceção é o uso do patrimônio transferido em herança para quitar obrigação de decretação de perda de bens e de reparação de dano. A redação do art. 5º, inciso XLV, da CRFB é clara nesse sentido: XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 10 2.6. Individualização da Pena As penas devem guardar proporcionalidade com a conduta do agente, logo, se os crimes são diferentes entre si, não pode haver aplicação de penas genéricas, mas apenas as devidamente individualizadas, conforme exigência da norma do art. 5º, inciso XLVI, da CRFB. Assim, ao definir um crime, mudar a aplicação ou o regime de cumprimento de pena, o legislador deve criar critérios para ajustar a punição conforme comportamentos anteriores, posteriores e durante o processo, além de considerar aspectos sociais e, principalmente, a intencionalidade. 3. NORMAS PENAIS 3.1. Normas Penais Incriminadoras As normas penais incriminadoras são aquelas que definem as condutas consideradas criminosas e fixam a respectiva pena. Nelas, a definição da conduta deve ser razoavelmente clara e precisa, sob pena de violar o princípio da legalidade. É formada por preceito e por sanção. Preceito ou norma primária é a regra de comportamento proibido que se extrai da definição de crime pela norma incriminadora, já a sanção ou norma secundária, é a pena, a punição prescrita a determinado comportamento criminoso e deve ser especificada, não sendo possível a previsão de pena sem limites máximo e mínimo. Como exemplo temos o artigo 121 do Código Penal. Artigo 121. Matar alguém (norma primária, preceito) Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 20 (vinte) anos (norma secundária, sanção) 3.2. Normas Penais Não Incriminadoras As normas penais não incriminadoras são aquelas que estabelecem regras de impunibilidade ou licitude de situações relevantes ao Direito Penal. Vejamos os exemplos: Estado de necessidade Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 11 §1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Legítima defesa Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Inimputáveis Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 27- Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. 3.3. Normas Penais Explicativas Normas Penais Explicativas são aquelas que esclarecem o conteúdo de outras normas penais. Vejamos: Art. 150………………………………………………………………………………. §4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. 3.4. Normas Penais Em Branco Normas penais em branco são aquelas que definem uma conduta criminosa, mas que necessitam de uma complementação dada por outra norma jurídica, para ser aplicável aos casos concretos. Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Lei 11.343/2006, Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: Lei 11.343/2006, Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 12 4. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL A interpretação nada mais é do que a atividade mental que busca estabelecer o conteúdo e significado contido na lei. O ato de interpretar é necessariamente feito por um sujeito que, empregando determinada metodologia, alcança determinado resultado. Contudo é importante destacar que, na análise da norma penal, o intérprete nunca deve afastar-se de outros postulados como, por exemplo e principalmente, da Constituição Federal. Nesse ponto, cumpre mencionar a diferença entre interpretação da lei penal, hermenêutica e exegese. A interpretação é a tarefa mental de estabelecer a vontade da lei, ou seja, o seu conteúdo e significado, a qual é disciplinada pela hermenêutica jurídica, que é sua forma de estudo e a ciência que analisa àquela em suas variadas possibilidades. A atividade prática de interpretação da lei é chamada de exegese. Vejamos alguns tipos de interpretação possíveis: 4.1. Interpretação quanto ao Sujeito: 4.1.1. Interpretação autêntica (ou legislativa): É aquela fornecida pela própria Lei sem dar grande margem discricionária à interpretação ao leitor. Por exemplo, o artigo 327 do Código Penal dá o conceito de Funcionário Público: Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. 4.1.1. Interpretação doutrinária ou científica: É aquela feita pelos estudiosos por meio de livros, artigos e palestras doutrinarias, não tendo caráter vinculante, mas apenas orientando o operador e influenciando o legislador. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 13 4.1.2. Interpretação jurisprudencial: É o significado dado às leis pelos Tribunais, podendo ter caráter vinculante ou não. Por exemplo, uma decisão monocrática provavelmente não terá o condãode obrigar outras decisões a seguirem o mesmo entendimento. Já as decisões colegiadas, principalmente as de tribunais superiores, já servem de orientação mais direcionada para novas decisões. Ainda, as súmulas vinculantes do STF possuem sim poder gerenciador das decisões sobre os temas por elas já analisados. 