CURSO DE DIREITO CIVIL II TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADES CIVIL AZEVEDO

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ISBN 9788553609642
Azevedo, Álvaro Villaça
Curso de direito civil : teoria geral das obrigações e responsabilidade civil / Álvaro Villaça
Azevedo. – 13. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019.
(Curso de direito civil ; v. 2)
1. Direito civil - Brasil 2. Obrigações (Direito) 3. Responsabilidade (Direito) I. Tı ́tulo.
18-1627
CDU 347(81)
Índices para catálogo sistemático:
1. Brasil : Direito civil 347(81)
Diretoria executiva Flávia Alves Bravin
Diretora editorial Renata Pascual Müller
Gerência editorial Roberto Navarro
Consultoria acadêmica Murilo Angeli Dias dos Santos
Edição Eveline Gonçalves Denardi (coord.) | Daniel Pavani Naveira
Produção editorial Ana Cristina Garcia (coord.) | Carolina Massanhi | Luciana Cordeiro
Shirakawa | Rosana Peroni Fazolari
Arte e digital Mônica Landi (coord.) | Claudirene de Moura Santos Silva | Guilherme H. M.
Salvador | Tiago Dela Rosa | Verônica Pivisan Reis
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Priscila Pinto | Marília Cordeiro | Fernando Penteado | Mônica Gonçalves Dias | Tatiana dos
Santos Romão
Novos projetos Fernando Alves
Diagramação (Livro Físico) Ofá Design
Revisão Jefferson Rosado
Capa Mônica Landi
Livro digital (E-pub)
Produção do e-pub Guilherme Henrique Martins Salvador
Data de fechamento da edição: 7-12-2018
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SUMÁRIO
Obras publicadas
Prefácio
1 - Âmbito do direito das obrigações
1 Generalidades
2 Âmbito
3 Quadro da matéria
2 - Posição do direito das obrigações no Código Civil brasileiro
1 Código Civil vigente
3 - Características principais do direito das obrigações
1 Breve estudo das características
4 - Evolução histórica do conceito de obrigação
1 Direito grego
2 Direito romano
3 Conceito moderno de obrigação
5 - Sentidos da palavra dever
6 - Elementos constitutivos da obrigação
1 Noções gerais
2 Elemento subjetivo
3 Elemento espiritual
4 Elemento objetivo
7 - Obrigação e responsabilidade
1 Diferença entre os institutos
8 - Fontes das obrigações
1 Fontes do Direito
2 Fontes das obrigações no Direito romano
3 Lei como fonte das obrigações
4 Fontes das obrigações segundo o Código Civil
9 - Classificação das obrigações
1 Espécies de obrigações em nosso Código
2 Espécies de obrigações quanto a seus elementos
3 Outras espécies de obrigações
10 - Obrigações de dar coisa certa
1 Noção de obrigação de dar e de entregar ou de restituir
2 A entrega ou restituição do objeto da prestação jurídica cognomina-se,
tecnicamente, tradição
3 Tradição como transferência dominial
4 Perecimento ou deterioração do objeto, com ou sem culpa do devedor
5 Princípio res perit domino
6 Acessórios do objeto, nas obrigações de dar
11 - Obrigações de dar coisa incerta
1 Configuração da coisa incerta
2 Direito de escolha
12 - Obrigações de fazer
1 Noção de obrigação de fazer
2 Diferença entre as obrigações de dar e de fazer
3 Espécies de obrigação de fazer
4 Inadimplemento das obrigações de fazer
13 - Obrigações de não fazer
1 Noção de obrigação de não fazer
2 Inadimplemento da obrigação de não fazer
14 - Obrigações alternativas
1 Conceito de obrigação alternativa
2 Direito de escolha
3 Decadência do direito de escolha
4 Impossibilidade de cumprimento das alternativas
15 - Obrigações divisíveis e indivisíveis
1 Conceito de obrigação divisível e indivisível
2 Divisibilidade e indivisibilidade nas obrigações de dar, fazer e não fazer
3 Efeitos da divisibilidade e da indivisibilidade
16 - Obrigações solidárias
1 Conceito de obrigação solidária
2 Diferenças entre indivisibilidade e solidariedade
3 Solidariedade ativa
4 Solidariedade passiva
17 - Transmissão das obrigações
1 Noções gerais
18 - Cessão de crédito
1 Generalidades
2 Conceito e natureza jurídica
3 Objeto da cessão de crédito
4 Espécies de cessão de crédito
5 Notificação do devedor
6 Responsabilidade do cedente
7 Crédito penhorado
19 - Assunção de dívida
1 Generalidades
2 Conceito
3 Espécies
4 Efeitos
20 - Cessão da posição contratual
1 Terminologia utilizada
2 Conceito e espécies
3 Natureza jurídica
4 Cessão da posição contratual no Direito brasileiro
21 - Adimplemento ou execução e extinção das obrigações
1 Significado do termo adimplemento ou execução
2 Elementos do pagamento
3 Pagamento puro e simples
22 - Sujeito ativo e passivo do pagamento
1 Normas quanto ao pagador
2 Normas quanto ao recebedor
23 - Lugar, tempo e modo do pagamento
1 Normas quanto ao lugar do pagamento. Dívida quesível e portável
2 Normas quanto ao tempo do pagamento
3 Obrigações sem prazo e sem condição (puras)
4 Obrigações com prazo e condicionais (impuras)
5 Cobrança antecipada do débito
6 Normas quanto ao modo do pagamento
24 - Objeto do pagamento. Dívida em dinheiro e de valor
1 Considerações preliminares
2 Conceito e diferença entre dívida em dinheiro e de valor
3 Cláusula de escala móvel e evolução do sistema corretivo da moeda
4 Inovações no atual Código Civil
5 Curso forçado e legal da moeda
6 Diferença entre cláusula de escala móvel e teoria da imprevisão
25 - Prova do pagamento
1 Quitação, seus requisitos de validade e recibo
2 Prova de pagamento pela entrega do título
3 Perda ou extravio do título representativo da obrigação
4 Pagamento em cotas sucessivas
5 Situação dos juros ante a quitação do capital
6 Despesas com o pagamento e com a quitação
26 - Outros meios de extinção obrigacional
1 Generalidades
27 - Pagamento em consignação
1 Noções gerais
2 Natureza jurídica
3 Depósito em estabelecimento bancário
4 Hipóteses de pagamento em consignação fixadas no Código Civil
5 Requisitos de validade do pagamento por consignação
6 Levantamento do depósito
7 Consignação de coisa certa e incerta
8 Despesas da consignação
9 Prestações periódicas
10 Outras regras processuais
28 - Pagamento com sub-rogação
1 Sub-rogação real e pessoal
2 Noções gerais
3 Conceito
4 Sub-rogação legal
5 Sub-rogação convencional
6 Efeitos da sub-rogação
29 - Imputação do pagamento
1 Conceito
2 Autor da imputação
3 Imputação sobre juros
30 - Dação em pagamento
1 Conceito
2 Regras da dação
31 - Novação
1 Conceito
2 Espécies
3 Outras regras
32 - Compensação
1 Conceito
2 Espécies
3 Requisitos existenciais da compensação legal
4 Compensação de débitos fiscais
5 Compensação nas obrigações solidárias
6 Outras regras
33 - Confusão
1 Noções gerais
2 Espécies
3 Restabelecimento da obrigação
34 - Remissão das dívidas
1 Conceito
2 Modos de remissão
3 Remissão de garantia
4 Remissão a codevedor
35 - Descumprimento obrigacional. Mora e inadimplemento absoluto
1 Generalidades
2 Conceito de mora e de inadimplemento absoluto
3 Mora do devedor
4 Mora do credor
5 Purgação da mora
36 - Efeitos da inexecução obrigacional
1 Generalidades
37 - Perdas e danos
1 Conceito
2 Dano patrimonial e dano moral
3 Dano emergente e lucro cessante, direto e indireto
4 Perdas e danos nas obrigações de pagamento em dinheiro
5 Perda de uma chance
38 - Juros legais
1 Conceito
2 Espécies
3 Outros dispositivos
4 Juros bancários
39 - Correção monetária
1 Generalidades
2 Princípio do nominalismo e correção monetária (evolução histórica)
3 Conceito
4 Espécies
40 - Cláusula penal
1 Generalidades
2 Conceito
3 Natureza jurídica
4 Espécies
5 Valor
6 Divisibilidade e indivisibilidade da obrigação e da cláusula penal
41 - Arras ou sinal
1 Direito Romano
2 Conceito
3 Espécies
4 Atual Código Civil
42 - Inexecução obrigacional escusável. Caso fortuito. Força maior
1 Generalidades
2 Conceito de caso fortuito e de força maior
3 Exceção à regra de não indenizar
43 - Responsabilidade civil
1 Conceito
2 Responsabilidadecontratual e extracontratual
3 A culpa como fundamento da responsabilidade extracontratual e o risco
4 Minha proposta de subclassificação da responsabilidade civil extracontratual
objetiva: em pura e impura
5 Nexo de causalidade
5.1 Conceito
5.2 Teorias explicativas
5.3 Excludentes
6 Responsabilidade civil em nosso Código
6.1 Generalidades
6.2 Responsabilidade de indenizar
6.3 Responsabilidade dos pais, tutores e curadores
6.4 Responsabilidade do empregador ou comitente
6.5 Responsabilidade dos hoteleiros
6.6 Responsabilidade dos participantes a título gratuito, em produto de crime
7 Direito de regresso do indenizador do dano
8 Responsabilidade civil e criminal
9 Responsabilidade objetiva no Código Civil
10 Responsabilidade civil em algumas leis extravagantes
11 Responsabilidade civil das pessoas jurídicas de Direito Público
44 - Indenização
1 Noções gerais
2 Conceito
3 Extensão do dano
4 Graduação da culpa
45 - Liquidação das obrigações
1 Noções gerais
2 Conceito
3 Obrigação líquida e ilíquida
4 Espécies de liquidação
5 Liquidação convencional
6 Liquidação legal
7 Fixação do valor do dano moral
8 Liquidação judicial
46 - Preferências creditícias
1 Conceito
2 Concurso de credores
3 Categorias das preferências
4 Ordem preferencial no Direito Público
5 Ordem preferencial no Direito Privado
6 Outras normas
Referências bibliográficas
OBRAS PUBLICADAS
1. Curso de direito civil: teoria geral do direito civil: parte geral. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2019.
2. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações e responsabilidade civil.
13. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
3. Curso de direito civil: teoria geral dos contratos típicos e atípicos. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2019.
4. Curso de direito civil: contratos. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
5. Curso de direito civil: direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
6. Curso de direito civil: direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
7. Curso de direito civil: direito das sucessões. 1. ed. São Paulo: Saraiva,
2019.
8. Código Civil comentado. Coord. Álvaro Villaça Azevedo. Negócio jurídico.
Atos jurídicos lícitos. Atos ilícitos. São Paulo: Atlas, 2003. v. 2 (artigos 104
a 188).
9. Código Civil comentado. Com Gustavo René Nicolau. Coord. Álvaro Villaça
Azevedo. Das pessoas e dos bens. São Paulo: Atlas, 2007. v. 1 (artigos 1º
a 103).
10. Estatuto da família de fato. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011.
11. Código Civil anotado e legislação complementar. Com Sílvio de Salvo
Venosa. São Paulo: Atlas, 2004.
12. Comentários ao Código Civil. Coord. Antonio Junqueira de Azevedo. Do
bem da família, da união estável; da tutela e da curatela. São Paulo:
Saraiva, 2003. v. 19 (artigos 1.711 a 1.783).
13. Comentários ao novo Código Civil. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira.
Das várias espécies de contrato. Da compra e venda. Do compromisso de
compra e venda. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. v. VII (artigos 481 a
532).
14. Exercícios práticos de direito civil: teoria geral das obrigações. 4. ed.
Belém: Cejup, 1987.
15. Bem de família: com comentários à Lei 8.009/90. 6. ed. São Paulo:
Atlas, 2010.
16. Dever de coabitação, inadimplemento. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
17. Contratos inominados ou atípicos e negócio fiduciário. 3. ed. Belém:
Cejup, 1988.
18 . Tratado da locação predial urbana . Com Rogério Lauria Tucci. São
Paulo: Sa-raiva, 1988. 2 v.
19. Direito privado: casos e pareceres. Belém: Cejup, 1986. v. 1; 1988. v. 2;
1989. v. 3.
20. Do concubinato ao casamento de fato. 2. ed. Belém: Cejup, 1987.
21. Prisão civil por dívida. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
22. Negócio fiduciário. Revista Trimestral de Direito Privado. São Paulo:
Recta, ano 1, v. 1, p. 25-81, 1970.
23. 295 verbetes na Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva,
1977-1982 (78 v.).
A minha querida esposa
EVELINA,
companheira de todas as horas.
A meus filhos
MARCELO, ANDRÉA, MARCOS E PATRÍCIA,
razões de minha existência.
A meus netos
NICHOLAS, LUCAS, RAFAEL, MARIANA, PEDRO,
CAMILA, VICTOR e ÁLVARO,
nossa continuação, nosso futuro.
Agradecimento à minha filha Andréa de Almeida Villaça Azevedo,
que colaborou com a digitação e a atualização deste livro.
PREFÁCIO
Meus alunos,
As presentes lições mostram o Direito Civil por meio de esquemas, nas
quais está demonstrada, com muita simplicidade, a substância
indispensável da matéria central da Ciência do Direito Obrigacional.
Nessas modestíssimas lições, não me moveu intuito de retratar erudição
ou pesquisas mais aprofundadas, a não ser o resultado destas num plano
acessível.
É como se, na Faculdade de Direito, estivesse a nós, professores e
alunos, entregue a responsabilidade de estudo dos institutos jurídicos, por
um método racional, objetivo; primeiramente, sentindo suas informações
mais genéricas, nos fatos da existência, depois, analisando seus elementos,
as circunstâncias conhecidas, para, a final, apresentar-se uma síntese à
altura do estudo feito, sem o emaranhado das grandes teses, sem a
preocupação de muita erudição, mas com o fito de bom entendimento de
uma essência duradoura, que não muda porque é simples, como deve ser
toda Ciência.
É certo que nosso sonho é o de construir o Templo do Direito, mas,
sabem vocês, que nenhum edifício se constrói sem um bom alicerce. Por
isso é melhor que sejam bem plantadas as bases da nossa Matéria para
que, cada vez mais, e, a partir de agora, comecem vocês, ou reiniciem, a
pesquisa bem dirigida, paralelamente a essas lições, a sentirem os
meandros do Direito Civil.
O homem não pode construir Ciência só pelas teorias; é preciso, dada a
sua posição de ser relativo, que praticize suas ideias, pois não tem ele o
condão de descobrir as grandes essências do absoluto. Empiricamente, vai
ele palmilhando pelas veredas da vida, descobrindo, na própria matéria da
existência, o perfume das melhores flores do jardim do pensamento, da
imaterialidade.
Nessa posição de ente relativo é que o homem trabalha na Ciência
Jurídica para descobrir, sempre por meio de um trabalho organizado, uma
reformulação mais perfeita, no âmbito do Direito, para normatização mais
apurada das suas relações.
Esclareço, mais, a vocês que a linguagem de que me utilizei neste
trabalho foi a mais direta, a mais simplificada, para que a mensagem de
nossa Cadeira possa chegar nítida, como deveria ser a mensagem dos
Códigos.
Os defeitos ainda existem, porque tudo o que o homem faz, pela crítica
construtiva, deve ser aperfeiçoado, como se o tempo fosse um grande filtro
por onde passam todos os fatos da vida, purificando-se para o futuro, a
justificar o princípio segundo o qual o tempo resolve todos os problemas
(tempus omnia solvit).
Mas, movendo-me, nesta obra, gravado no meu peito o idealismo, que
não pode perecer ante as imperfeições humanas, lembro, com humildade, a
frase de Marco Túlio Cícero, que deve ser o lema dos que transmitem o
conhecimento, dos que transmitem mensagens à humanidade, dos que
comunicam a soma de experiência vivida para encobrir os erros do passado,
numa tentativa de tender ao divino, de olhar para os céus, se não com
propósitos de se tornarem absolutos, mas sim com o de evocarem as luzes
das estrelas, para a iluminação das mentes, a luz do sol, para se sentir de
perto o calor humano, e o nunca acabar do infinito, para se descobrirem as
verdades eternas: Non solum aliquid scire artis est, sed est quaedam ars
etiam docendi (“Não só é de conhecer-se alguma coisa de arte, mas
também uma certa arte de ensinar”).
O Autor
1
ÂMBITO DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
1 Generalidades
A pessoa, vivendo em sociedade, participa das mais variadas relações,
sendo o centro das atenções da Ciência do Direito.
O ente humano, dotado de razão, é, dessa maneira, um verdadeiro feixe
de direitos e deveres, considerado, sempre, em relação a seu próximo.
Entretanto, no capítulo dos direitos, há os que se aninham na própria
pessoa humana, são a elainerentes, sendo chamados direitos da
personalidade, estudados na Parte Geral do Direito Civil, como o direito à
vida, à liberdade, ao decoro, ao nome, à disposição do próprio corpo, e de
tantos outros, que integram a pessoa em seu interior, em sua parte mais
íntima.
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de
outubro de 1988, refere-se a alguns desses direitos, especialmente em seu
art. 5o. Ressalta ela que um de seus princípios fundamentais é o respeito à
dignidade humana (art. 1o, III).
O Código Civil brasileiro de 1916 não possuía um capítulo a sistematizá-
los, mas muitos desses direitos estavam tratados esparsamente, como é o
caso dos direitos autorais, do direito ao nome, entre outros, até que o nosso
legislador atenda à necessidade de sua sistematização em um corpo único
de lei a tratar dessa importante matéria.
O atual Código Civil instituiu um capítulo sobre os direitos da
personalidade, do art. 11 ao 21.
2 Âmbito
Contudo, nosso propósito, agora, é o de fixar o âmbito de nossa matéria,
o Direito das Obrigações, cujo estudo nos vai ocupar neste trabalho.
Assim, quando os direitos não são exercidos sobre a própria pessoa
humana, quando eles não se agasalham na intimidade do ser humano, eles
se exercitam fora dele, sobre um bem jurídico exterior, como se,
figurativamente, esses direitos dele saíssem e fossem morar na própria
sociedade.
Esses bens jurídicos exteriores ao ser humano, que recebem a atuação de
direitos, são, sempre, de valor econômico, daí chamarem-se esses direitos
de patrimoniais, que, por sua vez, se dividem em reais e obrigacionais,
também conhecidos estes últimos por direitos pessoais ou de crédito.
Como já estudamos na Parte Geral do Direito Civil, o bem jurídico sempre
se apresenta com esse caráter econômico, sendo tudo quanto seja
suscetível de apropriação exclusiva pelo homem apreciável
economicamente, dentro do critério da utilidade e da raridade.
Desses direitos patrimoniais destacam-se, primeiramente, os direitos
reais, que estão assentados sobre um objeto especificamente considerado
em determinado patrimônio, é o ius in re, o direito recaindo sobre a coisa,
que foi assim conceituado por Lafayette Rodrigues Pereira1: “O direito real
é o que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos
respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha.”
Pelo direito real a coisa fica sujeita, diretamente, à vontade de seu
titular, que exerce esse direito sem intervenção de quem quer que seja. Por
exemplo, o direito de propriedade. Apresenta ele, principalmente, o titular
do direito e a coisa sobre que se exerce esse mesmo direito. O proprietário
de determinado objeto, exercendo sobre ele seu direito de propriedade,
tem o poder de segui-lo, de ir buscá-lo, onde quer que se encontre.
Os direitos reais integram o Direito das Coisas.
Já os direitos obrigacionais, pessoais ou de crédito, serão objeto de nosso
estudo nesta oportunidade, uma vez que os mesmos se enquadram no
Direito das Obrigações, constituindo o seu âmbito.
Os direitos obrigacionais pertencem, como os reais, ao campo dos direitos
patrimoniais, entretanto, dependem do cumprimento de uma prestação
devida pelo devedor ao credor, que se encontram vinculados em uma
relação jurídica obrigacional. Por exemplo, numa determinada relação
jurídica obrigacional, certa pessoa (devedor) compromete-se a entregar um
objeto (uma estatueta) a outro indivíduo (credor), podendo este exigir
daquele a prestação jurídica desse mesmo objeto.
3 Quadro da matéria
Podemos, agora, sintetizar a matéria exposta pelo quadro a seguir:
Direitos Patrimoniais Obrigacionais (também chamados pessoais ou de
crédito) = Âmbito do Direito das Obrigações.
2
POSIÇÃO DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL
BRASILEIRO
1 Código Civil vigente
O Direito das Obrigações encontrava-se no terceiro Livro na Parte
Especial do nosso Código Civil de 1916, sendo que, após o estudo de sua
Parte Geral, no primeiro ano do Curso Jurídico, se se fosse seguir a ordem
desse Código anterior, dever-se-ia estudar o primeiro Livro da Parte
Especial, ou seja, o que correspondia à rama do Direito de Família.
Entretanto, sem o conhecimento do Direito das Obrigações, torna-se mais
difícil a compreensão dos outros Livros que compõem a Parte Especial desse
Código: o Direito das Coisas, o Direito de Família e o Direito das Sucessões.
O atual Código Civil2 bem posicionou a matéria, reservando, em sua Parte
Especial, o primeiro Livro ao Direito das Obrigações, o segundo ao Direito
de Empresa, o terceiro ao Direito das Coisas, o quarto ao Direito de Família
e o quinto, e último Livro, ao Direito das Sucessões, como vinha
acontecendo com o anteprojeto e o projeto de Código Civil.
O tratamento jurídico do Livro relativo ao Direito Obrigacional, objeto de
consideração neste volume, ficou à cura de Agostinho de Arruda Alvim.
Destaque-se que, no projeto (634-B), o segundo Livro passou a
denominar-se Do Direito de Empresa. Antes era rotulado de Atividade
Negocial.
Assim, após o estudo das considerações gerais no Direito Civil, com
melhores resultados didáticos, em sua Parte Especial, sentimos a melhor
presença, em primeiro lugar, do conhecimento das relações jurídicas
obrigacionais (Direito das Obrigações), depois as de direito real (Direito das
Coisas), em seguida as relações jurídicas no organismo familiar (Direito de
Família) e, a final, as de direito sucessório (Direito das Sucessões), a cerrar
o Código Civil com o fato jurídico da morte, com as consequências dele
decorrentes.
Ensinam-nos os autores que esse critério didático, nessa sequência
apresentado, data de 1931 e se inspirou na sistemática do Código Civil
alemão.
3
CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
1 Breve estudo das características
O Direito das Obrigações, antes de mais nada, está assentado no
princípio da autonomia da vontade, pois, fixando normas gerais, inclusive
dos contratos, deixa à vontade individual um campo enorme para sua
manifestação. As pessoas têm ampla liberdade no externar sua vontade,
desde que não desrespeitem os princípios gerais de direito e que não
resultem feridos a ordem pública e os bons costumes. Daí a ampla
autonomia que se dá à vontade nessa importante rama do Direito Civil. As
pessoas devem, ainda, comportar-se com probidade e boa-fé, respeitando a
função social do contrato, a parte mais fraca e a dignidade humana.
O Direito das Obrigações, dos ramos do Direito Civil, é o que menos se
torna sensível às mutações sociais. Entretanto, não se pode dizer que seja
ele imutável, pois o Direito não deixa de ser a própria vida social
normatizada, regulamentada pelas normas. O Direito não pode estatizar-se.
O mesmo não ocorre com o Direito das Coisas e o Direito de Família,
aquele por estar ligado à organização política e social, este por ligar-se,
diretamente, à moral e à religião.
Por essas razões, também, é que o Direito das Obrigações não sofre
influências locais, como acontece, principalmente, com o Direito de Família.
Dependendo do regime societário, dos costumes locais,
preponderantemente os morais e religiosos, estrutura-se o Direito de
Família. O Estado procura não interferir no organismo familiar, buscando,
tão somente, regulamentar os efeitos que decorrem dessas aspirações do
povo, dessas relações familiares.
O que se quer mostrar é que o Direito das Obrigações, não sofrendo
muito essas injunções locais, é universal, quase que imutável, pois as
situações dele decorrentes são, praticamente, as mesmas em todo o
mundo. Por exemplo, a compra e venda apresenta-se com as mesmas
características gerais em qualquer país. É, de um lado, o vendedor, que se
propõe a vender determinado objeto ao comprador, que, de outro lado, por
sua vez, manifestando sua intenção de comprar, se compromete a pagar o
preço desse mesmo objeto.
A evolução do Direito das Obrigações está presa ao elemento econômico
e se faz muito lentamente.Chegou a dizer Orlando Gomes3 que “é através
das relações obrigacionais que se estrutura o regime econômico, sob formas
definidas de atividade produtiva e permuta de bens”. E conclui: “Enfim,
retrata o Direito das Obrigações a estrutura econômica da sociedade.”
É o Direito das Obrigações, ainda, o que mais se presta à unificação,
levada a efeito por muitos países, que, nesse campo obrigacional,
unificaram o Direito Civil e o Comercial, como a Suíça (Código Federal das
Obrigações, de 1881, revisado em 1911), a Polônia (Código Civil das
Obrigações, de 1933), a Itália (Livro IV do Código Civil, de 1942), a Turquia
(Código Civil Turco, de 1869 – obrigações e direitos reais), entre outros.
A Suíça foi o primeiro país que intentou essa unificação; entretanto, foi no
Brasil que, pela primeira vez, se falou nessa unificação, pela palavra
festejada do grande jurista Augusto Teixeira de Freitas.
Em 1911, Inglês de Souza elaborou um projeto, em razão da Lei n. 2.379,
que foi aprovada pelo Senado Federal, tendo, entretanto, parado seu curso
na Câmara dos Deputados. Esse projeto pretendia a unificação do Direito
Privado.
Em 1941, no Brasil, foi divulgado o Anteprojeto de Código de Obrigações,
elaborado pelos Ministros Orosimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e
Hahnemann Guimarães, que não chegou a ser submetido ao Legislativo.
Aduza-se que, em 1964, nosso Governo propôs-se a essa unificação,
novamente, tendo sido elaborados três Anteprojetos de Código de
Obrigações (o primeiro pelo Prof. Caio Mário da Silva Pereira, versando
sobre a Obrigação e suas Fontes; o segundo pelo Prof. Theophilo Azeredo
Santos, abordando a matéria relativa aos títulos de crédito; o terceiro pelo
Prof. Sylvio Marcondes, referente aos empresários e às sociedades), que
foram unidos e convertidos no Projeto de Código de Obrigações, em 1965,
que não teve mais seguimento.
Mas, sobre a unificação do Direito das Obrigações, manifestou-se, no
Relatório daquele Projeto de Código de Obrigações, por ele elaborado, o
Prof. Caio Mário da Silva Pereira4:
Este Projeto, com tais características, se convertido em lei, porá o Brasil na linha dos sistemas
contemporâneos que repelem a dicotomia incongruente do Direito Privado, e consagrará uma
ideia, que antes de ser posta em prática na codificação de sistemas jurídicos de povos do mais
elevado conceito, já era nossa, preconizada que fora, antes de todos, pelo mais genial de nossos
civilistas, Teixeira de Freitas.
Submeteu-se à reforma nossa legislação civil, tendo nosso atual Código
Civil realizado um tratamento unitário, em seu próprio corpo, do direito
privado.
A França e a Itália chegaram a elaborar, em 1929, um Projeto de Código
Unificado das Obrigações, sendo certo que já se falou em Código Universal
de Obrigações.
Assim, percebe-se que as características principais do Direito das
Obrigações podem sintetizar-se no seguinte quadro:
a) assentado sobre o princípio da autonomia da vontade;
b) menos sensível às mutações sociais;
c) não sofre influências locais;
d) universal;
e) evolução ligada ao fator econômico;
f) presta-se mais à unificação.
4
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE OBRIGAÇÃO
1 Direito grego
Vamos, aqui, estudar a obrigação no passar do tempo, na Grécia, no
direito romano e em nossos dias.
Se procurarmos nas fontes gregas, não encontraremos uma definição de
obrigação, embora tivessem os gregos noção desse instituto jurídico.
Contudo, eles não firmaram bem sua conceituação, não vislumbraram
nitidamente seus elementos componentes, que serão objeto de nosso
estudo mais adiante.
Foi Aristóteles quem dividiu as relações obrigatórias em dois tipos: as
voluntárias e as involuntárias, como se sua classificação pudesse ser
referida pelo quadro a seguir:
As primeiras relações foram chamadas, depois, pelos romanos, como
veremos, de obrigações ex contractu (provenientes do contrato) e as
segundas, de obrigações ex delicto​ (provindas do delito, do ato ilícito).
Aristóteles subdividiu as relações obrigatórias involuntárias, decorrentes
de atos ilícitos, em dois outros tipos, assim:
Colocou esse filósofo entre as relações nascidas do acordo das partes, do
contrato (relações obrigatórias voluntárias), a compra e venda, o mútuo e o
comodato (contratos de empréstimo), o depósito, dentre outras figuras
contratuais; entre as relações obrigatórias involuntárias nascidas do ato
ilícito cometido às escondidas o furto, o adultério, além de outros atos
ilícitos com essa mesma característica, entre as relações obrigatórias
involuntárias provenientes de ato ilícito cometido com violência enumerou,
dentre outros, o homicídio e o roubo.
Isto no Direito grego.
2 Direito romano
Por outro lado, o velho Direito romano não conheceu o termo obrigação,
o qual não se encontra no texto da Lei das XII Tábuas e muito menos na
terminologia jurídica dessa época.
Como nos mostra J. Ortolan5, a expressão antiga parece ter sido nexum
(espécie de empréstimo), do verbo latino nectere, que significa ligar,
prender, unir, atar.
O nexum conferia poder ao credor de exigir do devedor o cumprimento de
determinada prestação. Em caso de inadimplemento, de não cumprimento
obrigacional, respondia esse devedor com seu próprio corpo, podendo ser
reduzido à condição de escravo, o que se dava por meio da actio per manus
iniectionem (ação pela qual o credor podia vender o devedor como escravo,
além do rio Tibre).
A Tábua Terceira, da Lei das XII Tábuas, não deixa dúvidas quanto à
existência dessa execução pessoal, estatuindo, expressamente, em sua lei
n. 9, o seguinte:
Se são muitos os credores, é permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor
em tantos pedaços quantos sejam os credores, não importando cortar mais ou menos; se os
credores preferirem, poderão vender o devedor a um estrangeiro, além do Tibre (Tabula Tertia –
De rebus creditis – 9: Ast si plures erunt rei, tertis nundinis parteis secanto; si plus minusve
secuerunt, se fraudesto: Si volent, uls Tiberim peregre venumdanto).
Isto porque a Tábua Sexta, dessa mesma Lei, assegurava que: “Se
alguém empenha a sua coisa ou vende em presença de testemunhas, o que
prometeu tem força de lei (Tabula Sexta – De dominio et possessione – I:
Quum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupasit, ita ius esto).”
Nesses tempos antigos, o cumprimento obrigacional, entre os romanos,
deveria ocorrer espontaneamente, sendo certo que, muitas vezes, o
devedor oferecia em penhor determinada coisa ao credor, que ficava em
poder da mesma até que fosse realmente cumprida a obrigação, tendo o
nexum surgido com a organização da cidade (civitas), com características
semelhantes ao mútuo (empréstimo).
A obrigação, sendo um instituto jurídico mais moderno do que o nexum,
surgiu bem definida no Baixo Império, quando não mais se admitia a
execução pessoal, isto desde o advento, no século IV a.C., da Lei Petélia
Papíria (Lex Poetelia Papiria).
Assim, antes dessa Lei, a obrigação era vínculo meramente pessoal, sem
qualquer sujeição ao patrimônio do devedor, sendo que, estando o devedor
vinculado à obrigação com seu próprio corpo, o credor tinha direito sobre
seu cadáver. Daí não admitir o Direito romano, nessa época, a cessão e
transferência de obrigação de qualquer espécie, fosse realizada pelo credor
ou fosse pelo devedor, pois a obrigação se apresentava com esse caráter
pessoal, a vincular pessoas determinadas.
Com o progresso do conceito de obrigação, passou sua execução, no caso
de seu não cumprimento, da pessoa do devedor para o patrimônio deste,
perdendo aquela antiga e deplorável característica que possuía.
Para sentirmos a diferença entre a conceituação de obrigação dos
romanos e a de nossos dias, transcreveremos as duas clássicas definições
de obrigação, a dos jurisconsultos de Justiniano e a de Paulo.
Os jurisconsultos de Justiniano6 definiram a obrigação como sendo
o vínculo jurídico por necessidade do qual nos adstringimos a solver alguma coisa, segundo os
direitosde nossa cidade (Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius
solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura).
Paulo7 mostrou, definindo-a, que a
essência da obrigação não consiste em que se faça uma coisa corpórea ou uma servidão, mas
em que se obrigue outrem a nos dar, fazer ou entregar alguma coisa (Obligationum substancia
non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciant, sed ut alium nobis
obstringant ad dandum aliquid, vel faciendum vel praestandum).
As características conceituais da obrigação continuaram, praticamente, as
mesmas, diferenciando-se a obrigação do Direito moderno pelo conteúdo
econômico da prestação.
Realmente, em caso de descumprimento obrigacional, como vimos, o
devedor responde junto a seu credor com o seu patrimônio e não mais com
sua própria pessoa. Essa característica econômica da obrigação, que incide
sobre o patrimônio deste, retirou aquela importância central sobre a pessoa
do devedor, possibilitando, hoje, a perfeita transmissibilidade das
obrigações que era sumamente impossível entre os romanos.
Vemos, ainda, que, no Direito romano, ao lado da verdadeira violência de
execução pessoal, contra o devedor, existiam os pactos, que não eram
assegurados por ação em Juízo. Hoje, qualquer obrigação contraída, desde
que não contravenham as leis, a ordem pública e os bons costumes, é,
perfeitamente, válida no mundo do Direito.
O Código Civil francês, que é de 1804, deixou patente em seu texto essa
conquista do Direito moderno, que deita raízes no Direito romano,
referindo, expressamente, em seu art. 2.093, entre outras coisas, que “os
bens do devedor são a garantia comum de seus credores (Les biens du
débiteur sont le gage commun de ses créanciers)”.
Biondo Biondi8 esclarece, com rara clareza, que a execução patrimonial
desempenha melhor função do que a pessoal, pois nesta o credor realiza o
obligatio, enquanto se apossa da pessoa vinculada, não obtendo, desta
forma, a satisfação de seu crédito; naquela, ou seja, na execução
patrimonial, o credor obtém, nos limites do patrimônio do devedor, a
satisfação pecuniária de seu crédito.
Com todos esses progressos para eliminação da prisão civil por dívidas,
ela ainda remanesce no texto de nossa Constituição Federal, de 5 de
outubro de 1988, de modo excepcional, nos casos de “inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e do depositário infiel”
(art. 5o, LXVII).
3 Conceito moderno de obrigação
Podemos, agora, referir o conceito moderno de obrigação dado por
Washington de Barros Monteiro9, segundo o qual
obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo
objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao
segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio.
No conceito acima vemos, claramente, o caráter transitório da relação
jurídica, que, se fosse perpétua, importaria servidão humana, escravidão, o
que não mais se admite nos regimes civilizados.
O caráter econômico dessa relação está, também, patente nesse
conceito, a mostrar o patrimônio do devedor a responder pelo
descumprimento obrigacional.
Em última análise, poder-se-ia dizer, em rápidas palavras, que obrigação
é a relação jurídica transitória, de natureza econômica, pela qual o devedor
fica vinculado ao credor, devendo cumprir determinada prestação pessoal,
positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja a este executar o
patrimônio daquele para satisfação de seu interesse.
Os conceitos anteriores referem-se à prestação positiva ou negativa.
Positivas são as prestações de dar e de fazer, e negativas, as de não fazer,
as quais serão estudadas em pontos subsequentes, bem como todos os
elementos que compõem a obrigação.
5
SENTIDOS DA PALAVRA DEVER
A palavra dever apresenta-se com um sentido amplo e com um restrito,
que observamos no quadro a seguir:
ou, ainda,
Assim, no sentido amplo, dever equivale a qualquer tipo de dever, seja
moral, social, religioso, entre outros, incluindo o dever jurídico.
No sentido estrito, o significado dessa palavra cinge-se ao âmbito do
Direito, correspondendo à ideia esboçada no conceito de obrigação, dever
de natureza econômica (sentido estrito) antes referido, segundo o qual, de
um lado, o credor aparece a exigir do devedor, do outro lado da relação
jurídica, a prestação consistente num dar, fazer ou não fazer alguma coisa.
Mesmo no âmbito da Ciência Jurídica, às vezes, surge essa palavra com
sentidos mais ou menos restritos, como é o caso de significar, em certas
oportunidades, o lado ativo da obrigação (o crédito), em outras, o lado
passivo (o débito), em outras, ainda, o próprio documento da obrigação,
como, por exemplo, as antigas Obrigações do Tesouro Nacional (OTN)
(depois BTN), apresentando, assim, uma série de significados que iremos
estudando à medida que se forem os mesmos apresentando.
6
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAÇÃO
1 Noções gerais
Após mostrar que os elementos essenciais da obrigação, no Direito
romano, são os mesmos que a integram hoje – “os sujeitos ativo e passivo,
o vínculo existente entre eles e o objeto da relação jurídica” –, José Carlos
Moreira Alves10 informa que,
“modernamente, ao sujeito ativo denominamos credor; ao passivo, devedor. No direito romano,
as palavras creditor e debitor, a princípio, se limitavam a indicar os sujeitos ativo e passivo na
relação obrigacional decorrente do mútuo (empréstimo de coisa fungível); depois, passaram a
designar, respectivamente, qualquer credor ou devedor”.
A obrigação constitui-se, modernamente, também, de três elementos
essenciais: um subjetivo, outro espiritual e outro objetivo. Pelo quadro
desenvolveremos a matéria:
2 Elemento subjetivo
O elemento subjetivo é o elemento pessoal, ou seja, aquele que reúne as
pessoas que intervêm na relação jurídica obrigacional: o sujeito ativo, o
credor, que pode exigir do devedor, sujeito passivo, o objeto da prestação
jurídica. O sujeito da obrigação, seja o ativo, seja o passivo, tanto pode ser
uma pessoa física ou natural, como jurídica ou coletiva, devendo ser
determinado. Entretanto, às vezes, acontece surgir um sujeito que, não
sendo determinado, em certo momento, é determinável, podendo ocorrer
essa indeterminação de sujeito tanto no lado ativo como no passivo da
obrigação. Assim, exemplificadamente, quando um devedor assina um
cheque ao portador, não sabe quem irá recebê-lo no banco, pois o mesmo
cheque pode circular na praça, restando, momentaneamente,
indeterminado o sujeito ativo, credor do valor nele consignado. Mas esse
credor é determinável, pois, no momento em que o portador desse mesmo
cheque, seja quem for, comparecer ao referido banco para o competente
recebimento, aí, nesse instante, determina-se o credor. O mesmo acontece
quando a indeterminação for do sujeito passivo, do devedor. Realmente, no
caso das despesas de condomínio, são elas devidas pelo proprietário de um
apartamento: por exemplo, se o apartamento é vendido, essas despesas
passam a ser devidas pelo novo dono, porque a obrigação é ambulatória,
transeunte, passa de um indivíduo a outro, sendo certo que, em
determinadas ocasiões, não se sabe, exatamente, qual é o devedor, pois,
no caso do exemplo dado, o devedor das despesas condominiais será
sempre o proprietário do referido apartamento.
3 Elemento espiritual
O elemento espiritual da obrigação é o vínculo jurídico, o liame, que liga
os sujeitos, ativo e passivo, que participam da mesma, possibilitando
àquele exigir deste o objeto da prestação. É um elemento imaterial, que
retrata a coercibilidade, a jurisdicidade, da relação jurídica obrigacional. Ele
garante, em qualquer espécie de obrigação, o seu cumprimento, porque, se
este não se realizar espontaneamente, realizar-se-á coercitivamente, com o
emprego da força, que o Estado coloca à disposição do credor, por
intermédio do Poder Judiciário.
4 Elemento objetivoO elemento objetivo da obrigação é o seu componente material, físico; é
o objeto que se apresenta na prestação, sendo, sempre, de conteúdo
econômico ou conversível economicamente.
Quando quisermos saber qual o objeto de uma prestação, que pode ser,
como vimos, positiva (de dar ou fazer) ou negativa (de não fazer),
perguntamos: dar, fazer ou não fazer o quê? A resposta será, sempre,
demonstrativa de alguma coisa (essa coisa será o objeto da prestação). Por
exemplo, determinado indivíduo obrigou-se a dar a outrem um livro.
Perguntamos: qual o objeto da prestação? Dar o quê? Respondemos: um
livro (o objeto da prestação positiva de dar, no exemplo acima).
Agora, poderemos indagar acerca desse objeto para sabermos quais as
características que deve preencher.
Conforme já estudamos na parte Geral do Código Civil, qualquer ato
jurídico para ser válido requer, além de sujeitos capazes, um objeto lícito,
devendo ser ele, também, possível e, ainda, determinado ou, pelo menos,
determinável.
O mesmo acontece com o objeto da obrigação. Ele é lícito quando for
possível juridicamente, pois que a iliceidade ou ilicitude do objeto é
reprovada pela lei. O art. 104, inciso II, do CC brasileiro, estabelece que a
validade de qualquer negócio jurídico depende, entre outras coisas, de não
ser ilícito o seu objeto. Quando o objeto é ilícito, torna-se impossível
juridicamente a realização da obrigação. Por exemplo, se alguém promove
um contrato de compra e venda do produto de um contrabando, tal não
será possível, não porque exista impossibilidade física, mas porque essa
impossibilidade decorre da iliceidade do objeto, produto de crime. Estamos,
aqui, em face da impossibilidade jurídica.
Mas, às vezes, a lei não proíbe a realização de determinados atos,
acontecendo a impossibilidade física, material, de sua realização. Por
exemplo, se alguém se obriga a entregar a outrem mercadoria que não
mais existe no mercado.
Ora, sabemos que, por força do disposto no inciso II do art. 166 do CC
brasileiro, é nulo o negócio jurídico quando: for ilícito, impossível ou
indeterminável o seu objeto.
Por outro lado, o objeto da obrigação deve ser, como vimos,
determinado, individuado. Não poderia um devedor obrigar-se, junto ao
credor, a entregar-lhe algo indeterminável. Há casos, no entanto, em que,
não ficando, momentaneamente, determinado o objeto, é ele determinável
no tempo. Assim, se um agricultor recebe de um comerciante cinco sacas de
determinada semente e se obriga a pagá-las com o resultado da colheita,
dando a esse comerciante, a título de pagamento, um terço do que colher,
o objeto dessa obrigação, embora não esteja perfeitamente individualizado,
é perfeitamente determinável, restando, ao cabo dessa colheita,
plenamente delimitado. Outro exemplo: alguém que se obriga a comprar
todo o peixe que vier na rede.
7
OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE
1 Diferença entre os institutos
Embora alguns juristas tratem dos termos obrigação e responsabilidade
como sinônimos, devem ser diferenciados. Eles exprimem situações
diversas.
A relação jurídica obrigacional nasce da vontade das pessoas ou da lei e
deve ser cumprida no meio social, espontaneamente.
Quando a obrigação não se cumpre pela forma espontânea é que surge a
responsabilidade.
Escudando-se em vários autores alemães, Pontes de Miranda11 afirma,
primeiramente, que
a obrigação resulta do dever; quem é obrigado só o é porque deve. Como há de solver, se
voluntariamente não o faz, isso é questão que diz respeito à justiça de mão própria, ou à justiça
estatal – já pertence ao direito processual. Há pessoas que devem e não podem ser executadas.
Afirma, mais, que “a distinção entre a dívida, com a sua relação jurídica,
e a execução por infração, a despeito da falta da investigação científica,
vem de tempos anteriores ao direito romano”. Afirma, finalmente, que não
devem ser confundidas “a obrigação e a executabilidade do patrimônio”.
É, ainda, Arnoldo Wald12 que, após mencionar que a distinção entre
débito (Schuld) e responsabilidade (Haftung) surgiu na Alemanha, feita por
Brinz, nos mostra que os autores alemães, que se entregaram ao estudo
dessa questão, admitem a possibilidade, malgrado a correlação entre a
obrigação e a responsabilidade, da existência de uma sem a outra.
Como exemplo de obrigação sem responsabilidade, cita esse professor o
caso de dívidas de jogo e dos débitos prescritos.
Os direitos prescrevem após o decurso de um determinado prazo fixado
por lei. Depois de escoado esse prazo, perdura a obrigação, sem, contudo,
perdurar a responsabilidade. O devedor continua a ser devedor, mas não
pode ser compelido a prestar no mundo jurídico. Entretanto, pode ele
cumprir sua obrigação após o escoamento desse prazo prescricional,
espontaneamente, realizando o cumprimento de sua obrigação sem ter
responsabilidade.
