Humberto Theodoro Júnior - Da prescrição e da decadência no novo Código Civil brasileiro

Prévia do material em texto

i;
Coordenadores
ARRUDA ALVIM
JOAQUIM PORTES DE CERQUEIRA CÉSAR
ROBERTO ROSAS
ASPECTOS
CONTROVERTECOS
DO NOVO
CÓDIGO CML
Escritos em homenagem ao
Ministro José Carlos Moreira Alves
EDITORA kt
REVISTA DOS TRIBUNAIS
ASPECTOS CONTROVERTIDOS DO NOVO CÓDIGO CIVIL
ESCRITOS EM HOMENAGEM AO MINISTRO JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES
Coordenadores
Arruda Alvim
Joaquim Portes de Cerqueira César
Roberto Rosas
Diagr\imação eletrônica e revisão: Microart Com. Editoração Eletrônica Ltda., CNPJ 03.392.481/0001-16
Impressão e acabamento: Prol Editora e Gráfica Ltda., CNPJ 52.007.010/00001-52
e-■mcil
Rua
Tel.
CEP
f
i
desta edição: 2003 "—■■-'
EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.
Diretor Responsável: Carlos Henrique de Carvalho Filho
Visit^ o nosso site: www.rt.com.br
DE ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR: Tel. 0800-11-2433
de atendimento ao consumidor: sac@rt.com.br
CENTRO
do Bosque, 820 • Barra Funda
(Oxxll) 3613-8400 • Fax (Oxxll) 3613-8450
01136-000 - São Paulo, SP, Brasil
TODÍOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou
processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos,
deográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de
parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-
às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é puní-
^ .rime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, busca e apreensão
àzações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9-610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).
qualquer
se também
vel como crime (art.
e indeni:
Impilo no Brasil ( 08-2003 )
1SBN S5-203-2433-9
-4-
Humberto Theodoro Júnior
Da prescrição e da decadência no novo
Código Civil brasileiro
Í-1. 0 efeito do decurso do tempo sobre os
' dire itos subjetivos
O decurso do tempo (como acontecimen-
tto natu ral) exerce efeitos sobre as relações ou
Isituaçces jurídicas, ora positivos, ora negati
vos. Seja isoladamente, seja cumulativamen
te com outros fatores, a lei toma o tempo como
Jcausa de aquisição ou extinção de direitos ou
[faculdades jurídicas.
I Assi m, a propriedade e outros direitos reais
Jpodem ser adquiridos pelo transcurso dos pra-
fcos de usucapião; e a pretensão de exigir a
tprestação inadimplida se extingue se o cre-
V mo aciona o devedor dentro do prazo
"estipulado em lei; e, ainda, extingue-se o pró
prio cireito subjetivo se, nascido com previ-
|ão di prazo certo para seu exercício, o titu-
_■ deixa exaurir dito prazo sem exercitá-lo.
I Faia-se, por isso, em prazos aquisitivos (usu
capião ou prescrição aquisitiva) e prazos ex-
Intivos (prescrição liberatória e decadência).
Alguns Códigos reúnem todos esses fenô-
«fieros temporais numa disciplina única,
lomo, v.g., o Código Civil argentino (arts.
194"' a 4.041), o francês (arts. 2.219 a 2.281) e
^espanhol (arts. 1.930 a 1.975). Não é o crité-
|o porém, observado por Códigos mais
Liemos, que cuidam do usucapião dentro
Io cireito das coisas e reservam as figuras da
Irescrição e decadência apenas para os ca
is ie extinção dos direitos e ações, como se
Lomo Código português (arts. 300.° a 333-°)
italiano (arts. 2.934 a 2.969). Para estes
últimos não há que se cogitar de prescrição
aquisitiva e de prescrição extintiva. O termo
prescrição sem qualquer qualificativo se
emprega apenas para os casos de extinção ou
liberação de vínculos jurídicos por decurso do
tempo.
É o último padrão o que já adotava o Códi
go brasileiro de 1916 e que se mantém no
atual, sob os aplausos da doutrina, porque,
ao contrário do usucapião (prescrição aqui
sitiva), que somente se aplica ao direito das
coisas, a prescrição e a decadência são even
tos que afetam as relações jurídicas pertinen
tes a todos os setores do direito privado (obri
gações, família, sucessões e até mesmo direi
tos reais) e que se estendem inclusive ao di
reito público. Sua sede natural no Código Civil,
portanto, é a parte geral. Sem falar na com
pleta diversidade de efeitos (criar e extinguir
direitos), os fatos básicos de cada instituto não
são os mesmos: na prescrição a idéia central
se localiza na inércia do titular do direito,
enquanto no usucapião o elemento funda
mental é aposse. Tão notáveis são as diferen
ças entre as duas figuras jurídicas que se tem
condenado, nas lições mais atuais, a unidade
do conceito de prescrição.1
Ainda que a lei englobe as duas modalida
des de prescrição numa sistematização úni
ca, a doutrina não consegue abordá-las de
m GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil.