4.1.3. Interpretação quanto ao Modo: a. Gramatical (filológica/literal): O intérprete considera o sentido literal das palavras. b. Teleológico: O intérprete procura a intenção objetivada na Lei. Por exemplo, os artigos 319-A e 349-A do Código Penal dizem: Art. 319 – A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano Art. 349 – A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Os artigos nada falam de chips, carregadores, baterias de celular, porém o Supremo Tribunal Federal, fazendo uma interpretação teleológica, decidiu que o espírito da lei é coibir qualquer comunicação de dentro do presídio com o ambiente exterior e tais acessórios servem para isso, portanto estariam abrangidos pelos artigos citados. c. Sistemática: É a interpretação em conjunto da legislação em vigor com os princípios gerais do direito. Por exemplo, no artigo 44 do Código Penal não há permissão para penas alternativas quando o crime é doloso cometido com violência. Porém no caso de crime doloso com violência considerada de menor potencial ofensivo (lesão corporal leve), a pena alternativa é incentivada tendo em vista a interpretação sistemática do Código Penal e da Lei 9.099/95. d. Progressiva (ou evolutiva): Busca o significado legal de acordo com o progresso da ciência. Por exemplo, muitos entendem que a Lei Maria da Penha CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 14 deve amparar o transsexual (homem que passou pelo procedimento clínico de mudança de sexo). 4.1.4. Interpretação quanto ao Resultado: a. Declarativa (ou declaratória): Ocorre quando o intérprete se atém à literalidade da lei, correspondendo exatamente àquilo que o legislador quis disse, nada suprimindo, nada adicionando, a crítica feita essa forma de interpretação é que ela limita a atuação do intérprete. b. Extensiva: Amplia-se o alcance das palavras para que corresponda à vontade do texto permitindo a atuação mais efetiva do intérprete para contextualizar a lei com a Constituição, princípios e Doutrina. 5. TEMPO E LUGAR DO CRIME O tempo do crime é utilizado no Direito para identificar qual lei estava em vigor, assim como se o agente que cometeu a infração era imputável à época dos fatos. Por outro giro, o lugar do crime é necessário para determinar a competência para proceder o julgamento da infração. 5.1. Tempo do crime: Para o tempo do crime existem 03 (três) principais teorias. Vejamos: 5.1.1. Teoria da Atividade: Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Essa é a teoria adotada pelo nosso Código Penal em seu artigo 4º. Para exemplificar, imagine que um indivíduo com a intenção de matar seu desafeto, desfere um golpe de faca no dia 12 de julho de 2021, porém o sujeito passivo(vítima) não morre no ato, mas por complicações em decorrência da ação, e evolui a óbito 5 dias depois, nesse caso, o crime será considerado como praticado no dia 12 de julho de 2021, quando houve a ação e não na data do óbito. 5.1.2. Teoria do Resultado: Considera-se como praticado o crime no momento do resultado. Apesar de não ser, a rigor, a teoria adotada pela nossa legislação, existe uma exceção para aplicação da mesma nos casos de CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 15 determinação do termo inicial da prescrição, com hipótese prevista no artigo 111, inciso I do Código Penal. No nosso exemplo, para a teoria do resultado, o tempo do crime seria no dia do óbito que ocorreu 5 dias após o ato, ou seja, dia 17 de julho de 2021. 5.1.3. Teoria da Ubiquidade ou mista: Considera-se como tempo do crime tanto o momento da ação ou omissão, como o momento do resultado. Se aplicarmos essa teoria para o nosso exemplo, o tempo do crime seria tanto no dia 12 de julho de 2021 como no dia 17 de julho de 2021. 5.1. Lugar do crime: Por outro lado, quanto ao lugar do crime, há 03(três) principais teorias. Vejamos: 5.1.1. Teoria da Atividade: Para essa teoria, o lugar do crime será aquele onde ocorreu a ação ou omissão. Por exemplo, João com a intenção de matar Roberto, dispara sua arma contra ele na cidade A. Ato contínuo, é socorrido e conduzido ainda com vida até um hospital, localizado na cidade B, no entanto, Roberto morre horas depois em decorrência dos disparos, seguindo a teoria da atividade, o lugar do crime seria a cidade A. 5.1.2. Teoria do Resultado: Para essa teoria, considera-se o lugar do crime aquele onde ocorreu a consumação. Utilizando o exemplo anterior, caso a teoria adotada fosse a do resultado o lugar do crime seria a cidade onde Roberto veio a óbito, ou seja, a cidade B. 5.1.3. Teoria da Ubiquidade ou mista: Essa é a teoria que foi adotada pelo Código Penal Brasileiro e está prevista no artigo 6º do mesmo. Para essa teoria será considerado o lugar do crime o lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Utilizando nosso exemplo, seria considerado como lugar do crime tanto a cidade A, como a cidade B. 6. TEORIA DO CRIME A Teoria do Crime abrange vários conceitos, como crime, fato típico, ilicitude e culpabilidade. Tem como condão verificar se um fato é enquadrado como um CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 16 crime previsto na lei penal, envolvendo aspectos relacionados ao conceito de crime e à atribuição ou não de uma pena para a atitude. 