Como exemplo de responsabilidade sem obrigação, menciona o caso do
fiador, que é responsável, mas não é obrigado. Realmente, suponhamos
que alguém se proponha a ser fiador num contrato de locação. O
proprietário do prédio aluga-o ao inquilino, exigindo que este apresente um
fiador. A obrigação de pagar aluguel é do inquilino e não do fiador, sendo
este responsável a qualquer pagamento, se o inquilino não cumprir a sua
obrigação de pagar o que deve em razão desse contrato.
Assim, claro está que existem uma relação jurídica originária e outra
derivada, como demonstra o quadro a seguir:
Como vemos, pelo gráfico, se a relação jurídica originária não for
cumprida, ou seja, se o devedor, por ato espontâneo, não efetivar o
pagamento da prestação jurídica a que se obrigou junto ao seu credor,
surge, em razão desse descumprimento, desse inadimplemento
obrigacional, a responsabilidade, com todas as suas implicações, que serão
estudadas mais adiante. O credor aciona a máquina judiciária (o Poder
Judiciário) promovendo a execução dos bens do devedor. Assim, a
responsabilidade é uma relação jurídica derivada do inadimplemento da
relação jurídica originária (obrigação).
8
FONTES DAS OBRIGAÇÕES
1 Fontes do Direito
Na disciplina “Introdução à Ciência do Direito” percebe-se, nitidamente,
que nas fontes do Direito está calcada nossa Ciência Jurídica.
Estas, as fontes do Direito, são diretas ou imediatas (a lei e o costume) e
indiretas ou mediatas (as demais).
O art. 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Dec.-lei n.
4.657, de 4-9-1942) determina que o Juiz decidirá os casos, que lhe forem
apresentados para julgamento, aplicando, primeiramente, a lei, e, se esta
for omissa, a analogia, depois os costumes e, finalmente, os princípios
gerais do direito. Mas, além dos princípios gerais do direito, que brotam dos
próprios princípios de Direito Natural, surge a equidade, pois, em
complemento à sistemática apresentada, o CPC brasileiro estatui, em seu
art. 140, que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando
lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as
normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos
princípios gerais de direito”. Assim, sob qualquer pretexto, não pode o Juiz
deixar de julgar e, não existindo os elementos já referidos no art. 4o da Lei
Introdutória, irá ele decidir pela equidade, nos expressos casos mostrados
pelo ordenamento jurídico positivo, aplicando a norma que estabeleceria se
tivesse que elaborá-la. O art. 140, parágrafo único, do CPC, é claro ao
assentar que “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.
Neste passo, o juiz cria o direito em face do caso concreto, que não pode
restar sem julgamento.
Mas essas são as fontes do Direito.
E as fontes das obrigações?
2 Fontes das obrigações no Direito romano
Sílvio Rodrigues1 conceitua fontes das obrigações como “aqueles atos ou
fatos nos quais estas encontram nascedouro”.
A importância do estudo das fontes das obrigações perdeu, hoje, quase
todo o interesse, tendo valor histórico, entretanto. Isto porqueos juristas
sempre procuraram estudar as obrigações pelas suas origens, sendo
estudadas, modernamente, pela sua própria natureza.
É preciso, para entendermos bem as fontes das obrigações, que nos
retroprojetemos no passado, até o tempo dos romanos, recebendo as lições
de Gaio2, que, em suas Institutas, no período do direito clássico,
relacionou, em sua Summa divisio, duas fontes das obrigações: o contrato e
o delito. Estas foram as palavras de Gaio:
A principal divisão das obrigações está deduzida em duas espécies; porque toda obrigação ou
nasce do contrato ou do delito (Obligationum summa divisio in duas species deducitur: omnis enim
obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex delicto).
Acontece, entretanto, que dois outros textos, surgidos após a época do
direito clássico, atribuídos ao mesmo jurisconsulto Gaio, apresentam outras
fontes de obrigações, além do contrato e do delito. Realmente, o primeiro
destes dois textos, que apareceu no Digesto​3, acrescenta às referidas
fontes outros casos de obrigações reconhecidos pela jurisprudência, que
delas não surgiam, mas de outras figuras não perfeitamente identificadas.
Este é o texto:
As obrigações ou nascem do contrato ou do delito ou por certo direito próprio (nascido) de várias
espécies de causas (de obrigações) (Obligationes aut ex contractu nascuntur, aut ex maleficio,
aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris).
O segundo dos dois textos citados, que aparece nas Institutas do
Imperador Justiniano4, também, como vimos, atribuído a Gaio, reza:
Uma divisão subsequente é retratada em quatro espécies (de obrigações) porque elas (as
obrigações) surgem ou do contrato, ou do quase contrato; ou do delito, ou do quase delito
(Sequens divisio in quatuor species deducitur: aut enim ex contractu sunt, aut quasi ex contractu;
aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio).
Na realidade, não existe, propriamente, uma contradição dos textos,
parecendo que foram eles sendo adaptados à medida das necessidades do
momento, pois o quase contrato e o quase delito, talvez por não serem bem
conhecidos em determinada época do Direito romano, pós-clássica, foram
chamados de “várias espécies (figuras) de causas (de obrigações)”, sendo,
respectivamente, subclassificações do contrato e do delito.
Aliás, com muita propriedade, C. Accarias5 ensina, a propósito do assunto,
que as fontes das obrigações no Direito romano são classificadas de duas
maneiras bem diferentes, genericamente, os fatos lícitos (os contratos) e os
fatos ilícitos (os delitos), sendo suficiente esta ampla, mas forte, distinção,
pois que tudo o mais dessa classificação deriva.
Mas, baseando-nos no texto das Institutas de Justiniano, que consolidou
as fontes em quatro espécies, analisaremos o contrato, o delito, o quase
contrato e o quase delito.
Antes, porém, vamos esquematizar em um quadro toda a matéria das
fontes já estudada, para, após, seguirmos na análise proposta:
Assim, tomemos as quatro fontes das obrigações romanas.
O contrato é o acordo, a convenção, entre as partes. O contrato é a
conventio do Direito romano, que possuía força obrigatória, munida de ação
em Juízo, ao lado do pactum que, não sendo obrigatório, era destituído de
ação judicial. Tinha este, ante um inadimplemento obrigacional, mero valor
moral. O credor não podia fazer valer o seu direito perante o magistrado.
Alguns exemplos de contrato: a compra e venda, a permuta, o depósito,
entre outros.
O delito é ato ilícito (ato de causar dano) doloso, voluntário, intencional.
Quem age dolosamente atua com sua vontade dirigida a causar o dano, o
prejuízo. O ato doloso é, dessa forma, um ato premeditado. Por exemplo, o
roubo, o furto, a injúria.
O quase contrato é ato lícito, como é o contrato, mas dele não participa o
acordo de vontades. É como se esse acordo existisse, tal qual na gestão de
negócios, instituto jurídico pelo qual o gestor realiza atos em favor do dono
da coisa sem autorização deste, sendo, entretanto, presumida essa
autorização. O art. 861 do CC brasileiro reza: “Aquele que, sem autorização
do interessado, intervém na gestão de negócio alheio, dirigi-lo-á segundo o
interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando responsável a este e
às pessoas com que tratar.”
O quase delito é, também, como o delito, um ato ilícito (ato de causar
dano), mas involuntário. Baseia-se o quase delito não na ideia do dolo, mas
na de culpa (negligência, imprudência ou imperícia). Por exemplo, comete
um quase delito, ou um ato ilícito culposo, quem arremete pela janela um
cigarro aceso, que, caindo sobre um automóvel, ocasiona um incêndio. O
autor do ato não teve intenção de causar o prejuízo (incêndio do
automóvel); contudo, o seu ato, não sendo voluntário (doloso), foi
involuntário (culposo), eivado de negligência, da falta de cuidados
necessários a impedir o evento danoso.
3 Lei como fonte das obrigações
Há obrigações, entretanto, que surgem diretamente do ordenamento
jurídico positivo, sendo necessário, dessa maneira, que se enquadre a lei
entre às quatro fontes das obrigações, atrás mencionadas. Foi como se
comportou o Código Civil francês, de 1804, baseado nas lições de Pothier
(art. 1.370).
Por outro lado, Emanuele Gianturco6 afirma que as fontes das obrigações
são: a lei e o fato do homem, podendo esse ser lícito ou ilícito; por sua vez,
o fato lícito pode constituir-se em um contrato ou em um quase contrato e o
fato ilícito, em um delito ou em um quase delito.
É irrefutável a ideia de que a lei é fonte primeira das obrigações, pois,
como vimos, logo no início deste capítulo, ela é fonte imediata da própria
Ciência do Direito.
São obrigações, que nascem da lei, por exemplo, a obrigação propter rem
e a obrigação do empregador de indenizar os danos causados por seu
empregado (responsabilidade objetiva), que estudaremos logo mais, como
também a obrigação de prestar alimentos.
Figuremos uma situação: o filho (descendente) deve alimentos ao pai
(ascendente) e vice-versa, por força do art. 1.696 do CC brasileiro, que
estabelece: “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e
filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais
próximos em grau, uns em falta de outros.”
Ora, a obrigação, nesse caso, está nascendo do preceito legal, não se
encontrando seu fundamento em nenhuma das quatro citadas fontes das
obrigações. O direito a alimentos é da personalidade, encontra fundamento
na preservação da própria vida, tendo a lei interesse imediato em protegê-
la. Tudo acontece como se uma vontade superior à dos indivíduos estivesse
a policiá-los para uma perfeita harmonia de entendimento entre os homens.
Assim, essa vontade superior surge. É a vontade do Estado. É a lei, o
ordenamento jurídico positivo, que, fazendo surgir certas obrigações, como
vimos, acaba por regular todas as outras. Devemos, dessa forma, colocá-la
em primeiro lugar, por ser um ato do Estado, um ato de império; depois as
outras fontes, que são o agir dos homens, vivendo em sociedade.
Podemos, sintetizando a matéria, considerar, de um lado, a vontade do
Estado (a lei) e, de outro, a vontade individual, lícita ou ilícita.
Assim:
4 Fontes das obrigações segundo o Código Civil
O Código Civil brasileiro considera, expressamente, três fontes das
obrigações: o contrato, o ato unilateral e o ato ilícito.
Já estudamos o contrato e o ato ilícito.
O ato unilateral enquadra-se, como se vê no gráfico referido, na
manifestação lícita da vontade individual, podendo ser citados, como
exemplos, o título ao portador e a promessa de recompensa. Em ambos, o
credor é, momentaneamente, indeterminado, pois, no caso do título ao
portador, surge o credor depois da emissão do título, sucedendo o mesmo
no caso da promessa de recompensa, em que o credor aparece após o fato,
por exemplo, o achado de uma coisa perdida, fazendo jus à recompensa, ao
prêmio prometido. Antes do aparecimento do título e antes de ser
encontrado o objeto perdido, nashipóteses figuradas, já, pelo simples ato
unilateral do devedor (do título e do prêmio), nasce a obrigação.
9
CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
1 Espécies de obrigações em nosso Código
O Código Civil brasileiro, inspirado nas espécies de obrigações do Direito
romano (dare, facere e praestare, incluído o non facere), dividiu-as, quanto
a seu objeto, em três modalidades: obrigação de dar (coisa certa ou
incerta) e de fazer, positivas, e a de não fazer, negativa.
No quadro, a seguir, oferecemos essa classificação de nosso Código:
Iremos estudá-las uma a uma, a seguir.
2 Espécies de obrigações quanto a seus elementos
Por outro lado, dividem-se as obrigações em simples e compostas ou
complexas.
Realmente, as obrigações simples são as que se apresentam com um
sujeito ativo (credor), um sujeito passivo (devedor) e um objeto, ou seja,
oferecem os elementos da obrigação (sujeitos e objeto) na singularidade,
como, por exemplo, a obrigação de quem deve entregar a outrem
determinado objeto (uma estatueta); alguém que entrega (o devedor) a
outrem (o credor) uma estatueta (o objeto).
As obrigações compostas ou complexas mostram-se, com relação a seus
elementos, no plural. Se a pluralidade, ou multiplicidade, não for de objetos
(vários objetos), será de sujeitos (dois ou mais sujeitos ativos ou dois ou
mais sujeitos passivos ou ambos, concomitantemente).
Desenvolvamos o quadro das obrigações compostas ou complexas com
multiplicidade de objetos, que podem ser cumulativas ou alternativas.
A s obrigações cumulativas ou conjuntivas apresentam-se com seus
objetos ligados pelo conectivo e, o que quer dizer que esses objetos estão
cumulados, somados, sendo que o cumprimento da obrigação ocorre, tão
somente, pela prestação de todos eles. Exemplo: se me obriguei a entregar
a alguém uma saca de trigo e uma de café e uma de milho, só cumprirei
minha obrigação (que é cumulativa) entregando todas as três sacas
referidas, prestando, dessa forma, todos os objetos.
Mas, se as obrigações são alternativas ou disjuntivas, mostram-se elas
com seus objetos não somados, não cumulados, não juntos, daí seu nome:
disjuntivas. Neste tipo de obrigação existem duas ou mais opções. Há
necessidade de escolha. Exemplo: A se compromete a entregar a B uma
saca de trigo ou uma de milho ou uma de café. Basta que uma das sacas
seja entregue ao credor para que resulte cumprida a obrigação (ou bem
uma coisa, ou bem outra deve ser prestada pelo devedor). Esta modalidade
de obrigação oferece maiores facilidades para o seu cumprimento, pois a
obrigação se realiza, se exaure, com a simples prestação de um dos objetos
que a compõem. A lei não faz outra coisa senão facilitar o cumprimento das
obrigações para que o credor se satisfaça do seu crédito e o devedor se
liberte do seu débito.
Voltaremos a estudar as obrigações alternativas com maiores
particularizações.
Cumpre notar, nesse passo, que alguns autores incluem entre as
obrigações complexas com multiplicidade de objetos a obrigação
facultativa. Na realidade, ela só possui um objeto que se encontra in
obligatione (na obrigação), como diziam os romanos, ficando facultada ao
devedor a prestação de outro objeto in facultate solutionis (na faculdade de
solução). Mas a obrigação facultativa é simples e não pode ser incluída na
categoria de obrigação composta ou complexa, porque, no Direito romano,
não se prestava o objeto in facultate solutionis se houvesse impossibilidade
quanto ao cumprimento do primeiro, do principal (in obligatione). Só este
objeto era devido.
A propósito, ensina-nos Ebert Vianna Chamoun7:
Das obrigações alternativas distinguem-se as facultativas, que eram obrigações simples, e que
ocorriam quando fosse uma única a prestação devida, mas pudesse o devedor exonerar-se
fazendo uma outra predeterminada. Extinguiam-se quando a primeira prestação se tornasse
impossível.
Lembre-se, por outro lado, de que as obrigações facultativas apresentam
certas semelhanças com as obrigações alternativas, sendo aquelas,
verdadeiramente, uma espécie do gênero destas, um tipo sui generis de
obrigação alternativa, sob certos aspectos. Isto porque, embora apresente
uma única prestação devida, faculta-se ao devedor, e só a ele, optar pelo
cumprimento de outra prestação (in facultate solutionis). Aqui o devedor
escolhe entre uma ou outra solução da obrigação.
Arnoldo Wald8 explica, chamando as obrigações facultativas de
obrigações com faculdade de substituição, que
existem obrigações com uma prestação única, nas quais a lei ou ato jurídico autoriza o devedor a
substituir a prestação exigível por outra. O credor só pode exigir a prestação obrigatória, mas o
devedor se desonera cumprindo a prestação facultativa.
Entretanto, embora a semelhança mostrada, diferem as obrigações
alternativas das facultativas, principalmente porque, se, nesta última, a
prestação principal se apresentar eivada de qualquer vício, inválida restará
toda a obrigação; o que não acontecerá com as obrigações alternativas,
porque, embora defeituosa uma de suas opções, a outra, ou outras,
permanece eficaz.
Ensinam Alexandre Corrêa e Gaetano Sciascia9:
Para bem entender-se a diferença entre a obrigação alternativa e a facultativa deve-se notar
que, na alternativa, são devidas duas coisas alternativamente; na facultativa, apenas uma coisa
é devida, mas o devedor pode preferir pagar com outra. Por consequência, na obrigação
facultativa, perecendo a coisa, o liame obrigacional se desata, desde que não houve no
perecimento culpa do devedor. A contraposição entre as duas espécies de obrigações enuncia-se
com as palavras: una res in solutione (alternativa); duae in facultate solutionis (facultativa).
O Código Civil argentino, nesse ponto, por sua vez, tendo cuidado das
obrigações facultativas, dos arts. 643 a 651, já patenteava essa diferença
apontada.
Realmente, o art. 643 desse Diploma Legislativo conceituava a obrigação
facultativa, realçando que ela, tendo por objeto uma só prestação, dá ao
devedor a faculdade de substituir essa prestação por outra. Vemos, por
aqui, que a obrigação facultativa é simples, com um só objeto, o que deixa
claro, também, esse Código, no art. 644, ao mencionar que a natureza
dessa obrigação se determina unicamente pela prestação principal, que
forma o seu objeto.
O art. 645 desse mesmo Código complementava a matéria,
acrescentando que, quando a obrigação facultativa fosse nula por vício
inerente à prestação principal, é também nula a prestação acessória,
mesmo que esta não apresente qualquer vício.
Comentando esses dispositivos legais, Vélez Sarsfield10 demonstrava,
com relativa facilidade, os elementos diferenciadores desses tipos de
obrigação, apoiando-se, em parte, nas Lições de Aubry e Rau, o que se
resume nas seguintes observações:
Vista a obrigação facultativa pelo prisma do credor, que pode, tão
somente, exigir o objeto da prestação obrigatória, seria ela simples (um
único objeto sendo exigido por um único credor de um único devedor).
Observada pelo ângulo do devedor, que pode optar entre a prestação do
objeto principal ou do facultativo, mostra-se ela como uma obrigação
alternativa sui generis.
Embora esse Código Argentino tenha sido revogado, promulgando-se o
atual (Lei n. 26.994), em 7 de outubro de 2014, essas lições permanecem
atuais.
O atual CC Argentino cuida das obrigações facultativas nos arts. 786 a
788, com o mesmo sentido apontado anteriormente.
O nosso Código Civil, bem como o anterior de 1916, não trataram das
obrigações facultativas, não havendo interesse prático para sua cogitação
legislativa, pois, pelo prisma do devedor, como vimos, praticamente, não
deixa de ser alternativa a obrigação, sendo certo que, pelo lado do credor,
não tem ele faculdade de escolha, tão só podendo exigir o objeto principal.
Vejamos, agora, as obrigações compostas ou complexas com
multiplicidade de sujeitos, primeiramente, pelo quadro a seguir:
Por ora, diremos, tão só, que as obrigações divisíveissão aquelas cujo
objeto pode, e as indivisíveis cujo objeto não pode, ser dividido entre os
sujeitos. Fala-se em divisibilidade e indivisibilidade da prestação, mas já
vimos que o que se divide, ou não, é o objeto da prestação.
Assim, se alguém se obriga a prestar cinco sacas idênticas de milho
(objeto) a cinco credores, cada credor receberá uma parte autônoma do
objeto total, perfeitamente divisível, como podemos perceber.
Já na indivisibilidade do objeto, este há que ser prestado por inteiro, por
exemplo, um cavalo, porque a sua divisão, entre credores, importaria
quebra da sua estrutura. Como vemos, a obrigação é indivisível por causa
do objeto, que não pode ser dividido.
Na solidariedade, a indivisibilidade existe, sempre, seja ou não divisível,
fisicamente, o objeto da prestação, porque solidariedade se realiza entre os
sujeitos da relação jurídica ou por vontade desses mesmos sujeitos ou por
determinação da lei, como estudaremos mais adiante.
Por ora, guardemos ideias bem simplificadas.
3 Outras espécies de obrigações
Outros tipos de obrigação podem ser alinhados, como a obrigação com
cláusula penal, a de meio e a de resultado, as civis e as naturais, dentre
muitas, que serão estudadas no correr deste Curso.
Como noções gerais, exemplificaremos as que foram mencionadas.
A obrigação com cláusula penal já é muito conhecida: é a multa, a pena,
a cominação. Ela tem caráter acessório, ou seja, acompanha, sempre, um
contrato principal. Por exemplo, estabelece-se em um contrato de compra e
venda de determinada mercadoria em que a parte que não cumprir a
obrigação assumida deverá pagar à inocente a multa correspondente a uma
soma em dinheiro.
A seu estudo tornaremos, a seguir, com maiores esclarecimentos.
Veremos, agora, as obrigações de meio e de resultado. Pela primeira, o
devedor obriga-se a fornecer meios necessários para a realização de um
fim, sem responsabilizar-se por ele, pelo resultado. O devedor deve
desenvolver, neste tipo obrigacional, todos os esforços, todos os cuidados
necessários à consecução do resultado, sem, contudo, obrigar-se a ele. Por
exemplo, o contrato de prestação de serviços médicos ou advocatícios.
Obrigam-se os profissionais a cuidar de determinado caso, desempenhando-
se com os seus melhores esforços, sem obrigarem-se pelo resultado, pelo
fim. Assim, no caso, o médico não se obriga a curar, mas a tratar do cliente,
o mesmo acontecendo com o advogado, que não se obriga a vencer a
causa, mas a trabalhar por ela.
Se houver obrigação de resultado, o devedor há que realizar determinada
finalidade para cumprir sua obrigação. Realmente, por esta forma, enquanto
o resultado não sobrevier, o devedor não tem por cumprida a obrigação,
esta não se exaure. É muito citado o exemplo do contrato de transporte,
pelo qual o transportador se obriga, mediante remuneração (paga), a levar
alguém ou qualquer coisa incólume ao seu destino.
Quanto às obrigações civis e naturais, a primeira resulta do Direito Civil e
a segunda do Direito Natural; a primeira, que está, perfeitamente,
estruturada no direito positivo, no campo da exigibilidade da prestação, em
caso de descumprimento obrigacional; a segunda, no âmbito moral,
restando ao devedor a possibilidade de cumpri-la, espontaneamente, sem
que tenha o credor o poder jurídico de exigi-la por meio de ação. Como
obrigação natural, podemos citar a dívida de jogo e o débito prescrito.
Assim, na obrigação civil, se o devedor não cumpre seu dever jurídico, o
credor pode acioná-lo, sendo certo que, na obrigação natural, existe um
dever moral, um dever de consciência, não tendo o credor ação contra o
devedor, para forçá-lo ao cumprimento.
Nos exemplos dados, no débito de jogo e no prescrito, o devedor é
obrigado, mas seu dever é moral, não havendo dever jurídico de pagar.
Contudo, se o devedor paga um débito de jogo ou prescrito, ou seja, se ele
cumpre, espontaneamente, uma obrigação natural, não poderá repetir,
exigir a restituição do pagamento, sob alegação que for, porque, no
momento em que a mesma se cumpre, adquire juridicidade,
obrigatoriedade, entra para o campo do Direito. Os romanos a isso
chamavam de soluti retentio (retenção do pagamento). Fica, dessa forma, o
credor, que recebe em decorrência de obrigação natural, com o direito de
reter o pagamento, que lhe foi efetuado, espontaneamente.
Vejamos os artigos de nosso Código Civil que tratam dos exemplos acima.
Com relação ao pagamento de dívida de jogo, diz o art. 814: “As dívidas
de jogo ou de aposta, não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar
a quantia, que voluntariamente se pagou...”
Relativamente ao pagamento de dívida prescrita, salienta o art. 882 do
mesmo Código: “Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida
prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.”
Vale, aqui, terminar esta matéria com as sábias palavras de Giorgio Del
Vecchio11:
As obrigações naturais devem, por conseguinte, ser jurídicas, mas em um sentido mais amplo,
genérico e, se assim se pode dizer, mais virtual que as obrigações estritamente civis ou
absolutamente positivas; e não se concebe como se pode obter essa mais alta e indiferenciada
noção da juridicidade, válida e apreciável, também, por determinados efeitos, no sistema vigente,
se não for ascendendo aos princípios gerais, os quais, quando emanam da razão jurídica natural,
representam, ao mesmo tempo, as diretrizes fundamentais do sistema positivo.
10
OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA
1 Noção de obrigação de dar e de entregar ou de restituir
Pela classificação das obrigações, elas podem ser de três espécies:
positivas de dar e de fazer e negativas de não fazer.
Vamos estudar, nesta oportunidade, as obrigações positivas de dar,
chamadas entre os romanos de obligationes dandi.
Antes, porém, veremos as obrigações positivas de dar coisa certa, que
implicam, propriamente, a entrega ou a restituição, pelo devedor, de uma
coisa certa, ao seu credor; mais adiante estudaremos as de dar coisa
incerta.
Rubens Limongi França12 conceitua a obrigação de dar como sendo
aquela em virtude da qual o devedor fica jungido a promover, em benefício do credor, a tradição
da coisa (móvel ou imóvel), já com o fim de outorgar um novo direito, já com o de restituir a
mesma ao seu dono.
O devedor, que se obrigou a entregar ou a restituir coisa certa,
determinada, ao seu credor, deve cumprir sua obrigação de dar, entregando
ou restituindo essa mesma coisa, sem que haja qualquer alteração no
objeto da prestação jurídica. Assim, quem vendeu sua vitrola deve entregá-
la ao comprador, como este deve, também, entregar ao vendedor o preço
exato da coisa adquirida; quem tomou emprestado o livro de alguém, deve
a este devolvê-lo. A coisa está certa, determinada: a vitrola; o livro. Não
pode haver substituição desses objetos; e, se examinarmos o art. 313 do
nosso CC, perceberemos que nosso legislador estatui que quem é credor
“não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que
mais valiosa”.
2 A entrega ou restituição do objeto da prestação jurídica
cognomina-se, tecnicamente, tradição
Por essa modalidade de obrigação, dar coisa certa, tem o devedor o
dever jurídico de entregar ou de restituir a coisa determinada, bem como os
seus acessórios, salvo se o contrário resultar do título obrigacional ou das
circunstâncias do caso, segundo se depreende do art. 233 do nosso CC. Isso
porque, nesse dispositivo, se ratifica, expressamente, o princípio segundo o
qual o acessório segue a sorte do principal, salvo se o contrário resultar do
título ou das circunstâncias do caso. Esse princípio expressa-se no aforismo
latino: Acessorium sequitur principale.
Assim, tradição quer dizer entrega ou restituição, significa transferência, e
vem do latim traditio. Lembremo-nos, mais, de que quem entrega é o dono
e de que quem restitui devolve ao dono.
3 Tradição como transferência dominial
É preciso, repito, que haja a entrega ou a restituição do objeto,ou seja, a
tradição da coisa (art. 237 do CC), pois a simples convenção das partes, em
nosso Direito, não transfere o domínio dos bens.
Veja-se, pelo quadro abaixo, em resumo:
A transferência do domínio dos móveis faz-se pela tradição, pela entrega
do objeto, e dos imóveis pela tradição solene, pelo registro, na matrícula,
do título aquisitivo, no competente Registro de Imóveis.
Referindo-se à tradição, sobre a entrega de bens móveis, o art. 1.267 do
CC assevera, em sua primeira parte, que “A propriedade das coisas não se
transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.” Assim, não basta a
mera assinatura de um contrato, em que alguém se obriga a entregar
alguma coisa, para que essa entrega se materialize: é necessário que haja
a efetiva transferência desse objeto.
Já o registro, que é uma tradição solene, utilizada para transferência do
domínio de bens imóveis, está tratado no art. 1.245, do CC, que, cuidando
da matéria relativa à aquisição da propriedade imobiliária, estabelece que
esta se perfaz pelo registro do título translativo no registro imobiliário.
Lembre-se de que transcrição era o modo de registrar anterior à Lei n.
6.015, de 31 de dezembro de 1973, que simplificou o sistema, substituindo
as longas e demoradas transcrições de escrituras pelo seu simples registro
na matrícula do imóvel, conforme esclarecem seus arts. 227 a 245. O CC,
como visto, acompanhou essa modalidade de registro. Se alguém, por
exemplo, adquire um imóvel por uma escritura pública, é preciso que a
registre devidamente.
Por ora, bastam essas ligeiras noções sobre a tradição e o registro, pois
teremos oportunidade de revisar o assunto, com maiores detalhes, quando
estudarmos o Livro do Código Civil referente ao Direito das Coisas.
Resta-nos, entretanto, a síntese do quadro a seguir, como esquema dessa
matéria:
4 Perecimento ou deterioração do objeto, com ou sem culpa do
devedor
Pode ocorrer, entretanto, que, por ocasião da entrega da coisa, tenha ela
perecido ou se deteriorado, com culpa ou sem culpa do devedor. Como
falamos em perecimento e deterioração, é bom que sintamos, nitidamente,
a extensão dos significados desses termos.
Se um automóvel se incendeia, reduzindo-se a cinzas, ou é furtado, por
exemplo, dizemos, em linguagem jurídica, que ele pereceu, porque
perecimento significa perda total do objeto, ou seja, o seu desaparecimento
patrimonial.
Por outro lado, tomando o exemplo do automóvel, se ele sofre danos, por
pequeno incêndio, em seu interior, no assento dianteiro, estamos, no dizer
jurídico, em face da deterioração do objeto, porque a palavra deterioração
exprime a perda parcial da coisa. Com a deterioração do objeto ou, em
outras palavras, com o seu perecimento parcial, esse mesmo objeto se vê
desfalcado na sua substância, na sua estrutura, na sua capacidade de
utilização.
Melhor, então, seria que disséssemos, em vez de perecimento e
deterioração, perda total e perda parcial da coisa; entretanto, aqueles
vocábulos já se encontram consagrados no vocabulário jurídico.
Ocorrendo culpa do devedor, em face do perecimento do objeto, tem o
credor direito a receber o equivalente e mais as perdas e danos, segundo
estabelece o art. 234, segunda parte, do CC. Quando a lei se refere ao
termo equivalente, quer mencionar o equivalente em dinheiro, de maneira
que, havendo o perecimento, a perda total da coisa, com culpa do devedor,
deve este entregar a seu credor o equivalente em dinheiro, que
corresponde ao valor do objeto perecido, mais as perdas e danos, que
denotarão o prejuízo sofrido.
No caso do art. 239, o mesmo ocorre, só que este dispositivo legal só se
refere à obrigação de restituir. O que há de restituir o devedor, tendo
incorrido em culpa, é o equivalente em dinheiro, acrescido das perdas e
danos, como acontece com a situação prevista no art. 234, segunda parte,
antes invocado.
Sintamos o desenrolar da matéria pelo quadro exemplificativo, adiante:
Perecimento com culpa do devedor
obrigação de entregar (art. 234, 2a parte)
Obrigação de restituir (art. 239)
Havendo, por outro lado, deterioração do objeto, sua perda parcial, com
culpa do devedor, o art. 236 autoriza o credor a optar pelo equivalente em
dinheiro, mais perdas e danos, ou, então, a aceitar a coisa no estado em
que ela se encontra, recebendo, também, nesse caso, a indenização pelos
prejuízos causados.
No art. 240, segunda parte, havendo culpa do devedor, o legislador faz
remissão ao art. 239, a mostrar que o mesmo acontece com relação às
obrigações de restituir.
No exemplo:
Deterioração, com culpa do devedor
obrigação de entregar (art. 236)
obrigação de restituir (art. 240, 2a parte)
Obs.: Culpa = reposição ao estado anterior, mais perdas e danos.
O que deve ser notado, nesse passo, é, justamente, a situação de existir,
sempre, o pagamento das perdas e danos quando da ocorrência de culpa do
devedor.
Ressalte-se que, toda vez que se falar em culpa, o culpado deve, sempre,
indenizar.
Recapitulemos a explanação pelo esquema a seguir:
A preconizada reposição do equivalente em dinheiro tem como
fundamento a substituição do objeto por seu valor, como que a recolocar a
situação no estado primitivo.
Mas é de notar-se: a mera recolocação das partes no estado inicial de
negociação restaria injusta ante o procedimento do devedor culpado; por
isso, o legislador entendeu de estabelecer, além dessa reposição em
dinheiro, uma pena: a indenização dos prejuízos causados.
Pode acontecer, entretanto, que, nessas obrigações, ora analisadas, de
entregar e de restituir, ocorra a perda total ou parcial da coisa, inexistindo
culpa do devedor. Aí, nenhuma responsabilidade por parte deste. Exaure-se
a relação jurídica, voltando as partes ao estado anterior.
Exemplificativamente, temos:
Perecimento, sem culpa do devedor
Obrigação de entregar (art. 234, 1a parte)
Obrigação de restituir (art. 238)
Resolve-se a obrigação para ambas as partes.
(Volta-se à estaca zero.)
Em caso de deterioração da coisa, sem culpa do devedor, na obrigação de
entregar, ou se exaure a relação jurídica obrigacional, voltando as partes à
primitiva situação, ou o credor recebe a coisa no estado em que estiver,
com abatimento do preço, na parte perdida do objeto.
Vejam o exemplo, pelo esquema traçado:
Deterioração, sem culpa do devedor
Obrigação de entregar (art. 235)
Também, em se tratando de deterioração do objeto, na obrigação de
restituir, vemos que, se alguém se obrigou junto a outrem a devolver
determinado objeto, que se deteriorou, que se perdeu, parcialmente, sem
sua culpa, esse objeto deve ser restituído, como ele se encontrar, no estado
de sua deterioração, sem que, logicamente, possa o credor exigir qualquer
indenização.
No exemplo, esclarece-se melhor:
Deterioração, sem culpa do devedor
Obrigação de restituir (art. 240, 1a parte)
OBS.: Sem culpa = reposição ao estado anterior, sem perdas e
danos.
(O dono perde, total ou parcialmente, o objeto, se ocorrer,
respectivamente, perda ou deterioração do mesmo, sem que haja
possibilidade de qualquer cobrança de indenização.)
Assim, em resumo, analisemos:
Perecimento ou deterioração da coisa
Uma coisa ficou clara: quando existe culpa do devedor, repõe-se a
situação jurídica ao estado primitivo, sendo, sempre, devidas as perdas e
danos.
5 Princípio res perit domino
Não ocorrendo culpa do devedor, vemos que, também, se recoloca a
relação jurídica no estado anterior, resolve-se a relação jurídica
obrigacional, mas não há o devedor que indenizar ao credor os prejuízos,
pois que o devedor não se houve com culpa.
Neste caso, a coisa perece, total ou parcialmente, sempre, para o dono. É
o princípio já existente entre os romanos, segundo o qual res perit domino.
Para que provemos isto, para que se patenteie melhor este princípio, em
face da nossa legislação, mostraremos, no quadro, a seguir, quem sofre os
prejuízos, quando ocorre perda ou deterioração da coisa, antes da sua
entrega, sem culpa do devedor,nas obrigações de dar (entregar) e quem
sofre a perda ou deterioração da coisa, quando não ocorre culpa do
devedor, nas obrigações de restituir.
Riscos na obrigação de dar e restituir
Quem sofre os prejuízos?
Se culpado, o culpado ou responsável (arts. 186 e 927 e 389);
Se não culpado, o dono da coisa:
Res perit domino (a coisa perece para o dono).
Cumpre observar que, pela análise do esquema proposto, na ocorrência
de perda ou deterioração da coisa, sem culpa do devedor, nas obrigações,
seja de entregar, seja de restituir, é sempre o dono que sofre o prejuízo.
Ressalte-se, nesse passo, que pode haver obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei ou quando
houver atividade normalmente desenvolvida, que implique risco aos direitos
de outrem (art. 927, parágrafo único).
6 Acessórios do objeto, nas obrigações de dar
Estudemos, agora, os acessórios da coisa, tendo em vista as obrigações
de dar (entregar ou restituir).
O art. 237 do CC estabelece que, “até a tradição, pertence ao devedor a
coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir
aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a
obrigação”.
Por esse artigo, nós vemos que se trata da obrigação de dar,
propriamente, da obrigação de entregar o objeto por parte do devedor da
coisa que é o seu legítimo proprietário. Assim, até a entrega, diz o art. 237,
pertence ao devedor a coisa, quer dizer, pertence àquele que deve entregar
o seu objeto a alguém.
Se, antes dessa entrega, sobrevêm ao objeto melhoramentos e
acrescidos, tem o devedor direito a exigir aumento no preço, uma vez que
esse objeto foi negociado sem que existisse qualquer melhoramento ou
qualquer acréscimo. Se, porventura, o credor não quiser anuir nesse
aumento de preço, poderá o devedor resolver a obrigação, voltando-se a
situação ao estado anterior, sendo certo, ainda, segundo declara o
parágrafo único desse artigo, que os frutos percebidos, aqueles que foram
retirados da coisa pelo devedor, até a entrega, lhe pertencem, cabendo,
entretanto, ao credor, os frutos pendentes, aqueles que estão, ainda,
ligados à coisa de que provêm.
No caso da obrigação de restituir, o art. 241 refere que, se na situação do
art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou
trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização.
Isso para que não haja locupletamento ilícito, enriquecimento de uma das
partes em detrimento da outra.
11
OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA
1 Configuração da coisa incerta
Estudaremos, a seguir, as obrigações de dar coisa incerta. O art. 243 do
CC estatui que a coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela
quantidade. Isso vem demonstrar que a obrigação de dar coisa incerta tem
objeto indeterminado, mas, já vimos que o objeto da obrigação não pode
permanecer indeterminado, indefinidamente. Ele necessita ser
determinável, sendo determinado, então, posteriormente, quando se
conhecer sua qualidade. Sem, pelo menos, a indicação do gênero e da
quantidade da coisa, não é possível o cumprimento obrigacional.
Melhor seria, entretanto, que tivesse dito o legislador: espécie e
quantidade. Não: gênero e quantidade, pois a palavra gênero tem sentido
muito amplo.
Considerando a terminologia do Código, por exemplo, cereal é gênero e
feijão é espécie. Se, entretanto, alguém se obrigasse a entregar uma saca
de cereal (quantidade: uma saca; gênero: cereal), essa obrigação seria
impossível de cumprir-se, pois não se poderia saber qual dos cereais
deveria ser o objeto da prestação jurídica.
Nesses termos, é melhor dizer-se: espécie e quantidade. No exemplo
supra, teríamos: quantidade (uma saca); espécie (de feijão). De maneira
que, aí, o objeto se torna determinável, desde que a qualidade seja
posteriormente mostrada.
Nesse exemplo, até que se demonstre a qualidade da saca de feijão, fica
coisa incerta.
2 Direito de escolha
Surge, nessa matéria, a seguinte indagação: a quem competirá o direito
de escolha? Quem deverá escolher a qualidade do objeto, para que ele,
tornando-se certo, possa ser cumprido efetivamente?
O art. 244 estabelece que o direito de escolha pertence ao devedor, se o
contrário não resultar do título da obrigação. Dessa forma, quis o legislador
colocar todos os meios, todas as facilidades, para que o devedor possa
cumprir, da melhor maneira possível, seu encargo obrigacional.
Contudo, dispôs, na segunda parte do art. 244, que, sendo do devedor,
em princípio, esse direito de escolha, se nada ficar convencionado em
contrário, exercendo-o, não poderá esse mesmo devedor dar coisa pior,
como também não será obrigado a prestar a melhor.
Deve, então, o devedor, exercendo seu direito de escolha, procurar o
objeto na quantidade e espécie retratadas no contrato, dentro de uma
qualidade intermediária. Por exemplo, se alguém deve entregar uma saca
de café a outrem, não se tendo convencionado a qualidade, deverá o
devedor entregar uma saca de café de qualidade média, ou seja, se
existirem três qualidades, A, B e C, entregará uma saca de café tipo B.
Após a escolha feita pelo devedor, a coisa, que era incerta, passa a ser
certa, determinada, devendo, então, vigorar com relação à matéria o
disposto na Seção correspondente às obrigações de dar coisa certa,
conforme autoriza o art. 245 do CC, porque, estabelecida a qualidade, já a
coisa se torna individualizada, determinada, certa.
Assim, se, antes dessa mesma escolha, ocorrer perda ou deterioração da
coisa, o devedor não poderá alegá-la a seu favor, ainda que ocorra força
maior ou caso fortuito, principalmente porque a coisa não estava
individualizada, ainda não estava determinada. Tudo de acordo com o
disposto no art. 246 do CC.
12
OBRIGAÇÕES DE FAZER
1 Noção de obrigação de fazer
A obrigação de fazer, obligatio faciendi, é positiva, como a obrigação de
dar.
Por ela, o devedor compromete-se a prestar uma atividade qualquer,
lícita e vantajosa, ao seu credor.
Suponhamos, a título de exemplo, que um pintor se dispusesse a pintar a
alguém um quadro. Aí está uma obrigação de fazer: alguém
comprometendo-se junto a outrem a fazer, a realizar, a prestar uma
atividade lícita.
Temos, assim, na obrigação de fazer:
No dizer de Orosimbo Nonato1, “fazer compreende os atos, todos os atos
que deixem de incidir na expressão dar”.
Na obrigação de fazer existe alguma coisa que deve ser produzida pela
atividade humana de alguém, que a tanto se compromete.
2 Diferença entre as obrigações de dar e de fazer
A grande diferença entre as obrigações de dar e as de fazer mostrou
Robert Joseph Pothier2, quando ensinou que aquele que se compromete a
dar alguma coisa pode ser constrangido a entregá-la, por autoridade da
justiça, quando a coisa se encontrar em seu poder, quer queira, quer não
queira o devedor. Já quem se obriga a fazer alguma coisa não pode ser
constrangido a fazê-la, resolvendo-se a obrigação em perdas e danos,
quando não for ela cumprida devidamente.
3 Espécies de obrigação de fazer
A obrigação de fazer consiste em uma realização pessoal, de cunho
imaterial ou material.
Exemplificando, se alguém contrata com um intelectual (professor,
escritor etc.) a prestação de um serviço, com um cientista a realização de
qualquer trabalho científico ou com um artista a pintura de um quadro ou a
escultura de uma estátua, vemos, claramente, que o contratante, credor,
depositou confiança nas qualidades pessoais do devedor, nas aptidões, nos
pendores intelectuais, científicos ou artísticos do mesmo. Estamos em face
da s obrigações de fazer personalíssimas, que dependem das qualidades
individuais de quem se obriga, ou, como as chamavam os romanos,
obrigações intuitu personae. Essa modalidade de obrigação encontrava-se
prevista no art. 878 do CC brasileiro de 1916, nestes termos: “Na obrigação
de fazer, o credor não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando
for convencionado que o devedor a faça pessoalmente.”Embora esse texto
não tenha sido recepcionado pelo atual CC, é óbvio que seu espírito
permanece.
Assim, acontece quando se contratam os serviços de um renomado
médico para a realização de uma operação delicada, um famoso advogado
para a defesa de uma causa difícil. Nesses casos, os credores querem que
os serviços se executem pelos próprios contratados, pois depositam
confiança nos méritos dos devedores. Existe, nessas formas de prestar, uma
imaterialidade, uma espiritualidade. Não é um fazer físico, material.
Se, por exemplo, um pedreiro se compromete a construir um muro ou um
marceneiro a consertar o pé de uma mesa, estamos em face da obrigação
de fazer no campo material, pois, se o devedor não a cumprir, pode o
credor providenciar seja ela cumprida por terceiro, por outra pessoa.
Já, nesses casos, não se vê a obrigação imaterial, personalíssima, mas a
obrigação que se retrata em um fazer físico, material (construir um muro,
consertar o pé de uma mesa).
A doutrina refere-se, como obrigação de fazer, ainda, à prática de ato
jurídico. Aqui, um fazer, que se enquadra, perfeitamente, na obrigação
material, no fazer físico. Por exemplo, alguém que se compromete a assinar
determinado contrato.
Tanto é fazer material que pode ser executado por outrem, o Juiz de
Direito, nos moldes autorizados no CPC, arts. 497, 829, e 841.
4 Inadimplemento das obrigações de fazer
Nesse passo, havemos de esclarecer, quanto ao descumprimento ou
inadimplemento das obrigações de fazer: ou o devedor se recusa ao
cumprimento ou implemento obrigacional ou ele se encontra na
impossibilidade de cumprir aquilo a que se obrigou.
Em caso de recusa pelo devedor em realizar o objeto da prestação, duas
hipóteses são surgidas: ou quer o credor que se promova a obrigação pelo
próprio devedor ou tem este aptidões específicas para o fazer contratado.
Como exemplo da primeira hipótese, alguém que contrata pessoa de sua
inteira confiança para a execução de um serviço. Já na segunda
configuração, vemos o devedor em posição de ser o único, dadas as suas
qualidades pessoais, capaz de fazer.
Em ambas as situações existe o caráter personalíssimo da obrigação, o
intuitu personae é patente.
Em caso de recusar-se o devedor ao cumprimento obrigacional de fazer,
estará ele responsabilizado ao pagamento das perdas e danos.
Vê-se, aqui, o ato do devedor obstando a realização obrigacional. A
recusa é voluntária.
Outro não é o ensinamento do art. 247, que esclarece: “Incorre na
obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a
ele só imposta, ou só por ele exequível.”
Assim, no quadro, melhor entendemos:
O art. 249 do CC mostra que, se for possível, o credor pode encarregar, à
custa do devedor, terceiro para realizar a obrigação, que foi recusada ou
retardada por esse devedor, ou, então, pedir o ressarcimento dos prejuízos.