18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. n. 293, p.
496.
-315-
Humberto Theodoro Júnior
forma unificada. Na Espanha, v.g., onde o
Código reúne no mesmo capítulo a prescri
ção aquisitiva e a extintiva, a orientação dou
trinária não acompanha o comando legal e
observa: "La distinta naturaleza, función, fun
damento, requisitos y efectos de un y otro
itituto exigen un tratamiento separado".2ín;
2. Prescrição e decadência
Uma grande deficiência do Código velho
se fazia sentir no tratamento dos prazos ex-
tintivos, já que eram todos eles englobados
sod o nomen iuris de prescrição e, por isso,
literalmente se regiam pelos mesmos princí
pios e regras.
iomo a lei não pode contrariar a natureza
das coisas, doutrina e jurisprudência tiveram
de assumir a tarefa de joeirar entre os prazos
ditos prescricionais no texto da lei os que real
mente se referiam a prescrição e os que, em-
bcra assim rotulados, representavam, na ver
dade, casos de decadência.
Por falta de parâmetros na lei, a tarefa se
mostrou inçada de dificuldades, porque no
direito comparado não havia uniformidade de
posições e conceitos em que se pudesse apoi
ar. Basta lembrar que no direito romano e no
medieval, sempre se teve a prescrição como
uri fenômeno do plano processual, que afeta
va a adio e não diretamente o direito material.
Nessa linha, o direito alemão e suíço evoluí
ram para a extinção dapretensão, como o efeito
do transcurso do prazo prescricional aliado à
inércia do titular do direito violado. O direito
it2 liano, todavia, fez declarar literalmente em
seu Código de 1942 que a prescrição era causa
de extinção do próprio direito.
Entre nossos doutrinadores, por isso, es
tabeleceu-se uma divisão de teses entre os
que se mantinham fiéis às tradições romanas,
p ira defender a prescrição como causa de
PRIETO, F. Pantaleón. Prescripción. Verbete
da Enciclopédia jurídica Básica. Madrid: Ci-
vitas, 1995. vol. III, p. 5.008.
extinção apenas da ação3 e os que a qualifi
cavam como causa de extinção dos próprios
direitos.4
A falta de critério legal e a controvérsia
doutrinária acerca da conceituação da pres
crição tornavam tormentosa a diferenciação
entre esta e a decadência. Para os que viam
na prescrição a extinção apenas da ação, era
mais fácil distingui-la da decadência porque
esta, ao contrário daquela, funcionava como
causa de extinção do direito, que por sua pró
pria natureza deveria ser exercido em certo
prazo, sob pena de caducidade. Se, todavia,
tanto a prescrição como a decadência se apre
sentam como causa de extinção do direito
subjetivo, torna-se penosa e quase impossí
vel uma distinção precisa entre as duas figu
ras extintivas.
O novo Código tomou posição no debate
travado no direito comparado e optou por
conceituar a prescrição como perda da pre
tensão (art. 189), idéia que se aproxima da |
posição romana (actió) e que é a atual do
direito alemão e suíço. Com isso, facilitada
restou a configuração dos casos de decadên-,
cia (art. 207), aos quais se dedicou regulamen- \
tação separada (arts. 207 a 211).
"' Pontes de Miranda: "Só pretensões e ações1;
prescrevem" (Tratado, t. IV, § 668, n. 2, p. 136); ^
CÂMARA LEAL, Antônio Luiz da. Daprescri-\
ção e da decadência. Rio de Janeiro: Forense,'
1959. p. 22; BARROS MONTEIRO, Washington^
de. Curso de direito civil. 33. ed. São Paulo:,:Saraiva, 1995. vol. I, p. 288.
'"" Orlando Gomes: "A prescrição é o modo peloj
qual um direito se extingue em virtude da inér-J
cia, durante um certo lapso de tempo, do seul
titular, que, em conseqüência, fica sem açãia
para assegurá-lo" (Introdução..., cit., n. 294, p|
496). "É preciso reconhecer que, embora a pr
crição se refira à ação, em regra a extinção ro optou pelo primeiro modelo, que assim
' pade ser explicado:
"A prescrição faz extinguir o direito de uma
;ssoa a exigir de outra uma prestação (ação
ou omissão), ou seja, provoca a extinção da
pietensão, quando não exercida no prazo
definido na lei".