6.1. Conceitos de crime O conceito de crime pode ser estudado sob a ótica formal, material ou analítico. O critério formal considera crime qualquer conduta que colida contra a norma penal, considerando todo ato humano proibido pela lei penal. Ou seja, de acordo com o legislador, qualquer fato que comine em pena de reclusão ou detenção é considerado crime. Considerando o critério material teremos que toda ação ou omissão que ofenda bem jurídico penalmente tutelado é considerado crime. Esse critério leva em consideração todo mal causado às vítimas, titulares de direitos e garantias constitucionais tuteladas pelo direito penal. Essa forma é voltada para as políticas criminais que auxiliam o legislador a tipificar determinadas condutas que exponham a perigo qualquer bem jurídico tutelado, desde que observado o princípio da intervenção mínima do Estado, em que o direito penal é a última ratio, só se preocupando com condutas que demais ramos do direito não foram capazes de oferecer resposta satisfatória. O critério analítico, como o próprio nome já diz, analisa os elementos principais constitutivos do crime, sem lhes causar rupturas, estudando-o como unitário. Seus elementos são o fato típico, a ilicitude, a culpabilidade e a punibilidade. Vale ressaltar que a punibilidade, de acordo com grande parte da doutrina, não deve ser considerada característica do crime, mas sim o resultado do delito, uma vez que pela ação danosa se tem a punição. O conceito analítico de crime é dividido em duas vertentes: o bipartido e o tripartido. A teoria tripartida entende que o conceito analítico de crime é o fato típico, ilícito e culpável, sendo a culpabilidade um elemento constitutivo de crime, visto que sem a culpabilidade não há crime. Em suma, o crime constituído por fato típico, ilícito (antijurídico)e culpável, tendo dentro de si o dolo e a culpa. Já a teoria bipartida é composta por fato típico e ilícito. Sendo considerados os seguintes subelementos: conduta, resultado, nexo de causalidade entre o resultado e a conduta e a tipicidade, além de necessitar que seja um fato ilícito, não estando empossada das causas de excludente de ilicitude, a culpabilidade seria apenas um CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 17 pressuposto para que a pena fosse aplicada. 6.2. Elementos do crime Agora que entendemos o conceito de crime e analisamos as duas principais correntes sobre os elementos constitutivos do crime (bipartida e tripartida), passamos a analisar cada um deles de forma separada. 6.2.1. Fato típico O fato típico é a adequação da ação humana ao elemento descrito na lei penal. O fato típico é fundamental para a criação de um crime, devendo ele ser observado primeiramente para só depois ser analisado outros elementos do crime, pois sem ele não há uma conduta que necessite da tutela do direito penal. Para que haja fato típico, são necessários quatro elementos: a conduta, o resultado, a relação de causalidade ou nexo causal e a tipicidade. A conduta é o primeiro elemento do fato típico, e nada mais é do que o comportamento humano, é a ação ou omissão do sujeito que propicia a ocorrência do fato típico. As condutas podem ser comissivas ou omissivas. As comissivas, também chamada de ação é o movimento humano que gera alguma mudança no mundo externo, a omissão em contrapartida é toda falta de ação necessária que desencadeia uma mudança no mundo externo. Além disso, as condutas podem ser classificadas em dolosas ou culposas. O dolo é toda vontade humana geradora de um resultado, enquanto a culpa é a falta de uma vontade que gerou o resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Existem, ainda, hipóteses da exclusão da conduta, sendo elas o caso fortuito e a forca maior, atos ou movimentos reflexos ou coação física irresistível. O caso fortuito e a força maior são os casos em que não há previsibilidade além de ser inevitável, não estando no alcance da vontade humana. Os atos ou movimentos reflexos são as reações motoras causadas pela excitação dos sentidos, em que determinada ação é realizada sem a vontade do agente, como o sonambulismo ou hipnose. A coação física irresistível é quando o indivíduo não tem liberdade em suas ações sendo forçado fisicamente a realizar uma ação. O segundo elemento do fato típico é o resultado. O resultado nada mais é CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 18 do que a modificação no mundo exterior, causada pela conduta de um indivíduo. Embora a própria conduta já faça tal mudança, o resultado é a transformação criada pela conduta com seus efeitos. O resultado pode ser dividido em duas espécies: jurídico ou normativo. O resultado jurídico é toda a lesão ou perigo de lesão de um bem juridicamente tutelado pela lei, ou seja, é a mera desobediência a lei penal que vai gerar o resultado. O resultado naturalístico, também chamado de material, é a mudança no mundo exterior causada pela conduta do agente. Toda infração penal tem resultado jurídico, pois sempre há um bem jurídico que está sendo violado, mas nem sempre tem o resultado naturalístico que é derivado de um crime material. O terceiro elemento do fato típico é o nexo causal, que é o liame entre a conduta realizada pelo sujeito e o resultado que foi gerado pela ação, ou seja, só se pode imputar sanção a uma pessoa se ela tiver gerado o resultado. O ordenamento jurídico brasileiro aderiu à teoria da equivalência dos antecedentes, em que a ação comissiva ou omissiva será considerada, sendo que sem ela o resultado não aconteceria. Ainda há que se destacar que nos crimes classificados como de mera conduta ou os formais, em que não necessita da existência do resultado, não há o nexo de causalidade, pois este só ocorre como ligação entre a causas e o resultado. Se tais delitos não encontram resultado, por efeito, haverá relação causal. O derradeiro elemento do fato típico é a tipicidade, entendida como a adequação de uma conduta humana em relação à norma, também chamado de subsunção. O método pelo qual se conecta a conduta do agente com o modelo descrito em lei é chamado de adequação típica e pode ser feita de forma direta ou indireta. 