Pode ser que exista urgência na realização do fato, situação em que o
credor, mesmo sem autorização judicial, poderá mandar executá-lo, para
obter, após, indenização como autoriza o parágrafo único desse art. 249. A
inclusão desse parágrafo único, no aludido dispositivo legal, foi de grande
utilidade, pois, no CC de 1916, não havia essa possibilidade autorizada
expressamente, o que dá mais tranquilidade ao credor, que, em caso de
urgência na realização do fazer, não necessita de aguardar autorização
judicial.
É o caso, por exemplo, de uma obra que não pode sofrer paralisação,
ante o prazo de entrega da construção toda.
Nesse passo, sentimos a ausência do caráter personalíssimo do vínculo,
pois, podendo o terceiro realizar o ato, em lugar do devedor, já, com isso,
possibilita-se a substituição pessoal, inadmissível nas obrigações de cunho
personalíssimo.
Dessa forma, é livre ao credor, e só a ele, optar entre as duas
possibilidades colocadas nesse artigo pelo legislador pátrio.
Também o Código de Processo Civil cogita da matéria, no capítulo da
execução das obrigações de fazer.
Assim, o devedor deve ser citado para cumprimento do contratado,
fazendo aquilo a que se obrigou, no prazo do contrato ou a ser fixado pelo
Juiz (art.815), sob pena de o credor requerer, nos próprios autos do
processo, que seja a obrigação executada à custa daquele devedor ou
apuradas as perdas e danos (art. 816).
Se o credor escolher a primeira hipótese, deverá seguir-se o
procedimento estabelecido no art. 817 ss. do mesmo Código Processual.
Como medida de precaução, pode o credor ajuizar, paralelamente,
vistoria ad perpetuam rei memoriam, se o devedor tiver iniciado o
cumprimento obrigacional, retardando-o. Tudo, para retratar o estado do
objeto, no momento adequado, para documentar-se em eventual lide
judiciária.
Pode não se configurar caso de recusa do devedor, mas de
impossibilidade no cumprimento obrigacional. Aqui, devemos analisar a
existência ou não de culpa do devedor, pois que, se a obrigação não se
consuma por fato alheio à vontade do devedor, com a completa ausência de
culpa deste, resolve-se a obrigação, voltando as partes à situação anterior.
Se alguma delas sofrer qualquer prejuízo, não poderá reclamar indenização
da outra. Seria o caso de A comprometer-se a promover um concerto de
piano e que, no trajeto do teatro, sofre acidente, sendo removido ao
hospital. Por obra do acaso, assim, o pianista A impossibilitou-se de cumprir
a prestação de fazer (realizar o concerto), ficando obrigado a restituir ao
que contratou o que por este foi, porventura, adiantado em razão do
contratado.
Já, ocorrendo culpa do devedor, não pode este invocar a impossibilidade
para se desvencilhar do implemento da obrigação. Há ele que responder
pelos prejuízos causados, pelas perdas e danos.
Aproveitando o exemplo anteriormente dado, se o pianista cria a
impossibilidade de estar presente ao referido teatro, viajando para outra
cidade, não poderá ele alegar essa circunstância a seu favor.
É o que se dessume do art. 248 do CC brasileiro. Analisemos, quanto a
esta matéria (impossibilidade), o quadro a seguir:
De forma geral, sentimos que não pode a obrigação de fazer ser
executada com o constrangimento físico do devedor. Quando, sem que
exista esse constrangimento ou quebra de princípios legais, puder executar-
se a obrigação por terceiro, nada pode existir em Direito que isto impeça.
13
OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER
1 Noção de obrigação de não fazer
A obrigação de não fazer, obligatio non faciendi, sendo negativa, não
passa de uma abstenção. É a obrigação de fazer, no prisma negativo.
O que se obriga a não fazer deve omitir-se nesse sentido, sob pena de
inadimplemento obrigacional.
2 Inadimplemento da obrigação de não fazer
Assim, alguém que se obriga a não praticar determinado ato (não
construir em seu terreno prédio além de três andares), em o praticando,
descumpre sua obrigação de não fazer.
Logo, se o devedor pratica o ato, que se obrigara a não praticar, deixa de
cumprir a obrigação de não fazer, podendo o credor, com base no art. 251,
caput, exigir o desfazimento desse ato pelo devedor, sob pena de ser
desfeito às expensas deste, devendo o culpado indenizar as perdas e danos.
O parágrafo único do art. 251 admite que, havendo urgência, o
desfazimento do que foi feito indevidamente poderá ser providenciado pelo
credor, independentemente de ordem judicial, sem prejuízo do
ressarcimento devido.
Esse dispositivo é importante para que não se agrave, em muitas
situações, o prejuízo do credor, no aguardo de autorização judicial.
Como se vê do texto desse artigo, é facultado ao credor exigir a reposição
das coisas ao estado anterior (statu quo ante), com o auxílio da Justiça, ou
não, havendo urgência, pois assim se expressa: “o credor pode exigir dele
que o desfaça”.
Além disso, são devidas as perdas e danos, pois, no preceito em tela,
cogita-se da culpa do devedor. Caso não opte o credor pelo desfazimento
do ato praticado, cabe a ele pedir perdas e danos ao devedor inadimplente,
com fundamento nos arts. 186 e 927, combinadocom o 389, todos do CC.
Quanto ao exemplo dado, em que o devedor se compromete a não
construir prédio além de determinado gabarito, parece que, com maior
propósito, deva o credor exigir a demolição do que exceder, mais as perdas
e danos devidas; entretanto, pode o credor preferir, tão somente, o
ressarcimento dos prejuízos.
Há casos, contudo, em que o desfazimento do ato se torna impraticável,
como no da difusão, pela imprensa, de notícia danosa ao credor, por parte
do devedor, que se obrigara a não publicá-la. Aqui, só as perdas e danos
remediariam a situação.
Pode, ainda, o descumprimento da obrigação de não fazer resultar de
impossibilidade de abstenção, sem culpa do devedor; neste caso, resolve-se
a obrigação, como determina o art. 250 do CC.
Exaure-se o vínculo obrigacional. Ocorre esta hipótese, por exemplo,
quando alguém, que se comprometera a não extinguir um lago, se vê
obrigado a fazê-lo por intimação do Poder Público.
Há que não se perder de vista que, ante a existência de culpa, sempre é
devida indenização, além da reposição das coisas ao estado primitivo,
sendo certo que, inexistindo culpa, afora esta última situação (reposição ao
statu quo ante), nada mais será devido.
14
OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS
1 Conceito de obrigação alternativa
Na classificação das obrigações, explanada no Capítulo 9, enquadram-se
as alternativas entre as compostas ou complexas com multiplicidade de
objetos. Realmente, já ficou visto que na obrigação alternativa existem,
pelo menos, dois objetos, para que, por meio da escolha, um deles seja
prestado, com a consequente extinção obrigacional.
Assim, a obrigação alternativa apresenta-se com vários objetos, sendo
um só devido.
Ambroise Colin e Henry Capitant3 conceituaram-na como aquela que
constrange o devedor a uma, somente, de duas ou mais prestações
previstas, e que se extingue pela execução de uma ou outra.
No Direito romano dizia-se que, nas alternativas, muitas coisas estão na
obrigação, porém só uma no pagamento (plures sunt in obligatione, una
autem in solutione).
Como vemos, o devedor, para libertar-se do vínculo obrigacional, que o
prende ao credor, deve prestar a este um dos vários objetos componentes
da obrigação.
Por exemplo, A obriga-se a entregar a B um livro, ou uma pasta, ou um
lápis. Basta cumprir uma dessas entregas, realizar uma dessas opções, para
que se opere a total extinção da obrigação.
2 Direito de escolha
Para que a obrigação alternativa exista, é preciso que haja pluralidade de
objetos a serem prestados e que o devedor possa prestar um deles, por sua
escolha, do credor ou, ainda, de terceiro.
Nas obrigações alternativas, tudo se resume no poder da escolha. Quis o
legislador pátrio que ela coubesse, em princípio, em primeiro lugar, ao
devedor, conferindo a este maiores facilidades para libertar-se da
obrigação; entretanto, podem as partes estipular que a escolha se faça pelo
credor, ou, se quiserem, por terceiro, por elas indicado. É o que se infere do
texto do art. 252 do CC brasileiro, não podendo, na prestação, confundir-se
parte de um dos objetos com parte do outro. Um dos objetos da prestação
deve ser prestado por inteiro, porque é indivisível. Assim, se o devedor se
obriga a entregar duas sacas de milho ou duas de café, jamais poderá
compelir seu credor ao recebimento, por exemplo, de uma saca de milho e
uma de café, nem este credor poderá exigi-lo. Ou bem se entregam as duas
sacas de milho ou as duas de café, integralmente, sem qualquer
fracionamento. Este o alcance do citado dispositivo legal.
É de ver-se, todavia, que o devedor, que se obriga ao pagamento de
prestações periódicas, pode, ao cabo de cada período, optar pelo
cumprimento da obrigação que entender, como é o caso de alguém que se
obriga a entregar a outrem, anualmente, tantas ações da companhia A ou
da B. No primeiro ano, pode o devedor optar pela entrega das ações da
empresa A; no segundo ano, da sociedade B, e, assim, sucessivamente,
como julgar conveniente, cabendo-lhe a escolha. É o que ensina o parágrafo
segundo desse mesmo dispositivo legal.
Isso não querendo dizer que, nesse caso de pagamento por prestações
periódicas, não se aplique o princípio da indivisibilidade do objeto, contido
no preceito do parágrafo anterior, pois, realizada a escolha em prestar
ações da companhia A, em determinado ano, nesse ano não poderá o
devedor pagar parte em ações da empresa B. Renova-se, assim, de ano
para ano, a escolha desta ou daquela prestação.
Em suma, feita a escolha do objeto a ser prestado, torna-se simples a
obrigação, porque, a partir da mesma, só será devido o objeto escolhido,
como se fosse ele o único, desde o nascimento da obrigação.
A escolha, que é irrevogável, salvo se, em contrário, dispuserem as
partes, ou a lei, torna, definitivamente, individuado o objeto da prestação.
Já dissemos que, em princípio, a escolha se defere ao devedor, que tem
maior interesse em desligar-se do vínculo obrigacional. Ocorre, entretanto,
que as partes podem convencionar que essa escolha caiba ao credor, ou,
ainda, ao terceiro por elas eleito. Neste último caso, surge um problema: se
o terceiro, por qualquer razão, se encontra impossibilitado de efetuar a
escolha, ou, mesmo, não deseja realizá-la? A quem caberia escolher?
Nosso Código de 1916 era omisso com relação à escolha, nesse caso, mas
as legislações mais importantes, que preveem, especificamente, a matéria,
têm-na atribuído ao Juiz. Aliás, outra não foi a solução proposta por Caio
Mário da Silva Pereira, no art. 201, de seu Anteprojeto de Código das
Obrigações.
O atual Código Civil incluiu os §§ 3o e 4o em seu art. 252, da mais alta
importância.
Tendo esse art. 252 mantido o direito de escolha cabente em princípio ao
devedor, em ausência de outra convenção, menciona seu § 3o que, sendo
vários optantes, não havendo acordo unânime entre os mesmos, caberá ao
Juiz determinar um prazo para deliberação, após o qual decidirá como
árbitro.
Ao seu turno, o § 4o do mesmo dispositivo legal enfrenta a hipótese de o
título obrigacional deferir ao terceiro o direito de escolha. Alude, ainda, a
que, caso esse terceiro não queira ou não possa exercer mencionado
direito, não havendo acordo entre as partes, ao Juiz caberá a escolha,
decidindo, aqui, também, como árbitro.
A escolha é, dessa forma, a manifestação de vontade do que tem de
optar pelo cumprimento de uma entre as várias prestações, sem que seja
necessária a anuên​cia da outra parte da relação jurídica obrigacional.
Pelo quadro abaixo, sintetizamos o exposto:
3 Decadência do direito de escolha
No capítulo referente ao direito de escolha, surge questão que deve ser
objeto de estudo, nessa oportunidade, qual seja, a de sua decadência.
Realmente, não pode o credor ficar, eternamente, aguardando que o
devedor escolha o objeto da prestação e vice-versa, no caso dessa escolha
caber ao credor.
Nosso Código Civil não dedicou um artigo sequer, especialmente, para a
solução do problema; entretanto, a matéria vem exposta no Código de
Processo Civil pátrio, desde a Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973
(alterada pela Lei n. 5.925, de 1-10-1973), e no CPC de 2015, no Livro
referente ao Processo de Execução (Título II – Das diversas espécies de
execução, Capítulo I – Das Disposições gerais), no art. 800 e §§ 1o e 2o, que
merecem transcrição e ligeiro comentário.
Assim, expressa-se o legislador, por esse mencionado art. 800: “Nas
obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este será
citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro em 10 (dez) dias,
se outro prazo não lhe foi determinado em lei, ou em contrato”.
Completam os §§ 1o e 2o do mesmo dispositivo legal: “§ 1o Devolver-se-á
ao credor a opção, se o devedor não a exercer no prazo determinado. § 2o.
A escolha será a indicada na petição inicial da execução, quando couber ao
credor exercê-la.”
Vê-se, claramente, que, se o devedor, condenado a optar entre duas ou
mais prestações, nãocumprir a determinação judicial, esse direito de
escolha passará, após o decurso do prazo de 10 (dez) dias, na forma da lei,
automaticamente, ao credor.
Reconhecida, plenamente, no citado § 1o, a decadência do direito de
escolha cabente ao devedor. Realmente, se este devedor que tem, pela lei
civil, o direito de escolher entre várias prestações, não o exerce, passa essa
faculdade de exercício para o credor.
Aliás, o Código Civil alemão (BGB), que teve início de vigência em 1o de
janeiro de 1900, em seu § 264 obtempera que, se o devedor, que tem
opção, não efetuar a escolha antes de iniciado o processo de execução
forçada, o credor pode executar um dos objetos, sendo certo, todavia, que,
enquanto o credor não receber, no todo ou em parte, a prestação por ele
escolhida, pode o devedor liberar-se cumprindo qualquer delas. Aqui, como
vemos, não se opera a decadência enquanto o credor, que optar por um dos
objetos da obrigação, não o receber, total ou parcialmente. Nesta última
hipótese, iniciado, mesmo que de forma parcial, o recebimento de um dos
objetos, já ele se torna o único devido, pelo princípio da indivisibilidade do
objeto, que, por isso, deve, sempre, ser prestado por inteiro. A reforma do
Schuldrecht entrou em vigência em 1o de janeiro de 2002.
Mas, com relação à escolha pelo credor, aduz a parte final desse § 264
que, se ele não a exercitar, no prazo que lhe impuser o devedor, por
intimação, perderá o direito em favor do devedor.
Já o Código Civil italiano, em vigência desde 21 de abril de 1942, tratando
da matéria, sob o título “Decadência da faculdade de escolha”, no art.
1.287, foi peremptório ao afirmar a decadência da faculdade de escolha não
só do devedor (1a alínea), como do credor (2a alínea), como também do
terceiro (3a alínea). Assim, se o devedor, condenado em obrigação
alternativa, não escolhe a prestação a ser cumprida, no prazo fixado pelo
Juiz, o direito de escolha passa ao credor. Já, se o credor é que tiver de
escolher, não o fazendo no prazo estabelecido ou no fixado pelo devedor,
este ficará com o direito de escolher. Ainda, se essa escolha estiver
confiada a um terceiro, não escolhendo este, no tempo aprazado, caberá ao
Juiz escolher.
Essa a melhor solução, a do legislador italiano, quase alcançada pelo CC
de 2002. Capitulando a matéria no corpo do Código Civil, regulamentou-a
de forma impecável, sem as deficiências do Código germânico mencionado,
que, após referir na 2a alínea do § 263 que, feita a escolha, a prestação
escolhida reputa-se a única devida, abre uma exceção, quebrando esse
princípio quando afirma que o credor, que já optou pela execução de um
dos objetos, ante a inércia do devedor, pode ser forçado por este a receber
outro dos objetos, se não tiver, por qualquer forma, sido iniciado o
recebimento do primeiro.
4 Impossibilidade de cumprimento das alternativas
Pode ocorrer, entretanto, que apenas um dos objetos da obrigação possa
ser prestado. Nesse caso, nessa única prestação fica o débito existindo. É o
que menciona o art. 253 do nosso CC. Aqui, o legislador referiu-se à
prestação, que não possa ser objeto de obrigação, e à que se torne
inexequível, sempre tendo em vista uma impossibilidade material de
cumprimento de uma das alternativas propostas na obrigação, porque,
quanto à impossibilidade jurídica, não pode subsistir qualquer obrigação.
Realmente, na impossibilidade material, o sujeito devedor não pode
cumprir, fisicamente, seu dever jurídico. Ele está impedido ao cumprimento
obrigacional por uma situação de fato. Por exemplo, se o devedor deve
entregar alguma mercadoria que desapareceu do mercado, encontra-se
impossibilitado, fisicamente, de prestá-la. Todavia, quando a
impossibilidade é jurídica, o ato é nulo, todo ele, mesmo que só um dos
objetos o seja, em face da iliceidade desse objeto.
É o caso de quem se obriga a praticar um crime ou a pagar uma dívida
ilegítima. Todo o ato jurídico é nulo, pois está contaminado pela ilicitude de
seu objeto.
Se, desde o seu nascimento, a obrigação se apresentar com
impossibilidade física de cumprimento, por uma de suas prestações,
havendo só duas prestações, ela será alternativa por mera aparência, pois,
na verdade, sempre existiu um só dos objetos, o que lhe dá a condição de
obrigação simples. Havendo, contudo, mais de duas prestações, impossível
uma delas, a obrigação continuará sendo alternativa com relação às
demais.
Vejam, por exemplo, se alguém se obriga a entregar um fantasma ou
uma mesa. Ora, desde o início, a obrigação é simples, embora,
aparentemente, alternativa, pois só um dos objetos é possível de prestar-
se. Já se alguém se compromete a entregar um fantasma, ou uma mesa, ou
um livro, embora impossível o primeiro objeto, subsiste a obrigação
alternativa quanto aos demais objetos (uma mesa ou um livro).
Assim, examinemos, pelo esquema:
Vejamos, agora, a impossibilidade superveniente, ou melhor, a que surge
após a existência da obrigação alternativa.
Se a impossibilidade for de uma das prestações, inexistindo culpa do
devedor, haverá concentração do débito na outra ou nas outras prestações,
independentemente da manifestação de vontade das partes.
Exemplificativamente, A obriga-se junto a B a fazer uma estátua, na
qualidade de escultor, que é, ou a entregar uma coleção valiosa de selos,
ou, ainda, uma pedra preciosa. Acontece que A, por motivo de saúde, fica
impossibilitado de fazer a estátua, concentrando-se seu débito nas
prestações remanescentes. Deve, por isso, entregar a referida coleção de
selos ou a pedra preciosa.
Se, entretanto, for culpado o devedor, cabendo a ele a escolha, poderá
concentrá-la na prestação remanescente; sendo, por outro lado, a escolha
do credor, poderá este pedir a prestação que remanescer ou o equivalente
em dinheiro relativo à outra, acrescido das perdas e danos.
Neste caso, devendo A a B uma partida de café, ou uma de trigo, ou uma
de milho, impossibilitando-se as duas primeiras prestações por culpa do
devedor, que, vamos dizer, as alienou, cabendo a ele a escolha, poderá
cumprir a última prestação, remanescente, entregando ao credor a partida
de milho. Tudo porque ao devedor cabia a escolha. Poderia este, mesmo
que, por sua culpa, não se impossibilitassem as referidas prestações,
escolher a terceira.
Tal não ocorre, todavia, se a escolha pertencer ao credor. No exemplo, o
credor poderia optar pelo recebimento da prestação subsistente (partilha de
milho) ou pelo valor em dinheiro de uma das prestações, que se tornaram
inexequíveis (partida de café ou de trigo), sempre acrescido das perdas e
danos, em face do inadimplemento culposo do devedor.
Nestes termos, propomos o quadro elucidativo:
Se a impossibilidade for de todas as prestações, sem que seja o devedor
culpado, exaure-se a obrigação, por falta de objeto. Entretanto, se culpa
houver do devedor, cabendo a escolha ao credor, pode este exigir o valor
de qualquer das prestações, acrescido das perdas e danos; se couber ao
devedor a escolha, deverá este prestar o valor do objeto que, por último,
pereceu, pois nele concentrou-se o débito, mais a competente indenização
pelos prejuízos causados.
Se um comerciante se obriga a entregar um tipo A, ou B, ou C, de
mercadoria e não pode executar nenhuma dessas alternativas, cumpre
indagar se houve, ou não, culpa do devedor. Não havendo culpa, perde a
obrigação, com a impossibilidade, o seu objeto; havendo culpa do devedor,
com a impossibilidade de cumprimento de todas essas prestações, pode o
credor, se lhe competir a escolha, exigir o equivalente em dinheiro de
qualquer das prestações (mercadoria tipo A, ou B, ou C), acrescido do valor
dos prejuízos; competindo a escolha ao devedor, o valor da que, por último,
pereceu, além das perdas e danos.
Demonstrando, no quadro a seguir:
15
OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS
1 Conceito de obrigação divisível e indivisível
As obrigações divisíveis e indivisíveis pertencem à espécie das obrigações
complexasou compostas, com multiplicidade de sujeitos.
É de atentar-se, antes de tudo, que todas as coisas, em princípio, podem
ser divididas; hoje, chega-se, pela teoria atômica, à divisão das menores
partículas, que compõem o mundo físico.
Aqui, entretanto, estamos a considerar a divisibilidade e indivisibilidade
no prisma, eminentemente, jurídico.
Assim, em linhas genéricas, divisível é o bem que pode e indivisível o que
não pode fracionar-se.
Pelas noções já tidas, quando se estudaram os arts. 87 e 88 do CC,
harmonizados em seus textos, vimos que os bens são divisíveis quando
podem e indivisíveis quando não podem fracionar-se, sem que com isso se
altere sua substância, podendo, ainda, a indivisibilidade resultar, não da
própria natureza do objeto, mas da diminuição considerável de valor ou
imprestabilidade ao uso a que se destina, bem como da determinação da lei
ou da convenção das partes.
Às vezes, sucede que a divisão é possível pela natureza do objeto, que,
entretanto, fracionado, sem perder sua substância, perde o seu valor
econômico, ou a utilidade a que se destina, podendo ser considerado
indivisível pela lei ou pelas partes.
Nessa oportunidade, estamos tratando da obrigação divisível e indivisível,
como as que se apresentam com pluralidade de sujeitos; entretanto, só
falamos de divisibilidade e de indivisibilidade de objeto. É que ele tem que
ser repartido entre os sujeitos credores na relação jurídica obrigacional ou
entregue pelos sujeitos devedores.
Aliás, Clóvis Beviláqua4 lembra, com muito propósito, que “a divisibilidade
ou indivisibilidade das obrigações só aparece, em toda a luz, e só oferece
interesse jurídico, havendo pluralidade de credores ou de devedores.
Havendo unidade”, ensina, “nem mais de um devedor obrigado a somente
um credor, as obrigações são, em regra, indivisíveis, porque nem o credor é
obrigado a receber pagamentos parciais, nem o devedor a fazê-los, salvo se
outra coisa for estipulada”.
Os autores costumam mencionar que a obrigação divisível e a indivisível
se conhecem pela prestação, sendo do primeiro tipo, quando fracionável, e
do segundo, quando não. Assim, Caio Mário da Silva Pereira,5 baseando-se
em Tito Fulgêncio, declara que, “em verdade, o que é divisível ou indivisível
não é a obrigação, mas a prestação”, tendo chegado, mesmo, João Franzen
de Lima6 a dizer que não tem importância verificar-se se a coisa ou fato,
objeto da prestação, é divisível ou não, extraindo esta lição do grande
jurisconsulto italiano Giorgi Giorgio, que a esposa em sua célebre Teoria
delle obbligazioni. O CC brasileiro refere-se, no art. 314, a obrigação
divisível, como a que tem por objeto prestação divisível.
Parece-me, entretanto, que a divisibilidade ou indivisibilidade decorre,
principal e diretamente, da possibilidade ou não de fracionamento do objeto
da prestação, e não desta.
O art. 1.316 do Código Civil italiano, de 1942, enunciou, corretamente, a
matéria, mostrando que a obrigação será indivisível quando a prestação
tiver por objeto uma coisa ou um fato que não for suscetível de divisão, seja
por sua própria natureza, seja pelo que dispuseram as partes contratantes.
Comentando esse dispositivo legal, Rafaele Cicala7, da Universidade de
Nápoles, esclarece que a divisibilidade e a indivisibilidade da obrigação se
identificam com a divisibilidade e a indivisibilidade do objeto da prestação,
ou seja, da coisa ou do fato devidos.
Com a ideia ajustada de que é o objeto da prestação que pode ou não
fracionar-se, lembro as noções relativas aos bens divisíveis e indivisíveis, já
estudadas na Parte Geral de nosso CC, nos arts. 87 e 88, que, como foi
visto, devem ser somados em seus enunciados para o perfeito
entendimento distintivo entre os bens divisíveis e indivisíveis.
Pelo primeiro artigo, é bem divisível o que pode ser partido, sem perda da
sua substância. Mas sabemos que, por essa generalização conceitual, seria
possível, por exemplo, dividirmos um automóvel em partes reais e distintas,
desmontando-o, de forma que ele restaria um amontoado de peças. Vejam
que a conceituação referiu o elemento principal da noção de divisibilidade,
qual seja, o da preservação da substância do objeto, após a divisão. Assim,
dividindo-se um automóvel, ele perde a sua substância, a sua estrutura, já
não acontecendo o mesmo se for dividida, por exemplo, uma saca de feijão
entre dois indivíduos, pois, após a divisão, o objeto dividido continua a
existir em sua natureza primitiva.
Há que não se esquecer, nesse passo, de que a indivisibilidade pode
decorrer da vontade das partes ou da lei, sendo certo que, muitas vezes,
fracionando-se o objeto da prestação, não perde ele sua natureza,
perdendo, entretanto, consideravelmente seu valor econômico. Resta às
partes e à lei, pela forma que estabelecerem, policiarem nesse sentido,
segundo os interesses que tutelam. Podem, desse modo, as partes
convencionar a indivisibilidade do objeto para que, com seu fracionamento,
não venha a perder o seu valor, por exemplo, tornar indivisível um lote de
mercadorias, para fazer face às exigências do mercado, que o recebe por
preço maior. Se os proprietários das unidades dessa mercadoria fossem
vendê-las, separadamente, não alcançariam bom preço. É o caso de vários
proprietários armazenarem sacas de café, formando um lote indivisível, por
sua vontade, para exportarem essa mercadoria, cuja procura no mercado
externo é por lotes mínimos, por preços mais altos; tudo para não se
sujeitarem à venda dividida da mesma, no mercado interno, que oferece
preço menor.
Por sua vez, a lei, às vezes, estabelece em seu texto, também,
indivisibilidade de determinadas coisas, por sua exclusiva vontade. O art.
1.386, 1a parte, do nosso CC, assevera que “as servidões prediais são
indivisíveis”. Assim, por exemplo, se uma servidão de trânsito é instituída
em um terreno, a favor de outro, os proprietários deste têm direito de
passar por aquele. Se esses proprietários dividirem o seu terreno, não se
cindirá a servidão, pois que ela não poderá ser agravada ou ampliada.
É de referir-se, agora, o fato da divisão possível, materialmente, mas que
reduz o valor do objeto fracionado. Assim, o loteamento de uma fazenda
pode desvalorizá-la, totalmente, conforme as situações. Valendo pelo todo
a fazenda, suponhamos, estando muito afastada da cidade mais próxima e
não havendo possibilidade de venda de lotes nesse local, seja de pequenas
glebas para sítios ou de pequenos lotes para a construção de casas, sua
divisão seria um verdadeiro desastre, no âmbito pecuniário. O mesmo
aconteceria com a divisão de um diamante, que vale mais pelo todo que por
suas partes divididas.
Podemos, agora, mencionar, em linhas gerais, o conceito de obrigação
divisível e indivisível, dizendo que a obrigação é divisível, quando o objeto
de sua prestação (coisa ou fato), devido pelo devedor ao credor, é
suscetível de cumprir-se, fracionadamente, sendo indivisível, quando esse
mesmo objeto não puder ser cumprido, parceladamente, seja em razão da
sua própria natureza (indivisibilidade natural), seja pela vontade da lei ou
das partes (indivisibilidade intelectual), seja, ainda, por perder
consideravelmente seu valor ou sua utilidade (indivisibilidade econômica).
2 Divisibilidade e indivisibilidade nas obrigações de dar, fazer e
não fazer
Analisemos, primeiramente, a divisibilidade e a indivisibilidade nas
obrigações de dar. Suponhamos que A se obrigue a entregar a B 20 (vinte)
canetas idênticas; entregará 10 (dez) para cada um dos sujeitos credores.
Se, por outro lado, a coisa, a ser entregue, for indivisível, uma casa, por
exemplo, indivisível será a obrigação de dar. Assim, como vemos, a
obrigação de dar, dependendo da possibilidade de fracionamento do objeto
de sua prestação, tanto pode considerar-se divisível como indivisível.
O mesmo acontece com a obrigação de fazer, pois, às vezes, pode, outras
não, seu objeto dividir-se. Se alguém, por exemplo, contrata com umescultor a feitura de uma estátua, o objeto de fazer é indivisível; contudo, é
possível que esse escultor seja contratado a fazer dez estátuas, realizando
uma por mês; neste caso, será divisível. O mesmo não sucede com as
obrigações negativas, de não fazer, pois, em princípio, são indivisíveis.
Realmente, se existe uma obrigação consistente em uma abstenção,
qualquer que seja a prática de ato pelo devedor, mesmo que parcialmente,
isso implicará o descumprimento obrigacional. Imaginemos que alguém se
obrigue a não construir prédio além do terceiro gabarito, em determinado
terreno. Esta obrigação tem em sua prestação objeto infracionável. Bastará
o início da prática do ato de construir além do convencionado para que o
devedor reste inadimplente. Ou bem não se realiza a obrigação, como
avençado, ou a mesma se consuma, descumprindo-se, neste caso, a
obrigação. É possível, por outro lado, que alguém se obrigue, por exemplo,
a não plantar e a não colher. Neste caso, é viável a divisão, porque as
abstenções são completamente independentes.
3 Efeitos da divisibilidade e da indivisibilidade
Examinaremos, agora, os efeitos da divisibilidade e da indivisibilidade.
Lembremos, primeiramente, que o problema da divisibilidade somente
oferece algum interesse no Direito das Obrigações se houver pluralidade de
pessoas na relação obrigacional, assim dois ou mais credores, dois ou mais
devedores, ou, ainda, ambos, simultaneamente. O interesse jurídico resulta,
como vimos, da necessidade de fracionar-se o objeto da prestação para ser
distribuído entre os credores ou para que cada um dos devedores possa
prestar uma parte desse objeto.
Pois, se for um o devedor e um o credor, o objeto deve ser prestado por
inteiro, salvo disposição em contrário, ante o princípio da indivisibilidade do
objeto, constante do art. 889, já mencionado.
Contudo, se muitos forem os credores ou os devedores, em face da
divisibilidade do objeto da prestação, entre as mesmas partes far-se-á o
concurso, o rateio, a divisão, cumprindo-se o preceito contido no aforismo
latino: concursu partes fiunt (as partes se satisfazem pelo concurso, pela
divisão).
Já no tocante à indivisibilidade, havendo pluralidade de devedores, cada
um é obrigado pela dívida toda, ficando quem pagar sub-rogado em todos
os direitos do credor. Por este prisma, vista a matéria pelo lado do débito,
forma-se um verdadeiro concurso passivo.
Se, entretanto, formos vislumbrar a indivisibilidade com pluralidade de
credores, pelo lado do crédito, o concurso será ativo, podendo cada um dos
credores exigir a dívida toda do devedor ou dos devedores. Neste caso, o
devedor, ou devedores, ou pagam a todos os credores, conjuntamente, ou,
se pagarem a um só dos credores, exigirão deste que preste caução de
ratificação, no sentido de garantirem o outro ou os outros credores. Isto
porque os credores é que devem receber o objeto; se um só o receber, será
ele devedor junto aos demais credores, que precisam receber o que lhes é
devido, os seus quinhões, ficando, com a caução, assim, garantidos. Dessa
forma, se um só dos credores receber, sozinho, o objeto da prestação, por
exemplo, um touro, poderá cada um dos demais exigir desse credor a parte
que lhe competir, nessa coisa recebida, em dinheiro. Se, no exemplo, sendo
três os credores e valendo R$ 300.000,00 o touro, que é recebido por um
dos credores, ficará o que recebeu obrigado, junto aos outros dois, ao
pagamento, a cada um deles, da soma de R$ 100.000,00.
Imaginemos, entretanto, que um dos credores perdoe a dívida; tal fato
não implica extinção da obrigação com relação aos demais credores, que
não poderão exigir o objeto da prestação sem pagarem a vantagem obtida
pelos devedores, ou seja, o valor da cota do credor remitente.
Assim, vejamos o exemplo contido no quadro adiante:
Aliás, o art. 262 do CC brasileiro estatui, expressamente, que “se um dos
credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros;
mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente ”. O
mesmo acontecerá nos casos de transação, novação, compensação e
confusão, acrescenta o parágrafo único desse dispositivo legal, institutos
que iremos estudar mais adiante.
A redação desse artigo não foi muito feliz, como nos mostra João Luiz
Alves8, pois, como afirma, “no caso de prestação de coisa indivisível, o
desconto é impossível”, preferindo esse autor a redação primitiva do art.
1.041 do Projeto de Clóvis Beviláqua, que é por ele taxada de “mais
expressiva”, que vai adiante: “Se um dos concredores remite a dívida, esta
subsiste inteira, mas os outros só podem exigir a prestação indenizando o
devedor pela cota do credor remitente.”
Melhor, assim, que se fale em indenização ao invés de desconto, ensinam
os mestres, pois o desconto pressupõe a existência de coisa divisível.
Melhor seria, entretanto, que não se referisse o termo indenização, que,
no meu entender, poderia fazer supor a existência do ilícito (indenização,
ressarcimento de prejuízos ou perdas e danos, por ato ilícito).
Na realidade, como vimos, mais claramente, no exemplo citado, os
devedores entregam todo o objeto indivisível e recebem, em pagamento, o
valor da cota do credor remitente, pagamento este que lhes é feito pelos
dois outros credores que recebem o objeto todo. Se este fosse divisível, já
os devedores efetuariam o desconto do valor dessa cota para entregarem
só o saldo aos credores não remitentes. Aqui, vemos a possibilidade do
desconto na obrigação divisível.
Na obrigação indivisível, como esse desconto é impossível, os devedores
têm de entregar o objeto todo, para se reembolsarem do valor
correspondente à cota do credor, que perdoou a dívida.
Analisemos, em resumo, pelo quadro seguinte, a matéria até aqui
explanada:
Efeitos da:
Se o objeto da obrigação vier a perecer com culpa do devedor, esta, que
era indivisível, pela própria natureza daquele, torna-se divisível, pois que,
no lugar do objeto desaparecido, surge o equivalente a seu valor, em
dinheiro, além das perdas e danos. Dessa forma, o objeto que, por ser
indivisível, não podia ser repartido, para ser entregue pelos devedores ou
para ser recebido pelos credores, transformando-se em dinheiro, é rateado.
Aí, nas obrigações de dar, o mesmo acontecendo com as de fazer.
Entretanto, a culpa é meramente pessoal, respondendo por perdas e danos
só o culpado, daí o preceito do art. 263, que trata da perda da
indivisibilidade das obrigações deste tipo, que se resolvem em perdas e
danos, mencionando que, se todos os devedores se houverem com culpa,
todos responderão em partes iguais (§ 1o), e que, se só um for culpado, só
ele ficará responsável pelo prejuízo, restando dessa responsabilidade
exonerados os demais, não culpados. Veja-se bem! Exonerados, tão
somente, das perdas e danos, não do pagamento de suas cotas.
16
OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS
1 Conceito de obrigação solidária
Nessa classe de obrigações, concorrem vários credores, vários devedores
ou vários credores e devedores, tendo cada credor o direito de exigir e cada
devedor o dever de prestar, integralmente, as coisas, que são objeto da
prestação. Existe, assim, solidariedade, quando, na mesma relação jurídica
obrigacional, concorre pluralidade de credores e/ou de devedores, cada
credor com direito e cada devedor obrigado à dívida toda, in solidum. Daí o
nome: obrigação solidária. Pelo que vemos, não pode existir solidariedade
sem que haja indivisibilidade do objeto a ser prestado.
2 Diferenças entre indivisibilidade e solidariedade
Ora, neste ponto, percebemos que a solidariedade mantém estrita
relação de semelhança com a indivisibilidade. Entretanto, apresentam
diferenças entre si.
Na indivisibilidade, a coisa não pode ser dividida, ou porque apresenta
natureza insuscetível de divisão (um touro), ou porque a vontade das partes
a torna indivisível (um lote de sacas de café, conforme exemplo já dado),
ou porque a lei cria a indivisibilidadeem face do objeto (servidão), ou,
ainda, porque a divisão da coisa importa redução do seu valor (loteamento
de uma fazenda, consoante exemplo já dado).
Já na solidariedade, a indivisibilidade do objeto é condição de sua própria
existência, seja ou não, naturalmente, divisível esse objeto.
Entretanto, vimos, anteriormente, que a indivisibilidade, nas obrigações
indivisíveis, também pode ser criada por determinação da lei ou da vontade
das pessoas.
Assim, tanto na indivisibilidade como na solidariedade, o credor tem o
direito de exigir, como o devedor, a obrigação de prestar, todo o objeto da
prestação.
Vejamos, por outro lado, as diferenças existentes entre os dois institutos:
a) a solidariedade funda-se em uma relação jurídica subjetiva, com base
nas pessoas, nos sujeitos dessa mesma relação, credores e devedores. Ela
resulta, tecnicamente, da lei ou da vontade das partes, trazendo maior
garantia ao credor, que tem mais facilidade para cobrar seu crédito.
A indivisibilidade baseia-se em uma relação jurídica objetiva,
relacionando-se com a unidade do objeto, que integra a prestação, objeto
esse que, em regra geral, não pode fracionar-se, seja por sua própria
natureza, seja por perda do seu valor.
b) na solidariedade, convertendo-se a obrigação em perdas e danos,
subsiste a solidariedade, continuando indivisível o objeto (arts. 271 e 279
do CC brasileiro).
Assim, se A e B se obrigam a entregar a C e D um touro e este vier a
perecer por culpa de A, de B ou de ambos, subsistirá a solidariedade,
devendo ser substituído o objeto perecido pelo equivalente em dinheiro,
além das perdas e danos devidas pelo culpado, permanecendo, mesmo com
essa substituição, indivisível o objeto, que deverá ser cobrado ou pago por
inteiro.
Na indivisibilidade, o mesmo não acontece, pois se o bem, que era, por
natureza, indivisível, no caso do exemplo citado (touro), for substituído pelo
equivalente em dinheiro, além das perdas e danos, a obrigação, nesse
momento, perderá sua qualidade de indivisível. Segue-se, desta forma, o
disposto no art. 263 do CC brasileiro, fazendo-se o rateio entre as partes.
c) na solidariedade, o devedor deve pagar por inteiro porque deve o todo,
totum et totaliter.
Na indivisibilidade, o devedor, embora seja obrigado ao todo, somente
deve a sua parte. O pagamento da totalidade do objeto devido só se
verifica ante a impossibilidade do fracionamento desse mesmo objeto.
d) a solidariedade extingue-se, cessa, com a morte do credor, ou seja, o
crédito reparte-se entre os herdeiros, sendo que na indivisibilidade o
mesmo não se dá, pois ela não cessa com a morte do credor, não se
repartindo entre os sucessores o objeto, tudo tendo-se em conta a natureza
deste (art. 270 do CC).
3 Solidariedade ativa
Estudemos, agora, a solidariedade ativa e a passiva. A solidariedade ativa
mostra-se pelo lado ativo da relação obrigacional, sendo, desse modo, a
concorrência, nessa relação, de dois ou mais credores (pluralidade de
credores), cada um com direito ao recebimento de todo o objeto da
prestação jurídica (de todo o crédito). Os credores são solidários.
Vejamos:
Como esclarece Arnoldo Wald1, a solidariedade ativa apresenta
importância diminuta, “pois visa a permitir a representação recíproca dos
credores, que é alcançada, com maiores garantias, pelo mandato, que um
credor pode outorgar a outro”.
Realmente, fica insegura a posição dos credores, pois, um recebendo, os
outros ficam sem garantias quanto à percepção de suas cotas, também
porque, se um dos credores solidários iniciar demanda contra o devedor,
este, que antes poderia pagar a qualquer desses credores, com extinção da
obrigação, deverá pagar, tão somente, ao credor promovente do processo,
segundo se depreende do art. 268, que altera a regra contida no
antecedente.
É porque, com o início do processo, fica prevento o Juízo, ou seja, o Juiz
torna-se competente, devendo proferir sua decisão. Assim, os demais
credores devem aguardar a terminação do processo.
Entretanto, antes de intentada a lide, o pagamento feito, integralmente,
pelo devedor a qualquer dos credores libera-o dos laços obrigacionais; não
só o pagamento, como a novação, a compensação e a remissão, como
veremos quando estudarmos estes institutos jurídicos, que funcionam como
formas extintivas da obrigação.
A solidariedade ativa nasce da vontade das partes, não da lei.
Observando o disposto no art. 270 do nosso CC, vemos que o legislador,
por não presumir-se a solidariedade, estabeleceu que os herdeiros de um
dos credores solidários, de per si, só terão direito a exigir e receber a cota
do crédito que lhes couber, a título de quinhão hereditário, salvo se for
indivisível o objeto da prestação. Isto não significa que deixe de existir a
solidariedade. É que, com relação aos herdeiros do credor solidário,
recebem eles suas cotas, podendo agir, em conjunto, com relação ao todo,
correspondente à cota do credor falecido, o mesmo acontecendo se for um
só herdeiro, além do que atrás se previu quanto ao objeto indivisível
(quanto à solidariedade passiva – art. 276 –, mesmo princípio).
É de patentear-se, para finalizar, que, sendo todos os credores solidários,
se um deles receber todo o crédito, deverá responder junto aos demais,
naquilo que lhes couber (art. 272). Isto porque, extinguindo-se a obrigação,
não há que falar-se, mais, em solidariedade, seja por que forma de
pagamento for, como veremos mais adiante, inclusive por remissão
(perdão). Resta, dessa forma, ao credor, que recebeu sozinho, promover
acerto com os demais cocredores, na forma estabelecida entre eles.
4 Solidariedade passiva
Por outro lado, a solidariedade passiva apresenta-se sob o prisma passivo
da obrigação, consistindo na concorrência de dois ou mais devedores
(pluralidade de devedores), cada um com dever de prestar a dívida toda
(todo o objeto da prestação). Os devedores são solidários.
Como vimos, a solidariedade não se presume, decorrendo a solidariedade
passiva da vontade da lei ou das partes.
Às vezes, a lei, para maior garantia das relações jurídicas, fixa, em seu
texto, a solidariedade, como na hipótese do art. 585, que dispõe sobre a
solidariedade no comodato para que, existindo pluralidade de comodatários
(os que receberam em empréstimo gratuito determinado objeto infungível,
por exemplo, uma casa), fiquem estes, solidariamente, obrigados, tendo,
assim, o comodante (o proprietário da casa, no exemplo citado) maior
facilidade para reivindicar o objeto, dado em comodato, de todos ou de
quaisquer dos comodatários, isoladamente.
Podem as partes estipulá-la na convenção. Suponhamos que A empreste
R$ 30.000,00 (mútuo) para B, C e D. Se se convencionar a solidariedade
passiva, cada um dos devedores, B, C ou D, ficará obrigado pela dívida toda
(pelos R$ 30.000,00).
Aliás, o Código Civil pátrio estabelece, no art. 275, o direito do credor de
exigir e de receber de qualquer dos codevedores solidários, total ou
parcialmente, a dívida comum. Ora, com o recebimento total, extingue-se
não só a solidariedade, como a própria obrigação. Se, entretanto, for parcial
o recebimento, mantém-se a solidariedade, respeitante ao remanescente,
ou seja, os codevedores continuam, igualmente, obrigados pelo total desse
saldo.
Assim, pelo quadro, desdobremos o art. 275:
Ressalve-se, nessa oportunidade, que o art. 275, caput, usa das
expressões “exigir e receber de um ou alguns dos devedores”; entretanto, é
possível, como demonstrado no quadro retro, ao credor exigir e receber de
todos os devedores, pela própria conceituação da solidariedade passiva,
que estabelece a coobrigatoriedade de todos os devedores pela dívida
comum, integralmente, totum et totaliter. Não é outro o preceito do art.
275, parágrafo único, que reza: “O credor, propondo ação contra um dos
devedores solidários, não fica inibido de acionar os outros” (todos os
demais).