Não é o direito subjetivo descumprido pelo
sujeito passivo que a inércia do titular faz
•desaparecer, mas o direito de exigir em juízo
a prestação inadimplida que fica comprome-
I tidb pela prescrição. O direito subjetivo, em
bota desguarnecido da pretensão, subsiste,
air.da que de maneira débil (porque não
amparado pelo direito de forçar o seu cum-
prinento pelas vias jurisdicionais), tanto que
se o devedor se dispuser a cumpri-lo, o paga
mento será válido e eficaz, não autorizando
_ repetição de indébito (art. 882), e se deman-
: daco em juízo, o devedor não argüir a pres-
• crição, o juiz não poderá reconhecê-la de ofi-
: cio (art. 194).
Evitou o Código a linguagem do direito
antigo, segundo a qual a prescrição provoca
ria £ perda da ação. E o fez para evitar o con
flito com os conceitos do direito processual
moderno, que emancipara a ação de seu vín
culo com o direito material da parte e a des
locara para o campo do direito público, onde
exerce o papel de direito subjetivo à presta
ção jurisdicional, qualquer que seja o sentido
dado à composição do litígio. Nesse rumo não
mais se pode ver a ação como a reação judi
cial à violação do direito subjetivo, porquan
to até mesmo o autor que afinal não se reco
nheceu como titular do direito invocado con
tra o réu teve ação. Na ótica do direito pro-
Prescrição e decadência
cessual ação é, pois, um direito autônomo e
abstrato, que se satisfaz com a prestação ju
risdicional (direito à sentença de mérito), não
importa em favor de qual dos litigantes. O ti
tular do direito prescrito não perde o direito
processual de ação, porque a rejeição de sua
demanda, por acolhida da exceção de pres
crição, importa uma sentença de mérito (CPC
art. 269, n. IV).
Daí que andou corretamente o Código ao
prever que a inércia do titular do direito vio
lado, que deixa de fazer atuar a pretensão
durante o prazo determinado pela lei, provoca
a extinção desta, segundo o mecanismo da
prescrição.
Apretensão, para o art. 189, tem um sentido
que se aproxima não da ação moderna, mas
da antiga actio do direito romano. Para evitar
dificuldades teóricas, o Código teve o cuidado
de dizer o que era apretensão atingível pela
força extintiva da prescrição, servindo-se, para
tanto, do conceito de Savigny a respeito da ação
em sentido material, que se contrapõe ou de
ação em sentidoprocessual:
"II rapporto qui descritto nascente delia
lesione dei diritto si chiama diritto ad agire
od anche azione, quando si riferisca questa
espressione alia semplice facoltà dell'offeso,
Ia quale si manifesta in forma determinata, neí
qual caso essa significa il fatto stesso delPagire
e quindi (ne presupposto dei processo scri-
to) è sinônima di citazione o libello introduti-
vo. Qui può parlarsi soltanto dell'azione in quel
primo (sostanziale) significato delia parola, cioè
dei diritto d'agire: 1'azione nel secondo signifi
cato (formale), ossia Patto, mercê cui si fa vale-
re il diritto, colle sue condizioni e forme, spet-
ta alia teoria delia procedura".5
Anota Moreira Alves, em seu relato na Co
missão Revisora do Projeto que se transfor
mou no atual Código Civil, que Pugliese, ao
analisar o conceito de pretensão (Anspruch),
moldado por Windscheid, concluiu que nada
(1) SAVIGNY, Friedrich Karl von. Sistema dei di
ritto romano attuale. Trad. Scialoja. Torino: To-
rinese, 1886. vol. 5, § 205, p. 5.
-317-
Humberto Theodoro Júnior
para í
em
concebera
tular
direit
condi
É,
toà
do-
nemc
o dire
atinge
tação
mais c:ontinha do que uma denominação nova
figura que Savigny tratava como ação
se\ntido material. Com efeito Windscheid
, como anspruch, o direito de pos-
eliminação da violação de um direito
primário, e, portanto, uma figura distinta do
violado e cuja não-satisfação seria a
ão da actio.6
{bois, a actio em sentido material - direi-
prestação que irá reparar o direito viola-
}ue será o objeto da prescrição. Não é
direito subjetivo material da parte, nem
o direito processvial de ação que a prescrição
, é apenas a pretensão de obter a pres-
devida por quem a descumpriu {actio
romaíia ou ação em sentido material).