6.2.2. Ilicitude ou Antijuridicidade A ilicitude ou antijuridicidade é a contrariedade de uma ação ou omissão praticada por alguém em relação ao ordenamento jurídico, colocando em risco os bens jurídicos penalmente tutelados. A ilicitude pode ser formal, quando o fato praticado contraria o ordenamento jurídico, como material ou substancial, quando o conteúdo da ação delitiva analisa o comportamento sob o aspecto social. Em face da recepção da teoria da tipicidade como indício de ilicitude, CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 19 quando exercido o fato típico se prevê a característica ilícita. Mas essa presunção é relativa, pois um fato típico pode ser considerado lícito, desde que esteja amparado pelas causas de excludente de ilicitude, que são a legitima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal, e o exercício regular de um direito. 6.2.3. Culpabilidade A culpabilidade é o elemento mais polêmico nas discussões a respeito das teorias bipartida e tripartida, visto que alguns doutrinadores entendem como sendo este elemento apenas pressuposto de pena enquanto outros acham ser um dos elementos construtivos do crime. A culpabilidade determina se o agente que comete o fato típico e ilícito, deve receber a devida punição. Ainda, há que se falar nas excludentes de culpabilidade que são: a imputabilidade por doença mental, o desenvolvimento mental retardado, o desenvolvimento mental incompleto, a embriaguez acidental completa e ainda a potencial consciência da ilicitude através do erro de proibição. Além dessas, a exigibilidade de conduta diversa personificada através da coação moral irresistível ou obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal. 6.3. Ação e Omissão As modalidades de conduta humana são a ação e a omissão, sendo considerado sinônimo para ambos a “conduta”. A necessidade da existência de uma atitude humana para a constituição do conceito de crime, fato que hoje parece óbvio, foi uma conquista, pois em tempos remotos até coisas e animais poderiam ser punidos por um fato típico “cometido”. As teorias a seguir analisadas buscam definir a conduta penalmente relevante tendo como base a teoria tripartida. Porém, antes de entender qual é a conduta que repercute no âmbito criminal, é necessário definir o que é conduta em seu sentido amplo. Conduta nada mais é do que comportamento. Sabe-se que o homem pode se comportar de diferentes maneiras e que alguns comportamentos – ou condutas – são admitidos pela lei e pela sociedade, enquanto outros são ilícitos e socialmente inadequados. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 20 Obviamente, a conduta penalmente relevante encontra-se dentre aqueles comportamentos ilícitos, porém nem todo comportamento ilícito repercute no âmbito criminal. Então, quando se estuda a conduta criminosa, não se busca definir o que é uma conduta ilícita, mas, sim, qual conduta ilícita é capaz de produzir efeitos na esfera criminal. 6.3.1. Teoria causalista ou clássica Tendo surgido no início do século XIX, a teoria causalista foi elaborada por Franz von Liszt, Ernst von Beling e Gustav Radbruch, fazendo parte de um panorama científico marcado pelos ideais positivistas que, no âmbito científico, representavam a valorização do método empregado pelas ciências naturais, prevalecendo as leis da causalidade (relação de causa-efeito). O crime, para o pensamento causalista, não seria algo que qualquer pessoa indistintamente considera mal e pernicioso. Crime é aquilo que o legislador diz sê-lo. Percebe-se, então, que o crime,sob a ótica causalista, independe de elementos externos à lei, concedendo-se, com isso, poderes extremos ao legislador. Não importa se o agente quis ou se teve culpa na causação do crime. A configuração da conduta típica depende apenas de o agente causar fisicamente (naturalisticamente) um resultado previsto em lei como crime. A concepção clássica recebeu inúmeras críticas no que diz respeito ao conceito de ação por ela proposto, puramente natural, uma vez que, embora conseguisse explicar a ação em sentido estrito, não conseguia solucionar o problema da omissão, vigorando nas ciências penais até meados do século XX, quando, então, começou a perder cada vez mais espaço. 6.3.2. Teoria neokantista ou neoclássica Posteriormente, nas primeiras décadas do século XX, ainda vigorante a concepção causalista, surge agora, uma outra visão, conhecida como neoclássica, o conceito de conduta sofreu importantes mudanças. A teoria neokantista, que teve como maior expoente o advogado criminalista e teórico penal alemão Edmund Mezger, é caracterizada pela superação do positivismo e adoção da introdução da racionalização no método. A ação deixa de ser absolutamente natural para estar inspirada de um certo sentido CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 21 normativo que permita a compreensão tanto da ação em sentido estrito (positiva) como a omissão. Esse novo conceito de ação que passa a explicar tanto a ação propriamente dita quanto a omissão, foi uma das grandes inovações dessa teoria, solucionando uma das principais críticas sofridas pela teoria clássica. Em que pese todas essas alterações, a teoria neokantista falhou em diversos pontos, fazendo com que a sua concepção fosse superada pela finalista. 