Existe, aparentemente, uma desigualdade, autorizada pela lei, qual seja,
o pagamentopor um dos devedores da totalidade do objeto da prestação.
Realmente, quem paga sozinho não é o único devedor, tendo, pela lei (art.
283), direito a exigir dos demais codevedores a sua cota.
Se existir, entre os codevedores, algum insolvente, a cota deste será
dividida pelos demais, igualmente.
Pelos quadros exemplificativos podemos ver:
Havendo insolvência, por exemplo, de C, a cota deste (R$ 30.000,00)
reparte-se pelos demais (B e D), segundo a regra contida no art. 283, 1a
parte, in fine.
Assim:
B pode exigir de D R$ 45.000,00.
Esclarece Sílvio Rodrigues2, comentando esta última situação,
estabelecida no art. 283:
É verdade que as obrigações de cada um dos devedores solidários são autônomas, e que o
devedor, que reembolsou o solvens da cota a ele correspondente, resgatou integralmente aquilo
que devia. Assim, em rigor, está quite e nada mais lhe pode ser exigido. Todavia, a admissão de
tal entendimento conduziria a clamante desequilíbrio dentro da relação jurídica, pois, enquanto
cada devedor pagaria apenas a cota a ele correspondente, um deles, isto é, aquele que o credor
arbitrariamente escolheu para solver o débito total, ficaria desembolsado não apenas de seu
quinhão, como também da cota devida pelo insolvente.
Se, entretanto, algum dos devedores foi exonerado da solidariedade pelo
credor, havendo rateio entre os codevedores, na parte que incumbia ao
insolvente, este deverá contribuir, conforme determina o art. 284. Isso
porque o benefício pelo devedor exonerado foi obtido por ato unilateral do
credor, que não pode influir na solidariedade. Essa convenção entre um dos
codevedores com o credor, trazendo benefício àquele, não pode, por outro
lado, prejudicar os demais codevedores.
Pode ocorrer, ainda, que, embora existindo na relação jurídica devedores
solidários, somente a um deles interesse o pagamento, caso em que fica
responsável por todo o débito junto aos demais coobrigados. É o que se
infere do art. 285 do CC brasileiro.
É o caso, por exemplo, do avalista, em uma nota promissória, que paga
sozinho o valor nela consignado. Embora exista a solidariedade entre o
emitente (que promete pagar) desse título de crédito e o avalista, aquele,
na verdade, é o devedor, pois obteve, integralmente, os benefícios advindos
da relação jurídica. Realmente, o emitente promete pagar ao favorecido o
valor consignado no título, porque dessa soma se aproveitou. O avalista é
um mero garantidor, que, pela solidariedade, advinda da lei, é coobrigado
nesse mesmo título. Se esse avalista pagar sozinho todo o valor da nota
promissória, poderá reembolsar-se pelo total pago, não se cogitando, neste
caso, de cotas, pois aqui não se trata da hipótese prevista, em regra geral,
no art. 283, que pressupõe devedores todos os coobrigados. Aqui,
cogitamos da coobrigatoriedade, mas na qual somente um é devedor
beneficiado, ou, melhor dizendo, somente um, na realidade, é o devedor.
Os outros devedores prestaram, como avalistas, um favor jurídico, sem
qualquer benefício.
Veja-se, por outro lado, que qualquer alteração gravosa da obrigação
necessita da concordância de todos os devedores solidários, alerta o art.
278 do nosso CC, pois que a solidariedade foi contratada, tendo em vista
uma situação presente, aquela que coincide com o nascimento da
obrigação; caso contrário, um ou alguns dos codevedores, por estipulação
complementar, poderiam agravar a obrigação primitiva, em detrimento dos
demais. O princípio norteador desse dispositivo legal contém-se, também,
no art. 266 do mesmo Estatuto.
Está dito, no art. 275 do CC, já mencionado, que o credor tem direito a
exigir de um, alguns, ou todos os devedores a dívida toda, total ou
parcialmente. Se o credor iniciar ação contra um ou alguns dos devedores
solidários, não ficará inibido de acionar os demais, o que quer dizer que,
enquanto não for, totalmente, cumprida a obrigação, permanece a
solidariedade (art. 275, parágrafo único, do CC).
Em seguida, o art. 281 mostra que o devedor acionado pode apresentar
defesas que chamou, impropriamente, de exceções, que têm sentido
técnico específico; defesas “que lhe forem pessoais e as comuns a todos;
não lhe aproveitando, porém, as pessoais a outro codevedor”.
Pode acontecer que se torne impossível a prestação, por exemplo, por
perda do objeto, caso em que, inexistindo culpa dos devedores, extingue-se
a obrigação. Se, por outro lado, existir culpa de todos os devedores,
responderão eles pelo equivalente ao objeto em dinheiro, além das perdas
e danos. Se, entretanto, a culpa não for de todos os coobrigados, somente o
culpado responderá pelas perdas e danos, uma vez que a culpa é, sempre,
pessoal, não exonerando os demais codevedores, contudo, pela reposição
do equivalente em dinheiro, no lugar do objeto, cuja prestação se
impossibilitou. É o que se deduz do art. 279 do CC.
Com muita clareza, esclarece o art. 276 do CC sobre o falecimento de um
dos devedores solidários, dizendo que, caso isso ocorra, havendo herdeiros,
cada um destes somente será obrigado a pagar a cota que corresponder ao
seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível, pois que, neste
caso, o objeto não poderá fracionar-se; contudo, todos os herdeiros, em
conjunto, serão tidos como um só devedor solidário, relativamente aos
demais codevedores.
Finalmente, ainda, com referência à extinção da solidariedade, esta
ocorre, também, pela renúncia, que, entretanto, não opera a extinção da
dívida. Pelo art. 282 do CC, essa renúncia pode ser total ou parcial. Se for
total, os codevedores ficarão obrigados, de per si, ao pagamento da cota,
que lhes couber, em razão da obrigação. Se, todavia, for parcial a renúncia
à solidariedade, ficando exonerados desta, tão só, alguns dos codevedores,
o credor terá direito de, somente, acionar os demais, abatendo, no débito, a
cota relativa aos codevedores exonerados. Aliás, o fundamento do art. 282
é o mesmo do art. 277, já analisado, mostrando Clóvis Beviláqua 3, com
base em Huc, que “o credor não pode, por deliberação sua, mudar as
relações recíprocas dos devedores, nem melhorar a condição de um em
detrimento dos outros”.
Continua o mestre brasileiro, nesse mesmo passo, ensinando, com
relação ao dispositivo legal invocado, que, “exonerando um dos devedores
da solidariedade, dividiu a obrigação em duas partes: uma pela qual
responde o devedor favorecido e a outra a que se acham, solidariamente,
sujeitos os outros”.
17
TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES
1 Noções gerais
No Direito Romano primitivo, a obrigação estava ligada à pessoa, não se
fazendo possível a transferência obrigacional dessa pessoa a outra, inter
vivos. Quando ocorria a morte, dava-se a sucessão, a substituição do morto
pelo herdeiro ou sucessor.
Não se falava, então, de transmissão de crédito ou de débito. Mesmo em
fases posteriores, o Direito Romano gravou-se por esse individualismo.
Por meios indiretos, o romano foi admitido a transmissão obrigacional
como no caso da novação (novatio) e da procuração em causa própria
(procuratio in rem suam). Nesta, ficava o procurador isento de prestação de
contas.
Tal entrave nas relações jurídicas desapareceu no direito moderno, em
que a transmissibilidade das obrigações é necessidade de ordem prática.
O atual CC, sob o título Da Transmissão das Obrigações, englobou o
tratamento da cessão de crédito e da assunção de dívida, contrariamente
ao CC de 1916, que cuidara isoladamente da cessão de crédito.
Transmissão, que descende da palavra latina transmissio, onis, formada
pelo prefixo ou prevérbio trans (além de) e do verbo mitere (mito, is, isi,
issum, ere – enviar, remeter por meio de), apresenta-se, no sentido literal
de linguagem, como a transferência de um bem jurídico por uma pessoa
(transmitente) a outra (transmitido), que, em princípio, passa a ocupar o
lugar da primeira.
Nesse sentido geral de transmissão das obrigações encontramos todos os
institutos jurídicos, que operam esse fenômeno translativo atualmentemuito mais generalizados e existentes em leis extravagantes, com a
unificação do Direito Privado.
Assim, na legislação uniforme sobre Títulos de Crédito, em que está
presente o princípio da cessibilidade desses documentos; como também na
lei sobre Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404, de 15-12-1976), que,
exemplificativamente, estabelece a transferência das ações nominativas, no
livro próprio da sociedade (art. 31).
O atual CC tratou das disposições gerais dos títulos de crédito, garantindo
que sua transferência implica a de todos os direitos que lhe são inerentes
(art. 893), cuidando, ainda, do título ao portador, transferível por simples
tradição (art. 904), do título à ordem, com a transferência por endosso (art.
910), do título nominativo que pode ser transferido por termo, no livro
societário (art. 922) ou por endosso, contendo o nome do endossatário (art.
923).
A transferência obrigacional é e sempre foi uma realidade, principalmente
no mundo jurídico moderno, como meio indispensável e rápido na circulação
da riqueza.
A negociabilidade integra, atualmente, condição indispensável no
comércio jurídico, em que as pessoas se substituem, como também os
objetos da infraestrutura das relações jurídicas, a satisfazer a interesses e
necessidades, com a segurança do Direito.
Lembre-se, nesse passo, de que Caio Mário da Silva Pereira já inserira em
1963, no Anteprojeto de Código das Obrigações, de que foi relator-geral, a
transferência da obrigação, nos seus dois aspectos de cessão de crédito e
assunção de débito (Parte Geral, arts. 160 e segs.).
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CESSÃO DE CRÉDITO
1 Generalidades
O CC de 1916 tratou isoladamente da cessão de crédito em um de seus
títulos, tratamento que se repete quase integralmente no novo CC.
2 Conceito e natureza jurídica
Cessão de crédito é o negócio jurídico bilateral pelo qual o credor
(creditor) transfere ou aliena a outra pessoa sua qualidade creditória junto
ao devedor, implicando a transferência do direito de crédito e de seus
acessórios e de suas garantias.
Na cessão de crédito intervêm as figuras do credor ou cedente (o que
cede) e do cessionário (o que recebe, adquire o crédito), não tendo o
devedor ou cedido necessidade de concordar; ele não participa do negócio
jurídico.
Todavia, como veremos adiante, o devedor precisa ser cientificado ou
notificado da cessão, para que esta tenha eficácia com relação a ele, para
que o devedor conheça seu novo credor (cessionário), para poder cumprir
os termos do negócio da cessão (art. 290, 1a parte).
Na relação jurídica obrigacional de que nasce o crédito, há uma
substituição pessoal, quanto ao sujeito ativo. O cedente, antigo credor, é
substituído pelo cessionário, que passa a ser o novo credor, em situação
análoga à da sub-rogação.
A relação jurídica sofre um estremecimento, com essa substituição
pessoal, mas permanece, não se extingue. Daí a diferença com a novação
subjetiva, em que existe troca de sujeitos, mas com o nascimento de uma
nova obrigação. Também o mesmo ocorre na sub-rogação, em que existe
extinção obrigacional por pagamento. Destaque-se, mais, que os sujeitos da
cessão devem ter capacidade jurídica e aptidão, autorização legal, para
alienar.
Devem ser observados, portanto, os requisitos de validade do negócio
jurídico, como vêm assentados nos incisos I a III do art. 104 do CC, sendo
capaz o agente; lícito, possível, determinado ou determinável o objeto; e
cumprida a forma especial, quando exigida por lei.
Podemos, nesse passo, lembrar com Alberto Trabucchi 4, que “uma forma
de contrato que se presta ao financiamento das empresas e que se pode
grosso modo fazê-lo integrar o esquema da cessão de crédito é usado no
comércio sob o nome de factoring”. Por este (faturização), o faturizado cede
a instituição bancária (faturizadora), total ou parcialmente, seus créditos
originados de vendas a terceiros, correndo o cessionário o risco de não
recebê-los, mediante pagamento, pelo cedente, de determinada comissão.
Como visto, a cessão de crédito tem natureza contratual, podendo ser
total ou parcial.
Pode, ainda, a cessão de crédito ser gratuita, sem contraprestação,
aproximando-se da doação; ou, ainda, onerosa, quando está se avizinhando
da compra e venda.
Acentua Bruno Izitari5 que
o credor tem o direito de poder dispor e alienar o crédito contra o devedor. O credor tem, desse
modo, o direito de vender, doar, permutar o crédito sem qualquer necessidade de autorização ou
de aceitação à transferência, por parte do devedor.
Após conceituar a cessão de crédito como negócio jurídico, “em geral de
caráter oneroso”, acrescenta Sílvio Rodrigues6 que
essa espécie de cessão encontra justificativa no fato de o crédito se apresentar como um bem
de caráter patrimonial e capaz, portanto, de ser negociado. Da mesma maneira que os bens
materiais, móveis ou imóveis, têm valor de mercado onde alcançam um preço, assim também os
créditos, que representam promessa de pagamento futuro, podem ser objeto de negócio, pois
sempre haverá quem por eles ofereça certo valor. A cessão desempenha, quanto aos créditos,
papel idêntico ao da compra e venda, quanto aos bens corpóreos. O paralelismo entre a compra
e venda e a cessão de crédito conduziu o legislador francês e o italiano de 1865 a tratarem deste
último instituto sob a rubrica daquele.
Assim, os arts. 1.689 e seguintes do CC francês, tratando du transport des
créances et d´autres droits incorporels; e os arts. 1.538 e seguintes do CC
italiano de 1865, com a mesma solução; ambos cuidando da matéria no
capítulo relativo ao contrato de compra e venda, orientação esta
abandonada pelo legislador do CC italiano de 1942 (arts. 1.260 e
seguintes).
Embora a caracterização da cessão de crédito como contrato seja
controvertida, entendo, com Orlando Gomes7, que ela é contrato
simplesmente consensual. À primeira vista, causa estranheza enquadrá-lo na classificação
baseada na exigência ou dispensa da entrega da coisa para que se torne perfeito e acabado. No
entanto, justifica-se porque há créditos incorporados a um documento, o qual deve ser entregue
ao cessionário para que ele possa exercer o respectivo direito. Quando se diz, pois, que o
contrato de cessão é simplesmente consensual, significa-se que não é necessária a tradição do
documento para sua perfeição, bastando o acordo de vontades entre cedente e cessionário.
Tanto que se efetive, estará perfeito e acabado. Em alguns casos, porém, a natureza do título
exige a entrega, assimilando-se aos contratos reais.
Por outro lado, não pode ser considerado contrato típico, pois reveste, em
muitas oportunidades, causas diversas. Ora apresenta as características da
compra e venda, ora da doação, ora da dação em pagamento, entre outras.
Diga-se, quanto à forma, que, em princípio, a cessão de crédito não
necessita de forma especial para valer entre cedente e cessionário; todavia,
deverá celebrar-se por documento escrito, público ou particular, para ser
eficaz, em relação a terceiros, assenta o art. 288 do CC.
É claro que, se a cessão objetivar direitos relativos a bens imóveis,
deverá revestir a forma de escritura pública, como a cessão de crédito
hipotecário. O cessionário de crédito hipotecário tem, ainda, o direito de
fazer averbar a cessão no registro do imóvel hipotecado (art. 289), para
valer contra terceiros e ilidir eventual situação de boa-fé destes.
Todavia, o termo correto seria registrar e não averbar, pois averbação
pressupõe um documento anterior (crédito cedido?). A Lei de Registros
Públicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973) fala em “registro...para surtir efeitos
em relação a terceiros” (art. 129) dos “instrumentos de cessão de direitos e
de créditos, de sub-rogação e de dação em pagamento” (n. 9).
Também a cessão de direitos hereditários, ante a sucessão aberta,
considerada bem imóvel (art. 80, II, do CC), deve ela sujeitar-se à escritura
pública, pois implica a transferência de direitos reais sobre imóveis, de valor
superior a 30 vezes o maior salário-mínimovigente no País (art. 108 do CC).
Sendo a cessão por instrumento particular, deverá conter a indicação do
lugar em que foi celebrado, a qualificação das partes, a data e o objetivo
negocial (art. 654, § 1o).
3 Objeto da cessão de crédito
Em princípio, qualquer direito de crédito pode ser objeto de cessão,
assenta o art. 286 do CC, a não ser que se oponha a isso “a natureza da
obrigação, a lei ou a convenção com o devedor”.
O direito de crédito faz parte do patrimônio da pessoa, que pode cedê-lo,
de acordo com os seus interesses e para satisfazer a suas necessidades.
Há exceções, como retrata o artigo sob análise, entretanto, que devem
ser respeitadas.
Assim, não podem se cedidos, por sua natureza, os direitos vinculados
estritamente à pessoa (direitos personalíssimos), ou quando se destinam à
manutenção da vida humana como o crédito decorrente do direito
alimentar. Os alimentos estão ligados à necessidade de sobrevivência de
determinada pessoa, fazendo parte, portanto, dos direitos da
personalidade, não podendo seu titular deles dispor.
Em razão da lei, também é proibida a cessão de crédito de herança de
pessoa viva (art. 426); e nos mesmos casos em que é condenada a compra
e venda, como, por exemplo, a venda que for realizada de ascendente a
descendente (anulável – art. 496 do CC); a cessão que resultar de
obrigação de fazer personalíssima, quando só pelo devedor exequível (art.
247); a cessão dos tutores, curadores e testamenteiros, que derivar de bens
confiados à sua guarda ou administração (inciso I), a dos servidores
públicos em geral, quanto aos bens sob sua administração direta ou indireta
(inciso II), a dos juízes e outros serventuários ou auxiliares da justiça, no
tocante aos bens ou direitos sobre que se litigar no local em que servirem
ou que se estender sua autoridade (inciso III), a dos leiloeiros e seus
prepostos, sobre os bens de cuja venda estejam encarregados (inciso IV),
incisos esses do art. 497 do CC, especialmente por seu parágrafo único, que
estende a proibição às compras ali retratadas, sob pena de nulidade, ainda
que em hasta pública, à cessão de crédito; bem como a proibição, sob pena
de nulidade e ainda que exista autorização judicial, ao tutor de constituir-se
cessionário de crédito ou de direito contra o menor, seu pupilo (art. 1.749,
III).
Por outro lado, ocorre, também, impossibilidade de cessão de crédito,
quando as partes assim convencionarem, por seu interesse e conveniência
própria.
A esse respeito, esclarece Paulo Nader8 que,
em se tratando de proibição originária de convenção, tal cláusula somente poderá ser oposta ao
cessionário de boa-fé se constante nos termos do negócio jurídico primitivo. A teleologia de tal
disposição, que figura na segunda parte do art. 286, é a de cercar de segurança jurídica o
cessionário que desconhecia a restrição, impedindo que a fraude perpetrada consuma os seus
efeitos. A contrai dívida em face de B e, em documento a parte, estabelece-se cláusula
impeditiva de cessão. Não obstante, B transfere o seu crédito a favor de C, que estava alheio ao
documento complementar. Considerando-se que C agiu de boa-fé e foram preenchidos os
requisitos legais, tem-se a cessão como negócio jurídico perfeito e acabado. Havendo B atuando
de má-fé, A poderá ajuizar ação de indenização por perdas e danos se, de fato, ocorreu-lhe
algum desses prejuízos.
Realmente, por acréscimo ao antigo art. 1.065 do CC de 1916, o atual art.
286 vem mais completo com sua segunda parte, em ressalva do cessionário
de boa-fé, ao mencionar que a cláusula que proíbe a cessão deve constar
expressamente no instrumento da obrigação, para que dela tome
conhecimento o cessionário. É claro que o que visa a lei é a essa ciência do
cessionário, que pode ser evidenciada por qualquer meio, por exemplo, se
ele tinha conhecimento do negócio jurídico originário. Caso contrário, será
ilícito o comportamento do cedente, que oculta do cessionário a existência
dessa proibição. Por outro lado, será negligente o devedor que não exigir
que essa proibição conste do instrumento obrigacional.
Destaque-se, nesse passo, que, no tocante aos acessórios do crédito
cedido, vigora o princípio segundo o qual o acessório segue o principal
(accessorium sequitur principale), como, por exemplo, os juros que resultam
de um capital. Cedido o principal, cedem-se os juros, se não resultar em
contrário na contratação, pois a norma do art. 289 do CC é dispositiva, não
de ordem pública (“salvo disposição em contrário”).
4 Espécies de cessão de crédito
A cessão de crédito vem sendo classificada em três espécies: (a)
convencional, que nasce da manifestação de vontade entre cedente e
cessionário; (b) legal, que decorre da lei; ou (c) judicial, que resulta de
decisão do Poder Judiciário.
Em verdade, a única cessão que se deve considerar é a convencional, por
que resulta do negócio espontâneo, do querer dos interessados.
Sim, por que a cessão legal, resultando de preceito legal, não dá bem a
ideia de transferência, mas de sucessão, de substituição.
A sucessão no crédito é chamada pelo CC de sub-rogação, que, no Direito
das Obrigações, em geral, é de natureza pessoal e não real. Substitui-se,
assim, uma pessoa por outra e não um bem por outro. É o caso de sub-
rogação, por exemplo, previsto no art. 831 (o fiador, que é terceiro
interessado, que pagar integralmente o débito, fica sub-rogado nos direitos
do credor); é o caso, ainda, das situações previstas nos incisos I e II do art.
346 do CC, em que a sub-rogação opera-se, de pleno direito; e, na hipótese
prevista no art. 287, quando a cessão de um crédito implicar a de todos os
seus acessórios.
Por sua vez, a chamada cessão judicial seria a decorrente de um ato
judiciário, de uma adjudicação, por exemplo, ordenada pelo Juiz. Parece-me
inadequado chamar-se de cessão o que resulta de sentença judicial. Há,
sim, uma espécie de sub-rogação, de substituição pessoal do titular do
direito por outro.
5 Notificação do devedor
Como é certo, a cessão de crédito não necessita da anuência do devedor,
para ser válida; todavia, não terá ela eficácia junto a esse devedor se este
não for notificado.
Comentando o revogado art. 1.069 do CC de 1916, que corresponde ao
art. 290 do CC atual, esclarece Clóvis Beviláqua9 que,
em relação ao cedente e ao cessionário, a cessão produz os seus efeitos, desde que é
celebrada. Mas, em relação ao devedor, não pode ela ter eficácia, senão depois que este a
conhece. Se assim fosse, seria o devedor prejudicado; porque, na ignorância de estar o crédito
transferido, poderia pagar ao credor originário, e esse pagamento feito de boa-fé seria
considerado inoperante. Ou o prejudicado seria o cessionário, se tal pagamento se considerasse
eficaz.
Essa notificação deve conter a informação ao devedor de que o crédito foi
cedido e deve ser provada, por todos os meios, podendo fazer-se judicial ou
extrajudicialmente, por Títulos e Documentos ou com assinatura de
recebimento na cópia de uma carta notificatória, por exemplo. Todavia, se,
por escrito público ou particular, teve conhecimento da cessão, declarando-
se dela ciente, estará notificado. A prova desse conhecimento, como resta
evidenciado no artigo sob comentário, deve ser por escrito. Pode acontecer,
por exemplo, que o devedor assine o instrumento da cessão de crédito,
como testemunha, não podendo alegar desconhecimento.
Pode acontecer, entretanto, em certos casos, que a transferência
prescinda de notificação, por realizar-se por forma especial, como os títulos
ao portador, transferíveis por simples tradição e os cedíveis por endosso,
entre outros.
Tenha-se presente, ainda, que o devedor antes de ter ciência da cessão,
antes, portanto, de ser notificado dela, desobriga-se, se pagar ao credor
primitivo (art. 292, 1a parte). O devedor paga mal, entretanto, se pagar a
este, depois de ser notificado, quando já ocorreu a substituição do credor
primitivo (cedente) pelo novo credor (cessionário).
Na primeirahipótese preserva-se o princípio da boa-fé do devedor que
paga ao credor primitivo; todavia, no caso deste, a situação é gravíssima,
por receber do devedor depois de ter alienado seu crédito. Além de
responder por esse recebimento criminoso, o credor deve pagar perdas e
danos, pela prática de ato ilícito doloso.
Tenha-se presente, ainda, que podem ocorrer várias cessões do mesmo
crédito a vários cessionários, cometendo verdadeiro crime de estelionato,
situação em que prevalece a cessão que se completar com a tradição do
título cedido (art. 291 do CC).
Por essa razão, no caso de várias cessões notificadas, o devedor deverá
pagar ao cessionário se lhe apresentar, com o título de cessão, o que
comprova a obrigação cedida (art. 292, 2a parte).
O Direito brasileiro optou, nesse caso, por esse critério objetivo da
tradição, que me parece mais seguro do que o de priorizar entre
notificações. O devedor paga contra a entrega do documento originário, que
representa, oficialmente, o crédito, juntamente com o da cessão do crédito.
O art. 292 do CC apresenta-se ainda, com uma 3a parte, acrescentada ao
primitivo art. 1.071 do CC de 1916, aduzindo que, se o crédito constar de
escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação.
Ainda que o devedor não tenha conhecimento da cessão, o cessionário
poderá promover providências para conservação do direito cedido (art. 293
do CC).
Lembre-se, também, de que o devedor pode opor as exceções (defesas)
cabíveis junto ao cessionário, bem como, ainda, as que tinha contra o
cedente, no momento em que veio a conhecer a cessão. Assim, o legislador
quer atuação imediata do devedor, logo após ter conhecimento da cessão,
sob pena de consentir com esta.
Essas defesas, que podem ser opostas pelo devedor, são várias, como a
de que já pagou seu débito, pura e simplesmente, ou por uma das
modalidades de pagamento existentes; ou que o negócio que originou o
crédito, ou a cessão mesma, está eivado de erro, dolo ou coação.
6 Responsabilidade do cedente
O cedente, na cessão onerosa, é responsável pela existência do crédito,
no momento de sua transmissão. É regra que exige o comportamento de
boa-fé do cedente. O art. 295, primeira parte, do CC é claro ao mencionar
que essa responsabilidade existe, ainda que o cedente não se
responsabilize. Em outra situação seria inadmissível que a lei permitisse
alienação onerosa de má-fé, sem o seu objeto.
Nessa hipótese, acentua Renan Lotufo10, com apoio em Rubens Limongi
França, que o cedente garante o nomen verum (existência do crédito), sua
qualidade de credor, mas não garante o nomen bonum (a solvência do
devedor), a efetiva cobrança do crédito; daí a clareza do texto da primeira
parte do art. 295, ao referir-se à independência de expressa
responsabilização, por que “não se concebe, senão por má-fé, que o
cedente engane o cessionário, recebendo prestação sem que haja
contraprestação, por inexistente o crédito prometido”.
A mesma responsabilidade do cedente existe, mesmo na cessão por título
gratuito, assenta o art. 295, segunda parte, se ele proceder de má-fé. Aqui,
estaria configurado verdadeiro presente com intenção de prejudicar. O
Direito não tolera a má-fé.
Por outro lado, o art. 296 do CC assinala que, não havendo disposição em
contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor. Isso, a
demonstrar que, no âmbito do comportamento de boa-fé, não só, como
visto, deve existir o crédito cedido, como não deve pairar dúvida quanto à
solvência do devedor, no momento em que se faça a cessão11.
Pode, todavia, o cedente assegurar a solvência futura do devedor,
tornando-se, dessa forma, responsável12.
A regra é dispositiva, pois admite que as partes estipulem em contrário,
ou seja, que o cedente responda junto ao cessionário pela solvência do
devedor. Nesse caso, estabelece, peremptoriamente, o art. 297 do CC que o
cedente não responderá por mais do que o cessionário recebeu, acrescido
dos juros (e, acrescentamos, com correção monetária). Terá o cedente,
nesse caso, ainda, de reembolsar as despesas da cessão e as que o
cessionário tiver feito com a cobrança do crédito.
7 Crédito penhorado
O credor fica impossibilitado de transferir seu crédito, quando este tiver
sido penhorado, se esse credor tiver conhecimento da penhora, menciona o
art. 298, primeira parte, do CC.
Recorda J. M. de Carvalho Santos13 que “uma das condições
indispensáveis à transmissão do crédito é a sua disponibilidade; sem que o
cedente possa dispor dele, não pode ocorrer a cessão, porque ninguém
pode transferir o que não tem”.
Contudo, exige-se a boa-fé do credor, que pode desconhecer o ato de
penhora. Veja-se, entretanto, que quando existe o estado de insolvência do
credor, a aludida penhora é inevitável, como a execução do patrimônio
desse credor-devedor. Desse modo, para que se caracterize a boa-fé do
credor-cedente é preciso que ele não conheça da penhora e seja solvente.
O credor, ao executar o patrimônio do seu devedor, o fará, não
prevalecendo qualquer cessão que este tenha feito, sendo insolvente. Se
solvente, quando o exequente for penhorar o crédito cedido, não mais o
encontrará no patrimônio de seu devedor-cedente, devendo buscar outro
bem para satisfazer-se de seu crédito.
Por outro lado, reza a segunda parte do citado art. 298, se o devedor
pagar, não tendo sido notificado da penhora, ficará exonerado, subsistindo
tão somente contra o credor os direitos de terceiro. O que não pode, sob
pena de pagar mal, é o devedor fazê-lo depois de notificado da penhora, ou
tendo ciência dela. Nesse caso, não poderá ser considerado de boa-fé.
19
ASSUNÇÃO DE DÍVIDA
1 Generalidades
A assunção de dívida é instituto novo, no CC, implicando, em princípio, a
transferência do débito, no polo passivo da obrigação.
Apresenta-se esse instituto com menor importância do que o da cessão
de crédito, já estudada. E isso, lembra Sílvio Rodrigues14, preferindo a
expressão cessão de débito, acontecendo “tanto no campo doutrinário como
no legislativo”. “No campo doutrinário porque, envolvendo a transmissão de
um valor negativo” (conforme Ruggiero e Maroi), “não são poucos os
estudiosos que negam não apenas a utilidade do instituto, como até a
possibilidade teórica de sua existência. No campo legislativo porque apenas
algumas legislações sistematizam a matéria da assunção de dívida, pois a
maioria dos códigos continua a ignorar-lhe a existência”.
O atual CC agiu bem em cuidar da assunção de dívida, porque considerou
a substituição do sujeito passivo da obrigação, depois de fazê-lo com
relação ao sujeito ativo (cessão de crédito).
Em Direito Obrigacional não se pode tratar do crédito sem levar em conta
o débito; daí a posição correta do legislador brasileiro, que seguiu exemplos
de regulamentação dessa matéria, como no Código Civil alemão (BGB) e no
Código Suíço das Obrigações.
Utilizando-se desses modelos estrangeiros, Caio Mário da Silva Pereira já
regulamentara em seu Anteprojeto de Código de Obrigações a assunção de
débito (arts. 175 a 179).
2 Conceito
Assunção de dívida está praticamente conceituada com seus elementos,
na primeira parte do art. 299 do CC, sendo o negócio jurídico pelo qual pode
o terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso
do credor. Esse mesmo sentido vinha expresso no Anteprojeto de Código de
Obrigações, de Caio Mário da Silva Pereira. Assim ocorrendo, deverá o
devedor ceder o seu débito a essa mesma terceira pessoa que o substituirá
na relação jurídica. O devedor será substituído pelo mesmo terceiro, mas
sem extinção da aludida relação jurídica, que permanece.
Aqui ocorre, também, como na cessão de crédito, o que chamo de
estremecimento da relação jurídica; sai o sujeito passivo e entra no seu
lugar o terceiro, sem que ocorra novação, que implicaria pagamento, com
extinção obrigacional.
A assunção de dívida é também chamada, como visto, de cessão de
débito.
3 Espécies
Conforme os sistemas jurídicos que regulamentama assunção de dívida,
diferenciam-se eles quanto à configuração do polo passivo e quanto à
participação do credor.
Quanto ao passivo, pode a assunção de dívida ser privativa ou liberatória
(libera o devedor), em que existe a substituição do devedor, sistema que foi
adotado pelo novo CC; pode, por outro lado, ser cumulativa ou de reforço,
em que se soma mais um devedor, em reforço da posição do credor, nada
impedindo que as partes interessadas adotem, elejam, esse sistema.
Quanto à participação do credor, pode a assunção ser por expromissão ou
por delegação.
Quando existe expromissão, a assunção ocorre independentemente do
consentimento do devedor, pois o próprio credor realiza o negócio com
terceiro. O expromitente assume espontaneamente a dívida de outrem.
Esse devedor originário não participa dessa negociação, podendo ser
liberado ou não.
Na delegação, um terceiro substitui o devedor, ou se soma a ele,
assumindo o débito, com o consentimento do credor. Cogita-se, portanto,
da delegação liberatória, havendo substituição do devedor, e da cumulativa,
quando ao devedor soma-se outro.
A delegação liberatória foi adotada pelo art. 299 do CC, que faculta ao
terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do
credor, ficando exonerado, liberado, o devedor primitivo, salvo se aquele,
ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.
Vejamos, no quadro.
Como explica Orlando Gomes15,
a expromissão distingue-se da delegação porque dispensa intervenção do devedor originário. O
expromitente não assume a dívida por ordem ou autorização do devedor, como na delegação.
Sua atitude caracteriza-se pela espontaneidade. Por ser proveitosa para o devedor, não se exige
que ele intervenha no negócio. Tal como a delegação, a expromissão pode ser: liberatória ou
cumulativa. Na primeira forma, verifica-se perfeita sucessão no débito, pois o devedor é
substituído na relação obrigacional pelo expromitente. Na expromissão cumulativa, a chamada
adpromissio, o expromitente entra na relação como novo devedor, ao lado do devedor originário.
Mas, ao contrário do que ocorre com a delegação, passa a ser devedor solidário. A entrada do
terceiro não libera o devedor originário. Por outro lado, não adquire prioridade para ser executado.
Uma vez que expromitente e devedor originário são devedores solidários, o credor pode exigir o
pagamento, indiferentemente, de qualquer deles.
A exoneração ou liberação do devedor primitivo deixa de ser eficaz, se o
assuntor da dívida, ao tempo da assunção, era insolvente, desconhecendo
esse fato o credor. Nesse caso, mais do que razoável, porque o primitivo
devedor seria substituído por quem não tem condições de pagar o débito.
Por outro lado, se houver a referida assunção de dívida sem o
consentimento expresso do credor, pode este ser interpelado, por qualquer
das partes interessadas, para, em determinado prazo, expressar seu
consentimento, sempre indispensável. Por isso que, não ocorrendo este, seu
silêncio é tido pela lei (parágrafo único do art. 299) como recusa a essa
assunção. Não se admite consentimento tácito ou presumido, portanto.
As espécies estudadas, nesse item, até esse ponto, são voluntárias ou
convencionais; sendo certo que, todavia, o sistema jurídico admite assunção
legal de dívida, prevista na lei. A ela pode aplicar-se o mesmo regramento
da assunção voluntária ou convencional.
Acentua Munir Karam16 que as hipóteses mais frequentes são as de
assunção cumulativa legal, “pelas quais respondem o assuntor e o devedor
primitivo”, havendo, entretanto, “diversos casos de assunção liberatória ou
privativa da dívida”. Cita, entre outros, em seguida, várias hipóteses:
Em se tratando de condomínio edilício, por exemplo, o adquirente responde pelos débitos do
alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios (art. 1.345, do NCCB).
No contrato de seguro de responsabilidade civil, subsiste a responsabilidade do segurado perante
a terceira vítima do dano, se o segurador for insolvente (§ 4o, do art. 787, do NCCB). Na gestão
de negócios, se o negócio for utilmente administrado, cumprirá ao dono as obrigações contraídas
pelo gestor em seu nome (art. 869, do NCCB). O sócio, admitido em sociedade já construída,
assume as dívidas sociais anteriores à admissão (art. 1.025, do NCCB). Pela lei do inquilinato, o
locatário responde ao locador como principal pagador, inclusive pelos alugueres devidos pelo
sublocatário, cuja responsabilidade é apenas subsidiária (art. 16, da Lei n. 8.245). Na cessão de
contrato de imóvel, o cessionário responde pelas prestações vencidas, juntamente com o
cedente (§ 1o, do art. 32, da Lei n. 6.766). Hipótese especial de assunção de obrigações é a que
se origina de transformação ou aquisição de empresas comerciais. A empresa nova assume o
ativo e o passivo das que foram absorvidas e, desta forma, configura-se a assunção
indiscriminada dos débitos preexistentes.
4 Efeitos
O art. 300 do CC considera extintas, a contar da assunção de dívida, as
garantias especiais originariamente dadas pelo devedor primitivo ao credor,
a não ser que se manifeste esse devedor expressamente em sentido
contrário.
Primeiramente, há que se considerar que o dispositivo legal sob análise
refere-se a garantias especiais dadas pelo devedor ou por terceiro. Desse
modo, se estes não as mantiverem expressamente, o acessório (garantias)
perde sua eficácia em face do débito garantido, havendo substituição do
devedor.
Se, entretanto, a substituição do devedor for anulada, restaura-se o
débito, com todas as suas garantias, ficando, entretanto, extintas as
garantias prestadas por terceiro, de boa-fé, pois essas mesmas garantias
restabelecer-se-ão, se ficar provado que o terceiro conhecia o vício que
maculava a obrigação.
Dá-se, nesse caso, verdadeira restituição das partes ao estado anterior à
referida substituição.
Extinguem-se, com a assunção de dívida, ainda, as exceções (defesas)
pessoais que competiam ao devedor primitivo, não podendo o novo devedor
opô-las ao credor (art. 302).
Faz ver, nesse ponto, Paulo Nader17 que
o art. 302 da Lei Civil limita, para o novo devedor, o campo de defesa ou de ataque, impedindo-o
de ‘opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo’. Importante que
se distinga as exceções gerais das que possuem caráter pessoal. Aquelas são objetivas e dizem
respeito tanto ao negócio jurídico do qual a obrigação se originou quanto do que deu origem à
substituição do devedor. As exceções subjetivas são uma história à parte do negócio, como o
direito de se alegar compensação da dívida com um crédito pertencente ao devedor. Na lição de
Pontes de Miranda: ‘O assuntor ou assumente pode opor ao credor as exceções que nasceram
das relações jurídicas entre o credor e o devedor, porque assumiu a dívida tal qual era. Não pode
opor, em compensação, crédito que pertence ao devedor anterior.’ O notável civilista acrescenta
que o assuntor pode abrir mão de algumas exceções, desde que não sejam irrenunciáveis. Na
dúvida prevalece a não renúncia. Importante considerar que a abrangência das chamadas
exceções pessoais varia de acordo com o instituto a que se referem. Em se tratando de
solidariedade passiva, por exemplo, a remissão parcial concedida a um dos devedores configura
exceção que não se comunica aos demais reus debendi.
Por outro lado, o adquirente de imóvel hipotecado pode assumir o
pagamento do crédito garantido, menciona o art. 303 do CC, excepcionando
as disposições legais, até esse ponto examinadas, pois pode ocorrer o
consentimento tácito do credor hipotecário se ele, sendo interpelado, não
impugnar em trinta dias a transferência do débito. Nesse caso, de não
impugnação, o legislador admite que o consentimento foi dado
(tacitamente).
Tenha-se presente que o credor hipotecário poderá opor-se, por mero
capricho, quando, por exemplo, o valor do bem onerado for maior do que a
própria dívida. Nesse caso o credor estará garantido por direitoreal, nada
tendo a reclamar, pessoalmente, junto ao devedor ou de um terceiro, que
teria hipotecado sua própria coisa para garantir débito de outrem.
Em face do estudado art. 303, posiciona-se Sílvio Rodrigues18 no sentido
de que “a cessão de débito devia ser admitida, mesmo sem a anuência do
credor”, “por mero acordo entre devedor e cessionário, pois a oposição do
credor não encontra outro esteio que não seu capricho, visto que seu
interesse não sofre ameaça, por força da excelência da garantia” (escudado
em Yvon Hannequart).
Entendo que a situação é delicada, pois o bem hipotecado pode
desmerecer-se, com o tempo, com redução de seu valor, ante um fato
qualquer (inundação, movimento de terra, com rachaduras etc.). O credor
pode, ainda, acreditar mais na honorabilidade do devedor e no valor de sua
fortuna, ante a necessidade de executar eventual saldo devedor, ainda que
como crédito quirografário, junto ao primitivo devedor.
20
CESSÃO DA POSIÇÃO CONTRATUAL
1 Terminologia utilizada
A matéria de cessão da posição contratual não foi regulamentada, no CC,
mas está presente em grande número de negócios, merecendo uma
referência, nessa oportunidade.
Estudamos, isoladamente, a cessão de crédito e a cessão de débito
(assunção de dívida), não podendo faltar noções sobre a cessão do
contrato.
O contrato como relação jurídica mostra-se como um complexo de
direitos e de obrigações, que podem ser cedidas, integralmente.
A cessão sob estudo tem sido denominada com expressões diversas,
como cessão de contrato, alienação de contrato, venda de contrato e
transferência de contrato, transferência da relação jurídica (Pontes de
Miranda)1, além da que preferimos, cessão da posição contratual. Esta
utilizada pelo CC português de 1966 (arts. 424o e segs.).
2 Conceito e espécies
“Constitui esse tipo de contrato o meio dirigido à circulação da relação
contratual”, ensina Carlos Alberto da Mota Pinto2,
isto é, à transferência ex negotio por uma das partes contratuais (cedente), com consentimento
do outro contraente (cedido), para um terceiro (cessionário), do complexo de posições ativas e
passivas criadas por um contrato. Opera-se, assim, o subingresso negocial dum terceiro na
posição de parte contratual do cedente, isto é, na titularidade, antes encabeçada neste, da
relação contratual.
O contrato a ser transferido deve ser, portanto, bilateral ou de prestações
recíprocas.
Explica Alberto Trabucchi 3 que se fala de cessão de contrato de venda ou
de locação, por exemplo, que são frequentes, somente nos contratos
correspectivos (bilaterais ou sinalagmáticos), porque, nas outras relações,
se cede a posição do credor, ou eventualmente a substituição do devedor.
Ao seu turno, com fundamento no art. 1.406 do CC italiano, acentua C.
Massimo Bianca4 que, por esse contrato, o titular de uma relação
contratual, com prestações correspectivas ainda não exigidas (cedente)
substitui a si por um terceiro (cessionário), com o consentimento da outra
parte (cedido). E que, como um fato translativo de relação contratual, a
cessão pode ser objeto de um negócio (cessão negocial) ou estar prevista
na lei (cessão legal).
Pela cessão de contrato, por um só negócio transfere-se toda a posição
contratual de uma pessoa a outra,
“por vezes e excepcionalmente, sem a própria anuência do cedido”, podendo ser citados alguns
exemplos, como o do locatário, com opção de compra de prédio locado e autorizado pelo próprio
contrato; o promitente comprador de terreno loteado pode fazer a transferência do compromisso
de venda e compra do lote, sem concordância do credor; os contratos de empreitada; o contrato
de lavra e fornecimento de minérios (Dimas de Oliveira César); o contrato de mandato, pelo
substabelecimento sem reserva de poderes (Dimas de Oliveira César)
5
.
Destacando o exemplo da cessão do contrato de empresa, o cessionário
assume todo o ativo e o passivo, geralmente fazendo o negócio preceder-se
de uma auditoria, com a realização de balanço e de balancete especial,
para constatar o valor real da empresa.
A cessão da posição contratual, como na cessão de crédito e na assunção
de débito, não implica novação, pois o negócio ocasiona a substituição do
cedente pelo cessionário, sem extinção do contrato cedido.
A cessão legal de contrato refere-se, principalmente, a contratos de
utilização e de seguro de um bem. A transferência do contrato importa,
automaticamente, a alienação do bem6. No contrato de locação, ele
transfere-se em seguida à alienação da coisa locada.
O CC português regula, em seu art. 1.059o, a cessão da posição de
locatário.
3 Natureza jurídica
Há muitas teorias sobre a natureza jurídica da cessão da posição
contratual, como a da inadmissibilidade da cessão do contrato, pois, quando
o credor consente, há novação (Redenti, na Itália); a atomística ou a
decomposição, justapondo-se à cessão de crédito a do débito (Andreoli, na
Itália; Stammler, Gierke, Demelius, Von Thur, Enneccerus-Lehmann, na
Alemanha); na Itália, essa teoria da decomposição foi defendida por
Fontana e Finzi; a da renovatio contractus, por que é inadmissível o
conceito abstrato de sucessão no débito, a título particular (Nicolò, na
Itália); e a teoria unitária, com a íntima composição orgânica dos elementos
transmitidos, que é a essência da cessão de contrato, relevando sua
utilidade (Siber, na Alemanha, e Mossa Puleo e F. Ferrara Jr., na Itália),
entre outras, optando Dimas de Oliveira Cesar pela teoria unitária7.