a concepção facilita, e muito, a separa-
ações que se submetem ao regime da
ição daquelas que se sujeitam à deca-
. Sempre que a parte não tiver preten-
exercer contra o demandado (porque
tem obrigação de realizar qualquer
ção em favor do autor), o caso não será
prescrição, mas de decadência. É o que se
com as ações constitutivas e declarató-
porque nas primeiras se exerce um di-
potestativo, e nas últimas, apenas se
a certeza acerca da existência ou ine-
iá de uma relação jurídica. Vale dizer:
nenhuma delas o autor reclama prestação
ou omissão) do réu, não havendo pre-
) para justificar a prescrição.
resumo, para haver prescrição é neces-
que:
exista o direito material da parte a uma
ção a ser cumprida, a seu tempo, por
de ação ou omissão do devedor;
Dcorra a violação desse direito material
arte do obrigado, configurando o
inadi\nplemento da prestação devida;
urja, então, a pretensão, como conse
qüência da violação do direito subjetivo, isto
das;
rao
Ess
ção
presc
dêncfô
são a
este
prestá,i
de
passa
rias
reito
busca
xistêriciá
em
(ação
tensãt
Em
sário
a)
prest:
meio
b)
por
'.a
c);
PUGLIESE, Giovanni. Actio e diritto subiettivo.
Milano: Giuffrè, 1939. n. 43, p. 253. Apud MO
REI RA ALVES. Apartegeral doprojeto de Códi
go Civil brasileiro..., cit., nota 7, p. 151.
é, nasça o poder de exigir a prestação pelas
vias judiciais; e, finalmente,
d) se verifique a inércia do titular da pre
tensão em fazê-la exercitar durante o prazo
extintivo fixado em lei.
4. Visão histórica
Não foi no direito romano primitivo ou clás
sico que se concebeu o instituto da prescri
ção extintiva ou liberatória. No tempo das legis
actiones, a regra era a perpetuidade das ações
e mesmo no período formulário, o fenôme
no foi apenas percebido esporadicamente
sem, entretanto, passar por uma elaboração
sistemática, jurisprudencial ou legislativa.
A prescrição, tal como vigora nos direitos
positivos modernos, deita suas raízes no di
reito romano postclássico e justinianeu, "quan
do a exigência de certeza nas relações jurídi
cas se torna essencial na vida negociai, e en
tão se faz exprimir na legislação imperial".7
Registra-se que apenas a partir dos tempos
de Teodósio II foram introduzidos na via le
gislativa, limites temporais para o exercício dos
direitos em juízo.8
No direito romano, é interessante ressaltar,
as limitações temporais não se referiam dire
tamente aos direitos, mas diziam respeito à
possibilidade de fazê-los atuar em juízo, por
meio de determinado remédio, fosse ele uma
ação, umaexceção ou um interdito.9
Ultrapassado o termo previsto, o réu po
dia paralisar a demanda do autor mediante
uma exceção, cuja eficácia se manifestava
apenas no plano processual, pois se, mesmo
 CIMMA, Maria Rosa. Prescrizione e decaden-
za nell diritto romano e intermédio. Digesto...,
cit., p. 253.
-318-
após :i prescrição, o pagamento da divida
viesse a ocorrer era havido como perfeita
mente: válido e não autorizava o exercício de
restitutória.10
O instituto da decadência nunca chegou a
ser trabalhado no direito romano, e só no
século XIX é que o direito moderno elaborou
suas bases.11
Es;a visão da prescrição, construída em
Romi passou pela Idade Média e, pelo di
reito intermédio, em toda a Europa, e che
gou 1 Inglaterra, no século XVII, onde per
dura até hoje, como restrição aplicável ao
exercício de direito em juízo e não como
causa de extinção propriamente dele. Segun
do a lei inglesa, tal como já dispunha o di-
reitc romano, o direito subjetivo, ainda de
pois de verificada a prescrição, poderá ser
eventualmente atuado em juízo por meio de
outio remédio processual que não aquele
afetido pelo efeito prescricional, ou por via
de exceção quando se oferecer oportunida
de E ainda, se se der o pagamento depois
da orescrição, não será tratado como uma
espécie de doação, mas como um normal
adimplemento de uma obrigação.12
O tratamento da prescrição como fenôme
no de efeito predominantemente processual
e não causa direta de extinção do direito
material da parte chegou aos Códigos do sé
culo XIX (Código Napoleão, art. 2.105), en-
traido no século XX prestigiado pelos Codi-
go> da Alemanha (§ 194) e da Suíça (art. 127).
O tema, que até então era palco de deba
tes que não chegavam a abalar profundamen-
te
(1
(1 !
a teoria romana, complicou-se depois que
o -tovo Código italiano abandonou a tese de
que a prescrição era a perda da ação, pelo
decurso do tempo, para declarar, textualmen
te, em seu art. 2.934, que são os próprios di
reitos que se extinguem, na espécie.