6.3.3. Teoria finalista Abandonando de vez a concepção causalista, foi desenvolvida a teoria finalista, que promoveu uma grande evolução na análise da conduta e dos demais elementos do crime. Criada por Hans Welzel em meados do século XX (1930-1960), a teoria finalista concebe a conduta como comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim. A finalidade, portanto, é a nota distintiva entre esta teoria e as que lhe antecedem. É ela que transformará a ação em um ato de vontade com conteúdo, a partir da premissa de que toda conduta é orientada por um querer. De acordo com a concepção finalista, o dolo e a culpa deslocam a culpabilidade e passam a integrar a própria conduta. Dessa forma, os elementos subjetivos são analisados já no fato típico. Isso significa que, caso não haja dolo ou culpa, o fato será atípico por ausência de conduta. Nesse sentido, concluiu-se que não existe conduta típica sem vontade e finalidade, e que não é possível separar o dolo e a culpa da conduta típica, como se fossem fenômenos distintos. Assim, tem-se que, sob a ótica finalista, a conduta típica deve, necessariamente, estar revestida de uma finalidade, diferentemente do que sustentava a concepção causal, que analisava, na conduta, a mera relação de causa-efeito. Diante disso, conclui-se que para a teoria finalista, conduta é a ação ou omissão, voluntária e consciente, culminando em ação ou omissão humana, voltada a uma finalidade. Por fim, deve-se ressaltar que o Código Penal vigente adotou a teoria finalista, fazendo uma fusão entre a vontade e a finalidade na conduta, conforme art. 18, I e II do CP, que expressamente reconheceu que o crime ou é doloso ou é culposo, desconhecendo nossa legislação a existência de crime em que não haja dolo ou culpa. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 22 6.4. Causalidade Nexo causal ou causalidade é o vínculo existente entre a conduta do agente e o resultado por ela produzido; examinar o nexo de causalidade é descobrir quais condutas, positivas ou negativas, deram causa ao resultado previsto em lei. Assim, para se dizer que alguém causou um determinado fato, faz-se necessário estabelecer a ligação entre a sua conduta e o resultado gerado, isto é, verificar se da sua ação ou omissão adveio o resultado. Trata-se de pressuposto conforme previsão do art. 13 CP. A doutrina aponta, essencialmente, três teorias a respeito da relação de causalidade, a saber: 6.4.1. Equivalência das condições ou equivalência dos antecedentes ou conditio sine que non. Segundo essa teoria quaisquer das condutas que compõem a totalidade dos antecedentes é causa do resultado, como, por exemplo, a venda lícita da arma pelo comerciante que não tinha ideia do propósito homicida do criminoso do comprador. Recebe críticas por permitir o regresso ao infinito já que, em última análise, até mesmo o inventor da arma seria causador do evento, visto que, se arma não existisse, disparos de arma de fogo não seriam efetuados. 6.4.2. Causalidade adequada Esta teoria considera causa do evento apenas a ação ou omissão do agente apta e idônea a gerar o resultado. Segundo o que dispõe essa corrente, a venda lícita da arma pelo comerciante não é considerada causa do resultado morte que o comprador produzir, pois vender licitamente a arma, por si só, não é conduta suficiente a gerar a morte. Ainda é preciso de alguém que efetue os disparos que causarão a morte. É censurada por confundir causalidade com culpabilidade. 6.4.3. Imputação objetiva Para esta teoria, uma conduta será considerada causa do resultado quando: 1) o agente tenha, com sua ação ou omissão, criado, realmente, um risco não tolerado nem permitido ao bem jurídico; ou 2) que o resultado não fosse ocorrer de qualquer forma, ou; 3) que a vítima não tenha contribuído com sua atitude irresponsável ou dado seu consentimento para a ocorrência do resultado. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 23 Note-se que são alternativas – e não cumulativas – as 3 hipóteses citadas, de modo que a presença de qualquer uma delas faz com que a conduta do agente fique fora da relação de causalidade, isto é, não será reputada causa do resultado. Assim, mesmo que o agente não tenha criado um risco não tolerado nem permitido ao bem jurídico e a vítima não tenha se comportado de forma irresponsável de modo a contribuir para o resultado, se este resultado fosse ocorrer de qualquer forma, a conduta do agente não será considerada causa. Essa teoria, que veio com a missão de sanar as falhas das outras duas, sendo assim denominada porque pretende promover um juízo de tipicidade desvinculado do elemento subjetivo, isto é, afasta a responsabilidade penal antes de se ingressar na análise do dolo ou culpa; não porque visa a responsabilizar alguém objetivamente, como se poderia pensar, visto que não se admite responsabilização objetiva em nosso direito penal (exceto das pessoas jurídicas nos crimes ambientais CF 225, § 3 º). É criticada porque, embora se intitule autônoma, vale-se da teoria da equivalência das condições (conditio sine qua non), bem como porque reduz em demasia a cadeia do nexo causal. Portanto, no mesmo exemplo da arma, como a simples venda não criou um risco não tolerado nem permitido ao bem jurídico vida tutelado no art. 121 do CP, a conduta do vendedor não pode ser considerada causa do homicídio praticado pelo comprador. Pegue-se outro exemplo, apenas para melhor