Como visto, quanto à natureza jurídica da cessão da posição contratual,
há dois grupos doutrinários, propriamente, o de orientações atomísticas e o
de orientações unitárias, quando o problema se condiciona diretamente
pela situação do objeto (caráter misto ou unitário). “As tomadas de posição
desencadeadas pelo problema da natureza jurídica da cessão de contratos,
na parte em que este problema é diretamente condicionado pelo problema
do objeto (abstraindo, portanto, do problema da sua eficácia normativa ou
sucessória e do problema de sua estrutura bilateral ou trilateral)”, podem
mostrar-se pelos dois aludidos grupos doutrinários8.
Pela teoria unitária, predominante, e mais lógica, não firmam os
contratantes da cessão da posição contratual vários negócios ou cessões,
mas somente um, integrado.
4 Cessão da posição contratual no Direito brasileiro
Embora não regulada pelo CC brasileiro, é a cessão sob estudo muito
utilizada nas realizações negociais. Não a proíbe a legislação brasileira.
Podem ser aplicadas à cessão da posição contratual as regras sobre a
cessão de crédito, como também as que cuidam da novação, quando não
quebrarem a estrutura do instituto em causa. Até o direito comparado pode,
em muitas situações, ser admitido como fonte formal de direito, suprindo as
lacunas da lei (art. 4o da Lei de Introdução ao CC). Assim, o preceituado no
CC italiano, de 19429; como também no CC português, de 1966.
Ao seu turno, muitos são os julgados dos Tribunais brasileiros, admitindo
a cessão, em estudo, como a cessão de contrato de locação, quando
vedada à revelia do locador (STF, Relator Min. Abner de Vasconcelos); o
reconhecimento válido dessa cessão em ação renovatória (STF, Relator Min.
Luís Gallotti); a atribuição à cessão de crédito de efeito próprio da cessão
de contrato – a cessão da posição contratual pressupõe a existência de
contrato – base, em que participam apenas o cedente e o cedido, podendo
o cessionário figurar no processo como terceiro interessado, na ação de
rescisão contratual (STJ, Relator Min. Ari Pargendler); a licitude de
celebração entre as partes de cessão de posição contratual, englobando
créditos e débitos, com participação da arrendadora (em arrendamento
mercantil), da anterior arrendatária e de sua sucessora no contrato, pois o
ordenamento jurídico não coíbe a cessão de contrato, que implica a
transferência de um complexo de direitos, de deveres, débitos e créditos
(STJ, Relator Min. Nancy Andrighi)10.
21
ADIMPLEMENTOOU EXECUÇÃO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
1 Significado do termo adimplemento ou execução
Vimos, até este capítulo, além de outros aspectos da obrigação, suas
fontes (onde elas nascem), seu conceito, seus elementos e sua
classificação. Estudaremos, agora, seu adimplemento ou sua execução, ou
seja, a maneira pela qual a obrigação se cumpre.
Antes, devemos saber que adimplemento ou execução são palavras
sinônimas de pagamento, solução, implemento, entre outras.
Os romanos já escudavam-se, quanto ao pagamento, no aforismo
segundo o qual solução – ou pagamento – é a prestação daquilo que está
na obrigação (solutio est praestatio eius quod in obligatione est).
É bom fixar o sentido técnico-jurídico do vocábulo pagamento, pois o
primeiro pensamento que vem à mente, no significado popular, é o de que
seja ele a prestação de uma importância em dinheiro. Essa a significação
mais estrita da palavra, popular, vulgar. Na acepção mais ampla, entende-
se pagamento como toda e qualquer maneira de extinção obrigacional. Até
a prescrição estaria enquadrada nesta última hipótese.
Já, em sentido técnico, na ciência jurídica, pagamento é o implemento, o
adimplemento, o cumprimento, a execução normal da obrigação.
2 Elementos do pagamento
No pagamento estão retratados três elementos indispensáveis, sendo que
o primeiro é o vínculo obrigacional, que é uma causa; o segundo é o sujeito
ativo, ou seja, quem paga, e, finalmente, o sujeito passivo, que é quem
recebe o objeto da prestação jurídica.
É de ver-se, desde logo, que, não havendo vínculo obrigacional, entre os
sujeitos, não há que falar-se em pagamento, pois só deve pagar quem se
obrigou; e o deve ao credor, com quem se obrigou na relação jurídica. Por
isso, sem vínculo, não nasce a obrigação de pagar, sendo certo, mesmo,
que só deve pagar o devedor ao credor a que se vinculou, pois se pagar a
pessoa errada estará pagando mal, em consequência do que não se
extinguirá a obrigação.
O princípio que norteia a matéria é conhecido: quem paga mal paga duas
vezes.
O sujeito ativo é quem paga o objeto, o pagador, o devedor da obrigação,
chamado tradente, reminiscência do pagador romano, o tradens, que
efetivava a tradição (traditio), entrega de determinado objeto.
O sujeito passivo é quem recebe a coisa, o recebedor, o credor da
obrigação, que os romanos cognominavam de accipiens, o accipiente.
Pelo que vocês estão vendo, há, em matéria de pagamento, uma
inversão de elementos, comparativamente com os da obrigação.
Realmente, o sujeito ativo do pagamento, o pagador, é o sujeito passivo
da obrigação, o devedor, sendo que o sujeito passivo do pagamento, o
recebedor, é o sujeito ativo da relação obrigacional, o credor.
Isso porque o direito e o dever são correlatos, como certamente
consignou o adágio latino ius et obligatio sunt correlata. É correta a
expressão porque, quando o devedor, sujeito passivo da obrigação, dá início
à execução obrigacional, dá mostras de querer pagar, ele passa de sujeito
passivo dessa obrigação a ativo do pagamento, iniciando o exercício de um
direito, o de pagar.
Pelo quadro, analisem melhor:
3 Pagamento puro e simples
Estudaremos, nos capítulos seguintes, as normas que regulamentam o
pagamento puro e simples, ou pagamento voluntário, que se realiza,
espontaneamente, pelo devedor, para depois estudarmos outros meios,
complexos, de pagamento.
22
SUJEITO ATIVO E PASSIVO DO PAGAMENTO
1 Normas quanto ao pagador
Estudaremos, em seguida, as normas que disciplinam o sujeito ativo do
pagamento, que é, como vimos, o devedor na obrigação, o solvens.
Primeiramente, respondendo à pergunta: quem deve efetuar o
pagamento?
O Código Civil brasileiro, em seu art. 304, caput, menciona que “qualquer
interessado na extinção da dívida pode pagá-la”, completando, no parágrafo
único desse dispositivo legal, que “igual direito cabe ao terceiro não
interessado”.
Ora, é de ver-se, no caso, que a lei possibilita a qualquer pessoa efetuar
o pagamento de qualquer débito.
Entretanto, existem duas categorias de solvens: o interessado e o não
interessado.
O primeiro interessado na extinção obrigacional é o devedor, que se
encontra, diretamente, preso na relação jurídica junto ao credor.
Contudo, é possível que existam, na obrigação, terceiros interessados.
Terceiros, porque nela não figuram quer como devedores, quer como
credores; interessados, porque, estando vinculados aos laços obrigacionais,
como é o caso, por exemplo, de um subinquilino, de um fiador, veem
possibilidade, a qualquer momento, de um agravamento de sua posição.
É o caso, como foi referido, do subinquilino, que, em razão de cessão pelo
inquilino, que lhe foi feita, do contrato de locação, corre o risco de ser
despejado por falta de pagamento, se não liquidar os aluguéis em atraso.
Por outro lado, o fiador, na mesma situação de terceiro interessado, pois,
caso o devedor (afiançado) não cumpra a obrigação assumida, o fiador será
responsável pelo pagamento, vendo, com esse inadimplemento, agravada
sua situação jurídica.
Mas, não parou aí o legislador pátrio, pois admitiu igual direito de
pagamento ao terceiro não interessado, mostrando, entretanto, que, se
este pagar em seu nome, terá direito, tão somente, a reembolsar-se do que
pagou, sem qualquer direito a sub-rogação; todavia, se o terceiro não
interessado pagar em nome do devedor, fará doação a este, sem qualquer
direito a reembolso. É o que se depreende da combinação do parágrafo
único do art. 304 com o art. 305, ambos do CC brasileiro.
Assim, podemos esquematizar a matéria:
Esclarecendo melhor, o terceiro não interessado é o que não está,
originariamente, vinculado à obrigação; ele surge como verdadeiro intruso
na relação obrigacional: é um parente, ou um amigo, por exemplo, que vai
saldar o débito por questão meramente moral.
A lei, como examinado, nega sub-rogação nos direitos do credor por parte
desse terceiro não interessado, porque, não fazendo parte da relação
jurídica, não pode este substituir o credor por ele pago para executar o
devedor (sub-rogação). A intromissão nos laços obrigacionais primitivos
deveu-se, tão só, à sua iniciativa.
Pode, entretanto, o devedor opor-se, fundado em justo motivo, à
realização do pagamento por esse terceiro não interessado, não sendo,
caso o mesmo venha a efetuar-se, obrigado a qualquer reembolso, a não
ser que esse pagamento lhe aproveitasse, conforme estabelecia o art. 932
do CC de 1916.
Esse art. 932 do CC de 1916, que foi alterado pelo art. 306 do novo CC,
estabelece que o devedor não se obriga a reembolsar terceiro que efetua
pagamento de seu débito, desde que aquele desconheça o pagamento ou
ao mesmo se oponha, mas, “se o devedor tinha meios para ilidir a ação”.
Assim, afasta o novo CC, nesse passo, a ideia do benefício que possa ter
sido auferido pelo devedor, para enfatizar que só se eximirá do reembolso o
devedor quando tiver “meios para ilidir a ação”. A redação do texto
analisado deixa a desejar, principalmente, quanto a esta última expressão,
muito generalizada. Tem-se a impressão de estar o mesmo dispositivo
referindo-se à ação do terceiro, mas isso não seria possível, mormente se o
devedor desconhecesse o pagamento por ele realizado. No caso, a
referência é aos meios de defesa do devedor junto a seu credor, ilidindo a
ação deste, na cobrança de seu crédito.
O art. 307 do mesmo Código estabelece aptidão especial do solvens para
que o pagamento, por transmissão da propriedade, seja eficaz. Não basta,
aqui, a capacidade normal do agente, diante dos preceitos genéricos do
nosso Código. É preciso que ele tenha capacidade para alienar o objeto da
prestação jurídica. Se for, entretanto, esse objeto fungível, ressalta o
parágrafo único desse dispositivo legal, ou seja, se a coisa puder substituir-
se por outra da mesma espécie, quantidade e qualidade, recebendo-a e
consumindo-a o credor, estando este de boa-fé, nada mais poderá do
mesmo reclamar o devedor, ainda que este não pudessealienar dito objeto.
Fica, assim, respondida a pergunta: “Quem deve realizar o pagamento?”
que havíamos feito.
2 Normas quanto ao recebedor
Iremos, agora, ocupar-nos da solução de outra importante indagação: a
quem deve ser feito o pagamento?
Isto porque é preciso pagar a quem, realmente, deva receber, pois quem
paga mal paga duas vezes, diz o adágio já citado.
Nosso Código Civil estabelece que o pagamento deve fazer-se ao credor
ou ao seu representante, conforme preceitua seu art. 308.
Como credores entendem-se, também, os que os substituíram na
titularidade do crédito, seja a título universal, como é o caso do herdeiro, do
legatário, seja a título particular, como, por exemplo, o cessionário e o sub-
rogado.
Há que fazer-se o pagamento, ainda, à pessoa capaz de dar a devida
quitação, pois, sem esta, validamente realizada, não se liberta o devedor
dos laços obrigacionais.
Assim, é completamente nulo o pagamento feito ao credor absolutamente
incapaz, mesmo que esteja o devedor de boa-fé, pois os atos dos
absolutamente incapazes, relacionados, como sabemos, no art. 3o1 do
nosso CC, não produzem quaisquer efeitos jurídicos.
Já com relação aos relativamente capazes, não tendo o solvens (pagador)
conhecimento da relativa incapacidade, estando, pois, de boa-fé, é válido o
pagamento. Entretanto, mesmo conhecendo a relativa incapacidade, será
eficaz o pagamento se o que assiste o menor ratificá-lo, ou se restar
provado que com ele beneficiou-se o incapaz, tudo a inferir-se do
ensinamento do art. 310 do CC.
Pode acontecer, por outro lado, que o credor, por dever a outrem, tenha
seu crédito por este (credor do credor) penhorado ou impugnado
judicialmente. Se o devedor, apesar de ter sido intimado desse ato judicial
(penhora ou impugnação), realizar o pagamento ao seu credor, este
pagamento não valerá ao promovente da medida judicial, que poderá,
como autoriza o art. 312 do nosso Código, forçar esse devedor a pagar
novamente, podendo, entretanto, reembolsar-se este do que pagou ao seu
credor. Isto porque o devedor, ciente de que o objeto, que deveria pagar,
estava contrariado judicialmente, efetivou pagamento, assim mesmo, ao
credor, frustrando o terceiro, credor deste credor.
Por outras vezes, o credor tem, apenas, aparência de credor, não o sendo
na realidade; é o chamado credor putativo. Nesse caso, se o devedor a ele
efetuar o pagamento, este será válido se aquele estiver de boa-fé, ignorar
por completo a situação. O CC reconheceu a validade do pagamento
realizado nessas condições do art. 309.
Exemplificativamente, seriam válidos os pagamentos feitos ao herdeiro
aparente do falecido credor, uma vez que esse herdeiro sempre foi tido
como único descendente do de cuius.
Também, se alguém se intitula proprietário de uma casa e a aluga a
outrem, que paga, regularmente, os aluguéis, caso fique provada a boa-fé
deste e que aquele não seja o legítimo proprietário do imóvel, válidos serão
os pagamentos dos aluguéis realizados.
Tem-se, no caso, sentido que o princípio da nulidade dos negócios
jurídicos fica, de certa forma, abalado, pois efeitos defluem de situações
totalmente nulas, como as mostradas nos exemplos. No primeiro não houve
descendência, não podendo existir herdeiro; no segundo não houve locação,
por faltar qualidade de proprietário ao que alugou o prédio. Entretanto,
mesmo assim, consideram-se válidos os pagamentos havidos. É que, neste
caso, mais alto se alça o princípio da boa-fé, norteador supremo do Direito.
Ele é a única coluna do Templo do Direito que não pode ruir, em qualquer
momento, sob pena de negar-se o próprio fundamento da ciência jurídica.
Pode, ainda, como visto, fazer-se o pagamento ao representante do
credor.
A representação pode ser de três tipos: legal, judicial e convencional.
A representação legal é a que decorre de dispositivo de lei. Ela é
estabelecida pela lei. Dessa forma, os pais são representantes legais dos
filhos, como mostra o art. 1.690 do CC. São, também, representantes legais
os tutores e curadores, na forma que a lei determinar, com relação aos
menores, interditos e ausentes. Ainda, aos cônjuges compete a
representação legal da família, consoante estabelece o art. 1.567 do CC. O
representante da massa falida, por exemplo, é o administrador judicial,
segundo dispõe o parágrafo único do art. 76 da Lei n. 11.101, de 9 de
fevereiro de 2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência).
A representação judicial estabelece-se por determinação do Juiz, por
nomeação deste, como é o caso do depositário judicial.
A representação convencional é a que provém da convenção, do
mandato, tanto podendo ser expressa como tácita. Pode o credor nomear
determinado indivíduo seu procurador, mandatário, firmando a competente
procuração, onde deverão constar os poderes para receber e dar quitação,
principalmente. É de cautela que o devedor fique com cópia autenticada
desse mandato para poder comprovar, futuramente, que pagou bem, ou
seja, ao representante do credor. Isto porque, sendo, somente, exibida a
procuração, após o recebimento pode a mesma desaparecer, não havendo,
dessa forma, prova do pagamento, como veremos mais adiante. A não ser
que essa procuração tenha sido outorgada por instrumento público. Neste
caso, basta ao devedor, que paga, anotar o livro e folha do Tabelião em
que o mandato foi lavrado.
Quanto ao mandatário tácito, a própria lei civil o menciona, em seu art.
311, pelo qual o portador da quitação está autorizado a receber o
pagamento. Neste caso, o cobrador, que, de posse do recibo, assinado pelo
credor, efetua a cobrança e o recebimento da soma nele consignada,
entregando-o ao devedor, é procurador tácito desse credor.
Entretanto, é bem de notar-se que a parte final desse dispositivo de lei
acrescenta: “salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí
resultante”. Aqui, uma presunção iuris tantum, que admite prova em
contrário. Assim, no caso do exemplo citado, deve o pagador tomar as
cautelas legais, verificando se quem está portando a quitação é empregado
do credor ou se está a mandado dele, pois ninguém pode excluir a hipótese
de ter sido dito recibo extraviado, estando em mãos indevidas.
É de ver-se, por outro lado, que, como refere a segunda parte do art. 308
do CC, o pagamento feito a terceiro, em regra, não vale. O Código,
entretanto, nesse ponto, quer impedir o locupletamento, o enriquecimento
indevido, mencionando que, embora feito a terceiro, valerá se for ratificado
pelo credor, ou seja, se este confirmar que recebeu o pagamento, feito por
via do referido terceiro, indiretamente. A outra hipótese é a de o
pagamento, executado por meio do terceiro, aproveitar, total ou
parcialmente, ao credor. Se restar provado que o credor teve qualquer
benefício, embora feito o pagamento a terceiro, não autorizado ao
recebimento, essa vantagem será descontada do que ele tiver que receber.
É um princípio de justiça.
Melhor analisaremos toda a matéria até aqui explanada, com relação a
quem deve ser feito o pagamento, pelo quadro adiante:
23
LUGAR, TEMPO E MODO DO PAGAMENTO
1 Normas quanto ao lugar do pagamento. Dívida quesível e
portável
Estudaremos, aqui, as regras do pagamento atinentes ao lugar em que
ele se realiza, quando e de que maneira.
Assim, primeiramente, é de saber-se onde, em que lugar, deve ser feito o
pagamento. No domicílio do devedor, no do credor, ou em outro lugar
qualquer?
O art. 327 do CC estatui que o pagamento deve efetuar-se no domicílio
do devedor, logicamente, à época em que tiver de executar-se a obrigação.
Acrescenta, entretanto, esse dispositivo de lei: “... salvo se as partes
convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza
da obrigação ou das circunstâncias”.
Isso quer dizer que, em princípio, o pagamento deve ser feito no domicílio
do devedor. A dívida, neste caso, será quesível, ou seja, deve ser cobrada,
buscada, pelo credor no domicílio do devedor. Tudo indicaque a palavra
quesível encontra origem no verbo latino quaero, is, sivi, situm, ere, da
terceira conjugação, que significa buscar, inquirir, procurar, informar,
indagar, perguntar.
Por exemplo, nada estando estipulado no contrato de locação quanto ao
lugar em que devam ser pagos os aluguéis, eles devem ser cobrados pelo
credor (proprietário da coisa locada, locador) no domicílio do devedor
(inquilino, locatário).
É de lembrar-se, por outro lado, de que, às vezes, consta,
expressamente, no contrato, a obrigação do devedor de levar o débito ao
domicílio do credor ou onde este indicar. Neste caso, então, a dívida será
portável, levável, pois o devedor deverá portá-la, levá-la à presença do
credor.
No caso do exemplo dado, constando no contrato a obrigação de
pagamento dos aluguéis no domicílio do locador, proprietário do objeto
locado, o inquilino deverá efetuá-lo nesse local, sob pena de
descumprimento obrigacional.
O termo portável encontra sua origem no verbo latino da primeira
conjugação porto, as, avi, atum, are, que significa levar, portar, transportar.
No Direito inglês, no sistema da Common Law, fala-se em dívida querable
e portable, e, no Direito francês, em quérable e portable, vocábulos esses
muito usados em nossa Doutrina e Jurisprudência.
Já vimos que a regra geral de que a dívida é quesível é quebrada só pelas
quatro hipóteses constantes da segunda parte do já referido art. 327, ou
seja, quando as partes convencionarem diversamente, quando o contrário
dispuserem as circunstâncias, a natureza da obrigação ou a lei.
Já percebemos, examinando a primeira hipótese, que as partes podem
convencionar, livre e expressamente, estabelecendo no contrato onde deva
realizar-se o pagamento, e que só no silêncio da convenção é que impera o
princípio geral da dívida quesível.
Quanto à segunda hipótese, é de notar-se que, embora omisso o
contrato, quanto ao lugar do pagamento, este presume-se pelas próprias
circunstâncias do negócio, que impõem outro local de pagamento que não o
do domicílio do devedor, como é o caso, por exemplo, do empregador que
remunera os seus funcionários no local de trabalho. Por outro lado, se duas
pessoas saem de sua cidade e, em viagem, uma vem a emprestar dinheiro
à outra, com a condição de que seja devolvido por ocasião de sua volta,
claro está que o devedor deverá restituir a soma que lhe foi emprestada na
cidade de onde partiram. A convenção, nestes casos, ante as circunstâncias
negociais, é tácita.
Pela terceira hipótese, a natureza da obrigação, por si, mostra, às vezes,
o lugar do pagamento, sendo praticamente impossível a estipulação de
outro local. Pode-se dizer, aqui, da venda a vista com pagamento do preço
contra a entrega da mercadoria. Ora, tanto a coisa vendida deve ser
entregue, como pago o preço, no local da entrega. Se uma empresa vende
tapetes para serem colocados em determinado lugar, nesse lugar é que
deve realizar-se o pagamento (entrega dos tapetes e sua colocação).
Já a quarta hipótese relaciona-se com os casos de pagamento, cujo lugar
é determinado por lei. A lei é que fixa o local de pagamento, como acontece
com as dívidas fiscais, que devem ser pagas na repartição competente.
O art. 328 do CC é exemplo típico de indicação legal do lugar do
pagamento, quando alude que, “se o pagamento consistir na tradição de
um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde este
se acha”. Entretanto, está com razão João Franzen de Lima 1, quando afirma
“que as hipóteses figuradas nesse dispositivo são mais de exceção imposta
pela natureza da obrigação do que pela lei. Esse dispositivo poderá
desaparecer do Código sem que as situações nele previstas se alterem nos
efeitos visados”.
A expressão prestações relativas a imóvel, que tem sido criticada por
nossos juristas, principalmente por Clóvis Beviláqua, deve ser entendida
como significando as despesas relativas a serviços, construções e suas
reparações etc., que só podem realizar-se no local do imóvel.
O art. 329, sem correspondente no CC de 1916, refere-se à possibilidade
de pagamento em outro local, que não o determinado, sem prejuízo ao
credor, desde que ocorra motivo grave. Ressalte-se que uma certa
instabilidade, insegurança de dizer, decorre da expressão motivo grave,
muito genérica e que será interpretada pelo Juiz, de caso para caso
concreto, de acordo com as suas circunstâncias. Assim, se o devedor
entender grave determinado motivo e alterar o lugar do pagamento,
deverá, caso o credor recorra ao Judiciário, aguardar a manifestação desse
órgão, que dirá da correção do procedimento do devedor ou não.
Por outro lado, o art. 330, que também não encontra correspondente no
Código de 1916, estabelece uma presunção, ao nosso ver, iuris tantum, pois
admite prova em contrário, segundo a qual a reiteração de pagamento em
outro lugar, diverso do estabelecido no contrato, leva à renúncia tácita do
credor, relativamente a esse local, marcado no contrato. Entendo
inadequada a expressão renúncia tácita, pois a renúncia deve ser sempre
expressa. Melhor que se entenda como alteração tácita do contratado.
2 Normas quanto ao tempo do pagamento
Quanto ao tempo, o pagamento deve executar-se no vencimento da
obrigação, não podendo, em regra geral, o credor exigi-lo antes de vencido
o prazo.
3 Obrigações sem prazo e sem condição (puras)
Há obrigações, entretanto, que não possuem tempo determinado,
vencimento fixo.
Quando a obrigação não possui prazo ou condição para seu cumprimento
(obrigação pura e simples), o objeto de sua prestação é exigível
imediatamente. Aliás, é o que reza o art. 331 do CC, que, todavia, admite a
existência de disposição legal em contrário.
Realmente, nosso Corpo Legislativo Civil refere vários artigos,
amplamente citados por nossos doutrinadores, nesse sentido.
Assim, o art. 592 estatui que, no caso de mútuo (empréstimo de coisa
fungível), não tendo sido convencionado, expressamente, prazo para
restituição da coisa mutuada (emprestada), os prazos serão os que se
elencam em seus três incisos. O primeiro determina que, se o mútuo for de
produtos agrícolas, seja para o consumo, seja para semeadura, a restituição
deverá ser efetuada até a próxima colheita. O segundo inciso confere o
prazo de 30 (trinta) dias, pelo menos, até prova em contrário, para a
devolução do dinheiro emprestado. O terceiro inciso autoriza ao mutuante
(emprestador), caso seja o mútuo de qualquer outra coisa fungível, a
fixação do prazo, que não deve ser marcado arbitrariamente, entendo.
Melhor seria que a lei tivesse estabelecido um prazo mínimo, fosse de 30
(trinta) dias, a exemplo do inciso anterior, pois, interpretando-se friamente
o dispositivo em causa, chega-se à conclusão da possibilidade do
empréstimo, concomitantemente com o pedido de restituição do bem
mutuado.
Por outro lado, esse art. 331 deve ser combinado com o 134 do CC, pois
este, na Parte Geral do Código, repete o preceito daquele, nos seguintes
termos: “Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde
logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de
tempo.”
Em certas situações, entretanto, torna-se impossível aplicar o princípio
constante desses artigos, como, por exemplo, no caso de alguém que
empresta (dá em comodato) a outrem um ônibus para a realização de uma
viagem de recreio; não havendo prazo estipulado, entende-se que ele o foi
pelo tempo indispensável à realização de dita viagem.
O art. 581 do nosso CC consigna essa atenuante à regra acima retratada,
dizendo, em sua primeira parte, que, se no comodato (empréstimo gratuito
de coisa infungível) as partes contratantes não tiverem convencionado
prazo para a devolução da coisa emprestada, “presumir-se-lhe-á o
necessário para o uso concedido”.
O referido art. 134 menciona, também, a hipótese de ter a execução de
realizar-se “em lugar diverso”.
Aqui, também, vê-se a impossibilidade de cumprimento obrigacional
imediato. Suponhamque alguém se obrigue a dar a outrem determinado
objeto e que este se encontre em local distante. É óbvio que a obrigação
não poderá cumprir-se imediatamente, pois necessitará o devedor de tempo
suficiente para trasladar a coisa da prestação.
Cumpre observar, nesta oportunidade, que restou consagrada a regra
geral segundo a qual, não havendo prazo estipulado para o pagamento,
este poderá ser, a qualquer momento, exigido pelo credor; entretanto, é
preciso que ele, credor, dê ao devedor conhecimento de sua pretensão por
meio de interpelação, consoante determina o art. 726, parágrafo único, do
CC, pois só após a efetivação da mesma é que estará em mora, em
demora, em retardamento no cumprimento obrigacional, o devedor. O CPC
brasileiro regulamenta, a partir de seu art. 726, a matéria relativa às,
notificações e interpelações, entre os procedimentos cautelares específicos.
4 Obrigações com prazo e condicionais (impuras)
Estudaremos, agora, as obrigações com prazo ajustado (a termo) e as
condicionais.
Essas duas espécies de obrigação podem ser chamadas impuras, pois
estão modificadas em sua estrutura, ora pelo prazo, ora pela condição.
As obrigações com prazo ajustado devem ser cumpridas no prazo – é o
que se deduz dos arts. 331 e 397 do CC.
Realmente, porque, sendo ajustada época para o pagamento, o prazo
avençado deverá ser observado, tanto que o Código não fez a essa hipótese
menção direta, dizendo que, “não tendo sido ajustada época para o
pagamento”, este é exigível imediatamente (art. 331), pois que, se
convencionado o prazo, deverá ser o mesmo respeitado.
É, também, de ver-se que o devedor restará inadimplente, descumpridor
de sua obrigação, caso não a execute em seu termo, em seu vencimento
(art. 397, caput). Aqui o adágio romano dies interpellat pro homine (o dia,
do vencimento, interpela pelo homem); quer dizer que o devedor, pelo
simples vencimento da obrigação, já está chamado a seu cumprimento, sem
necessidade de qualquer interpelação, notificação ou protesto. Aqui, como
vimos, o contrário ocorre, relativamente às obrigações sem prazo ajustado.
Nestas, a interpelação, a notificação e o protesto são necessários, no campo
do Direito Civil, pois que, não havendo prazo avençado, é preciso que o
devedor tome conhecimento da exigência do credor, do seu propósito de
receber.
A título de ilustração, a necessidade desse aviso ao devedor, como
frisado, só existe no Direito Civil, com relação às obrigações sem prazo
avençado, pois que ele será desnecessário quanto às obrigações com
vencimento estipulado.
No Direito Comercial, em qualquer caso (fosse a obrigação com ou sem
prazo estipulado), era necessária, sempre, a interpelação do devedor e por
via judicial, como reclamavam os arts. 138 e 205 do Código Comercial
brasileiro, de 1850, hoje revogados.
A matéria está unificada no atual CC, não podendo falar-se em
tratamento diferenciado ao comerciante.
O prazo pode ser ajustado pelas partes, determinada ou
indeterminadamente. Assim, por exemplo, se alguém se obriga junto a
outrem a entregar determinado objeto em determinado dia, mês e ano,
está obrigando-se por tempo determinado. Todavia, é possível que, por
liberalidade do credor, conceda este prazo indeterminado, indefinido,
possibilitando ao devedor que pague quando puder ou lhe convier. Na
primeira hipótese, caso o devedor não pague, provando o credor que ele
possui meios possibilitadores do pagamento, poderá cobrar seu crédito.
Basta provar que o devedor pode pagar, ou seja, está em condições de
realizar o pagamento. Na segunda hipótese, já o mesmo não será possível
pois o devedor recebeu o benefício de escolher a época do pagamento e de
efetuá-lo, se quiser.
Outras vezes, o prazo vem estabelecido na própria lei, como já visto,
quando da análise do art. 581, que fixa, no comodato (empréstimo), por
presunção, o prazo necessário ao uso da coisa emprestada, para ser
devolvida depois desse prazo, se as partes contratantes não o tiverem
convencionado.
Também os arts. 1.531 e 1.532 e art. 71 da Lei n. 6.015/73 (Registros
Públicos) e arts. 2o e 3o da Lei n. 1.110/50 (Reconhecimento dos efeitos
civis do casamento religioso), no processo de habilitação para casamento,
conferem o prazo de 3 (três) meses aos nubentes, a partir da declaração de
que estão habilitados a casarem-se, para realizarem o matrimônio.
Assim, como em muitos outros casos, a lei incumbe-se de fixar prazos.
As obrigações condicionais, por sua vez, devem ser cumpridas na data do
implemento da condição, diz o art. 332 do CC; quer dizer: quando se
verificar a condição.
Na Parte Geral do nosso Código, encontramos, do art. 121 a 130,
disciplinadas as condições, principalmente as suspensivas e as resolutivas.
Pois bem, vale lembrar o conceito de condição para sabermos que ela
subordina o efeito do ato jurídico a um evento futuro e incerto. É preciso,
assim, que algo no futuro, que pode, ou que não pode, acontecer, ocorra
para que o ato jurídico produza, validamente, os seus efeitos.
Por exemplo, quem promete um prêmio a determinado competidor, sob
condição suspensiva, se este competidor ganhar a competição, fará jus ao
prêmio. Vejam que o evento futuro (ganhar a competição) é incerto, pois
poderá o competidor ganhar ou perder. Neste tipo de condição (suspensiva)
o efeito do ato (dar o prêmio) fica suspenso, protelado.
Já na condição resolutiva, o próprio nome diz, ela provoca a resolução do
ato, cujos efeitos já estavam fluindo. Se alguém confere prêmio, lembrando
as circunstâncias do exemplo dado, sob pena de restituição pelo
competidor, caso não se saia vencedor na competição, observem, o prêmio
já foi entregue. O ato de doação do mesmo já começou a produzir efeitos,
que, entretanto, serão resolvidos, finados, se o competidor perder, ou serão
confirmados, validados, definitivamente, se for vencida a competição por
ele.
A parte final do citado art. 332 atribui ao credor a prova de que o devedor
teve conhecimento do implemento da condição, pois este tem de cumprir a
obrigação na data desse evento.
Analisem o quadro abaixo, que resume a matéria estudada:
5 Cobrança antecipada do débito
A possibilidade de cobrança antecipada da dívida pelo credor, que
encontra fundamento no art. 333 do CC, mostra, dessa forma, esse
dispositivo em que há casos em que o credor pode exigir seu crédito antes
de vencido o prazo ajustado no contrato ou determinado na lei.
Refere-se esse artigo ao credor. E quanto ao devedor? Pode ele pagar
antes do vencimento?
A resposta é positiva, pois, em regra, é o próprio Código que o afirma, por
seu art. 133, o prazo presume-se em proveito do devedor, salvo se for
estabelecido expressamente na convenção em benefício do credor ou de
ambos os contratantes, ou se resultar das circunstâncias.
Em princípio, como vemos, o prazo estabelece-se em favorecimento do
devedor, para que ele tenha tempo ao cumprimento de seu dever jurídico.
Assim, pode ele renunciar a esse benefício e pagar, antecipadamente, salvo
as situações antes mencionadas, previstas em lei. Entretanto, o mesmo não
se dava no Direito Comercial, que, por seu revogado art. 431, dava força ao
credor, que não era obrigado a receber seu crédito antes de vencido o
prazo, dispositivo legal, ao meu ver, mais correto, que deveria ter sido
seguido pelo CC.
Atualmente, o credor só poderá recusar o recebimento de seu crédito, em
pagamento antecipado, quando o prazo for estabelecido a seu favor, ou nas
hipóteses prefixadas na lei.
Pode o prazo ser estabelecido a favor do credor, expressamente, por
exemplo, num contrato de compra e venda de material de construção. Um
particular adquire, antecipadamente, no início da construção de sua casa,
todo o material necessário à obra, estipulando prazo para sua entrega. Não
pode, assim, o devedor querer entregar os azulejos, por exemplo, antes do
prazo de 6 (seis) meses, fixado no contrato, pois o credor previu que nesse
prazo erguerá as paredes da construção, nãolhe sendo interessante receber
ditos azulejos antes dessa época, para não arcar com os ônus de
armazenagem, além dos riscos quanto à conservação do objeto.
Precisamos, nesta oportunidade, analisar algumas situações relativas a
prazos preestabelecidos na lei, quanto à possibilidade de cobrança
antecipada da dívida pelo credor.
O art. 333 do CC admite três hipóteses, em seus incisos, nesse sentido.
A primeira refere-se à abertura de falência ou de concurso de credores.
Quando executado o devedor, pode estar falido ou pode acontecer que seus
bens não bastem ao pagamento de todo o débito e que outros credores
concorram ao recebimento de seus créditos, simultaneamente, contra o
mesmo devedor, caso em que será aberto o concurso creditório. Os
credores receberão seus créditos por rateio. Assim, o patrimônio do devedor
insolvente é dividido entre os credores. É por eles coletivamente executado.
Na segunda hipótese, trata o artigo citado de bens do devedor já
onerados (por hipoteca ou penhora, institutos que serão estudados no Livro
do Direito das Coisas), que sofrem penhora (nova oneração), quando
executados por outro credor. Dessa forma, por exemplo, se alguém toma
emprestado de outrem uma soma em dinheiro, comprometendo-se a
devolvê-la 3 (três) meses após, dando uma coisa de seu patrimônio (uma
mobília) em penhor (em garantia) e se, depois de 2 (dois) meses, essa
coisa vem a ser penhorada em execução promovida por outro credor,
restará vencido, antecipadamente, o prazo referido de 3 (três) meses.
Da mesma forma, na hipótese terceira, a lei considera vencido
antecipadamente o prazo se, tendo sido dadas garantias do débito pelo
devedor ao credor, sejam quais forem, elas cessarem ou se tornarem
insuficientes e, tendo sido intimado o devedor, este não reforçá-las.
O art. 1.425 do CC também refere situações que acarretam o vencimento
antecipado da dívida, não só no caso de cair o devedor em insolvência ou
falir, mas também de perecer ou de ser desapropriado o objeto da
prestação dado em garantia, entre outras.
A Lei de Recuperação Judicial extrajudicial e falência (Lei n.11.101, de 09-
02-2005), em seu art. 77, declara que a falência acarreta o vencimento
antecipado de todas as dívidas do falido.
Visto o pagamento com relação ao tempo de sua execução, cumpre,
agora, saber o modo de sua realização.
6 Normas quanto ao modo do pagamento
Quanto ao modo, o pagamento deve fazer-se dentro do rigor
obrigacional. A obrigação deve ser cumprida com toda a fieldade, em seus
exatos termos, moldes e limites, sem distorções.
Por exemplo, se convencionarem as partes o pagamento de determinada
mercadoria, parte num local, parte noutro, com determinados cuidados
quanto à sua segurança, em certo tempo, todas estas situações devem
cumprir-se à risca, com todo o zelo.
24
OBJETO DO PAGAMENTO. DÍVIDA EM DINHEIRO E DE VALOR
1 Considerações preliminares
O objeto do pagamento é o que deve ser prestado na obrigação, sendo
certo que as normas a ele relativas encontram-se espalhadas pelo Código
Civil.
Assim, o art. 313 desse mesmo Código pondera que o credor de
determinado objeto não pode ser obrigado a receber outro, ainda que de
maior valor, bem como o art. 314, que não autoriza o pagamento por
partes, quando não convencionado, mesmo que o objeto da prestação seja
divisível, ambos os dispositivos legais já devidamente comentados nos
capítulos precedentes.
2 Conceito e diferença entre dívida em dinheiro e de valor
Cumpre, antes de tudo, diferenciar o que seja dívida em dinheiro e dívida
de valor; esta é o pagamento de soma de dinheiro, que representa
determinado valor, pois esse dinheiro não é, por sua valia nominal, o objeto
da prestação, mas sim o meio de medi-lo, de valorá-lo.
Dívida em dinheiro é a que se representa pela moeda considerada em
seu valor nominal, ou seja, pelo importe econômico nela consignado.
Já a dívida de valor é paga em dinheiro, que visa a medir o real valor do
objeto da prestação.
Na primeira, esse objeto é o próprio dinheiro; na segunda, o dinheiro
valora o objeto.
Como exemplo de dívida em dinheiro, podemos citar o mútuo
(empréstimo) em que, sem maiores estipulações, alguém toma emprestado
certa soma em dinheiro, comprometendo-se a devolvê-la dentro de
determinado prazo.
Para figurar, exemplificativamente, a dívida de valor, basta que se atente
à prestação de alimentos. O pagamento de pensão alimentícia é,
tipicamente, dívida de valor, pois o devedor deve ao credor não
determinada soma de dinheiro, mas a que for necessária à subsistência do
credor dessa pensão.
Também é, indiscutivelmente, dívida de valor a indenização devida em
razão das desapropriações. O Poder Público expropriante, por exigência
constitucional (art. 5o, XXIV), há que pagar ao expropriado prévia e justa
indenização, o que quer dizer que o valor do bem expropriado, obtido
mediante avaliação, é que se faz devido, e não, meramente, o valor inicial
depositado no processo por esse Poder Público. A indenização necessita de
ser justa. Deve ser paga ao expropriado não uma soma em dinheiro,
simplesmente, mas uma importância que corresponda ao valor da coisa
desapropriada.
O pagamento em dinheiro, concernente às dívidas em dinheiro, consiste,
assim, na modalidade de execução obrigacional que importa a entrega de
uma quantia em moeda corrente, pelo devedor ao credor, com liberação
daquele. É um modo de pagamento que deve realizar-se, em princípio, em
moeda corrente, e pelo valor nominal, conforme o art. 315, salvo o disposto
nos artigos a ele subsequentes.
O § 1o do art. 947 do CC de 1916, revogado pela Lei n. 10.192 de 2001,
possibilitava às partes estipularem o pagamento em uma determinada
espécie de moeda, nacional ou estrangeira, bem como, ainda, o art. 1.258
do mesmo Código de 1916, o mútuo (empréstimo) em moedas de ouro e
prata, e que derrogados foram pelo revogado Dec. n. 23.501, de 27 de
novembro de 1933, que fulminava de nulidade todas as estipulações de
pagamento em ouro ou em moeda que não a nacional. Só em alguns casos,
e devidamente regulados por lei, é que se excluíam os efeitos desse
Decreto, como, por exemplo, nos contratos que objetivavam a importação
de mercadorias do estrangeiro, matéria regulamentada pela Lei n. 28, de 15
de fevereiro de 1935, também revogada.
O Dec. n. 23.501/33, citado, surgiu para impedir que essas estipulações
de pagamento em ouro ou em qualquer espécie de moeda estrangeira se
realizassem em desrespeito da moeda nacional.
Foi a desvalorização de nossa moeda que determinou essa, entre outras
medidas saneadoras de nosso Governo. A inflação grassou entre nós,
tomando conta de tudo, asfixiando a economia nacional, bem melhor, hoje,
depois do processo de verdadeira recuperação por que está passando.
É bem de ver-se, entretanto, que o alcance do mencionado Dec. n.
23.501/33 era no sentido de proibir aquelas estipulações em detrimento da
moeda nacional.
Ao seu turno, o Dec.-lei n. 857, de 11 de setembro de 1969, que
consolidou e alterou a legislação sobre moeda de pagamento de obrigações
exequíveis no Brasil, revogou, expressamente, por seu art. 4o, não só o Dec.
n. 23.501, de 27 de novembro de 1933, bem como legislação esparsa,
especificamente, a Lei n. 28, de 15 de fevereiro de 1935, o Dec.-lei n. 236,
de 2 de fevereiro de 1938, o Dec.-lei n. 1.079, de 27 de janeiro de 1939, o
Dec.-lei n. 6.650, de 29 de junho de 1944, e o Dec.-lei n. 316, de 13 de
março de 1967, mantendo-se a suspensão do § 1o do art. 947 do nosso CC
(o Dec.-lei n. 238, de 28-2-1967, por seu art. 6 o, já revogara o Dec. n.
23.501/33).
Embora revogados esses diplomas legislativos, seu espírito permanece no
revogador que, em apertada síntese, declara, no seu art. 1o, que se
consideram nulos, pleno iure, os “contratos, títulos e quaisquer documentos,
bem como as obrigações, que, exequíveis no Brasil, estipulem pagamento
em ouro, em moeda estrangeira ou, por alguma forma, restrinjam ou
recusem, nos seus efeitos,o curso legal do cruzeiro” (hoje real). As
exceções programam-se em seus arts. 2o e 3o, muito limitadamente.
Lembre-se, nesse passo, em confirmação do que vem sendo exposto, de
que os §§ 1o e 2o do mencionado art. 947 do Código Civil de 1916 estiveram
com sua vigência suspensa por força da Medida Provisória n. 2.074-72, de
27 de dezembro de 2000 (DOU de 28-12-2000), que dispôs sobre medidas
complementares ao Plano Real, encontrando-se, atualmente, revogados
pela Lei n. 10.192, de 2001.
Assim, se duas pessoas firmam, no Brasil, um contrato de locação predial
estipulando o aluguel mensal de quinhentos dólares, claro está que, em
princípio, nula é a cláusula. Por outro lado, se a obrigação de pagar em
moeda estrangeira, validamente firmada no exterior, e se o documento, que
a contiver, vier a ser executado no Brasil, nada impede que isso ocorra
(também pelo revogado Dec.-lei n. 6.650, de 29-6-1944); terá, todavia, o
pagamento que converter-se em moeda nacional.
Suponhamos que alguém firme um cheque de cinco mil dólares nos
Estados Unidos da América do Norte, contra um Banco de Nova Iorque, e
que, quando da apresentação desse cheque naquele Banco, por não possuir
suficiente provisão de fundos, seja protestado. Se o devedor tiver, também,
além do de Nova Iorque, domicílio em São Paulo, poderá ser executado
neste último, devendo, entretanto, ser compelido ao pagamento dos cinco
mil dólares, neste foro, que não poderá negar validade a um ato jurídico
perfeito realizado no estrangeiro, devendo, contudo, ser convertidos os
dólares em reais, no meu entender, à época do pagamento.
Veja-se, porém, que, em um País como o nosso, com a moeda a
desvalorizar-se dia a dia, antes do Plano Real, o problema do pagamento
em dinheiro agravava-se com perspectivas sombrias ao Direito, pois
qualquer prazo, e mesmo atraso, na realização obrigacional desse tipo
colocava o credor em verdadeira desvantagem perante o devedor.
3 Cláusula de escala móvel e evolução do sistema corretivo da
moeda
Diante desse problema da constante perda valorativa do nosso dinheiro,
aplicou-se e aplica-se, muito, entre nós, a cláusula de escala móvel,
corretiva do valor do objeto da prestação. Melhor dizendo, se o proprietário
de uma loja a alugar a um comerciante, poderão fixar no contrato de
locação comercial que o aluguel seja, automaticamente, atualizado, de
acordo com o índice escolhido pelas partes. Daí o nome de cláusula de
escala móvel, pois essa cláusula, que fixa o valor do aluguel, estará,
sempre, sendo alterada, de acordo com o aumento mencionado.