GALLO, Paolo. Prescrizione e decadenza in di-
ritto comparato. Digesto..., cit., vol. XV, p. 248.
Idem, ibidem.
GALLO, Paolo. Ob. cit., p. 248-249.
Prescrição e decadência
—
Essa nova postura do direito positivo ita
liano estimulou a doutrina local a abandonar
maciçamente as tradições enraizadas a partir
de Roma13 e teve reflexos também na litera
tura francesa.14
A tomada de posição do legislador italia
no todavia, não eliminou o debate na pró
pria Itália, embora a grande maioria da dou
trina tenha se contentado com a orientação
do art 2.934 de seu atual Código Civil. E que
mesmo tendo a prescrição como causa de
extinção do direito material da parte inerte,
essa modalidade extintiva operaria de maneira
diferente das autênticas extinções previstas na
disciplina geral porque seus efeitos dependem
de exceção do devedor, não podem ser reco
nhecidos pelo juiz de ofício, podem ser elidi
dos por renúncia do devedor e não impedem
os efeitos amplos do pagamento, quando este
é voluntariamente efetuado pelo devedor de
pois de já consumado o prazo prescricional.
Daí existir obra posterior ao Código Civil
que malgrado a literalidade de sua disposi
ção' ainda defende a tese clássica de que a
prescrição, como exceção processual, apenas
extingue a ação e não o direito material do
3.1,
p 907- RUGGIERO, Roberto de. Instituições de
direito civil. Trad. Ary dos Santos. Sãc.Paulo
Saraiva, 1957. vol. I, § 34°, p. 355, TRABUCCHI,
Alberto. Istituzioni, 38. ed., n. 60, p. 121).
" CARBONNIER, Jean. Droit civil- Les obligatr-
ons Paris: Press Universitaires de France, 1982.
p 578- MALAURIE, Philippe; AYNES, Laurent.
Droit civil. Les obligations. Paris: Cujas 198>
p 484- STARCK, Boris. Droit civil. Les obligati
ons. Paris: Iitec, 1989- p. 123; todos apud Pao
lo Gallo, ob. cit., p. 250, nota 10.
■319-
Humberto Theodoro Júnior
credor.15
pode ter
jurídica,
adota
"a natureza
. para
3 argumento é que a norma legal não
a força de definição cabal da figura
;m face da própria sistemática que
discipliná-la. Em casos como este,
estritamente teórica do problema
exclui a validade de uma solução legislativa".l6
efeito, a lei não tem força, no tratar as
s jurídicas, de contrariar a natureza
s. A palavra final não é a do legisla-
a da ciência do direito,
o Código brasileiro, conhecendo a
ia entre o direito alemão e o italia-
seguir a tradição romanística con
gelo BGB, para considerar a prescri-
causa de extinção da pretensão
sentido romano de ação de direito
e não do direito subjetivo material.
Com
categori;
das cois;
dor, maí
O no
divergêr|ci:
no, prefimpô-lo ao inadimplente".19
A perda do poder de imposição do direito,
se o devedor se opuser a cumpri-lo, embora
e momentos diversos), mas sim porque, sen
do a tutela judiciária um caráter imanente e
essencial do direito, perdida a tutela, também
com ela se perdeu o direito" (Ruggiero. Insti
tuições..., cit., vol. I, § 34.°, p. 355).
11KI A prescrição "só releva se for invocada pela parte
interessada. O juiz não pode declarar ex officio
a prescrição, mesmo que tenha num processo
elementos para isso. É necessário pois que o réu
manifeste a sua vontade de se valer da prescri
ção" (ANDRADE, Manuel A. Domingues de.
Teoriageralda relaçãojurídica. 8. reimp. Coim
bra: Almedina, 1998. vol. II, n. 210, p. 454).
"'" ALBALADEJO, Manuel. Derecho civil, vol. II, t.
I, § 107, p. 468.
-320-
Prescrição e decadência
o debilite profundamente, não eqüivale ne
cessariamente à sua extinção. Esse quadro e
o que melhor se harmoniza, segundo Albala-
dejo não só com a consciência social, como
com'a sistemática operacional que a própria
lei adota para a prescrição.
l Com efeito, a consciência social não costu-
I- ma aceitar PANZA, Giuseppe. Verbete cit., Digesto..., cit.,
vol. XIV, p. 229.
dor só possa renunciar à prescrição depois que
esta já estiver consumada (art. 19D? Teria o
devedor que primeiro propor a exceção para
depois renunciar a prescrição? Isto seria um
contra-senso, e nada há na lei que o impo-
nha Ao contrário, o que se deduz do sistema
de direito positivo é que a prescrição se con
suma no momento em que se completa o lap
so fixado na lei. Desde então o devedor esta
autorizado a usar a exceção competente, caso
o credor venha a ajuizar a ação para fazer valer
sua pretensão. Desde o momento, pois, do
termo final do prazo, a prescrição está consu
mada e, por isso, pode ser renunciada, expressa
ou tacitamente, pelo devedor, independente
mente de estar, ou não, ajuizada a causa.