elucidar o alcance dessa teoria: Caio vai apostar corrida de carro desautorizada em via pública com Tício. Mévio, sabedor do risco da disputa, aceita ser carona de Caio durante a disputa. Caio bate o carro e sobrevive, mas Mévio vem a falecer. De acordo com a teoria da imputação objetiva, a conduta de Caio não será considerada causa da morte de Mévio porque este, com sua atitude irresponsável – aceitar ser carona de Caio –, consentiu e contribuiu para sua morte. E, se a conduta de Caio não está na cadeia do nexo causal, por óbvio, não incidirá qualquer responsabilidade penal sobre ele. Uma vez verificadas as teorias, passa-se à análise da forma como o CP trata a relação de causalidade, em seu art. 13, in verbis: “O resultado,de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.” Ao dispor que causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 24 o Código adotou a teoria da equivalência das condições ou conditio sine qua non. Nossa jurisprudência é pacífica nesse sentido. Importante frisar que o art. 13 caput aplica-se, exclusivamente, aos crimes materiais porque, ao dizer “o resultado, de que depende a existência do crime”, refere-se ao resultado naturalístico da infração penal (aquele que é perceptível aos sentidos do homem e não apenas ao mundo jurídico), e a única modalidade de crime que depende da ocorrência do resultado naturalístico para se consumar (existir) é o material, como, v.g., o homicídio (121 CP), em que a morte da vítima é o resultado naturalístico. Aos crimes formais (ex. concussão – 316 CP) e os de mera conduta (ex. violação de domicílio – 150 CP), o art. 13 caput não tem incidência, pois prescindem da ocorrência do resultado naturalístico para existirem. Assim, é inviável, ou até mesmo impossível em alguns casos, a formação de uma cadeia de nexo causal a fim de se estabelecer a relação de causalidade. Nesses delitos, cabe apenas a análise da conduta do agente, que, aliada à presença do elemento subjetivo, é suficiente para que se atinjam a consumação, ou melhor, existam. Por exemplo: na concussão, basta o exigir, sendo irrelevante a obtenção ou não da vantagem indevida por parte do funcionário público; na violação de domicílio, o entrar na casa alheia. 6.5. Tentativa e Consumação 6.5.1. Consumação Consumação se caracteriza quando o ato praticado pelo agente se enquadra perfeitamente no tipo penal. No texto do art.14, I, do Código Penal, ocorre quando se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Para que se concretize, o agente deverá percorrer o chamado iter criminis, que é o caminho do crime que se inicia quando nasce o pensamento criminoso na mente do agente até sua consumação, subdividindo-se em 1. Cogitação; 2. Atos preparatórios; 3. Execução; 4. Consumação. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 25 a. Cogitação: É o momento em que nasce o pensamento criminoso na mente do agente, é a mera cogitação do agente em praticar um crime, não sendo punível. b. Atos preparatórios: É a continuação do ato anterior, quando o agente começa a preparar o ato criminoso principal. Em regra, os atos preparatórios também não são puníveis exceto quanto constituir crime autônomo como, por exemplo, a associação para o tráfico que é uma modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), porém, com algumas diferenças, a saber, exigem-se duas pessoas para que seja configurada a associação para o tráfico e quatro para o delito de quadrilha ou bando. c. Execução: São atos praticados já com a finalidade de atingir o objetivo da atividade delituosa. Por exemplo, o agente compra o revólver para cometer um homicídio (ainda é ato preparatório). Caso ele atire mesmo que seja apenas um disparo contra a vítima, aqui passa-se a execução do crime. d. Consumação: Trata-se do objetivo final da atividade delituosa, quando o agente atinge seu objetivo e a conduta se enquadra perfeitamente no tipo penal. No mesmo exemplo utilizado acima, o agente compra o revólver para cometer um homicídio (ato preparatório). Caso ele atire mesmo que seja apenas um disparo contra a vítima aqui passa-se a execução do crime e, se a vítima vem a óbito, finalizado está o delito. O agente queria matar e a vítima morreu logo a conduta do agente se enquadra perfeitamente no tipo penal descrito no art. 121, caput, CP, (matar alguém). Aqui temos a consumação. 6.5.2. Tentativa Tentativa é a execução mal sucedida em decorrência de fatores alheios a vontade do agente. Na tentativa temos dois elementos obrigatórios que é o início da execução e a não consumação por circunstancias alheias a vontade do agente. Por exemplo, o agente saca a arma da cintura e efetua um primeiro disparo quando CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 26 vai efetuar o segundo visualiza uma viatura da polícia e evade, sendo a vítima socorrida e sobrevive. Vejam houve o início da execução que não se consumou pela chegada de uma viatura polícia, situação alheia a vontade do agente. Nesse caso o agente responderá por tentativa de homicídio. A tentativa, seja ela em qualquer crime, não constitui crime autônomo, nos termos do parágrafo único do art.14 do CP. Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. Tratando-se, então, a tentativa como causa de diminuição da pena. 6.6. Desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior 6.6.1. Desistência voluntária A desistência voluntária está descrita na primeira parte do art. 15, CP. Trata- se da cessação da atividade criminosa quando o agente inicia uma ação delituosa e, mesmo podendo concluir essa atividade, por vontade própria, ele cessa. Aqui ele tem a possibilidade de finalizar a empreitada criminosa, mas não o faz. Por exemplo, podendo um criminoso matar seu desafeto estado ele com o revólver carregado ele efetua somente um disparo de arma de fogo, mas por qualquer motivo decorrente da sua vontade ele desiste de efetuar outros disparos, se evade do local e o desafeto sobrevive. 6.6.2. Arrependimento eficaz O arrependimento eficaz também está descrito no art.15, CP, mas na sua segunda parte. Nessa modalidade, diferente da desistência voluntária, o agente esgota sua capacidade lesiva, ou seja, utilizando o mesmo exemplo anterior, por qualquer motivo decorrente da sua vontade, ele resolve pedir socorro e chama uma ambulância que socorre a vítima e, em decorrência dessa decisão e uma intervenção cirurgia exitosa, a vítima sobrevive. Aqui houve finalização da empreitada criminosa, porém o arrependimento impediu a morte. Para ambas situações as consequências serão as mesmas: por força da parte final do art.15, CP na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 27 agente responde pelos atos já praticados, ou seja, no nosso exemplo responderá por lesão corporal, (leve, grave ou gravíssima), jamais por tentativa. Importante ressaltar a diferença: nos institutos da desistência voluntária e arrependimento eficaz, o agente desiste da empreitada ou se arrepende e socorre a vítima de forma eficaz, por vontade própria, ou seja, de forma voluntária. Já na tentativa, a consumação do crime não ocorre por circunstância alheia a vontade do agente, portanto são institutos incompatíveis. 6.6.3. Arrependimento posterior O arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP, ocorre basicamente, quando o agente repara o dano causado ou restitui a coisa, em crimes cometidos sem violência ou grave ameaça a pessoa, até o recebimento da denúncia ou queixa. Assim terá sua pena reduzida de um a dois terços. Importante salientar que a reparação ou restituição da coisa só vale para crimes praticados sem violência ou grave ameaça a pessoa. Entretanto a lei se refere a violência na sua forma dolosa, nada falando quando a modalidade for culposa, pelo que se presume cabível. Quanto à reparação do dano ou restituição da coisa importante saber que o ato de reparar ou restituir deve ser voluntário, ou seja, mesmo que alguém aconselhe o agente ao ato, o agente precisa querer e o fazer de forma voluntária. Pode ocorrer o arrependimento posterior até que o juiz receba a denúncia ou queixa. Findo o inquérito policial, os autos são encaminhados ao MP, que oferece a denúncia ou, em caso de crimes de ação penal privada, os advogados fazem a queixa-crime. O mero encaminhamento ao juiz não concretiza o recebimento, que é ato formal. Contudo, caso seja ultrapassado esse limitetemporal e o arrependimento for posterior ao oferecimento da denúncia ou queixa, incidirá a atenuante genérica do Art. 65, III, b, do CP e não mais o Art. 16 do CP. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 28 UNIDADE II – TIPOS DE CRIME 1. TIPO E TIPICIDADE A função precípua do tipo é descrever objetivamente um comportamento proibido pelo Direito Penal, limitando e individualizando as condutas relevantes. Todos os elementos que compõem a descrição de um comportamento abstrato proibido pelo Direito Penal formam o tipo. Já a tipicidade resulta da análise de uma conduta realizada no plano concreto e de seu posterior enquadramento na previsão abstrata de um comportamento descrito no tipo. A tipicidade nada mais é do que a subsunção da conduta concreta na conduta abstratamente prevista no tipo. Toda conduta realizada no plano concreto que seja considerada típica pelo fato de estar prevista no tipo penal, sofrerá a incidência de uma presunção relativa de antijuridicidade. Assim, uma das funções exercidas pelo tipo penal denomina-se função indiciária pois, uma conduta típica faz surgir indícios de antijuridicidade. Os elementos que compõem o tipo penal podem ser objetivos, normativos e subjetivos. Os elementos objetivos são facilmente constatados pelo sistema sensorial de cada indivíduo. Já os elementos normativos, para serem constatados, exigem a aplicação de uma atividade valorativa, ou seja, um juízo de valor. Por fim, os elementos subjetivos têm origem na psique e no espírito do autor e manifestam- se como a vontade que rege a ação do autor. 1.1. Dolo e Culpa O entendimento de dolo e culpa começa pela compreensão de que ambos são frutos de atitudes voluntárias do agente, que acaba ocasionando um ato ilícito, sendo a grande diferença ser de forma intencional (dolo) ou descuidada (culpa). O próprio artigo 18 do Código Penal traz a separação desses dois gêneros no crime, denominando de crime doloso (inciso I) “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo” e crime culposo (inciso II) “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”. Para o Direito Penal, a importância de se definir se houve dolo ou culpa ocorre para a determinação de uma atenuante ou agravante da pena. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 29 1.1.1. Dolo Inicialmente, vamos tratar do dolo, onde podemos definir tecnicamente como uma conduta voluntária e intencional do agente que, praticando ou deixando de praticar uma ação, tem o objetivo de causar danos ou simplesmente cometer o ato ilícito. Ou seja, nesta hipótese, o agente simplesmente comete o ato ilícito por vontade própria, exemplo clássico seria alguém que objetiva a morte de outrem e simplesmente comete o crime. Ponto de interesse se dá pela caracterização tanto da prática do ato, como a ausência de ação, onde podemos caracterizar o dolo em um agente que deixou de prestar socorro quando deveria. De acordo com a teoria finalista, o dolo é a vontade consciente de praticar a conduta típica, ou seja, é o dolo natural. É necessário que essa conduta dolosa se encaixe em um injusto penal para que se possa existir um crime. Basta que o sujeito queira, tenha a vontade de realizar aquela conduta e saiba o que faz e que aquilo é lesivo, para a caracterização do dolo. O dolo se divide em algumas espécies, podendo ser direto – quando o evento corresponde à vontade do sujeito ativo, quando o agente quer o resultado – ou indireto – quando, apesar de querer o resultado, a vontade não se manifesta de modo único e seguro em direção a ele. O dolo indireto subdivide-se em: • Dolo alternativo: quando o agente quer um dos eventos que sua ação pode causar. Exemplo: atirar para matar ou ferir • Dolo eventual: o sujeito ativo prevê o resultado e, embora não seja este a razão de sua conduta, aceita-o. No caso em que uma pessoa desfere em outra um soco, com intenção de machucá-la, se ela cair e, batendo com a cabeça na calçada, fratura a base do crânio, vindo a falecer, estaremos diante do crime preterdoloso, no qual há dolo no antecedente e culpa no consequente. Há dolo porque há intenção do agente. Há culpa porque há previsibilidade do efeito mais grave. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 30 1.1.2. Culpa Já a culpa é caracterizada quando a pessoa comete o mesmo ato ilícito, após ter uma conduta voluntária, porém descuidada, que veio causar dano a terceiro ou simplesmente ensejou o ato ilegal. É o comportamento voluntário desatencioso, voltado a um determinado objeto, lícito ou ilícito, embora produza resultado ilícito, não desejável, mas previsível e que poderia ter sido evitado. Ou seja, a culpa pode se dar através da imprudência (agir sem cautela ou com precipitação ou insensatez), da negligência (descuido ou desatenção nos casos em que exige o contrário) ou da imperícia (falta de conhecimento necessário ou incapacidade para o exercício de determinado ofício ou profissão). a) Negligência Inicialmente, a negligência, é utilizada para definir a falta de cuidado ou de aplicação numa determinada situação, pode ser definida como sinônimo de descuido, incúria, desleixo, desmazelo ou preguiça. Por exemplo, podemos citar alguém que tem conhecimento do dever da troca da pastilha de freios de um veículo, entretanto ela esquece de realizar o procedimento dentro do prazo e em razão deste esquecimento, ao conduzir seu veículo, nota que o freio deixa de funcionar e acaba atropelando alguém. Temos aqui caracterizada a responsabilidade que inicialmente se deu de forma subjetiva, por presença de culpa na atitude em razão da negligência com a troca da pastilha de freios do veículo. b) Imprudência Já a imprudência pode ser definida, quando o agente tem conhecimento do risco da atividade e mesmo assim acredita que é possível a realização sem prejuízo para ninguém. Aproveitando o último cenário para exemplificar, podemos imaginar uma pessoa que é conhecedora que sua pastilha de freio está ruim, tem conhecimento que tão logo ela falhará, seja através de algum barulho ou informação contida em manual, e mesmo assim ela acredita que a falha não acontecerá, e diferentemente do agente negligente, o imprudente aceita o risco acreditando que ele não acontecerá, nesta hipótese extrapolamos o mero descuido para caracterizar a falta de bom senso do agente. CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS 31 C) Imperícia A última hipótese de caracterização da culpa, se dará pela imperícia, onde podemos definir como a ausência de experiência e prática que são necessárias para o desenvolvimento de determinadas atividades. Nesta situação, falamos de pessoas técnicas, profissionais e, a título exemplificativo, podemos citar como imperícia um mecânico que, mesmo sabendo do prazo de validade das pastilhas de freio, optou por não fazer a troca acreditando que ainda suportariam por mais algum tempo sem causar prejuízo ou acidente. Outro exemplo, voltado à atividade policial, seria o policial militar que mesmo sem ter capacitação para utilização de IMPO (instrumento de menor potencial ofensivo), a exemplo de spray de pimenta, faz uso desse recurso em uma situação real. 1.2. Erro de tipo e erro de proibição O erro de tipo, que pode ser classificado em essencial ou acidental, incide sobre o fato típico, excluindo o dolo, em algumas circunstâncias. Por outro lado, o erro de proibição, que pode ser direto ou indireto, não exclui o dolo, pois incide na culpabilidade, terceiro requisito para a existência do crime. 1.2.1. Erro de tipo a. Erro de tipo essencial O erro de tipo essencial atua nos elementos constitutivos do tipo, ou seja, o art. 121 do Código Penal afirma que homicídio é “Matar alguém”. Portanto, se alguém mata uma pessoa durante uma caçada achando que era um animal, pode-se dizer que substituiu “alguém” do tipo penal por “animal”, causando um erro sobre os