Podiam as partes, livremente, escolher índices corretivos, como os
editados pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), pela Prefeitura Municipal de
São Paulo (índices que acompanham o aumento do custo de vida), pelo
Ministério do Planejamento (relativos aos aluguéis), ou, ainda, pelo valor
das coisas (do café, da gasolina) ou serviços, ou, ainda, de moedas
estáveis.
Entretanto, a Lei n. 6.205, de 29 de abril de 1975, proibiu o
reajustamento clausular com base no salário-mínimo (art. 1o), sugerindo
que ele se desse até o limite da Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional
(ORTN).
Pela Lei n. 6.423, de 17 de junho de 1977, ficou vedada a estipulação de
cláusula de escala móvel, por outro índice que não fosse a variação nominal
da ORTN (art. 1o e § 3o).
Lembre-se, entretanto, de que, no art. 2o dessa mesma Lei, assentou-se
que esta não se aplicava aos contratos em que houvesse obrigação de
venda de bens, para entrega futura ou prestação ou fornecimento de
serviços a serem produzidos, pois, nesses casos, o preço poderia sofrer
reajuste em razão do custo de produção ou da variação no valor do preço
dos insumos utilizados. Essa situação legal não foi alterada pelo “Plano
Cruzado”, conforme adiante se percebe (art. 7o, § 3o).
Com a criação do Plano Cruzado, o Dec.-lei n. 2.284, de 10 de março de
1986, por seu art. 7o, confirmando o mesmo artigo do decreto-lei anterior,
n. 2.283, de 27 de fevereiro de 1986, proibiu, sob pena de nulidade,
cláusula de reajuste monetário nos contratos de prazos inferiores a um ano,
sendo certo que possibilitou a inclusão dessa cláusula nos contratos e nas
obrigações por prazo igual ou superior a 12 (doze) meses, mas desde que
vinculada à OTN, criada em substituição à ORTN, pelo art. 6o desses
mesmos decretos-leis.
Com a desindexação da economia, pelo Dec.-lei n. 2.290, de 21 de
novembro de 1986, revogou-se, expressamente, o art. 7o do Dec.-lei n.
2.284/86 (art. 8o), estabelecendo o art. 2o, daquele, que somente as
obrigações contratuais por prazo igual ou superior a 12 meses poderiam
conter “cláusula de revisão livremente pactuada pelas partes, vinculadas a
índices setoriais de preços ou custos, que não incluam variação cambial”.
Todavia, as obrigações contratuais realizadas no mercado financeiro deviam
regular-se pelo Conselho Monetário Nacional (§ 1o). Também os contratos
de locação de imóveis podiam conter “cláusula de revisão do aluguel”, por
período igual ou superior a 12 (doze) meses (§ 3o).
Institui-se o Cruzado Novo pela Lei n. 7.730, de 31 de janeiro de 1989,
que congelou os preços, estabelecendo regras de desindexação da
economia.
Assim, pelo art. 13 dessa mesma Lei, as obrigações pecuniárias,
constituídas no período de 1 de janeiro de 1988 a 15 de janeiro de 1989,
sem cláusula de correção monetária ou com ela prefixada, foram
convertidas, no vencimento, na forma ali estabelecida (§ 1o). Ressalte-se
que a Lei n. 7.738, de 9 de março de 1989, facilitando a execução da Lei n.
7.730/89, possibilitou a cláusula de reajustamento de preços, tão somente,
nos contratos com prazo superior a 90 (noventa) dias (art. 3o).
A seu turno, a Lei n. 7.774, de 8 de junho de 1989, substituiu o índice de
reajustamento com base na OTN, por índices nacionais, regionais ou
setoriais de custos ou preços que refletissem a variação do custo de
produção ou do preço dos insumos utilizados, nos contratos em execução,
cujo objeto fosse a produção ou o fornecimento de bens para entrega
futura, a prestação de serviços contínuos ou futuros, a realização de obras e
naqueles relativos a operações de alienação de bens imóveis não
abrangidos pelos normais do Sistema Financeiro de Habitação (SFH).
Nessa lei proibiu-se cláusula de reajustamento de preços com prazo
inferior a 90 (noventa) dias (art. 4o).
Por outro lado, adotando a Medida Provisória n. 57, de 22 de maio de
1989, que autorizou o Ministro da Fazenda a emitir Bônus do Tesouro
Nacional (BTN), a Lei n. 7.777, de 19 de junho de 1989, fixou as
características do BTN.
O art. 6o da mesma Lei possibilitou cláusula de referência monetária, com
base no valor do BTN, com prazo superior a 90 (noventa) dias. Esse prazo
desapareceu, em face da Lei n. 7.801, de 11 de julho de 1989.
A Lei n. 7.799, de 10 de julho de 1989, possibilitou a utilização do BTN
Fiscal, para atualização monetária de obrigações assumidas após seu início
de vigência (art. 1o, § 3o), adotando, também, o reajustamento
obrigacional, em BTN, nos moldes que preconizou a Lei n. 7.801, antes
mencionada.2
Enfim, com a Lei n. 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, instituiu-se o
Plano Real, com essa nova moeda e com a proibição de estipulações, em
seu art. 1o, parágrafo único, sob pena de nulidade, de:
I – pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o disposto
nos arts. 2o e 3o do Decreto-lei n. 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte final do art. 6o
da Lei n. 8.880, de 27 de maio de 1994; II – reajuste ou correção monetária, expressas em, ou
vinculadas a unidade monetária de conta de qualquer natureza; III – correção monetária ou de
reajuste por índices de preço gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção
ou dos insumos utilizados, ressalvado o disposto no artigo seguinte.
Arnoldo Wald3, em recomendável estudo monográfico sobre a cláusula de
escala móvel, também chamada cláusula número índice, escala de
escalonamentoou revisão, define “como sendo aquela que estabelece uma
revisão, preconvencionada pelas partes, dos pagamentos que deverão ser
feitos de acordo com as variações do preço de determinadas mercadorias
ou serviços ou do índice geral do custo da vida ou dos salários”.
Autores há que negam conveniência à cláusula de escala móvel, vendo na
mesma verdadeiro caráter inflacionário, como Sílvio Rodrigues4, que se
baseia em Michel Vasseur; outros há que a acolhem, como Caio Mário da
Silva Pereira e Arnoldo Wald, este último franco defensor do instituto.
Como ensinava Caio Mário da Silva Pereirat , defensor da cláusula de
escala móvel, embora com moderação, “o grande obstáculo à instituição
dessa cláusula” era
o preconceito nominalista. Nós vivemos sob o regime desta doutrina, e não temos facilidade de
compreender como o devedor da soma de Cr$ 100.000,00, em virtude de um contrato, tenha a
sua dívida elevada, nominalmente, para Cr$ 110.000,00, em razão do custo da vida ter-se
elevado de 10% (dez por cento) entre a data da obrigação e a do pagamento. Se atentarmos,
porém, em que esta cláusula é moralizadora, de vez que não traz enriquecimento para ninguém,
sentiremos que importa em restabelecer a justiça ferida pela inflação. Sob o domínio da teoria
nominalista em que vivemos é que surgem as injustiças: o devedor de Cr$ 100.000,00 libera-se
da obrigação mediante o pagamento de uma soma que tem apenas o nome de Cr$ 100.000,00,
embora na data do pagamento não valha mais do que Cr$ 90.000,00, por ter a moeda, entre
um e outro momento, perdido 10% (dez por cento) de seu valor aquisitivo (em moeda da
época).
É de ressaltar-se, nesse passo, que, embora sendo de extrema
necessidade a cláusula de escala móvel, ela situa-se em uma zona cinzenta,
entre os direitos individuais e os da coletividade.
Nada havia, então, na lei brasileira, que a invalidasse; lícita era, portanto,
não indo de encontro às leis de ordem pública.
Entretanto, caminhamos para uma era de sacrifícios dos direitos
individuais para prevalência dos interesses coletivos.
Caso típico foi a instauração do Dec. n. 23.501/33, que alterou o
liberalismo do Código Civil de 1916 e que limitou o campo de atuação da
cláusula móvel, que não podia quebrar as linhas gerais nesse Diploma
Legislativo traçadas, e repetidas, no revogado Dec.-lei n. 857/69, sob base
de que se vede a estipulação de pagamento em ouro ou por qualquer outro
meio que vise a recusar ou a restringir o curso forçado do Cruzeiro (hoje
Real).
Destaque-se, entretanto, que a cláusula de escala móvel, com as
restrições que vinham sendo impostas por legislação de emergência, não
podiam sofrer proibições absolutas, como o decreto legal de sua nulidade.
Essas leis de intervenção na ordem econômica também estão sujeitas ao
princípio de equidade, que rege, fundamentalmente, as relações
obrigacionais.
Assim, em determinada época de controle do Estado, com a aludida
intervenção, pode ele tentar a unificação de medidas de tratamento entre
as partes, criando uma justiça contratual, nos moldes do período de
exceção.
Como é fácil de notar, mesmo quando negada a aplicação prática da
cláusula de escala móvel, nessas épocas de emergência, como na de
congelamento dos preços, ela não é, nem pode ser, proibida nos contratos.
O que ocorre é a neutralização de seus efeitos durante o referido período.
Por isso, essa cláusula foi sempre válida, pois, albergando princípio de
equidade, não é contrária à ordem pública, aos princípios gerais de direito e
aos bons costumes.
A contratação dela era, mesmo, necessária para afastar o princípio do
nominalismo do Código Civil de 1916, segundo o qual deve pagar-se a
obrigação por seu valor nominal.
Nesses momentos de emergência, portanto, a contratação da escala
móvel era perfeitamente correta. Ela não é nula, mas ineficaz, durante o
tempo de congelamento, por exemplo.
Se a lei emergencial disser, portanto, que não pode existir cláusula de
escala móvel, em seu período de vigência, ela não quer impedir a
contratação nesse sentido, mas a eficácia do contratado, tão somente.
Ficam suspensos, neutralizados, os efeitos da cláusula, durante a
emergência.
Ressalte-se, entretanto, que o novo CC acolheu a utilização da correção
monetária, na fixação de preço por índices ou parâmetros (cláusula de
escala móvel), por seu art. 487, desde que possam ser objetivamente
determinados.
O novo CC, como visto, admite a possibilidade de os contratantes
basearem o preço em índices ou parâmetros. Podem eles, assim, estipular
cláusulas de escala móvel.
4 Inovações no atual Código Civil
Por todas essas situações, então existentes na vigência do CC de 1916, o
atual Código promoveu importantes modificações no sistema anterior,
acrescentando os três arts. 316 a 318, adiante analisados.
Possibilitando, primeiramente, em seu art. 316, às partes convencionar o
aumento progressivo de prestações sucessivas.
Nessas prestações futuras, as partes podem prever as variações
valorativas dos objetos de sua negociação, principalmente com relação ao
valor monetário.
Assim, podem acontecer modificações no estado desses objetos, que
tornem insuportáveis, a um ou a ambos os contratantes, o cumprimento
obrigacional.
Em face disso, o art. 317 possibilita ao Juiz de Direito, a pedido da parte,
atualizar o valor da moeda, quando houver desproporção manifesta entre o
valor da prestação devida e o do momento da execução, ocorrendo
“motivos imprevisíveis”.
Sempre no sentido de manter o equilíbrio da balança obrigacional, pois
ninguém deve sofrer perda em seu direito pela simples ação do tempo, o
que viria a beneficiar o devedor inadimplente, que, no mais das vezes, se
vale do Poder Judiciário para protelar o cumprimento de sua obrigação.
Esse o mesmo princípio que não poderia deixar de existir no preceituado
anterior, como demonstrado, pois a equivalência das prestações, no tempo,
se dá, ante a inflação, com a correção monetária.
Entretanto, esse aludido art. 317 não satisfez, pois só possibilitava ao
Magistrado a atualização monetária, quando houver solicitação da parte (“a
pedido da parte”), e quando aquele entender (“poderá o Juiz corrigi-lo”).
O projeto 634-B, por seu art. 317, havia sanado essa falha, assentando
que, ocorrendo essa situação, “o juiz determinará a correção monetária,
mediante aplicação dos índices oficiais, por cálculo do contador”.
Todavia, alterou-se a redação desse dispositivo projetado, voltando-se à
situação primitiva, estabelecendo: “Quando, por motivos imprevisíveis”
(volta, aqui, a teoria da imprevisão), “sobrevier desproporção manifesta
entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá
o juiz” (facultativo) “corrigi-lo, a pedido da parte” (não pode o juiz agir de
ofício, deve haver provocação da parte), “de modo que assegure, quanto
possível, o valor real da prestação”. Esta é a redação do art. 317 do atual
CC.
Diferentemente do princípio da onerosidade excessiva, a teoria da
imprevisão é impossível de aplicar-se à inflação, como já reconhecido pelo
STF, por voto de seu Ministro Aldir Passarinho5. Por isso, seria conveniente a
eliminação dessa expressão, por motivos imprevisíveis, futuramente
adotando, não a teoria da imprevisão, mas, tão somente, o princípio da
onerosidade excessiva, conhecida como lesão enorme (laesio enormis), no
Direito Romano justinianeu.
Pelo princípio da onerosidade excessiva, basta o desequilíbrio contratual,
para que se deva reequilibrar a relação jurídica, ante um prejuízo
insuportável (alea extraordinaria).
Entendo, todavia, que, mesmo com a intervenção do Juiz, a pedido da
parte, com a tentativa de revisão dos moldes contratuais, como verdadeiro
árbitro, procurando salvar o contrato, pode, ainda, continuar insuportável o
cumprimento da obrigação, por uma ou por ambas as partes; mesmo
porque o Juiz, agindo como árbitro, não pode estabelecer cláusulas ou
regras contratuais. Nesse caso, resolve-se o contrato, voltando as partes aoestágio anterior à contratação.
Nesse caso opera-se a regra contida no art. 478 do CC, caso não seja
evitada a resolução pela oferta de modificação equitativa expressa no art.
479 do CC. Pelo primeiro dispositivo legal, “poderá o devedor pedir a
resolução do contrato”.
Por sua vez, o art. 318 do CC (art. 312 do anteprojeto inicial do CC, 316
do projeto 634 e art. 317 do projeto 634-B), enquadrando-se no espírito do
revogado Dec. n. 23.501, de 1933, já mencionado, e de sua legislação
posterior, declara “nulas as convenções de pagamento em ouro ou em
moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor
desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação
especial”.
5 Curso forçado e legal da moeda
Para que entendam melhor essa legislação, cumpre explicar que curso
forçado não é o mesmo que curso legal.
A moeda tem curso legal quando, sendo reconhecida pela lei, não pode
ser recusada. O credor deve aceitá-la, ficando, com o pagamento, liberado o
devedor.
Como acentua Caio Mário da Silva Pereira6, “curso legal é o efeito
liberatório nos pagamentos, que a lei atribui a uma ou mais moedas num
determinado país”.
O curso forçado da moeda existe, complementa esse mestre, “quando a
lei determina que um certo padrão monetário dotado de curso legal tem de
ser obrigatoriamente aceito pelo credor, não podendo ser recusado o seu
poder liberatório pela convenção das partes”.
Antes do Dec. n. 23.501/33, o dinheiro brasileiro, naquela época mil réis,
hoje real, tinha o curso legal, mas não forçado, pois que o devedor, por
convenção das partes, podia liberar-se, pagando em outra moeda. Após ele,
mesmo depois de revogado, e pelo espírito da legislação posterior,
instaurou-se o curso forçado, não cabendo mais escolha de outro padrão
monetário para pagamento. As partes, forçadamente, sem poderem
convencionar em contrário, só se podem utilizar do real, no pagamento em
dinheiro, salvo as exceções previstas, expressamente em lei.
6 Diferença entre cláusula de escala móvel e teoria da imprevisão
Não podemos confundir a cláusula de escala móvel com a teoria da
imprevisão. Aquela decorre de uma prévia estipulação em que as partes
contratantes escolhem os meios de atualização econômica do contrato; esta
independe de qualquer contratação e é aplicada pelo Juiz toda vez que para
uma das partes se tornar impossível, economicamente, a execução
obrigacional, em razão de brutal alteração na ordem das coisas. Os
romanos reparavam os efeitos dessa impossibilidade, que colocava em
desigualdade as partes no contrato, com a laesio enormis (onerosidade
excessiva), na época de Justiniano. Mais tarde, surge a cláusula rebus sic
stantibus, que, modernamente, ficou agregada à teoria da imprevisão.
O Código Civil de 1916 não sistematizou a matéria, sendo que a
jurisprudência considera essa cláusula rebus sic stantibus imanente em
todos os contratos, como se estivesse expressa, mas exigindo que a
alteração na relação jurídica ocorra por motivos imprevisíveis (expressão
esta que deve ser eliminada).
Suponhamos que um empreiteiro de obras contrate a construção de uma
casa por um preço determinado, calculando um lucro normal. Alterando-se a
situação econômico-financeira do País (aumento do preço dos materiais de
construção, de salários etc.), vê-se ele impossibilitado de, com o preço
contratado, sequer terminar dita obra. Ora, o Direito não pode acolher o
enriquecimento indevido, ficando o devedor em verdadeira situação
desesperadora e o credor enriquecido com a vantagem referida, tudo ante a
imprevisão da profunda modificação ocorrida.
Na parte referente aos contratos, tornaremos no volume da Teoria Geral
dos Contratos Típicos e Atípicos, com maiores explicações, ao assunto,
bastando, agora, a diferença apontada.
25
PROVA DO PAGAMENTO
1 Quitação, seus requisitos de validade e recibo
Prova-se o pagamento pela quitação, que libera o devedor do vínculo
obrigacional, que o prendia ao credor.
Essa prova não pode ser negada ao devedor, que efetua o pagamento de
seu débito, pois que, sem ela, estará ele sujeito à exigência de novo
pagamento, sem poder demonstrar que já cumpriu com seu dever jurídico.
Por isso, nosso Código estabelece, no art. 319, que o devedor, que realiza
o pagamento, tem direito à comprovação desse ato, a quitação, podendo
reter esse pagamento caso esta lhe seja negada pelo credor. Este artigo
fala em quitação regular e o seguinte completa, mencionando todos os
requisitos que a quitação deve conter, para ser regular, quais sejam: o valor
e a espécie da dívida, o objeto da quitação, o nome do devedor ou de quem
por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, devendo o recibo de
quitação ser assinado pelo credor ou por seu representante.
Assim, A, tendo recebido de B o aluguel de um imóvel, que locara a este,
diria, exemplificativamente, no recibo de quitação: Recebi, nesta data e
nesta Capital, de B (ou de alguém por ele) a importância tal, em moeda
corrente nacional, contada e achada conforme (ou: pelo cheque 3.412,
nesse valor, emitido nesta data, a meu favor, contra o banco tal), relativa
ao pagamento do aluguel do imóvel sito nesta Capital, na rua tal, número
tal, vencido em 3 de março passado, dando da soma recebida plena, geral e
rasa quitação, para não mais repetir, no presente ou no futuro, seja a que
título for, firmando, por ser verdade, o presente recibo (convém que conste,
se o pagamento for em cheque, que o recibo restará sem qualquer efeito
jurídico caso o cheque, por qualquer motivo, não seja pago). A data do
recebimento deve encimar a assinatura do credor (recebedor).
Apresentando a quitação esses requisitos, seja ela dada por escrito
público ou particular, produzirá todos os efeitos jurídicos, liberando o
devedor, pois que a lei civil estabelece, em seu art. 320, que ela vale
qualquer que seja a sua forma, desde que preenchidos aqueles requisitos.
Assim, valerá a quitação dada por instrumento particular, mesmo se for
público o contrato de que se originou a obrigação quitada.
Inova o atual CC, no parágrafo único de seu art. 320, ao admitir que,
mesmo sem o preenchimento dos aludidos requisitos, valerá a quitação, se
de seus termos ou das circunstâncias ficar provado que a dívida foi paga.
Sim, porque a finalidade do recibo é provar o pagamento do débito;
restando esse pagamento provado estará cumprida a exigência legal.
Assim, o comprovante de depósito bancário ou pagamento por cheque ou a
declaração do credor de que recebeu, entre outras situações, comprovam o
pagamento.
Se o credor recusar-se a dar a devida quitação, pode o devedor efetuar o
pagamento por meio de ação judicial (consignação em pagamento, que
estudaremos a seguir), valendo a sentença, que declarar feito o
pagamento, como prova deste.
2 Prova de pagamento pela entrega do título
Os arts. 324 e 321 do CC referem-se à prova de pagamento pela entrega
do título ao devedor.
Se o credor entregar ao devedor o título que lhe dá direito ao crédito, por
exemplo, uma nota promissória, presume-se realizado o pagamento ou
perdoado este, pois que o credor está se desfazendo da prova do seu
crédito; contudo, essa presunção admite prova em contrário; suponhamos
que o credor, cientificado de que tinha sido efetuado, em sua conta
bancária, depósito pelo devedor, equivalente ao débito, por malícia deste e
em conluio com um funcionário do banco, tenha entregue ao mesmo
devedor o título de seu crédito. Nesse caso, caberá ao credor provar, dentro
de 60 (sessenta) dias, a falta do pagamento, tornando sem efeito a
quitação pela entrega do referido título. É o caso, por exemplo, do credor
que entrega o título ao devedor para que este efetue o pagamento por
depósito, em sua conta bancária, da soma devida, situação em que o credor
deposita extrema confiança no devedor. Pode ocorrer, ainda, que o título
não tenha sido entregue ao devedor, mas por ele obtido criminosamente.
3 Perda ou extravio do título representativoda obrigação
Se ocorrer, entretanto, a perda ou o extravio do título, o Código autoriza
ao devedor que não pague antes de munir-se de uma declaração, que torne
aquele sem qualquer efeito jurídico. É o caso de ter o devedor confessado,
por um documento particular, uma dívida. Perdido este título, ao receber o
objeto da prestação, o credor é obrigado a declarar o mesmo sem qualquer
valia jurídica. Todavia, se este for transferível, e o credor, antes ou depois
de receber dito objeto, transferi-lo a terceiro de boa-fé, este ficará com
direito a exigir o recebimento do título e o devedor será compelido a pagar
novamente. Assim, a melhor solução, nesses casos, é pagar por via judicial,
em que serão, também, citados os terceiros, por edital, que, futuramente,
não poderão alegar desconhecimento quanto ao pagamento, judicialmente
realizado.
O § 2o do art. 200 do Projeto do Código de Obrigações do Prof. Caio Mário
da Silva Pereira previu a hipótese, nesse caso, de títulos ao portador ou à
ordem, que podem ser transferidos, cedidos, mostrando que essa
declaração pelo credor, ante a impossibilidade de devolução do título
(perda, extravio, não estar em poder do credor no momento da quitação
etc.), tornando-o inútil, só é possível se esse mesmo título for intransferível,
justamente para impedir que um terceiro o receba do primitivo credor,
estando de boa-fé e, por isso, autorizado ao recebimento do seu valor.
4 Pagamento em cotas sucessivas
Vejam, ainda, que o pagamento pode ser em cotas sucessivas,
periódicas. Nesse caso, o Código estabeleceu, no art. 322, outra presunção,
que também admite prova em contrário, segundo a qual, quitada a última
cota, consideram-se pagas as anteriores.
Imagine-se o inquilino, que paga mensalmente os aluguéis do prédio que
lhe foi alugado. Tendo ele, por exemplo, a quitação correspondente ao
aluguel do mês de julho de 2003, a presunção da lei é de que todos os
aluguéis anteriores foram pagos, pois, de ordinário, o locador (proprietário
do imóvel alugado) não iria receber o aluguel desse mês se não tivesse
recebido os anteriores. Todavia, ninguém nega que pode o proprietário, por
erro, consignar no recibo outro mês, que não seja o que está sendo objeto
da quitação, ou confundir-se na sequência numérica dos pagamentos.
5 Situação dos juros ante a quitação do capital
Outra presunção, a nosso ver iuris tantum, como as anteriores, ou seja,
admitindo prova em contrário, embora outros a entendam absoluta (iuris et
de iure), não admitindo comprovação em contrário, é a que se insere no art.
323 do CC, segundo a qual, sendo quitado o capital, sem ressalva quanto
aos juros, presumem-se estes pagos.
Isso porque os juros são acessórios do capital, devendo ser pagos em
primeiro lugar. Porém, é possível que o credor receba parte do capital e
prove, posteriormente, que restaram devidos determinados juros, nada o
impedindo, segundo nossa opinião, de cobrá-los.
6 Despesas com o pagamento e com a quitação
Resta, agora, saber por conta de quem correm as despesas com o
pagamento e com a quitação: por conta do devedor ou do credor?
Não se refere o Código, tratando do assunto no art. 325, às despesas
judiciais, que têm um tratamento próprio, mas às despesas indispensáveis à
realização extrajudicial do pagamento e da quitação. Assim, as despesas de
transporte do objeto da prestação, taxas bancárias e outras. Antes,
cogitava-se, quando era devida, da selagem do recibo. Configurava-se ela
uma despesa.
Esse artigo do Código atribui, salvo disposição em contrário das partes,
que essas despesas com o pagamento e com a quitação correm por conta
do devedor, mencionando que, ocorrendo aumento dessas despesas por
fato do credor, este suportará a despesa acrescida. Isso poderá ocorrer, por
exemplo, se o credor mudar de domicílio ou morrer, deixando herdeiros em
lugares diferentes. Havendo acréscimo de despesa, nessas situações, por
exemplo, por ele responderá o credor ou quem o suceda.
26
OUTROS MEIOS DE EXTINÇÃO OBRIGACIONAL
1 Generalidades
Até aqui, procuramos mostrar os lineamentos mais genéricos do
pagamento puro e simples, voluntário. Ainda dentro do grande tema do
adimplemento ou da execução obrigacional, enquadram-se outros meios de
extinção da obrigação, que serão analisados nas lições seguintes.
Assim, estudaremos as figuras jurídicas, na ordem do quadro abaixo:
pagamento em consignação
pagamento com sub-rogação
imputação do pagamento
dação em pagamento
novação
compensação
confusão
remissão das dívidas
Esses institutos jurídicos apresentam-se como meios complexos de
extinção da relação obrigacional.
27
PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO
1 Noções gerais
Quando, por qualquer razão, não for possível ao devedor efetuar o
pagamento, pura e simplesmente, deverá valer-se do pagamento em
consignação, que é o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da
coisa devida, com o fito de liberação obrigacional.
A consignação é, assim, um instituto jurídico colocado à disposição do
devedor para que ele, ante o obstáculo ao recebimento criado pelo credor
ou por quaisquer outras circunstâncias impeditivas do pagamento, exerça,
por depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, o
direito de pagar, libertando-se do liame obrigacional.
2 Natureza jurídica
A consignação, sempre, realizava-se por depósito em juízo do objeto da
prestação, apresentando, portanto, quando assim realizada, natureza
jurídica mista ou híbrida, pois o instituto jurídico, ao mesmo tempo que é
meio de execução de obrigação, comungando da rama do Direito Civil (arts.
334 a 345 do CC), participa, também, do Direito Processual Civil (arts. 539 a
549 do CPC brasileiro), ante sua realização em juízo, consoante mostrado
(depósito judicial).
Cumpre destacar que, com a reforma de nossa legislação processual civil,
o revogado art. 890 foi acrescido de quatro parágrafos, que já
possibilitavam o depósito extrajudicial, por estabelecimento bancário oficial,
onde houver, quando a obrigação for de pagamento em dinheiro. Esse
depósito é facultativo.
Se esse pagamento assim se efetivar, não haverá de se considerar mista
a natureza jurídica dessa nova espécie de consignação.
O atual CC inova nessa matéria, tornando mais prático esse instituto,
quando possibilita que possa o pagamento em consignação realizar-se,
também, em estabelecimento bancário.
O art. 334 refere-se a pagamento da coisa devida; entretanto, não sendo
dinheiro, torna-se impossível depositar outro objeto, por exemplo, uma
mobília, um automóvel, em estabelecimento bancário, que não está
preparado para tal situação.
Suponhamos que A queira efetuar o pagamento do aluguel de sua
moradia ao proprietário da mesma, B, e que este não queira, por qualquer
razão injusta, recebê-lo. O dever de A, de efetuar o pagamento, transforma-
se em direito, quando ele dá início à execução obrigacional. Assim, efetua o
depósito em favor de B, no estabelecimento bancário, ou ingressa contra B
com uma ação de consignação em pagamento, depositando esse aluguel,
caso B não possa ou insista em não receber o que lhe é devido.
Vê-se que o devedor está procurando libertar-se da obrigação de
pagamento do aluguel, depositando seu débito, para não sofrer,
futuramente, as consequências da mora (retardamento de cumprimento da
obrigação).
3 Depósito em estabelecimento bancário
Como visto, já era admitida no CPC a consignação em pagamento, por
depósito em estabelecimento bancário.
Nesse caso, o procedimento vinha tratado nos quatro parágrafos do art.
890 do CPC, com as regras ali constantes, no CPC de 2015, art.539.
Requisito primeiro é que o objeto da obrigação a ser depositado seja
dinheiro e que o estabelecimento bancário em que será realizado esse
depósito seja oficial, onde houver, situado no lugar do pagamento.
Desse modo, não havendo nesse local banco oficial, poderá realizar-se
em outro.
O dinheiro será consignado pelo devedor em conta com correção
monetária, em nome do credor,cientificando-se este dessa consignação por
carta com aviso de recepção ou de recebimento (AR), concedendo-se ao
mesmo credor o prazo de dez dias para sua eventual manifestação de
aceitação ou de recusa. Havendo aceitação, o pagamento realiza-se
levantando o credor a soma depositada.
Se nesse prazo não houver recusa ao depósito, tal fato implicará
concordância tácita do credor, ficando o devedor liberado da obrigação, e a
quantia depositada estará à disposição do credor.
Poderá, entretanto, o credor recusar, por escrito, essa oferta ao
estabelecimento bancário. Nesse caso, o devedor ou terceiro poderá propor
a ação de consignação em pagamento, no prazo de 30 dias, devendo
instruir sua petição inicial com a prova do depósito e da recusa.
Se o devedor ou terceiro não propuser essa demanda, no aludido prazo,
ficará ineficaz o depósito, podendo ele levantar o depósito.
Portanto, não havendo sucesso, nesse procedimento via bancária, nas
obrigações em dinheiro, não restará outro caminho ao devedor, ou
interessado em pagar, que o do judiciário; também quando o objeto do
débito não seja dinheiro.
4 Hipóteses de pagamento em consignação fixadas no Código Civil
A Lei Civil estabeleceu, no art. 335, as hipóteses em que ocorre a
consignação, que serão estudadas uma a uma, na sequência dos incisos
desse dispositivo legal.
Assim, se o credor não puder ou, sem justo motivo, se recusar a receber o
pagamento ou a dar quitação, devidamente, caberá a consignação.
Relembremos o exemplo dado anteriormente, relativo ao pagamento por
A a B do aluguel. Se B recusar-se a receber dito aluguel, por mero capricho,
para forçar uma rescisão contratual, a consignação será legítima e A será,
fatalmente, o ganhador da demanda. Se, contudo, B não quiser receber o
aluguel, porque o inquilino não quer acrescê-lo de um aumento, havido em
razão de lei, não terá propósito a consignação feita por A, em face do justo
motivo de recusa apresentado por B. Ninguém é obrigado a receber menos
do que lhe é devido.
Pode ocorrer, também, ainda no exemplo mencionado, que B não se
oponha ao recebimento do aluguel, mas que se recuse ao fornecimento do
competente recibo. Ora, como vimos no Capítulo 25, prova do pagamento, a
esta tem direito o que paga, podendo, se lhe não for fornecida, reter,
suspender o pagamento, efetuando este, para sua garantia, por meio de
depósito judicial ou em estabelecimento bancário, se for em dinheiro
(consignação).
Como já estudamos, em princípio, salvo se o contrário estipularem as
partes no contrato, a dívida é quesível, ou seja, buscável. O credor há que ir
ou mandar receber a coisa devida, de acordo com o que tiver sido
avençado, no tempo e no lugar convencionados. Caso assim não proceda,
ensejará que o devedor pague por meio da consignação.
Valer-se-á do depósito judicial o devedor que não conseguir localizar seu
credor, ou por ser desconhecido no local marcado para o pagamento (pode,
por exemplo, ter havido um erro na fixação contratual do domicílio do
credor, ninguém o conhecendo no local do pagamento), ou por se encontrar
ausente (fora de seu domicílio, sem que se tenham notícias suas, quando,
suponham, os integrantes da casa do credor informam sobre seu
desaparecimento – a ausência há que se declarar por sentença judicial), ou
por habitar em lugar incerto, ou de acesso perigoso, ou difícil.
Lugar incerto é o que não se pode precisar. Idealizem que o devedor
procure o credor e, não o encontrando, é informado pelos vizinhos de que
ele se mudou para outra cidade, sem que, todavia, possam esses vizinhos
fornecer o seu endereço. Já, se o lugar for de acesso perigoso, arrisca-se o
devedor para chega até lá, ou porque esteja esse local dizimado por uma
peste ou por outro motivo qualquer, que oponha obstáculos à visita normal
ao devedor. Se de difícil acesso, o lugar mostra-se com barreiras
intransponíveis, pelos meios normais de comunicação, por exemplo, se, por
um desabamento, ficou intransitável a estrada de acesso ao local do
pagamento, sem outro meio de comunicação.
Havendo dúvida sobre quem deva legitimamente receber a coisa devida,
o devedor corre o risco de pagar mal, tendo na consignação um meio eficaz
para pagar, legitimamente, sem riscos. Realmente, pode acontecer que
surjam divergências quanto ao fato de quem deva receber: quando dois
credores se mostram, ao mesmo tempo, interessados no recebimento,
havendo dúvida quanto à legitimidade do direito de crédito. É também o
que dispõe o art. 547 do CPC (examinar, ainda, o art. 548, do mesmo
Código).
Pode acontecer, ainda, que sobre o objeto a ser pago penda litígio, em
que um terceiro pretenda sobre ele exercer direitos, situação em que o
devedor depositará esse objeto, judicialmente, por meio de consignação.
Por outro lado, a mesma medida impõe-se quando o credor estiver
sofrendo execução coletiva de seus bens (concurso de preferência de
credores), posição em que os credores do credor do objeto a ser pago, pela
insolvência deste, executam seu patrimônio, inclusive o crédito relativo a
esse objeto. A recomendação legal da consignação, nesse caso, tem em
vista impedir que o credor receba o seu crédito e o desencaminhe, deixando
de pagar os seus credores.
A última consideração prevista, a autorizar a consignação, nesse mesmo
inciso, relaciona-se com o credor incapaz. O devedor não deverá pagar ao
credor incapaz, mas a quem de direito o represente; entretanto, se, por
qualquer motivo, for impossibilitado esse pagamento ao representante do
menor, deverá valer-se o devedor do depósito da coisa devida.
5 Requisitos de validade do pagamento por consignação
Diz o art. 336 que a consignação, para valer como pagamento, deve
preencher todos os requisitos de validez deste, tendo em vista as pessoas,
o objeto, o modo e o tempo. Quando estudamos o pagamento, esses
pressupostos de validade foram passados em revista e são repetidos, agora,
porque a consignação é uma espécie de pagamento, existente nos mesmos
moldes deste, que também se realiza por via judicial, daí, como vimos,
nessa hipótese, sua natureza mista. Assim, por exemplo, se alguém
consigna contra quem não é o credor, ou oferecendo objeto, que não seja o
devido, ou descumprindo as cláusulas ou condições contratuais (pagamento
em prestações, quando deva ser realizado, a vista, por exemplo), ou antes
de vencida a dívida, tendo o credor, por contrato, direito de recusar o
pagamento antecipado, não poderá valer-se desse instrumento
consignatório para escapar do vínculo da obrigação.
6 Levantamento do depósito
Do art. 338 ao art. 340, trata o nosso Código Civil do levantamento do
depósito, mostrando situações distintas, que vamos estudar.
A primeira situação, retratada no art. 338, prevê a possibilidade de
levantamento pelo devedor do objeto por ele depositado, antes de ser
aceito ou impugnado pelo credor, prescrevendo, entretanto, que, em caso
do referido levantamento ocorrer, subsistirá a obrigação, devendo esse
devedor pagar as despesas havidas.
Isso porque, aceitando o credor a oferta de pagamento, feita pelo
devedor, a execução obrigacional consuma-se, extinguindo-se o vínculo.
Não pode, nesse caso, o devedor ofertante desistir do pagamento,
levantando o objeto depositado, pois que, com a aceitação, ele já se
incorpora ao patrimônio do credor. Também, se este impugnar o depósito,
torna-se a coisa litigiosa, devendo as partes do processo aguardar a decisão
judicial.
A segunda posição é tomada pelo legislador pátrio civil no art. 339, que
cuida da impossibilidade do levantamento do objeto depositado
judicialmente, depois de julgado procedente o depósito, mesmo anuindo o
credor, quando existirem outros devedores e fiadores, tudo para resguardar
os direitos destes. Realmente, sendo julgado procedente o depósito, o
pagamento consuma-se, exaurindo-se a obrigação, com o automático
desligamento dos codevedores e fiadores, que não podem ser prejudicados
ou encontrar-se em insegurança. Se estes concordarem,todavia, com o
levantamento, cai o impedimento criado pela lei.
A terceira consideração legal, a do art. 340 citado, refere-se ao
levantamento do depósito judicial pelo devedor, com a aquiescência do
credor, depois da aceitação da coisa depositada ou da contestação da
demanda por parte deste. Nesse caso, contudo, perde o credor a
preferência e garantia a que tinha direito, restando desobrigados os
codevedores e fiadores, que não concordaram com esse levantamento. Isso
porque, concordando o credor com o levantamento, sem a anuência dos
demais implicados na obrigação, não pode prejudicar estes, por esse ato
unilateral de verdadeira renúncia.
Destaque-se que, se o pagamento, em dinheiro, der-se por depósito
bancário, por opção do devedor ou de terceiro, nos moldes do § 1o do art.
539 do CPC, em conta com correção monetária, o credor será cientificado
por carta com aviso de recebimento, para, no prazo de 10 (dez) dias,
manifestar sua recusa ao recebimento, como analisado atrás.
7 Consignação de coisa certa e incerta
Trataremos, agora, de analisar a consignação de coisa certa e de coisa
incerta, referida, respectivamente, a matéria nos arts. 341 e 342 do CC.
O primeiro dispositivo legal confere ao devedor de “imóvel ou de corpo
certo, que deva ser entregue no mesmo lugar” em que se encontra, a opção
ou de promover, diretamente, a consignação ou, antes, de citar o credor,
para que venha ele, ou mande alguém, receber esse objeto, sob pena de
depósito, em juízo, do mesmo. Como já vimos, corpo certo (coisa certa) é o
que se encontra perfeitamente determinado em seus contornos (espécie,
quantidade e qualidade). Também o imóvel.
O CPC estabelece, em seu art. 540, que o devedor pode ajuizar a ação
consignatória no foro em que se encontra a coisa devida, se esta for corpo
que deva ser entregue nesse local.
Por exemplo, pode ser mencionada a obrigação do devedor de entregar
um imóvel, que só pode realizar-se no local em que se encontra, ou uma
coisa móvel, cujo transporte não seja de obrigação do devedor, como
determinada mercadoria estocada em uma loja.
Entretanto, ensina Clóvis Beviláqua1, comentando o artigo 980 do CC
anterior, cujo texto corresponde ao atual art. 341, que, “se a coisa certa
estiver em lugar diferente daquele em que tenha de ser entregue”, imóvel
ou corpo certo, “correm por conta do devedor as despesas de transporte.
Somente depois de achar-se a coisa no lugar, em que se há de entregar, é
que se fará a intimação, ou a consignação”.
Se, por outro lado, a coisa for indeterminada, diz, impropriamente, o art.
342 do CC, competindo o direito de escolha ao credor, deverá este ser
citado para exercer esse direito, sob pena de perdê-lo.
Inicialmente, é de se ressaltar a erronia terminológica do Código, que se
refere a coisa indeterminada. Vimos, já, quando do estudo dos elementos
da obrigação, que o objeto desta deve ser lícito, possível, determinado ou,
pelo menos, determinável; daí, não se pode cogitar da categoria “coisa
indeterminada”. A coisa indeterminada não pode figurar no esquema
obrigacional, porque é inaproveitável, tornando impossível, fisicamente, o
cumprimento da obrigação. Imaginem que o devedor prometesse entregar
ao credor uma coisa, sem determiná-la, sendo, também, impossível sua
determinação futura, por exemplo, uma saca, um quilo, sem que se
mencionasse a espécie (saca de quê? de café? de milho?).
Na realidade, quis o Código referir-se à coisa incerta, indefinida, não à
indeterminada. Assim, a coisa incerta é perfeitamente aproveitável no
mundo jurídico, pois que lhe falta, tão somente, a qualidade, devendo, pelo
menos, indicar-se sua espécie e quantidade.
Dessa forma, se alguém promete entregar a outrem uma saca de café
(uma saca – quantidade, de café – espécie), falta ao objeto, tão só, a
qualidade, que, já vimos, diz a lei, não pode ser nem pior, nem melhor, mas
deve ser intermediária. Se couber ao devedor a escolha (direito que lhe
cabe em regra, quando não houver estipulação contratual em contrário), ele
consignará o objeto de qualidade média, sem necessidade de citar o credor.
Entretanto, se a escolha for deste, não poderá o devedor ficar,
eternamente, aguardando que essa escolha se realize, devendo, neste caso,
citar o credor para que ele exerça o direito de escolher o objeto a ser
consignado pelo devedor, sob pena de perder esse direito, que passará ao
devedor, que, exercendo-o, depositará o objeto que escolher.
Incidindo no mesmo erro do CC, o CPC, em seu art. 543, refere-se à
consignação de “coisa indeterminada”, estabelecendo, malgrado isso,
salutar preceito, segundo o qual, sendo a escolha do credor, terá este o
prazo de 5 (cinco) dias, se outro não constar da lei ou do contrato, a contar
de sua citação, para exercer esse direito de escolha, “ou para aceitar que o
devedor o faça”.
A perda do direito material (direito de escolha) é caso de decadência, não
podendo, mais, o credor, que se viu, assim, decair desse direito, exercê-lo.
8 Despesas da consignação
Resta, agora, saber quem deve pagar as despesas da consignação.
O art. 343 esclarece que, quando julgada procedente a consignação, o
credor responderá pelo custeio das despesas, e, em caso contrário, o
devedor. Quem perde a demanda deve arcar com o pagamento das custas.
O devedor, que deposita o objeto, é autor da ação, e o credor, que
obstaculou, impediu o pagamento, por exemplo, é o réu. Pode acontecer,
como vimos, que o credor oponha obstáculos ao recebimento, entretanto,
baseado em justo motivo.
Um único problema, contudo, existe. Se o devedor promove ação
ofertando o objeto da prestação ao credor e este, sem impugnar a
demanda, o recebe, não haverá perdedor nem ganhador no processo,
devendo o autor, devedor, que exerceu seu direito de pagar, forçadamente,
em juízo, arcar com as despesas judiciais. Parece-nos, neste caso, que,
havendo a oferta do objeto pelo devedor e a concordância do credor no
recebimento do mesmo, tal fato importa, por parte deste, confissão de que
o que lhe foi pago era-lhe realmente devido, tendo, assim, causado
incômodo ao devedor, que teve de se valer do Poder Judiciário para
exercitar seu direito de cumprir sua obrigação. Esta deveria ser a presunção
da lei, iuris tantum, admitindo, assim, prova em contrário.
Parece ter sido essa a orientação do CPC, no parágrafo único de seu art.
546, pois, após estatuir que o Juiz julgará procedente o pedido, condenando
o réu nas custas e na verba advocatícia, não sendo oferecida contestação
no prazo, e ocorrentes os efeitos da revelia, acrescenta, no referido
parágrafo, que o mesmo deve acontecer se o credor receber e der quitação.
9 Prestações periódicas
Quando se tratar de prestações periódicas, sendo consignada a primeira,
pode o devedor continuar a depositar, no mesmo processo, e,
independentemente de formalidades, as demais prestações que forem
vencendo, desde que esses depósitos se realizem até 5 (cinco) dias da data
do vencimento. É o que autoriza o art. 541 do CPC.
10 Outras regras processuais
É importante acentuar, nesse ponto, o que deve o consignante requerer
em sua petição inicial, ou seja, o depósito judicial que pretenda realizar
(dinheiro ou outro objeto), no prazo de 5 (cinco) dias, depois de deferido, e
a citação do demandado credor, para levantá-lo ou apresentar sua
contestação. É o que determina o art. 542 do CPC.
Por outro lado, o demandado poderá alegar que não houve recusa ou
mora, de sua parte, no recebimento do objeto da prestação consignada, ou
que recusou esse recebimento de maneira justa, ou, ainda, que o depósito
foi extemporâneo ou fora do local de pagamento, ou, também, que não foi
integral.
Esse preceituado do caput do art. 544 da lei processual é de caráter
facultativo, enunciando-se, nos incisos I a IV, as hipóteses que poderão ser
arguidas, que não são taxativas, portanto.