Se como adverte Panza, fosse a exceção
que consumasse a prescrição e lhe desse a
eficácia extintiva do direito do credor, a re
núncia só seria, de fato, admissível depois de
excepcionada em juízo, porque a lei so per
mite renúncia à prescrição consumada. Ora,
se isto fosse verdadeiro, "non si compreende
poi come Ia renunzia possa risultare anche da
un fatto incompatibile con Ia volontà di va-
lersi delia prescrizione"23 (Código italiano, art
2.937, 2o e 3.° co.; Código brasileiro, art. 191).
Em conclusão: a violação de um direito
subjetivo gera, para o respectivo titular a pre
tensão, que se define como o poder ou a ra-
culdade de exigir de alguém uma prestação
(ação ou omissão).24 A pretensão sujeita-se a
um prazo legal de exercício, que tindo sem
que o credor a tenha feito valer em juízo, pro
vocará a prescrição.
A prescrição, porém, não extingue o direi
to subjetivo material da parte credora. Cria
apenas para o devedor uma exceção, que se
for usada no processo de realização da pre
tensão do credor, acarretará a extinção desta.
Se não exercitada a exceção, o direito do
credor será tutelado normalmente em juízo,
sem embargo de consumada a prescrição E
mesmo depois de a exceção ter sido acolhi-
l2il Idem, ibidem, p. 220.
IM1 PRIETO F. Pantaleón. Verbete cit., Enciclopé
diaJurídica Básica..., cit., vol. III, p. 5.008.
321-
da, se o devedor efetuar o pagamento da pres
tação devida, ou renunciar aos efeitos da pres
crição já operada, tudo se passará como se o
direito do credor jamais tivesse sido afetado
pelo efeito prescricional.
O efeito da prescrição, dessa maneira, é uma
exceção que, quando exercida, neutraliza a
pretensão, sem, entretanto, extinguir propria
mente o direito subjetivo material do credor.
6. Fundamento da prescrição
Muitos são os argumentos que a doutrina
usa para justificar o instituto da prescrição.
Acima de tudo, no entanto, há unanimidade
quanto à inconveniência social que representa
a litigiosidade perpétua em torno das relações
jurídicas. Há, sem dúvida, um anseio geral de
segurança no tráfico jurídico, que não seria
alcançada se, por mais remota que fosse a
causa de uma obrigação, pudesse sempre se
questionar sua existência, sua solução ou seu
inadimplemento.
Pondo fim à controvérsia sobre uma situa
ção jurídica antiga e já consolidada pelo tem
po é opinião tranqüila que a prescrição atende
à satisfação de superior e geral interesse à certe
za e à segurança no meio social e, assim, se co
loca entre os institutos de ordem pública. Essa
circunstância é confirmada pelas disposições
legais que consideram inderrogáveis os prazos
prescricionais por acordo entre as partes (art.
192) e proíbem a renúncia aos efeitos da pres
crição enquanto não consumada (art. 19D-
Continua sempre atual o ensinamento de
Savigny no sentido de que o fundamento prin
cipal da prescrição é a necessidade de serem
fixadas as relações incertas, suscetíveis de
dúvidas e controvérsias, encerrando-se, apôs
determinado lapso de tempo, a incerteza aca
so suscitável sobre a qual não se provocara
até então o acertamento judicial.25
Vários outros motivos são invocados entre
os doutos para justificar a prescrição como:
1251 Savigny Sistema dei derecho romano..., cit.,t.
IV p 178, apud Orlando Gomes, Introdução
aòdireito civil..., cit., n. 294, p. 497.