Contudo, é muito importante o parágrafo único desse dispositivo legal,
com a redação dada pela Lei n. 8.951, de 13 dedezembro de 1994, pois
obrigava o demandado, que alegasse insuficiência do depósito, a indicar o
montante que entendesse devido. Essa matéria é referida, atualmente, no
art. 544, parágrafo único.
A grande utilidade dessa estipulação é a de evitar procrastinações.
Realmente, porque impugnar o montante depositado significa pretender
outro, que, sendo conhecido pelo consignante, se aceito, poderá completar
o depósito, evitando-se o prosseguimento da demanda. Esse complemento,
no prazo de 10 (dez) dias, é possibilitado pelo caput do art. 545 do mesmo
Código, a não ser que o inadimplemento obrigacional acarrete a rescisão do
contrato.
Acrescentaram-se, ainda, a esse artigo, dois parágrafos de grande
utilidade, pela mesma mencionada Lei n. 8.951/94, repetidos no atual art.
545 do CPC.
O primeiro possibilita ao demandado levantar, desde logo, mesmo ante a
alegação de insuficiência do depósito, a quantia ou a coisa depositada,
liberando-se o consignante, desse modo, parcialmente. Circunscreve-se o
processo quanto à parcela controvertida. Muito lógico que a lide exista, tão
só quanto ao que for impugnado.
O segundo determina que deverá, sempre quando possível, o Juiz
estabelecer, na sentença, o montante devido, quando decidir pela
insuficiência do depósito. Assim, poderá o credor, no mesmo processo,
promover a execução desse montante, que valerá como título executivo.
28
PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO
1 Sub-rogação real e pessoal
Primeiramente, é bom que se perceba o sentido da palavra sub-rogação
que nos orienta, por si, ao entendimento do instituto jurídico, que nomina.
Já, no latim, subrogo, as, avi, atum, are, significava sub-rogar, substituir,
pôr uma coisa no lugar de outra (sub--rogação real) ou substituir uma
pessoa por outra (sub-rogação pessoal).
Na sub-rogação real, uma coisa substitui-se por outra, devendo ser
observadas as mesmas situações já existentes com relação ao bem
substituído. Há alguns casos de sub--rogação real espalhados em nosso
Código Civil, como, por exemplo, o retratado no art. 1.425, inciso I (reforço
ou substituição do bem, dado em garantia, por outra, quando ocorrer sua
deterioração ou depreciação; vence-se a dívida se o devedor, intimado, não
reforçar ou substituir essa garantia), e no art. 1.911, parágrafo único
(alienação de bens com cláusula de inalienabilidade – deve o produto
converter-se em outros bens, que ficarão substituídos nas obrigações dos
primeiros).
2 Noções gerais
No pagamento com sub-rogação, vamos estudar a substituição pessoal.
Imaginem que um terceiro interessado, por exemplo, um fiador, seja
compelido a efetuar o pagamento por não ter o devedor cumprido sua
obrigação. Como esse terceiro é interessado, já sabemos, ele tem direito à
sub-rogação, tem direito a substituir-se ao credor, por ele pago para
executar o devedor.
Essa substituição não rompe os laços obrigacionais, que ficam,
entretanto, estremecidos, digamos assim.
Percebam pelo esquema adiante:
Observem que o devedor é que deveria ter cumprido sua obrigação, mas
não o fez. O fiador, terceiro interessado, porque estava de certa forma
preso à obrigação, na qualidade de garantidor, é forçado a pagar ao credor,
que sai da relação jurídica obrigacional, para que, em seu lugar, entre esse
fiador, que passa a ser o novo credor, a cobrar do devedor tudo o que
deveria este pagar ao primitivo credor. É como se a obrigação sofresse um
estremecimento, com a saída do credor pago e a entrada, em seu lugar, do
terceiro interessado, autor do pagamento.
Como vemos, o pagamento realizado não exauriu a obrigação, mas
operou uma substituição de pessoas.
3 Conceito
Marcel Planiol2, conceituando o instituto, com muita felicidade, afirma que
o pagamento com sub-rogação é um pagamento não liberatório para o devedor, porque não é
feito por ele, e a sub-rogação que o acompanha é uma instituição jurídica em virtude da qual o
crédito pago pelo terceiro subsiste em seu proveito e lhe é transmitido com todos os seus
acessórios, se bem que ele seja considerado como extinto relativamente ao credor.
Melhor seria que a conceituação não repetisse o definido, mencionando
que “pagamento é um pagamento”. Por outro lado, em nosso modesto ver,
não pode a sub-rogação considerar-se instituição, mas instituto jurídico.
Também quanto ao terceiro, a menção correta deve ser terceiro
interessado, pois certo é que o terceiro não interessado, que paga, não tem
direito à sub-rogação, mas, tão somente, a reembolso, se pagou em nome
próprio, pois, se executou o pagamento em nome do devedor, fez a ele
doação, sem possibilidade de qualquer reivindicação (reembolso).
Tanto o terceiro interessado como o coobrigado podem pagar ou
emprestar o suficiente para a execução obrigacional, sub-rogando-se nos
direitos do credor, por ele pago.
Quanto ao pagamento pelo coobrigado, podemos imaginar o avalista que
paga o título (nota promissória, por exemplo) e que, depois, executa o
emitente que deveria tê-lo pago.
Mário Rotondi3 desconsidera o pagamento por sub-rogação, mostrando
que ele não promove a extinção da obrigação que, ficando, tão somente,
modificada, sofre uma alteração subjetiva “porque se muda só o credor”.
Entretanto, é bem de se ver, ocorre na sub-rogação uma extinção
obrigacional só com relação ao credor, que nada mais poderá reclamar,
depois de receber seu crédito do terceiro interessado ou do coobrigado.
Isto fez com que Giorgio Giorgi4 se referisse à sub-rogação como “uma
figura jurídica anômala e difícil de definir-se”, acrescentando que, “em
suma, pode dizer-se que é uma ficção jurídica, pela qual se extingue o
crédito, face ao credor, mas não para o devedor; e o terceiro, que paga,
toma o posto do credor satisfeito”.
4 Sub-rogação legal
Existem duas espécies de sub-rogação: a legal e a convencional. A
primeira, que se consuma por vontade da lei, e a segunda, pela vontade
das partes.
A sub-rogação legal, que se opera pela força da lei, em proveito daquele
que paga, sem que nenhuma vontade, do credor ou do devedor, seja
necessária ou possa se opor, como ministra Jean Carbonnier 5, comentando
o art. 1.251 do Código Civil francês, foi prevista em nosso CC no art. 346,
em seus três incisos.
O primeiro deles enuncia a sub-rogação legal em favor “do credor que
paga a dívida do devedor comum”.
Como se sente, é preciso que existam, pelo menos, dois credores, de um
mesmo devedor, sendo um deles titular de crédito privilegiado, e, ainda,
que este receba o que lhe for devido do titular do outro crédito.
O segundo inciso do dispositivo legal, em exame, mostra que ocorre,
ainda, sub-rogação legal em favor “do adquirente do imóvel hipotecado,
que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o
pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel”.
Essa disposição é de pouquíssima utilidade prática, pois o adquirente de
um imóvel hipotecado, pagando ao credor hipotecário, vai sub-rogar-se nos
direitos deste, que terão de se exercer sobre esse mesmo imóvel, de sua
propriedade. É como se ele fosse executar seu próprio patrimônio. Sob esse
aspecto, a utilidade do instituto jurídico em causa é nenhuma.
Entretanto, existindo outros credores não hipotecários, sub-rogando-se
esse adquirente nos direitos do credor hipotecário por ele pago, fica
garantido quanto àqueles.
Resta, agora, analisar o terceiro e o último inciso do art. 346, que
menciona a sub--rogação legal em favor “do terceiro interessado, que paga
a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte”.
O devedor solidário, por exemplo, ao pagar a dívida toda pela qual se
obrigou com outro ou outros, codevedores, fica sub-rogado nos direitos do
credor por ele pago. Também é o caso do fiador que paga a dívida do
afiançado.
Em suma, o terceiro interessado, como já examinado, é o que, não
participando, diretamente, da relação jurídica obrigacional, está preso a ela,
podendo sofrer as consequências do não cumprimento obrigacional pelo
devedor.
A leiquer proteger esse terceiro, dando-lhe as mesmas condições de
recebimento e garantias do crédito, havidas pelo credor, que dele recebeu e
por ele foi substituído, sem solução de continuidade.
Por exemplo, se um avalista paga sozinho uma nota promissória, restará
titular do crédito desse título, nas mesmas condições em que era o credor
por ele pago.
Se, por outro lado, duas pessoas se obrigaram a entregar a outra um bem
indivisível (uma mesa, por exemplo), uma delas, só, efetuando a entrega,
ficará sub-rogada nos direitos do credor, que dita mesa recebeu, para se
assegurar do recebimento da cota referente ao outro devedor. Isto porque
quem entregou a mesa não a devia por inteiro, somente a entregando de
forma integral ante a impossibilidade natural do fracionamento do objeto.
5 Sub-rogação convencional
Cumpre-nos, agora, estudar a sub-rogação convencional, retratada nos
dois incisos do art. 347 do CC, que deriva, como vimos, do poder da
vontade das partes.
Realmente, o credor, recebendo de um terceiro o que lhe é devido,
poderá transferir-lhe todos os direitos de seu crédito, sem que haja
necessidade de qualquer anuência do devedor. Esta sub-rogação, que deve
ser expressa, como bem mostra o art. 348, é uma espécie de cessão de
crédito, matéria tratada nos arts. 286 a 298, em nosso Código, estudada
atrás, lembrando que a sub-rogação é um meio de extinção obrigacional, e
a cessão de crédito apresenta princípios que se aplicam a essa forma de
sub-rogação, embora com características próprias.
Por outro lado, ainda, opera-se a sub-rogação convencional, também
devendo ser expressa, quando o devedor, que paga seu débito com soma
que lhe foi emprestada por um terceiro, transfere a este todos os direitos do
credor a quem pagou, prescindindo da aquiescência deste.
6 Efeitos da sub-rogação
A sub-rogação, como determina o art. 349 de nosso CC, “transfere ao
novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em
relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores”, podendo,
entretanto, na sub-rogação convencional, as partes diminuir os direitos do
sub-rogado (novo credor).
Relembrem, agora, o exemplo dado relativo ao pagamento pelo segundo
ao primeiro credor hipotecário, figurado anteriormente como caso típico de
sub-rogação legal. Neste caso, só é possível ao pagador (segundo credor
hipotecário) cobrar do devedor comum, exatamente, o que tiver
desembolsado, mesmo que tenha sido paga soma menor do que o valor do
crédito satisfeito, por se tratar de sub-rogação legal. Como é a lei que
estabelece a sub-rogação, não quis o legislador proporcionar direitos além
das suas vantagens normais. Assim, se alguém paga, na sub-rogação legal,
soma menor que a do crédito, não se sub-rogará neste, a não ser pelo valor
efetivamente pago, o que não acontece na sub-rogação convencional,
segundo se infere do art. 350 do CC brasileiro.
Para finalizar, lembramos a vocês o preceito contido no art. 351 do
mesmo Estatuto, que é de clareza meridiana: “O credor originário, só em
parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida
restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o
que a um e outro dever.”
Imaginemos que o credor originário tenha recebido só parte de seu
crédito e que, nessa parte, se tenha sub-rogado o credor, que lhe pagou. Na
execução do patrimônio do devedor, aquele terá preferência de receber seu
saldo, com relação a este credor sub-rogado.
29
IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO
1 Conceito
Suponhamos que alguém seja devedor de outrem de duas importâncias
em dinheiro, no valor cada uma de cem mil reais, estando vencidas, e que
remeta para pagamento esse devedor ao mencionado credor a soma de
cem mil reais. Surge, imediatamente, uma indagação: qual dos dois débitos
está sendo pago?
A imputação do pagamento consiste, justamente, no fato de determinar
qual a dívida que se está querendo quitar.
Já, do caso supra, podemos extrair os elementos conceituais do instituto
jurídico da imputação do pagamento.
Primeiramente, é preciso que existam dois ou mais débitos de um
devedor a um só credor, e que esses débitos sejam da mesma natureza.
No caso do exemplo dado, os objetos das prestações são dinheiro (duas
somas de cem mil reais cada uma), pois, se fossem de natureza diferente,
por exemplo, uma quantia de cem mil reais e um automóvel, não haveria
necessidade de imputação do pagamento.
É preciso, ainda, que as dívidas sejam positivas (líquidas e certas) e
vencidas.
A dívida positiva (líquida e certa) é a que está perfeitamente determinada
(cem mil reais). Seria ilíquida e incerta, por exemplo, uma condenação a
pagamento de perdas e danos, antes da apuração destes (o Juiz
condenando o devedor a pagar perdas e danos a liquidarem-se na fase
executória, final do processo). Neste caso, o devedor sabe que deve, mas
não quanto deve.
Por sua vez, as dívidas devem estar vencidas, pois se, no exemplo das
duas somas de cem mil reais, uma estiver vencida e a outra não, o
pagamento realizar-se-á na vencida, pois a não vencida não pode, ainda,
ser exigida pelo credor.
Entendemos, entretanto, que, sendo o prazo estabelecido para favorecer
o devedor, como é em regra, pode este imputar o pagamento em débito
ainda não vencido, quando quiser antecipar um pagamento, tendo, por
exemplo, desconto, ou qualquer outra vantagem com isso.
Imputação de pagamento é, assim, a determinação feita pelo devedor,
entre dois ou mais débitos da mesma natureza, positivos e vencidos,
devidos a um só credor, indicativa de qual dessas dívidas quer solver.
O Código Civil brasileiro tratou da matéria nos arts. 352 a 355,
conceituando a imputação do pagamento, no primeiro dos preceitos legais
indicados, da seguinte forma: “Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais
débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual
deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.”
2 Autor da imputação
No art. 352, o legislador pátrio, como em princípio sempre faz,
favorecendo o devedor, conferiu a este o direito de imputar o pagamento.
Entretanto, pode ocorrer que o devedor efetue o pagamento sem fazer a
imputação mencionada, podendo o credor determinar na quitação qual a
obrigação que está sendo extinta. Se o devedor concordar com esta
imputação, não mais poderá reclamar a qualquer título, salvo, diz o final do
art. 353 do CC pátrio, se o credor agir com violência ou dolo. Nesse caso, o
ato será anulável, em razão do defeito, que nele se encerra.
É bem de ver que, nesse ponto, para que seja válida a imputação feita
pelo credor, não deve impugná-la o devedor, parece-nos, pois o art. 353 é
claro, quando exige que essa imputação seja, pelo menos tacitamente,
aceita pelo devedor, quando menciona: “se aceitar a quitação de uma
delas, não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor...”.
O art. 355 do mesmo Estatuto Civil mostra que, se não for imputado o
pagamento pelo devedor, nem pelo credor, nas condições anteriormente
estabelecidas, ela far-se-á na ordem nele estruturada, ou seja, primeiro nas
dívidas líquidas e vencidas, ou, se todas o forem e não houver precedência
de vencimentos (o mais velho prefere ao mais recente), nas mais onerosas.
O revogado art. 433, item 4, do Código Comercial brasileiro, já estatuía:
“Sendo as dívidas da mesma data e de igual natureza, entende-se feito o
pagamento por conta de todas em devida proporção.”
3 Imputação sobre juros
O art. 354 do CC teve em mira a consideração dos juros vencidos, ao lado
do capital. Se as partes não convencionaram em contrário, a imputação
deverá, primeiramente, recair sobre os juros vencidos, isso se o credor não
deu quitação por conta do capital, o que favorece o devedor, tendo em vista
a diminuição do rendimento desse capital (capital menor, juros menores).
A lei não quer que o devedor, exercendo o direito de imputação no
pagamento, prejudique, unilateralmente, o credor, que tem direitoao
recebimento dos juros, em primeiro lugar (acessório), depois do capital
(principal), que lhe rende aqueles.
30
DAÇÃO EM PAGAMENTO
1 Conceito
A dação em pagamento, sendo um meio pelo qual se extingue a
obrigação, consiste na entrega pelo devedor, a título de pagamento, de
uma outra coisa, que não a devida, ao credor, com aceitação deste.
Está claro que, sem a concordância do credor em receber outra coisa que
não a convencionada na obrigação, não se pode falar em dação em
pagamento.
Da mesma forma ocorria no Direito romano, segundo texto de Paulo1,
pois a dação em pagamento (datio in solutum) impunha: “uma coisa por
outra, contra a vontade do credor, não pode ser solvida” ( aliud pro alio,
invito creditore, solvi non potest).
2 Regras da dação
Pelo art. 357 do CC, depois de ser determinado o preço (o valor) da coisa
dada em pagamento, considerou o legislador válidas, a regulamentar a
dação, as normas aplicáveis ao contrato de venda e compra. O mesmo
princípio consigna-se no artigo seguinte.
Se a dação for de bens móveis, bastará a entrega (a tradição), se de
imóveis, deverá a tradição verificar-se pela transcrição ou registro, na
matrícula, do título aquisitivo, no competente Registro de Imóveis (da
circunscrição imobiliária onde se localizar o imóvel).
Vejam, melhor, pelo desenvolvimento adiante:
Podemos observar, no exemplo supra, que A se obrigou a entregar a B o
objeto referido no contrato (objeto devido – 1); entretanto, no momento de
pagar, propôs a entrega do outro objeto (2), com o que consentiu B (este,
assim, concordou em receber outro objeto que não o convencionado no
contrato).
Deu-se, mesmo, verdadeira compra e venda. Pelo menos, as regras são
idênticas, pois A, devedor de um objeto já pago (senão não teria a
obrigação de transferi-lo), o entrega a B.
Daí responder o alienante pela evicção. Realmente, caso quem transfira
não seja o dono do objeto trasladado, a título de dação em pagamento, a
quitação dada pelo credor (evicto), que perderá o objeto ao legítimo dono
do mesmo, quando acionado, restará sem qualquer efeito jurídico,
restabelecendo-se a relação jurídica originária, consoante se depreende do
art. 359 do CC brasileiro, ressalvados os direitos de terceiros.
31
NOVAÇÃO
1 Conceito
Comecemos por um exemplo, que nos vai dar as coordenadas
possibilitadoras da conceituação do instituto jurídico da novação. Suponham
que A deva a um banco a importância de R$ 50.000,00, representada por
uma nota promissória e que, vencida esta, A se encontre impossibilitado de
saldá-la, no total, fazendo proposta de pagamento de R$ 20.000,00, com a
renovação do saldo por mais 90 (noventa) dias. Se o banco, recebendo de A
esta última soma, quitar o título primitivo, emitindo nova nota promissória,
no valor do saldo, incluindo juros e despesas bancárias, haverá novação.
Um novo título, que substitui o anterior, que resta completamente extinto,
quitado.
Assim, pelo quadro, teríamos:
Como percebemos, a novação é um meio de execução obrigacional, que
importa a extinção da obrigação primitiva, pelo nascimento da nova. É, em
síntese, a extinção da obrigação originária por uma nova.
Os pressupostos existenciais da novação são, portanto: obrigação
primitiva, obrigação nova a extinguir aquela e o ânimo de novar (animus
novandi). Sim, porque, “não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito
mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira”,
reza o art. 361 do CC brasileiro. Nesse caso, haveria cumulação das
obrigações, mero reforço da primeira pela segunda.
2 Espécies
Há três espécies de novação: a subjetiva, a objetiva e a mista. A primeira
importa a substituição dos sujeitos da relação jurídica obrigacional primitiva
(credor e devedor ou ambos), a segunda a alteração do objeto da prestação
jurídica e a última congrega, simultaneamente, as duas categorias
anteriores.
O art. 360 do CC prevê, expressamente, as espécies referidas.
Vejamos:
O exemplo dado retrata um caso de novação objetiva, pois se percebe
mutação, tão somente, no objeto da prestação, com o pagamento
parcialmente efetuado.
Para retratarmos um caso de novação subjetiva, basta alterarmos os
sujeitos participantes da obrigação, ou seja, no mesmo exemplo, figurarmos
a hipótese da reforma do título com a substituição, tão só, do credor
(novação subjetiva ativa) ou do devedor (novação subjetiva passiva).
Examinem o esquema:
Como vimos, só os sujeitos alteram-se, não o objeto, podendo ser
imaginadas as razões, que se confundem com os próprios interesses
humanos. Pode ser que o devedor tenha querido substituir-se a outro, que
lhe devesse, por querer ausentar-se do país. Consentindo o credor na
substituição, na emissão de novo título, com quitação do anterior, haverá a
novação, que, como veem, baseia-se no acordo de vontades.
Ainda os arts. 362, 363 e 365 do CC referem-se à novação subjetiva.
Analisemo-los.
O primeiro deles autoriza a novação subjetiva em que ocorre substituição
do devedor, sem que seja necessária a concordância deste. Ocorre, nesta
hipótese, o fenômeno da expromissão. Realmente, o expromissor (novo
devedor), aquiescendo o credor, substitui-se ao primitivo devedor, quer
consinta este, quer não. Dessa forma, a obrigação nova, preenchendo todos
os requisitos de validade desse ato jurídico, extingue a anterior.
No artigo em exame, nosso Código somente referiu-se à expromissão
(substituição do devedor, sem o consentimento deste), que, segundo
ensinam os vários autores, é instituto pouquíssimo usado, não mencionando
a delegação, que é, também, válida no nosso Direito, importando a
substituição do devedor, com seu consentimento.
J. M. de Carvalho Santos1 pontifica, com real oportunidade, que
a omissão do Código, porém, não significa que fosse sua intenção excluir a possibilidade da
delegação. Nada disso. Previu apenas o caso de expromissão, precisamente porque precisava
deixar claro que a novação pode se operar sem o consentimento do devedor, um dos
interessados, de vez que ocorre uma exceção, que não se podia admitir sem lei expressa. O
mesmo já não sucede com a delegação, em que basta aplicar as regras gerais, para se obter a
certeza da possibilidade da novação, em casos tais, pois a delegação, em última análise, não é
senão um novo contrato, em que todos os interessados precisam dar o seu consentimento.
Essa omissão a que se refere Carvalho Santos, relativamente ao art. 1001
do CC de 1916, é a mesma do art. 362 do CC de 2002 (ambos os artigos
com o mesmo texto), havendo falta da menção à delegação.
Por sua vez, o art. 363 é corolário do anterior, pois assenta que a
novação subjetiva, com a substituição do devedor, extingue a obrigação
primitiva, mesmo que o novo devedor seja insolvente, negando ao credor,
neste caso, ação de regresso (qualquer cobrança) contra o primitivo
devedor, ressalvando, entretanto, tão somente, a hipótese de ter havido
má-fé por parte deste último na substituição.
Assim, mesmo que o credor aceite o novo devedor, se ficar provado que o
primitivo devedor ocultou, maliciosamente, a insolvência do seu substituto
na obrigação, ou acenou com maior fortuna deste, será dada ao credor ação
regressiva contra esse antigo devedor, anulando-se a novação. Acolhe,
aqui, o Código, mais uma vez, o princípio da boa-fé, que deve sempre
prevalecer contra a malícia, a maquinação, que tornam anuláveis os atos
jurídicos, quando patenteadas.
3 Outras regras
O art. 365 do CC pátrio prescreve a libertação dos devedores solidários
ligados à obrigação primitiva, extinta, mostrando que só terão a ver com a
obrigação nova se dela participarem. Muito lógico, pois, exaurida a
obrigação antiga, exaure-se a solidariedade, que só prevalecerá na
obrigação nova ser for ali contratada.
O princípio do acessório seguindo a sorte do principal vem reproduzido
nos arts. 364 e 366 do mesmo diploma legal.
Realmente, como a nova obrigação extingue a anterior, não sendo
renovados naquela, restarão tambémextintos os acessórios e as garantias
da dívida desaparecida.
O artigo seguinte, 367, trata da novação de obrigações anuláveis, nulas
ou extintas.
O primeiro dispositivo em causa inadmite a possibilidade de novação das
obrigações nulas ou extintas, porque aquela estaria pretendendo extinguir o
que, sendo nulo, jamais produziu efeitos, e esta terminar o que já não mais
existia à época novatória. Verdadeiras impossibilidades, a lembrar-se, aqui,
do aforismo latino, em face do qual, ante a impossibilidade, nada se tem
(ad impossibilia nemo tenetur).
Entretanto, o segundo artigo, em exame, possibilita a novação de
obrigações anuláveis. Aqui, andou bem, e logicamente, o legislador, porque
os atos jurídicos anuláveis podem ser sanados, corrigidos, ratificados. Dessa
forma, sendo válida a nova obrigação, tem ela força de ratificar e extinguir
a obrigação anterior, que chegou a produzir efeitos jurídicos, embora a
anulabilidade existente. A obrigação nova corrige o defeito da anterior,
extinguindo-a, após, para valer sozinha em sua substituição.
32
COMPENSAÇÃO
1 Conceito
Imagine que um indivíduo, que chamaremos de A, deva a outro, B, uma
soma de dois mil reais e que, por sua vez, este deva àquele a importância
de mil e quinhentos reais.
Assim:
A e B são, reciprocamente, devedor e credor um do outro. Devem-se,
mutuamente, operando-se, pelo exemplo dado, a extinção obrigacional até
a concordância dos valores dos objetos das obrigações apontadas, restando,
assim, um saldo favorável a B de quinhentos reais. Neste caso, a
compensação foi parcial. Seria total, se os valores desses objetos fossem
idênticos.
O art. 368 do nosso CC conceituou a compensação, dizendo: “Se duas
pessoas forem, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra, as duas
obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.”
2 Espécies
Esta a compensação legal, pois está estabelecida na lei, nasce por
vontade desta, existindo, a seu lado duas outras espécies de compensação:
a voluntária e a judicial. A voluntária, que é criada pela vontade das partes,
pela convenção, e a judicial, que é determinada pelo Juiz em sua decisão,
quando perceber no processo o citado fenômeno.
Para que exista a compensação voluntária, basta que as partes
convencionem a respeito.
Seria o caso de A dever para B R$ 30.000,00 e de B dever para A um
touro, avaliado por ambos nesse valor, ajustando eles a compensação que,
pela simples vontade da lei, seria, como veremos logo mais, impossível.
Como, também, a compensação de um débito vencido com outro ainda não
vencido.
Por outro lado, a compensação judicial realiza-se em juízo. O Juiz é que a
declara, cumprindo, entretanto, as disposições legais aplicáveis à
compensação legal, que iremos estudar a seguir.
A compensação judicial está prevista no CPC brasileiro, no art. 343 sob o
título “Da reconvenção”.
Com muita simplicidade, afirma João Franzen de Lima2: “A reconvenção é
a ação do réu contra o autor, proposta no mesmo feito, em que está sendo
demandado, visando a receber deste o que lhe é devido para extinguir ou
diminuir o que lhe é cobrado.”
Imaginemos, por aí, que determinado indivíduo, autor, promova uma
demanda contra outro, réu, cobrando R$ 50.000,00, e que este, por
reconvenção, alegue ser credor daquele da soma de R$ 60.000,00. A final,
se o Juiz do feito julgar procedente a ação e a reconvenção, condenará o
autor a pagar ao réu (reconvinte), além do que for de direito, a importância
de R$ 10.000,00, o que importa ter reconhecido o crédito de ambas as
partes do processo, compensando-os.
3 Requisitos existenciais da compensação legal
Quanto à compensação legal, a lei estabelece seus pressupostos,
requisitos ou condições existenciais, que valem para a judicial.
Assim, devem as dívidas ser recíprocas (no exemplo, A deve para B e B
deve para A). Sem reciprocidade não há que se falar em compensação. O
art. 371, entretanto, diz que “o devedor somente pode compensar com o
credor o que este lhe dever”, abrindo uma única exceção, a possibilitar a
compensação do débito do fiador com o do credor junto ao afiançado. A lei,
assim, possibilitou para evitar vários pagamentos simultâneos, atendendo
ao fato de que o fiador é terceiro interessado. Ainda, se o fiador compensar
seu débito com o que lhe deve o credor de seu afiançado, poderá exercer
contra este o direito de regresso, cobrando-lhe o que por ele tiver pago.
Poderia causar espécie, em face do artigo analisado, o 376 do CC
brasileiro, que refere: “Obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode
compensar essa dívida com a que o credor lhe dever.” Todavia, o próprio
Clóvis Beviláqua esclarece que seu projeto primitivo tratava, nesse artigo,
da estipulação a favor de terceiro, que será estudada na parte relativa aos
contratos, mostrando sua defeituosa redação. Assevera Clóvis Beviláqua3:
“Com outra inteligência, o art. 1.019 reproduz a matéria do art. 1.013,
dispondo diferentemente”, acrescentando que “a razão do dispositivo é que
o que se obriga em favor de terceiro não lhe paga o que lhe prometeu, mas
o que prometeu ao estipulante. É em virtude da obrigação contraída com
este que ele realiza o pagamento a terceiro”. Esses artigos correspondem
no atual CC, respectivamente, aos arts. 376 e 371.
Vejamos o esquema:
Imagine, agora, que um credor A queira ceder seu crédito a um terceiro C
e que seu devedor B queira opor o crédito, que possui contra A, junto a C,
cessionário.
Temos:
O crédito de B junto a C, entretanto, há que ser anterior à cessão.
Daí o disposto no art. 377 do CC pátrio, que verbera:
O devedor que, notificado, nada opõe à cessão, que o credor faz a terceiros, dos seus direitos,
não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao
cedente. Se, porém, a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário
compensação do crédito que antes tinha contra o cedente.
O que vemos é a necessidade de notificação do devedor B, por parte do
credor cedente A, para que aquele tome conhecimento da cessão, opondo a
compensação como lhe propicia a lei. Se o devedor B, notificado, não tomar
essa providência, estará, tacitamente, renunciando a esse direito de
compensar.
Por outro lado, as obrigações para se compensarem devem ser líquidas,
vencidas e de coisas fungíveis, segundo exigência do art. 369 do CC.
Líquidas são as dívidas existentes com exata determinação do seu valor
(“certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto”
assentava o art. 1.533 do CC de 1916). São distinguidas pela expressão
corrente: “dívidas líquidas e certas”. Esse artigo não encontra
correspondente no CC.
As dívidas ilíquidas não possibilitam a compensação porque, justamente,
lhes falta a expressão numérica. Assim, se determinado indivíduo for
condenado ao pagamento de perdas e danos, até que estas sejam
mostradas em seu valor exato, não há possibilidade de se saber a quanto
montam. E, não se sabendo o seu quantum, não podem ser exigidas, daí
não poderem ser compensadas.
Vencidas são as dívidas que chegaram a seu termo final, ao seu
vencimento, devendo ser prestadas. São, dessa forma, exigíveis. Não pode,
desse modo, ser compensado um débito vencido com outro não vencido, a
não ser que a compensação seja convencional, resulte da vontade das
partes. Não se levam em conta, para efeito de compensação, os prazos
concedidos de favor. Se, no exemplo mostrado anteriormente, A concedesse
a B uma dilatação de prazo, não seria justo que este impedisse a
compensação, exigindo o débito de A, utilizando-se desse prazo de favor
para pagar depois o seu débito. É o que recomenda o art. 372 do CC.
É de ver-se, ainda, que os objetos devidos em ambas as obrigações
devem ser fungíveis entre si, da mesma natureza (substituíveis por outros
da mesma espécie, quantidade e qualidade – art. 85 do CC brasileiro). Isso
porque, se forem heterogêneos os débitos, existe mesmo impossibilidade
material de compensação. Vejamos, neste exemplo,em que A deve a B 30
(trinta) sacas de café e B deve a A 30 (trinta) sacas de milho. Impossível a
compensação, pela heterogeneidade dos débitos. O mesmo aconteceria se,
embora fossem da mesma espécie (café), lhes faltasse a qualidade.
Entretanto, devendo ser os objetos da mesma espécie (café, por
exemplo) e da mesma qualidade (tipo A), não me parece que a quantidade
influa, pois que a compensação, como vimos, pode ser total ou parcial.
Assim, podem compensar-se débitos homogêneos (da mesma natureza),
divergindo quanto à quantidade – 30 (trinta) sacas de café tipo A, com 20
(vinte) sacas de café desse mesmo tipo, restando um saldo credor a uma
das partes de 10 (dez) sacas.
Não podem, embora da mesma espécie, ser os objetos de qualidade
diversa, como aponta o art. 370 do CC. Caso em que não ocorrerá a
compensação.
Pelo esquema a seguir, teremos:
O art. 373, por seu turno, não coloca óbice à compensação entre dívidas
de causas diferentes (exemplo: A deve para B dois mil reais, em razão da
aquisição de um objeto deste; B deve para A, em devolução, mil reais, em
razão de um empréstimo, que lhe fizera este). Aqui, duas causas, dois
motivos, que possibilitaram o nascimento dos dois débitos, o que não
importa sejam eles compensados.
Contudo, esse mesmo artigo excepcionou as hipóteses, que retrata em
seus três incisos. O primeiro dos incisos nega a compensação às dívidas, “se
uma provier de esbulho, furto ou roubo” (repressão ao ato ilícito); o
segundo, “se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos” (quanto
ao comodato e depósito existe neles obrigação de restituir a coisa infungível
emprestada ou depositada e quanto aos alimentos eles não se compensam,
porque o que os recebe tem direito à vida, que não pode sofrer qualquer
restrição – os alimentos são necessários à existência); o terceiro, “se uma
for de coisa não suscetível de penhora” (a coisa que não pode ser
penhorada não é cobrável judicialmente, sendo não exigível, o que impede
a compensação). O art. 833 do CPC brasileiro faz desfilarem, em seus doze
incisos, os bens absolutamente impenhoráveis, entre os quais “os livros, as
máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao exercício
de qualquer profissão”, “o anel nupcial e os retratos de família” e “o seguro
de vida”.
4 Compensação de débitos fiscais
O art. 374, que foi revogado pela Lei n. 10.677, de 22 de maio de 2003,
proibia a possibilidade de compensação dos débitos fiscais e parafiscais. O
art. 1.017 do Código Civil de 1916 não possibilitava a compensação de
débitos fiscais da União, dos Estados e dos Municípios, excetuando os
“casos de encontro entre a administração e o devedor”, quando deveria
existir expressa autorização “nas leis e regulamentos da Fazenda”. O
princípio repetiu-se, melhor, no art. 170 do CTN (Lei n. 5.172, de 25-10-
1966), que reza:
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada
caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com
créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.
Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos
deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a
correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da
compensação e a do vencimento.
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de
contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão
judicial (Artigo acrescentado pela LC n.104/2001).
Esclareça-se que o Enunciado n. 19 da I Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justiça Federal (de 11 a 13-09-2002) reconheceu que “na
matéria de compensação, no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais de
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, não é regida pelo art. 374 do
CC”.
5 Compensação nas obrigações solidárias
O art. 1.020 do CC de 1916, sem correspondente no atual, tratava da
compensação nas obrigações solidárias, tema interessante, admitindo que o
devedor solidário, cobrado, compense com o credor o que este dever ao seu
coobrigado, até o limite do débito deste.
Pode acontecer que o credor cobre a dívida de um dos devedores
solidários, que, sendo também seu credor, oponha a compensação na forma
legal.
Vejamos o quadro da hipótese:
Todavia, a situação prevista no já mencionado artigo, mostra o credor
cobrando o débito comum de um dos devedores solidários, sendo o outro
seu credor, caso em que poderá esse devedor solidário cobrado opor a
compensação do crédito deste na proporção de sua cota devedora.
Teríamos, assim:
Exemplificando: A e B devem a C R$ 200.000,00 e C deve a B R$
110.000,00. Se C cobrar os R$ 200.000,00 de A, este oporá a compensação
do crédito de B, junto a C (R$ 110.000,00), sem prejudicar B, ou seja, sem
obrigá-lo a pagar além de sua cota devida, que é de R$ 100.000,00,
montante que será objeto de dita compensação.
6 Outras regras
É de ver-se, já analisando o art. 380 do nosso CC, que a compensação
não pode prejudicar direito de terceiros. Assim, por exemplo, havendo uma
penhora sobre determinada coisa, não pode esta ser objeto de
compensação.
Também o art. 378 do mesmo Estatuto Legal autoriza o desconto das
despesas ocorridas em compensação de débitos, quando estes não forem
pagáveis no mesmo lugar.
O artigo seguinte ordena a aplicação das normas fixadas para a
imputação do pagamento (Capítulo 29), quando houver pluralidade de
débitos suscetíveis de compensação.
Para finalizar, o art. 375 do CC trata da renúncia à compensação. Na 2a
parte, o dispositivo refere-se à renúncia por um dos devedores
(unilateralmente) e sua 1a parte, à renúncia por acordo entre as partes
(bilateralmente).
33
CONFUSÃO
1 Noções gerais
Este instituto jurídico tanto participa do Direito das Obrigações, como do
Direito das Coisas. Neste último, significa a reunião de substâncias líquidas,
como, por exemplo, duas espécies de vinho, formando mistura, que se torna
impossível de separação ou dispendiosa de tal forma que não compense ao
proprietário de cada um dos objetos reunidos (art. 1.272 e segs. do CC).
Neste volume, estudaremos a confusão no Direito das Obrigações, que
vem a ser a união, na mesma pessoa, das qualidades de credor e de
devedor, o que a imobiliza quanto à exigência do crédito, pois teria de
exigi-lo de si própria.
É o caso, por exemplo, de A, filho de B, dever a este uma soma em
dinheiro. Falecendo B, e sendo A seu herdeiro, cessa o dever deste de
pagar.
Assim, pelo quadro:
A é credor e devedor de B, relativamente ao mesmo objeto.
A confusão é mais frequente na sucessão mortis causa, podendo ocorrer,
entretanto, em outros ramos do Direito Civil. Nas servidões, no Direito das
Coisas, o prédio serviente deve servir ao prédio dominante, por exemplo,
pelo trânsito que deve suportar. Entretanto, a servidão só existe se os
prédios forem de donos diferentes.
Vejam:
No esquema, o prédio de B (serviente) serve ao de A (dominante). Se o
proprietário do prédio A adquirir o imóvel de B, dá-se a confusão, pois ele
vai passar, transitar, sobre o seu próprio imóvel.
É bom deixar-se claro que a confusão pode dar-se, ainda, por ato inter
vivos, seja a título gratuito (doação), seja oneroso (cessão).
2 Espécies
Após conceituar a confusão em seu art. 381, no 382 o CC brasileiro
mostra que há duas espécies de confusão: a total e a parcial, quer se
realize com relação a toda a dívida ou só a parte da mesma.
No exemplo dado anteriormente, da herança, basta, para que não seja
total a confusão, que lá é mostrada, que se suponha que, além do herdeiro
A, exista o herdeiro C, e que a cota hereditária daquele seja menor que seu
débito extinto.
Aqui, a confusão ocorre, parcialmente, pois A tem de pagar à massa
hereditária R$ 10.000,00 (a confusão deu-se nos outros R$ 10.000,00)para
que esta quantia reverta a C a título de pagamento de sua cota hereditária.
O art. 383 do CC refere a confusão em face da obrigação solidária,
esclarecendo que aquela, quando “operada na pessoa do credor ou devedor
solidário, só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no
crédito, ou na dívida, subsistindo, quanto ao mais, a solidariedade”.
Da confusão resulta extinta, parcialmente, a obrigação, só no atinente à
cota do credor ou devedor em que ela se deu, sem que termine a
solidariedade quanto ao remanescente; aliás, princípio que já foi estudado
nas lições relativas à solidariedade ativa e passiva.
Podem raciocinar pelo quadro adiante:
A confusão em A não vai liberá-lo da obrigação solidária, que permanece
pelo saldo, retirada a parte que o beneficiou, o mesmo ocorrendo com D,
que não poderá exercer direito de crédito sobre a cota que lhe pertence.
3 Restabelecimento da obrigação
Em seguida, o art. 384 de nosso CC diz da possibilidade de cessação da
confusão, com o restabelecimento da obrigação, com os acessórios, que a
acompanhavam, na ocasião em que se concretizou.
Aqui, não há que se falar do instituto como meio de extinção obrigacional,
pois seria impossível que se restabelecesse a obrigação já por ele extinta. É
que, na realidade, em certos casos, não se opera extinção obrigacional pela
confusão, mas mera neutralização ou paralisação do direito, como se ficasse
dormindo a obrigação, paralisada, até o surgimento de uma causa que a
viesse acordar, restabelecer, no mundo jurídico.
Sílvio Rodrigues4 aponta que essa sutileza foi percebida por Baudry-
Lacantinerie e Barde, que conceituaram a confusão como “a neutralização
de um direito em virtude da reunião em uma única pessoa de duas
qualidades incompatíveis”.
Seria o caso de se operar a confusão, de acordo com o primeiro exemplo
dado, tendo em vista a sucessão provisória de B (ante sua morte presumida
– desaparecimento em um desastre aviatório).
Neste caso, durante o prazo e as condições que a lei prevê, aparecendo
vivo B, desaparece a causa da confusão, podendo dizer-se que A esteve
impossibilitado de pagar seu débito, porque iria fazê-lo a si próprio, por ser
herdeiro de B, como se, nesse período, estivesse neutralizado o dever de
pagar com o direito de receber.
34
REMISSÃO DAS DÍVIDAS
1 Conceito
A palavra remissão descende do verbo remitir, que significa perdoar,
dispensar de uma obrigação, de um gravame.
Assim, a remissão é o perdão da dívida, aceito pelo devedor, é a renúncia
do crédito pelo credor, que nada recebe do devedor em retribuição. É a
remissão, como visto, verdadeira doação.
Imaginemos que um credor, cuja prova de seu crédito seja um
documento particular, o rasgue, declarando que não mais pretende receber
do devedor o que lhe era devido, seja por motivos de ordem sentimental,
seja por de ordem econômica, por não compensar a cobrança, às vezes,
muito onerosa, não importa.
2 Modos de remissão
Nosso Código Civil, ao abrir o Capítulo da remissão das dívidas, inicia-o
referindo, no art. 385, sem correspondência no CC de 1916, que “a remissão
da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de
terceiro”. Sim, porque a renúncia do crédito pelo credor, beneficiando o
devedor, não pode prejudicar terceiro, que participou dessa relação jurídica.
Os efeitos dessa renúncia não o atingem.
Por outro lado, acentua o art. 386, que, sendo o credor capaz de alienar e
o devedor capaz de adquirir, a transferência voluntária por aquele a este do
título representativo da obrigação (um contrato particular, por exemplo, ou
uma nota promissória) desonera o devedor e seus coobrigados. Aliás, essa
presunção legal, que admite prova em contrário, já foi estudada quando se
examinou o art. 324 do CC (prova do pagamento).
Pode acontecer, ainda, que, embora não existindo documento do crédito,
o credor a ele renuncie, enviando, por exemplo, uma carta ao devedor,
perdoando a dívida, ou pode ser, também, que esse credor perdoe esse
débito por testamento. O que deve estar patente na atitude do credor,
nesse caso, é o ânimo de perdoar, e, na do devedor, a aceitação do perdão,
para que este se materialize, extinguindo-se, como consequência, a
obrigação.
3 Remissão de garantia
Todavia, retrata o mesmo Código, no art. 387, que é possível que
alguém, que tenha recebido um objeto como garantia de um débito
(penhor), venha a restituí-lo voluntariamente ao devedor, o que,
entretanto, não importa a extinção do débito, mas, tão somente, renúncia
da garantia.
4 Remissão a codevedor
Já por ocasião do estudo da solidariedade passiva, Capítulo 16, item 4,
examinamos os arts. 277 e 282 do CC, cujo pensamento é ora repetido no
art. 388, que estabelece que a remissão, que se der a um dos codevedores,
exaure o débito na parte a ele relativa, sendo certo que, ainda que esse
credor reserve a solidariedade contra os outros codevedores, já destes não
mais poderá cobrar o débito, sem deduzir a parte relevada (cota do
codevedor remitido).
Percebam, melhor, pelo esquema a seguir:
35
DESCUMPRIMENTO OBRIGACIONAL. MORA E INADIMPLEMENTO
ABSOLUTO
1 Generalidades
Vimos, até aqui, como se cumpre, como se executa, a obrigação. Agora,
estudaremos o que acontece quando ela se descumpre e, depois, os efeitos
relativos a esse descumprimento.
Tivemos perfeita noção de que é o patrimônio do devedor que responde
pela inexecução da obrigação, não sua pessoa. É o princípio geral, que foi
conquistado através do tempo e que caminha a um melhor
aperfeiçoamento.
Assim, todo aquele que descumprir sua obrigação responderá pelos
prejuízos que causar.
Por exemplo, se alguém se obriga a entregar determinado objeto a
outrem, a quem o comprou e de quem recebeu o preço, e não realiza a
entrega, descumpre obrigação de dar coisa certa (objeto vendido), como,
também, quem se obriga a fazer um muro e não o faz deixa de executar
obrigação de fazer, sujeitando-se ambos os inadimplentes aos efeitos da
mora (pagamento dos prejuízos, juros etc.), que estudaremos a seguir.
Se, entretanto, for negativa a obrigação (de não fazer), o inadimplemento
ocorre com a prática do ato por quem dela deveria abster-se, retrata o art.
390 do CC. Dessa forma, descumprirá o devedor sua obrigação de não fazer
um muro, quando o fizer.