a) a renúncia ou o abandono presumido
do direito pelo titular que não o exercita no
prazo fixado por lei; ou a sanção à negligen
cia dele em fazê-lo atuar no aludido prazo;
b) a necessidade de proteger os obrigados,
especialmente os devedores, contra as dificul
dades de prova a que se exporiam caso o
devedor pudesse exigir em data muito distante
do negócio a prestação que, acaso ja ate ti
vesse recebido; com efeito, não é curial que
as pessoas guardem indefinidamente os com
provantes dos pagamentos feitos e, assim, ate
mesmo as obrigações adimplidas poderiam
não ter como ser comprovadas, se o interes
sado não fosse protegido pela prescnçao.-
A riaor o legislador, quando impõe, como
de ordem pública, a disciplina básica da pres
crição, não atenta para estas particularidades
éticas O próprio instituto em sua essência nao
se compromete com o justo, mas com ques
tões práticas de conveniência e oportunidade
É precisamente por isto que a lei não im
põe às partes a automática extinção dos di
reitos pela simples consumaçãoda prescrição,
mas apenasfaculta ao devedor a possibilida
de de negar-se a satisfazer a pretensão do cre
dor que deixou transcorrer in albis o prazo
legalmente previsto. Do ponto de vista ético,
não seria justo protegê-lo ipso iure, sem dei
xar-lhe a oportunidade de decidir sobre a
conveniência, ou não, de prevalecer da defe
sa derivada da prescrição.
O direito, por isso mesmo, com a prescri
ção apenas facilita uma arma de defesa, cujo
emprego dependerá, em última instância, da
discrição do devedor. Moralmente, não deve
usá-la quem verdadeiramente se considera
'-'■' ALBAIADEJO, Manuel. Derecho civil..., cit., §
107 o 470- ANDRADE, Manuel A. Domingues
de. Teoriageral..., cit., vol. II, n. 206, p. 445-446.
1171 ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Ob. et
loc. cits.
-lhe todo amparo do poder estatal, e
so atende aos desígnios de justiça. Além
desse prazo, se o credor não cui-
fazer valer a pretensão, dando ensejo
renúncia ou abandono do direito,
Leia em defendê-lo, ou até mesmo
de pagamento, a preocupação da
ia-se, já então, para os imperativos de
,nça e as exigências da ordem e da paz
;, que passam a prevalecer sobre a jus-
os direitos individuais.
;sa altura, ainda que se corra o risco de
:er alguma injustiça (o que nem sempre
:cerá), a obra da prescrição consistirá,
mente, em consolidar situações de fato
:nham perdurado por longo tempo e
do
Daí
cos qu
ro, o
sustentar
daseg.irança i
lidade
tecorr
No
confrontam
to: o
cas e
ce apretensão ■
direitc
titular
da jus
longe
gera
jurídicjo
estabelecer
venci:
alei
zo
são se
ferindb
com i,
do terjmo
dou d
a sup ar
neg
presunção
lei vo
segur;
sociai
tiça e
Ne;
comei
acont
basicc
que t
"" Albaladejo, ob. cit., § 107, p. 471.
que, em nome da segurança e da paz social,
devem se tornar definitivas.30
Nessa perspectiva entende Santoro-Passare-
111 que a prescrição, mais do que a certeza das
relações jurídicas, tende a realizar a adequa
ção da situação de direito à situação de fato.31
7. Prescritibilidade e imprescritibilidade
Sujeitam-se à prescrição as pretensões (fa
culdade ou poder de exigir prestações de
outrem) provindas de quaisquer classes de
direitos, sejam reais ou pessoais, nascidas de
relações jurídico-familiares ou jurídico-suces-
sórias. Este o princípio geral. A prescritibili
dade é a regra, mas admite exceções.
Embora sejam verdadeiras pretensões, não
prescrevem as de partilhar a herança (art.
2.013), a de dividir a coisa comum (art. 1.320),
a de demarcar os imóveis limítrofes (art. 1.297)
e a de meação sobre os muros divisórios (art.
1.297, § 1.°). Aliás, todas essas pretensões
decorrem do direito de propriedade, direito
que não se extingue pelo não-uso e que, por
isso, é protegido por uma ação real impres
critível, a ação reivindicatória (art. 1.228). O
direito de propriedade pode extinguir-se pelo
usucapião (prescrição aquisitiva), mas não
pelo simples não-uso, já que este também
pode ser visto como "uma expressão da liber
dade reconhecida do proprietário".32 Se pu
desse ocorrer a prescrição da ação reivindi
catória antes do usucapião, o domínio ficaria
totalmente anulado para o proprietário. É por
isso que se considera insuscetível de prescri
ção a ação que tutela o domínio: se ainda não
(iü) TERRÉ, François; SIMLER, Philippe; LEQUET-
TE, Yves. Droit civil- Les obligations. 6. ed.
Paris: Dalloz, 1996. p. 1.090; WITZ, Claude.
Droitprive allemand. Paris: Litec, 1992. n. 668,
p. 530.
1111 SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Doctrinas
generales dei derecho civil. Trad. A. Luna Ser
rano. Madrid: Revista de Derecho Privado,
1964. n. 24, p. 125.
'•"' TORRENTE, Andréa; SCHLESINGER, Piero.
Manuale..., cit., § 83, p. 141.
-323-
Humberto Theodoro Júnior
se completou o usucapião, "a propriedade
continua a pertencer ao proprietário (a coisa
não se converte em res nulliusTP Logo, não
se admite deixar o dono sem o remédio judi
cial psra proteger e garantir seu direito real.
Por pressupor a prescrição uma forma de
abandono ou renúncia por parte do titular,
não se sujeitam à prescrição as pretensões
deconentes de direitos indisponíveis, sobre
os quí.is o titular não pode praticar nenhum
ato de disposição, transferência ou renúncia,
como se dá com os direitos da personalida
de, direito de estado e, em geral, com os di
reitos
crição
derivados das relações de família. 34
Submetem-se, contudo, aos efeitos da pres
as pretensões que decorrem de direi
tos indisponíveis, como as de reclamar pres
tações alimentícias e as de exigir reparação
pelo c ano moral oriundo de ofensa ao direi
to da personalidade (embora sejam, em si,
inalienáveis e imprescritíveis o direito de ali
mente e o direito à honra).35
Não prescrevem os direitos e situações ju
rídicas que não se traduzem em pretensões
como os direitos potestativos ou formativos,
já que não se fundam em violação de direito
nem implicam o poder de exigir alguma pres
tação io sujeito passivo. Direitos dessa natu
reza, quando reclamam o concurso de sen
tença, e dependem de ação manejável den
tro de certo prazo, sujeitam-se à decadência
ou preclusão, e não à prescrição.36
É o que se passa, por exemplo, com as ações
de anulação de negócio jurídico por vícios de
consentimento (art. 178), ou com as ações de
renovação de locação comercial (Lei 8.245/
91, art. 51, § 5.°). Os prazos a que seu exercí
cio se subordina são decadenciais e fatais.
De maneira geral, são imprescritíveis as sim
ples faculdades (direitos facultativos) que for-
PRIETO, F. Pantaleón. Prescriptión. Enciclopé
dia jurídica básica..., cit., vol. III, p. 5.009.
TRÁBUCCHI, Alberto.Istituzioni...,cit., 38. ed,
n. 60, p. 121.
PRIETO, F. Pantaleón. Prescriptión. Enciclopé
dia jurídica básica..., cit., vol. III, p. 5.009-
Ide ti, ibidem.
mam o conteúdo de um direito subjetivo: so
mente se extinguem quando o próprio direito
subjetivo desaparece, mas subsistem, não im
porta o tempo do não-uso, enquanto este se
mantém, pois não são autônomos, mas consti
tuem manifestação do próprio poder que ema
na do direito subjetivo (jnfacultativis non da-
turpraescriptid). É o que se passa com o direito
de propriedade sobre imóvel, cujo titular não
perde pelo decurso do tempo a faculdade de
dividi-lo ou de erguer-lhe tapumes nas divisas.37
São, por fim, estranhas à prescrição as ações
puramente declaratórias, pois também não
veiculam pretensão alguma e apenas buscam
a certeza acerca de uma relação ou situação
jurídica. Enquanto subsistira incerteza ou dú
vida, cabível será a ação declaratória, pouco
importando quanto tempo dure essa situação.
É o que se dá, v.g., com a ação de declaração
de nulidade absoluta do negócio jurídico.
Se a relação envolvida na incerteza tem seu
objeto obrigacional afetado por prescrição, de
sorte que o credor, mesmo acertando sua
existência, nenhum resultado prático obterá,
a prescrição poderá ser invocada, não para
submeter a ação declaratória aos efeitos pres-
cricionais, mas para extingui-la por falta de
interesse do autor (CPC, art. 3-°).
Se, por exemplo, depois de cumprido o
pagamento, o solvens descobre uma causa de
nulidade do contrato, não terá interesse era
obter sua declaração, se a pretensão da repe
tição do indébito já estiver prescrita. A situa
ção é igual à da nulidade do título de aquisi
ção, quando o adquirente já teve consumado
em seu favor o usucapião. Será carente de ação
declaratória por evidente falta de interesse. Da
mesma forma, se a cambial é falsa ou carece
de elemento formal indispensável, mas o ne
gócio subjacente é verdadeiro e já foi honra
do pelo devedor. Se a pretensão de recupe
rar a importância paga já incorreu em pres
crição e, nas circunstâncias de origem da dí
vida, nem havia fundamento suficiente para
sustentá-la, que interesse teria o devedor no
manejo da imprescritível ação declaratória?
TORRENTE, Andréa; SCHLESINGER, Piero.
Manuale..., cit., § 83, p. 141.
-324-