Para que alguém se torne responsável pelo pagamento dos danos
causados, é preciso que exista um nexo de causalidade entre a ação nociva
e os mesmos danos. O art. 395, primeira parte, do CC, deixa patente essa
ideia.
Pelo visto, não basta o ato ilícito e o prejuízo, tão só. É necessário que
este tenha extrema ligação com aquele. Se alguém, suponhamos, sofre um
atropelamento (ato ilícito), em consequência do qual se remove ao hospital,
com pequenas escoriações, pelos danos causados, diretamente, ligados ao
acidente, responde o atropelador, não, por exemplo, por uma doença, que a
vítima do acidente venha a contrair no hospital, por culpa do médico. Este
responderá pelos danos que causar a seu paciente (art. 403 do CC).
O parágrafo único do art. 395 do CC estabelece princípio segundo o qual
toda a vez que a prestação, ante a mora do devedor, não representar, mais,
interesse ao credor, mostrando-se-lhe inútil, poderá este enjeitá-la, pedindo
o ressarcimento pelos prejuízos causados.
Imaginem, neste caso, que um comerciante contrate com uma companhia
estrangeira a exportação de determinado produto, que ele adquire de um
industrial, para que o mesmo seja embarcado em dia certo, no Porto de
Santos, em navio daquela companhia. Se o industrial, por culpa sua, não
fornecê-lo no prazo, que possibilite o dito embarque, todo o interesse do
comerciante em recebê-lo desaparecerá, principalmente, ante os prejuízos
sofridos.
2 Conceito de mora e de inadimplemento absoluto
O próprio vocábulo mora indica o sentido desse instituto jurídico, pois
mora é demora, atraso, retardamento, inexecução, inadimplemento,
descumprimento obrigacional.
O art.394 do CC estabelece que a mora existe quando o devedor não
paga e o credor não recebe, por culpa sua, o objeto da prestação jurídica,
no tempo, lugar e pelo modo convencionados.
Qualquer meio empregado para obviar o pagamento, em que se atue,
pelo menos, com culpa, é suficiente para colocar em mora quem dele se
utilizar.
Com basificação no entendimento de Agostinho Alvim, exposto em sua
monografia Da inexecução das obrigações e das suas consequências, ensina
Rubens Limongi França1 que “mora é a inexecução culposa da obrigação
(mora debitoris), bem como a recusa de recebê-la (mora creditoris), no
tempo, lugar e forma devidos”.
Cumpre, nesta oportunidade, ao lado da mora, estudar outra espécie de
inadimplemento, o absoluto, que se verifica, segundo o ensinamento de
Agostinho Alvim2, “quando a obrigação não foi cumprida, nem poderá sê-lo,
como no caso de perecimento do objeto, por culpa do devedor”, ou seja,
“quando não mais subsiste para o credor a possibilidade de receber”.
Na mora, em contrapartida, acentua esse jurista, embora não tenha sido
cumprida a obrigação, subsiste “a possibilidade de cumprimento”. A mora
pode ser purgada.
3 Mora do devedor
No conceito de mora apresentado, suas espécies estão delineadas: mora
do devedor e do credor.
A primeira espécie, mora do devedor, também chamada pelos romanos
de mora debitoris (mora do devedor) ou mora solvendi (mora de pagar),
configura-se ante o não cumprimento da obrigação pelo devedor.
Assim, é preciso que exista um débito, perfeitamente legítimo e exato, ou
seja, é necessário que o devedor saiba quanto deve pagar.
O CC, em seu art. 397, caput, refere-se à mora pelo não cumprimento de
obrigação “positiva e líquida”, “no seu termo”. A primeira expressão quer
significar o débito exato, perfeitamente conhecido, “líquido e certo”, como
prefere a doutrina. Por outro lado, o termo, a que se refere dito dispositivo
legal, é o final, o dies ad quem, o vencimento. Realmente, pois, se a dívida,
mesmo exata, não estiver vencida, não é suscetível de ser exigida pelo
credor, ressalvadas as exceções contidas na lei, já analisadas na lição que
versou sobre o tempo do pagamento.
Isso quer dizer que nosso Código preferiu estabelecer, como regra geral,
a mora ex re (em razão do fato ou da coisa), ou seja, dado o vencimento da
obrigação, automaticamente se torna exigível o crédito. Assim, a simples
ocorrência do vencimento já insta em mora o devedor. De lembrar-se, aqui,
da enunciação romana, segundo a qual dies interpellat pro homine (o dia –
do vencimento – interpela pelo homem – devedor). Para que exista exceção
a essa regra e se aplique o princípio oposto, da mora ex persona, ou seja,
com o aviso do devedor para que cumpra a obrigação em determinado
prazo, fixado nessa comunicação, é necessário que a obrigação não tenha
termo final ou que seja imposta, expressamente, pela lei.
Por exemplo, o Dec.-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, que tratou do
loteamento e da venda de terrenos, com pagamento em prestações, em
seu art. 14, modificado pelo mesmo artigo do Dec. n. 3.079, de 15 de
setembro de 1938, só considera rescindido o contrato 30 (trinta) dias após a
constituição em mora do devedor, que deixou de pagar prestação vencida.
Para que o prazo mencionado comece a fluir, o devedor deve ser
interpelado pelo Oficial do Registro, a requerimento do compromitente. Se a
mora for purgada, convalescerá o compromisso, caso contrário os
compromitentes requererão ao Oficial o cancelamento do registro. Vemos,
aqui, plenamente caracterizada a mora ex persona (mora em razão da
pessoa). A pessoa do devedor é comunicada, após o que flui o prazo para o
cumprimento obrigacional.
O Dec.-lei n. 745, de 7 de agosto de 1969, dispondo sobre os contratos
disciplinados no art. 22 do citado Dec.-lei n. 58/37, de compromisso de
compra e venda e cessão de direitos de imóveis não loteados, estabelece,
em seu art. 1o, a impossibilidade de sua rescisão (mesmo constando dele
“cláusula resolutiva expressa”), sem a prévia interpelação, judicial ou por
Cartório de Títulos e Documentos, do comprador, com prazo de 15 (quinze)
dias, antes do qual este não será considerado inadimplente.
Esse salutar dispositivo é de ordem pública (a vontade das partes não
pode sobrepor-se à da lei), impedindo que compromissos de venda e
compra de imóveis não loteados, nas condições do citado decreto-lei,
possam considerar-se rescindidos, por cláusulas automáticas, antes de um
justo prazo para a purgação da mora pelo devedor.
Certo é, entretanto, que esse prazo se apresenta com natureza
decadencial. Não pode, portanto, ser interrompido. É derradeiro, para que o
devedor, nele, pague seu débito sob pena de concretizar-se,
irremediavelmente, sua mora, em inadimplemento absoluto.
Obrigações há, entretanto, que não apresentam termo final, vencimento,
o que impossibilita a aplicação da regra estudada.
Nesse caso, a interpelação do devedor, para sua constituição em mora, é
imprescindível, por força do que dispõe o art. 397, parágrafo único.
O CPC, por sua vez, estabelece, no art. 219, que a citação válida, que é o
chamamento, primeiro, do réu devedor a juízo, o constitui em mora.
De todo ato ilícito advém responsabilidade a seu autor, que se constitui
em mora, a partir da prática nociva. Tal determinação encontra-se no art.
398 do CC.
Todavia, se o descumprimento obrigacional, que pode ser total ou parcial,
ocorrer, sem que, pelo menos, tenha havido culpa por parte do devedor,
pode este escusar-se ante os efeitos da mora.
O art. 396 do nosso CC estatui que não incorre em mora o devedor, se
não houver fato ou omissão a ele imputável.
O devedor, imaginem, pode deixar de cumprir sua obrigação em razão de
um desmoronamento, que bloqueie a passagem por certo lugar; de uma
tempestade; de uma guerra etc. Essas escusas, pelo não cumprimento
obrigacional, estudaremos, a seguir, em lição autônoma.
4 Mora do credor
A outra espécie de mora é a do credor, conhecida, no Direito romano,
como mora creditoris (mora do credor) ou mora accipiendi (mora de
receber); materializa-se no momento em que o credor se recusa ou a
receber o objeto da prestação ou a fornecer o competente recibo
comprovador do pagamento.
Basta, suponham, que o proprietário de um prédio alugado se recuse a
receber de seu inquilino o aluguel atrasado ou, querendo recebê-lo, se
recuse ao fornecimento do recibo de aluguel, para levá-lo à mora.
A recusa do credor é fundamental para que sua mora se concretize. Essa
recusa, para causar a mora, deve ser injustificada e deve embaraçar o
pagamento do débito líquido e certo. Por sua vez, é preciso que o devedor
tenha dado mostras de sua intenção de pagar, por meios exteriores. Assim,
se o devedor, não tendo tido possibilidade de pagar por subterfúgios do
credor, tendo iniciado providências, que denotam seu desejo de pagar,
como, por exemplo, a visita ao domicílio do credor com o objeto do
pagamento, afinal, vê frustrada essa iniciativa, com a oposição ilegítima do
credor, o descumprimento obrigacional, por parte deste, resta patente.
Frise-se que a recusa do credor deve ser injustificada, sem o que não
haverá mora. Realmente, se o proprietário do prédio alugado, no exemplo
dado, se recusa a receber o aluguel, porque o inquilino quer pagar-lhe o
indevido, menos do valor, não incidirá em atraso no recebimento.
Já vimos, no Capítulo 27, que essa recusa, sem justa causa, pelo credor,
motiva o devedor ao ajuizamento de uma ação de consignação em
pagamento, que se inicia com o depósito judicial da coisa devida.
O art. 400 do CC estabelece, em princípio, que, não agindo com dolo,
ante a mora do credor, o devedor se isenta de responsabilidade pela
conservação do objeto do pagamento, ficando o credor, sempre, obrigado a
arcar com o ressarcimento das despesas hauridas em conservá-lo. Completa
o dispositivo legal que, havendo oscilação no valor da coisa devida, entre a
época do contrato e a do pagamento, o credorserá obrigado a “recebê-la
pela estimação mais favorável ao devedor”.
Este artigo traz consideração da mais alta relevância, pois, certo é que,
se o devedor deu início ao pagamento e viu obstado seu proceder, não pode
ele correr riscos, seja com a conservação do objeto, seja com o pagamento
de despesas desta, devendo, ainda, beneficiar-se com qualquer aumento de
valor, que esse objeto venha a agasalhar.
Dessa forma, se a coisa vier a perecer, sem culpa do devedor, como
vimos no Capítulo 10, antes da tradição, sendo este o dono, sofrerá a
perda, ante o inexorável princípio do art. 234 do nosso CC. Entretanto, esse
entendimento sucumbe, sofrendo a perda o credor, em caso de sua mora,
pois, se a tradição não ocorre, por culpa do credor, não seria justo que essa
falha dele viesse a onerar o patrimônio do devedor, também, com a perda
do objeto. Retratemos, no quadro a seguir, para melhor entendimento, e
como resumo, as espécies de mora até aqui estudadas:
5 Purgação da mora
Purgar a mora, em sentido jurídico, quer dizer sanar, purificar, limpar,
fazer desaparecer o atraso verificado no cumprimento da obrigação.
Os romanos utilizavam-se da expressão emendatio vel purgatio morae
(emenda ou purgação da mora) para significarem o instituto jurídico capaz
de neutralizar, total ou parcialmente, os efeitos moratórios.
O vocábulo purgação, embora incrustado no uso, não se acomoda na
Ciência do Direito, no rigor de sua técnica vocabular.
Renderemos homenagem à tradição, sem deixarmos, contudo, de lembrar
os sinônimos: emenda ou reparação.
Pela purgação da mora, efetua-se o pagamento de obrigação já
descumprida, procurando-se evitar efeitos mais graves.
O CC, em seu art. 401, estabelece duas situações, em seus três incisos: a
primeira, figurando a purgação pelo devedor; a segunda, pelo credor.
Assim, o devedor, para purgar a mora, deve cumprir a prestação
atrasada, pagando, além, os danos dela advindos, até a época do efetivo
cumprimento.
Já o credor, em mora, deve purgá-la, dispondo-se a receber o pagamento
que recusara, suportando os efeitos do atraso provenientes, até a data
dessa efetiva disposição de receber.
Algumas leis, extra Código, têm disciplinado, com certas tolerâncias, o
instituto da purgação da mora, tendo em vista as metas a que visam. Elas
serão, a seu tempo, estudadas, no correr do curso jurídico. Citaremos, por
ora, a título de exemplo, a Lei n.8.245, de 18 de outubro de 1991, que
regula matéria de locação predial urbana, alterada pela Lei n. 12.112, de 9
de dezembro de 2009. O art. 62, inciso I, desse Diploma Legislativo, faz ver
que será concedido despejo em caso de o inquilino não pagar o aluguel e os
acessórios da locação (despesas de condomínio, por exemplo), no prazo
estabelecido na lei, no contrato, ou, na falta de convenção, devendo ser
apresentado na inicial o cálculo discriminado do valor do débito.
Dessa forma, o inquilino (locatário), que não efetuar referido pagamento,
consoante o estatuído, estará em mora, completando o inciso II, do citado
art. 62, que o locatário e o fiador poderão evitar a rescisão do contrato
locacional, efetuando o pagamento no prazo de quinze dias, contados da
citação, independentemente de cálculo.
Diz o inciso III, seguinte, que, “efetuada a purga da mora, se o locador
alegar que a oferta não é integral, justificando a diferença, o locatário
poderá complementar o depósito no prazo de 10 (dez) dias, contado da
intimação, que poderá ser dirigida ao locatário ou diretamente ao patrono
deste, por carta ou publicação no órgão oficial, a requerimento do locador.”
Como ficou visto, a própria lei incumbiu-se de fixar, nesse caso, os efeitos
moratórios, quais sejam, as multas ou penalidades contratuais, os juros
moratórios, as custas processuais e a verba honorária do advogado do
locador3.
Essa Lei n. 12.112/2009 incluiu, ainda, um inciso IV, mencionando que,
“não sendo integralmente complementado o depósito, prosseguirá o pedido
de rescisão pela diferença, podendo o locador levantar a soma depositada”.
Também, o parágrafo único desse artigo, acrescentado pela lei veda, ao
meu ver, o abuso de direito de purgação da mora, não a admitindo se o
locatário já houver dela se valido 24 meses imediatamente anteriores à
propositura da ação.
36
EFEITOS DA INEXECUÇÃO OBRIGACIONAL
1 Generalidades
Da inexecução obrigacional decorrem vários efeitos, tendentes à
reposição da situação anômala ao estado anterior.
O descumprimento da obrigação desequilibra a posição das partes na
relação jurídica, devendo restaurar-se por institutos jurídicos, que serão,
ora, objeto de exame.
Não estudaremos todos os efeitos, provindos do inadimplemento
obrigacional, senão os mais importantes: culpa, dolo, risco, as perdas e
danos, juros legais e correção monetária. Os demais serão vistos no correr
do curso.
Imaginem que determinada pessoa deva pagar a outrem uma soma em
dinheiro, ou certo objeto de valor, e não cumpra a obrigação na época
certa, no lugar exato e pela forma a que se obrigou. Imaginem, mais, que
esse inadimplemento se deu por culpa desse mesmo devedor. Dessa
situação ilícita, por ele criada, consequências surgem, para o credor, as
mais variadas. A não entrega culposa a ele do dinheiro, ou do objeto,
referidos, no tempo, lugar ou forma convencionados, ocasiona a
impossibilidade de dos mesmos utilizar-se, tendo outros negócios por essa
mora atrapalhados. A consequência principal desse inadimplemento é a
responsabilidade por perdas e danos, mais juros e atualização monetária
(art. 389 do CC).
Às vezes, as implicações são tamanhas, a complexidade dos negócios é
tão grande, que basta um atraso para que se desencadeiem as mais
imprevisíveis decorrências.
O art. 392 de nosso CC mostra, em sua 1a parte, que nos contratos
benéficos, querendo referir-se aos gratuitos, o contratante, beneficiado pelo
contrato, só responde por culpa, respondendo por dolo o que dele não
auferiu vantagem.
Sabemos que, na culpa, não existe intenção de causar mal (animus
nocendi), o que está presente no dolo.
A culpa a que se refere o dispositivo legal, sub examine, é a contratual,
que advém da inobservância dos deveres contratuais, e não a
extracontratual (ou aquiliana), que corresponde à quebra do dever, que
temos, de respeitar o direito do próximo.
No comodato, que é um contrato pelo qual se efetua o empréstimo
gratuito de coisa infungível (insubstituível por outra da mesma espécie,
quantidade e qualidade), um imóvel, por exemplo, o beneficiado é o
comodatário, que recebe o bem cedido, e sua utilização, pelo comodante.
Só o comodatário responde por simples culpa, se descumprir seus deveres
contratuais, por ser o beneficiado, pois injusto seria que o que presta o
benefício respondesse por ela. Entretanto, por dolo, e só, responderá o
comodante, que, prestando esse benefício, não pode prejudicar o
beneficiado, intencionalmente.
A 2a parte desse mesmo artigo reza, por outro lado, que, nos contratos
onerosos, como na compra e venda e na locação, em que as partes se
encontram em igualdade de condições, responderá cada uma delas por
culpa, salvo as exceções previstas em lei. A igualdade de situação das
partes decorre da equivalência das prestações. Na compra e venda, o
vendedor entrega o objeto vendido e recebe o preço, que mede seu valor.
Na locação de uma casa, por exemplo, o proprietário cede o uso da mesma
ao locatário, inquilino, recebendo deste o valor equivalente a essa
utilização, o aluguel.
O art. 393 do CC menciona isenção de responsabilidade do devedor por
prejuízos decorrentes de caso fortuito ou força maior, o que foi estudado no
Capítulo 35.
A matéria sobre culpa, dolo e risco já foi por nós estudada no capítulo 34
(dos atos ilícitos, do meu livro Teoria Geral do Direito Civil – Parte Geral).
37
PERDAS E DANOS
1 Conceito
A expressão perdas e danos, que não se apresenta com a felicidade de
exprimir seu exato conceito, nada mais significa do que os prejuízos, os
danos,causados ante o descumprimento obrigacional.
A palavra dano tem extensão ilimitada de sentido, representando o
resultado de qualquer espécie de lesão (moral, religiosa, econômica,
política etc.); entretanto, no prisma jurídico, o dano circunscreve-se à
detrimência econômica ou moral.
Toda vez que alguém sofrer uma diminuição no seu patrimônio, estará
experimentando um prejuízo material, sofrendo um dano, que, para existir,
juridicamente, no Direito brasileiro, deve representar uma redução no
acerco dos bens materiais.
Por outro lado, esse dano pode ser moral, quando a pessoa vitimada por
ato ilícito de outrem experimenta uma dor considerável, com ou sem perda
patrimonial.
2 Dano patrimonial e dano moral
Lembrando que todo patrimônio compõe-se de bens materiais e
imateriais, quando, pelo ato ilícito de quem não seja seu titular, ele vier a
se perder, em uma parte ou totalmente, ocorrendo uma diminuição
pecuniária, em dinheiro, o prejuízo material concretiza-se.
Assim, são bens materiais, por exemplo, um imóvel, um animal, uma
soma em dinheiro; como imateriais, a honra, a vida, a liberdade.
Quando qualquer desses bens sofre admoestação, por atitude nociva de
outrem, no campo civil, procura-se saber qual a consequência econômica
advinda.
Se o ataque se dirigir ao bem material, o dano será material, chamado
pela doutrina de patrimonial; se ao bem imaterial, o dano será imaterial,
cognominado moral.
Não fugiremos da terminologia usual.
Sendo patrimonial o dano, o que importa, no Direito brasileiro, é a
perquirição da existência ou não de repercussão econômica, que possa ser
convertida em dinheiro.
Se o dano for patrimonial, já por si, será indenizável. Tal é o caso de
alguém que destrói um objeto alheio.
Se o dano for moral, para que se indenize, certamente, no Direito
brasileiro, é preciso que agrida direitos da personalidade, com ou sem
reflexos de perda patrimonial. Suponham que um jornalista perpetre,
injustificadamente, verdadeira campanha difamatória contra determinado
político, fazendo de seu jornal um meio pérfido de vingança privada. Dano,
indiscutivelmente, existe; tão só, por essa conduta. Sem cogitar-se da
responsabilidade, no âmbito penal, do jornalista, será este condenado a
indenizar danos patrimoniais e também morais na esfera civil, se restar
comprovado efetivo prejuízo ao político. Por exemplo, no âmbito
patrimonial, pode ele, em razão dessa difamação, perder um empréstimo,
que estivesse por obter, junto a determinado banco, independentemente de
se ver ofendido em sua honra.
Esta é a situação, atualmente, a partir da Constituição de 5 de outubro de
1988, que, no inciso X de seu art. 5o, admitiu, expressamente, a
indenização do dano moral, nestes termos: “São invioláveis a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”
Discute-se, entretanto, se foi geral ou específico esse texto constitucional
no tratamento da matéria, ou, melhor dizendo, se somente cogitou da
violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das
pessoas, ou não.
Entendemos que essa enumeração não é taxativa; entretanto, é tão
ampla que, praticamente, teve em mira abarcar toda violação à intimidade,
à vida privada, quer dizer, aos direitos da personalidade, que se aninham na
pessoa, como seu maior tesouro. E mencionamos, indistintamente, direitos
da pessoa como o texto constitucional, abrangendo, assim, não só a pessoa
física, como também a jurídica que, como aquela, tem patrimônio imaterial
a preservar.
Mesmo antes dessa permissão constitucional, éramos a favor da
indenização do dano moral; somente que sempre entendemos ser
necessária autorização legal, embora nossa doutrina e jurisprudência
viessem abrandando esse posicionamento, para admitir a reparação
decorrente do pretium doloris (preço da dor).
Aliás, o que mostrado por Wilson Melo da Silva4, que, malgrado a falta de
referência de nossa lei civil, em linguagem positiva e genérica, sobre a
indenização do dano moral, ensina que ela já encontrava fundamento,
substancial, no art. 159 do CC de 1916. O atual CC, essa espécie de ilícito
por dano moral está prevista no art. 186 (in fine). A obrigação de indenizar
está consignada no art. 927 e seguintes do CC.
Problema, de difícil solução, que têm enfrentado nossos Tribunais, é o da
quantificação, da avaliação ou da apuração desse dano, fundado em
reprimir a sensação dolorosa, sentida pela vítima do dano moral.
Essa dificuldade, entretanto, jamais foi ou poderá ser levada a que não se
indenize o dano moral.
Todavia, é preciso muito cuidado na consideração desse ilícito, pois a
intimidade, em algumas oportunidades, divulga-se como fato social,
passando a existir como notícias em jornais, em revistas, divulgada na
mídia, como fatos relativos a comportamento humano minoritário
(homossexualismo), erros médicos que ocasionam traumatismos ou mesmo
morte. Às vezes, por outro lado, existe divulgação restrita como documento
científico. Melhor, em caso de dúvida, optar-se pela caracterização da culpa,
da necessidade de ser o mal causado culposamente à causação do dano
moral. Sim, porque o dano moral vem previsto no art. 186, na parte
referente aos atos ilícitos.
Nosso Código de 1916, por seu art. 1.553, apresentava solução genérica,
para que não restasse irreparado qualquer dano, quando aludia a que, nos
casos não previstos em lei, no tocante à liquidação de danos resultantes de
atos ilícitos, a indenização dar-se-á por arbitramento. Atualmente, o art.
946 do CC assenta que, sendo a obrigação indeterminada, não havendo na
lei ou no contrato disposição fixando o quantum indenizatório devido, o
valor das perdas e danos será fixado na forma de liquidação prevista no
CPC. Entendo que a melhor forma continua sendo a do arbitramento.
Ressalte-se que o Projeto de CC 634-B/75 (118 no Senado, com redação
final de 1997) já declarava, em seus arts. 952 e 953, especialmente no
parágrafo único do primeiro, que, não sendo possível a prova do prejuízo
material, quanto ao dano, em razão de injúria, calúnia ou difamação,
caberá ao Juiz fixar, equitativamente, o valor indenizatório, de acordo com
as circunstâncias do caso. Atualmente, esse texto adotou-se pelos arts. 953
e 954 do CC.
Cabe, nesse passo, a seguinte indagação: pode o montante indenizatório
acumular prejuízos decorrentes do dano material e moral?
Não temos dúvida em afirmar que sim, pois as situações danosas e seus
efeitos são, completamente, diferentes: uma agride a matéria, outra o
espírito. Os patrimônios são distintos e se veem, individualmente, violados.
Uma vez incorporado, indene de dúvidas, o dano moral ao antigo art. 159
do CC de 1916, hoje art. 186, temos que a reparação deve ser global.
Assim, quem, por ato ilícito, violar direito ou causar prejuízo a outrem,
deve reparar o dano material e moral. Estes podem ser cumulados.
Esse ressarcimento encontra sentido, também, na orientação
jurisprudencial, que determina, ante a iliceidade, a providência de global
indenização, a mais completa possível. Daí por que entendo que o dano
moral, ocorrendo ante a aludida violação de direitos da personalidade,
existe com o ato ilícito, necessitando, para sua confirmação, da existência
de culpa do agente.
Organizemos as duas espécies de dano, analisadas, no quadro a seguir:
3 Dano emergente e lucro cessante, direto e indireto
Duas são as espécies de dano indenizável: o dano emergente (damnum
emergens) e o lucro cessante (lucrum cessans).
Dano emergente é o que se liga, diretamente, ao ato ilícito, obrigando
uma retirada patrimonial. Assim, se alguém, imprimindo velocidade, além
do permissivo legal, a seu veículo, abalroa o de outrem, causando
ferimentos neste, que, em consequência, se remove a um hospital, dano
emergente será o que provier de gastos relacionados com o evento, tais
como o conserto do veículo abalroado, as despesas com ambulância,médico, hospital etc.
Lucro cessante, por outro lado, é o que se deixou de auferir em razão do
evento danoso. É vantagem patrimonial que não chega a ingressar no
patrimônio do que sofreu a lesão.
No exemplo dado, suponham que a pessoa vitimada no acidente paralise
sua atividade normal e que, com isso, deixe de auferir, durante sua
hospitalização e tratamento, seus vencimentos; aqui, o lucro cessante, o
numerário, que não veio ter ao patrimônio de dita pessoa.
Esses dois tipos de dano indenizável encontram-se previstos no art. 402
do CC, que diz abrangerem as perdas e danos, além do que o credor,
efetivamente, perdeu (dano emergente), “o que razoavelmente deixou de
lucrar” (lucro cessante).
Quando o Código se utiliza da palavra efetivamente, quer ele patentear
que o dano emergente não pode ser presumido, devendo existir,
materialmente, numericamente. Assim, se alguém alega ter sofrido
prejuízo, não basta a simples asserção, sendo necessário comprová-lo, em
seu quantum, em seu exato valor, que, vindo ao seu patrimônio, vai suprir o
déficit causado pelo ato ilícito. Também, essa ideia preside à comprovação
do lucro cessante. Não basta, por exemplo, alguém dizer que perdeu o
crédito nos bancos, sendo preciso provar qual crédito perdeu, quanto em
dinheiro. A prova da existência do dano é essencial, como, depois, a
extensão de seu exato valor.
Com relação ao lucro cessante, recomenda o Código, no estabelecimento
de seu valor, certa moderação, certa razoabilidade.
O parágrafo único do revogado art. 1.059 do CC de 1916 estabelecia um
princípio a levar-se em conta na fixação do valor dos prejuízos, segundo o
qual o devedor inadimplente responde, tão somente, “pelos lucros, que
foram ou podiam ser previstos na data da obrigação”. Esse parágrafo único
foi eliminado no atual CC.
Contudo, lembra Clóvis Beviláqua5, muito bem, que,
se a inexecução resulta de dolo do devedor, não se atende à regra de previsão feita ou
meramente possível na data da obrigação (art. 1.059, parágrafo único), porque não era lícito
prever o dolo. Neste caso, as perdas e danos terão maior amplitude, a reparação deverá ser a
mais completa que for possível.
Embora tenha sido eliminado esse aludido parágrafo único, resta patente
essa lição de Clóvis.
Assim, o lucro cessante não se presume, não pode ser imaginário.
Por isso que a expressão usada pelo Código, “o que razoavelmente
deixou de lucrar”, significa que, “até prova em contrário, admite-se que o
credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que lucraria”, na
ponderação de Agostinho Alvim6. E acrescenta esse professor: “Há aí uma
presunção de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal,
tendo-se em vista os antecedentes.”
Consideramos7, certa feita, que quem se propõe a adquirir bem imóvel
tem em mira exercer, sobre ele, poderes de proprietário, quais o de usar,
gozar, dispor e reaver, quando do desapossamento injusto (art. 1.228,
caput, do CC).
É certo, portanto, razoável e normal que o inadimplemento obrigacional,
que prive o proprietário de fruir esse bem, ocasione, pelo menos, a ele lucro
cessante correspondente à perda do rendimento, que tal imóvel poderia
propiciar-lhe, o aluguel.
Em verdade, lucro cessante é uma espécie de dano, formando um só
gênero com o emergente. Desse modo, existe o dano emergente e o dano
lucro cessante.
Cogitemos, agora, do dano direto e indireto.
Autores italianos têm feito distinção entre essas duas espécies de dano,
ante o texto do art. 1.223 do CC italiano, como demonstrei no parecer,
antes citado (verbis: “O ressarcimento do dano, por inexecução ou por
atraso, deve compreender, também, a perda sofrida pelo credor pela falta
de ganho, desde que seja ela sua consequência imediata e direta”).
Explicando essa locução “consequência imediata e direta”, alude
Francesco Messineo8 a que ela tem por escopo exprimir a irressarcibilidade
do dano indireto, tanto que, na avaliação do dano direto e na determinação
da medida do ressarcimento, não só inclui o dano emergente (elemento
positivo), como também o lucro cessante (elemento negativo), porque este
se configura “como elemento de dano direto”, concluindo: “Dano indireto é
o que exorbita da relação de causa e efeito entre descumprimento e dano”;
por essa razão, “não pode entrar, nem como dano emergente, na avaliação
do dano ressarcível”; por outro lado, “lucro cessante é um componente do
dano direto”, “um componente ressarcível do dano direto”.
Como visto, dano direto engloba o dano emergente e o lucro cessante, ao
passo que o dano indireto extrapola a possibilidade indenizatória.
Desse modo, tanto existe o dano direto ou imediato e indireto ou
mediato, como o lucro cessante, nas mesmas categorias.
Restou evidente, entretanto, que as figuras indiretas ou mediatas estão
fora da cogitação indenizável. Nelas, vislumbram-se danos imaginários,
como, por exemplo, o de quem rescinde um contrato por falta de
pagamento porque deixou de receber um crédito, ou o de quem, à falta do
recebimento desse numerário, alega que poderia ter ganho prêmio da
loteria, se com ele tivesse comprado um bilhete.
O modelo italiano não destoa do nosso, pois nossa legislação, com o
apoio da doutrina e da jurisprudência, não admite indenização por dano
imaginário, imprevisível ou presumido.
Visualizemos a matéria, no esquema seguinte:
Por sua vez, o art. 403 de nosso CC estabelece os pressupostos do dano
indenizável, mostrando que, tão só, a culpa já é suficiente para que o
culpado responda pelas perdas e danos, sendo certo, entretanto, que entre
os prejuízos e a atuação ou omissão do transgressor deve existir um liame,
uma estreita ligação, como já mostramos em lição anterior (Capítulo 35, n.
1).
Vejamos, pelo quadro adiante:
Pelo que estudamos, aproveitando o exemplo da lição anterior, o nexo
causal, o liame existente entre a ação e a omissão, de um lado, e o
resultado danoso, do outro, é essencial, primeiramente, para que a
indenização ocorra.
Voltaremos a estudar o nexo de causalidade no Capítulo 43
(Responsabilidade civil), n. 5 (nexo de causalidade).
4 Perdas e danos nas obrigações de pagamento em dinheiro
O assunto foi capitulado no art. 404 do CC, que, em face do
descumprimento de obrigação de pagar em dinheiro, fixa os prejuízos nos
juros da mora, com atualização monetária segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de
advogado, sem prejuízo da pena convencional (multa), se existir.
Acrescentou-se, ainda, no art. 404, um parágrafo único, segundo o qual,
“Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena
convencional, pode o Juiz conceder ao credor indenização suplementar.”
Decorre desse analisado dispositivo legal que o prejuízo necessita ser
ressarcido, complementando o Juiz o que faltar, para que a reparação seja
completa. O princípio é de que o patrimônio do lesado deve ser recomposto
integralmente.
A palavra custas tanto envolve as judiciais, como as extrajudiciais. Se o
credor não necessitar ir a juízo para forçar o recebimento de seu crédito, o
devedor pagará, além da multa, se houver, os juros moratórios, que
estudaremos, a seguir, e as custas extrajudiciais, por exemplo, despesas
com cartório de protesto ou de títulos e documentos. Se, todavia, o credor
precisar mover a máquina judiciária para satisfazer a sua pretensão, neste
caso, o devedor arcará, ainda, com as custas processuais além dos
honorários advocatícios da parte contrária (art. 20 do CPC brasileiro).
Ao elenco dos artigos que versam sobre perdas e danos, destacou-se o
art. 405, que determina que os juros de mora devem ser contados desde a
citação inicial. A citação inicial, entre outros efeitos, constitui em mora o
devedor (art. 240 do CPC).
5 Perda de uma chance
A responsabilidade civil por perda de uma chance surgiu na França e vem
sendo adotada no Brasil, concretizando-se quando a vítima perde uma
possibilidade e uma certeza, ou seja, uma incertezano dano e uma certeza
na probabilidade.
Indeniza-se a perda da oportunidade, pois o resultado é aleatório.
Ressalte-se à balha a lição da Min. Fátima Nancy Andrighi9 no sentido de
que o Poder Judiciário deve saber diferenciar entre o “improvável” e o
“quase certo”, e a “probabilidade de perda” da “chance de lucro”, atribuindo
aos fatos as consequências adequadas10. Ver, ainda, Tratado de Rui Stoco,
adiante citado.
Segundo Rui Stoco11, outro aspecto que parece fundamental está em que
a teoria da perda de uma chance, só terá utilidade e aplicação plenas
quando a obrigação for de resultado e não de meios.
Também de citar-se julgado do STJ, 4ª Turma, sendo Rel. a Min. Maria
Isabel Gallotti12, julgado em 10 de abril de 2012, segundo o qual “Mero
aborrecimento” não é possível de ressarcimento, uma vez que não houve
publicidade enganosa ou fraudulenta.
Um outro caso de citar-se é o do médico que não se utilizou de técnica
mais avançada para tratamento do câncer e o paciente morreu. Ver Rui
Stoco citado.
Outro caso de destacar-se foi julgado pelo TJ RG do Sul, que
responsabilizou um curso preparatório, que assumiu o compromisso de levar
o aluno ao local da prova, tendo o atraso do transporte ocasionado a perda
da chance de realizar um concurso público13.
Flávio Tartuce 14 enumera vários julgamentos admitindo danos por perda
de uma chance, deixando claro que seu entendimento tem sido contrário a
essa admissão, pelo menos, até o presente momento. Já que os arts. 186 e
403 do CC exigem o dano presente e efetivo.
A tendência da Jurisprudência, como visto, é de admissibilidade dessa
Teoria da perda de uma chance.
38
JUROS LEGAIS
1 Conceito
Os juros nada mais são do que um pagamento, que se faz, para utilização
de capital alheio, com ou sem concordância do titular deste. São frutos civis,
advêm de uma importância em dinheiro, que se considera principal, com
relação a eles (acessórios).
Sabemos que o capital é um objeto como outro qualquer, que consiste
em uma soma em dinheiro, que foi criado para medir o valor dos outros
objetos.
Assim, por exemplo, como se aluga uma casa, pagando o inquilino o
competente aluguel, mutua-se (empresta-se) o dinheiro contra o
pagamento dos juros.
Ocorre, entretanto, que, às vezes, o capital de alguém fica, contra a
vontade deste, em mãos de outra pessoa, sendo, também, nesta hipótese,
devidos os juros. Idealizem um negócio de empréstimo de dinheiro de A
para B, pelo prazo de 60 (sessenta) dias. Ao cabo deste, B não restituiu a A
o numerário, que lhe fora mutuado (emprestado). Os juros pagos durante
os 60 (sessenta) dias, com o consentimento do dono do capital, são
diferentes dos que serão pagos, em razão do atraso, na restituição da
mencionada quantia.
2 Espécies
Surgem, dessa maneira, as duas espécies de juros: compensatórios e
moratórios. Os primeiros são devidos como compensação pelo uso do
capital de outrem, os segundos pela mora, pelo atraso, em sua devolução.
Os juros compensatórios são previstos no contrato. As partes os fixam,
estabelecendo os limites de seu proveito, enquanto durar essa convenção.
Se os não fixarem, sua taxa será a que consta da lei, se convencionados.
Assim, temos certo que os juros compensatórios resultam de uma utilização
consentida de capital alheio. As partes, aqui, combinam os juros pelo prazo
do contrato.
Podem, por outro lado, os juros moratórios ser convencionados pelas
partes, que preveem, na avença, sua taxa, em caso de inadimplemento
obrigacional, situação em que se denominam moratórios convencionais, por
nascerem do contrato, da convenção. Se, ainda, moratórios forem, e
devidos, sem que sua taxa tenha sido fixada pelos interessados, esta será a
referida na lei, pelo que serão chamados de juros moratórios legais. Nas
duas hipóteses, os juros moratórios resultam de uma utilização não
consentida de capital alheio.
Um exemplo viria melhor esclarecer o que foi dito. Admitam que A
empreste para B a soma de cem mil reais, pelo prazo de 30 (trinta) dias. No
contrato de mútuo (empréstimo), convencionam as partes contratantes que
os juros devidos, durante mencionado prazo, serão de 1% (um por cento)
ao mês, podendo, entretanto, clarividenciar que serão devidos juros, sem
que estipulem sua taxa, vigorando, neste caso, a preestabelecida na lei.
De toda a forma, os juros compensatórios devem ser convencionados,
com ou sem taxa fixa, para que existam, pois eles dizem, de perto, ao
interesse das partes.
No mesmo exemplo dado é, ainda, faculdade das partes convencionarem
que a não restituição da importância emprestada (mora), no prazo do
contrato, sujeitará B ao pagamento dos juros moratórios de 1% (um por
cento) ao mês. Esses juros moratórios convencionais são previstos como
efeito do inadimplemento, coisa que não acontece com os compensatórios,
que restam fora do âmbito da inexecução.
Entretanto, mesmo que não se convencionem os juros moratórios, ou se
forem convencionados sem taxa estipulada, ou, ainda, quando provierem de
determinação de lei, sempre serão devidos a taxa legal. A vontade da lei,
aqui, existe para punir o que se aproveita do alheio, como sanção inibidora
dessa atividade ilícita.
Veja-se, primeiramente, que a Constituição Federal, por seu art. 192, §
3o, vedava que as taxas de juros reais, ainda que nelas incluídas comissões
e quaisquer outras remunerações, ultrapassassem o limite de 12% ao ano.
O atual CC, em seu art. 406, estabeleceu, quanto aos juros moratórios,
que eles, não sendo convencionados ou o sendo sem taxa estipulada, ou
ainda se decorrerem de determinação legal, serão fixados “segundo a taxa
que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à
Fazenda Nacional”.
Esse artigo foi tido como inconstitucional, ante a aludida limitação do
texto constitucional. Em verdade, deveria ser considerada a taxa de juros
reais, com ineficácia do que ultrapassasse o valor destes. Sim, porque juros
não podem ser confundidos com comissões, custos operacionais etc.
Pelo atual CC, assim, revogou-se a fixação do limite máximo legal de
juros em 12%, estabelecido na Lei da Usura (Dec. n. 22.626, de 7-4-1933,
modificado pelo Dec.-lei n. 182, de 5-1-1938).
Todavia, prevalecia o limite máximo de 12% ao ano, em face do
mencionado § 3o do art. 192 da Constituição Federal, até que fosse editada
a Emenda Constitucional n. 40, de 20 de maio de 2003, publicada no Diário
Oficial da União do dia seguinte, que revogou os oito incisos e três
parágrafos do mesmo art. 192.
Ante essa revogação, ressalta de interesse saber-se, por exemplo, o que
serão, propriamente, os juros de mora devidos à Fazenda Nacional,
portanto, os juros reais, expurgados todos os custos que a estes se somam.
Vemos que, atualmente, chega-se a dizer que existem taxas acima de 12%
ao ano; todavia, não se cuida de juros especificamente, mas de despesas,
comissões e outros custos aos juros aderentes.
Por isso, entendemos correta a primeira parte do enunciado aprovado na
“Jornada de Direito Civil”, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, em
Brasília, dos dias 11 a 13 de setembro de 2002, verbis: “A taxa de juros
remuneratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1o, do CTN, ou
seja, 1% ao mês....” Entendeu-se, então, como não juridicamente segura a
utilização da taxa Selic como índice de apuração dos juros legais, porque
encobre o prévio conhecimento dos juros15.
No tocante à taxa Selic, esclarece Domingos Franciulli Netto16 que ela
retrata
a remuneração dos agentes econômicos pela compra e venda de títulos públicos e não os
rendimentos do Governo com a negociação e renegociação da Dívida Mobiliária Federal. A
utilização da taxa Selic como remuneração de títulos – desde que limitada à taxa constitucional –
é perfeitamente legal, pois toca ao Bacen e ao Tesouro Nacional ditar as regras sobre os títulos
públicos e sua remuneração. Nesse ponto, nada há de ilegal ou inconstitucional. A balda exsurge
quando se transplantou a taxa Selic, semlei, para terreno tributário.
Com fundamento nessa lição, assenta Luiz Antonio Scavone Júnior17:
De fato, tratando-se de matéria tributária, a doutrina dominante (Ives Gandra da Silva Martins)
aponta a inconstitucionalidade da aplicação da taxa Selic, vez que: a) não há definição legal da
taxa Selic e inexiste gênese legal da taxa Selic para fins tributários, ou seja, ‘não há lei instituindo,
definindo e dizendo como deve ser calculada a taxa Selic’ e deve o contribuinte, de antemão,
saber como será apurado o quantum debeatur, b) a taxa Selic é direcionada; c) é impossível
aferir o percentual de correção monetária ante acta, mesmo considerando alguma função de
neutralização dos efeitos inflacionários contidos na taxa Selic; d) ocorre bis in idem na cobrança de
taxa Selic e correção monetária; e) há aplicação de juros de natureza remuneratória em matéria
tributária, mormente que os títulos podem gerar renda, os tributos não (tributo não é título e a
taxa Selic foi criada para remunerar títulos públicos); f) além da ofensa ao princípio da legalidade
(CF, art. 150, I), afrontam-se os princípios da anterioridade (CF, art. 150, III), segurança jurídica
e indelegabilidade de competência tributária, esta na exata medida em que a taxa Selic é
determinada por ato unilateral e potestativo de órgão do Poder Executivo em matéria exclusiva
do Congresso Nacional (CF, art. 48, I); g) como o art. 160, § 1o, do Código Tributário Nacional
(materialmente, Lei Complementar a teor do que dispõe o art. 34 do ADCT), estipula juros
máximos de 1% ao mês contados desde o vencimento, lei ordinária jamais poderia estipular
aplicação de juros superiores, como tem ocorrido com a taxa Selic (Vladimir Passos de Freitas).
E conclui o mesmo autor que,
Em decorrência dessas razões, impossível, também, aplicar a taxa Selic ao art. 406, do Código
Civil de 2002, que determina a aplicação da taxa devida em razão da mora no pagamento de
impostos à Fazenda Nacional como taxa legal de juros moratórios no direito privado. Portanto,
aplica-se a taxa de 1% ao mês do art. 161, § 1o, do Código Tributário Nacional.
Arremata, finalmente, que, no
âmbito do Código Civil de 2002, o art. 406 prevê os juros legais ‘segundo a taxa que estiver em
vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional’ que hoje é,
exatamente, a taxa Selic. Posta assim a questão, resta evidente que a taxa Selic não poderá ser
estendida a toda economia em virtude das limitações impostas pelo art. 161, § 1o, do Código
Tributário Nacional, que determina a taxa de 1% ao mês e passa a ser a taxa legal de juros nos
termos do Código Civil de 2002.
Outros casos há de fixação legal de juros, como dos arts. 404 (juros
devidos como perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro),
677 (juros devidos pelo mandante sobre as somas adiantadas pelo
mandatário, na execução do mandato) e 405 (juros devidos na liquidação
das obrigações), todos do CC.
Também, por exemplo, a Fazenda Pública responde por juros moratórios,
nas mesmas bases da lei civil, proclama a Lei n. 4.414, de 24 de setembro
de 1964.
Por outro ângulo, para não serem devidos juros moratórios, é preciso que
a lei estabeleça, especificamente, a isenção, como no art. 552 (CC), que
retira do doador a responsabilidade pelo pagamento de juros moratórios.
Ao seu turno, o caput do art. 26 do Dec.-lei n. 7.661, de 21 de junho de
1945 (Lei de Falências), modificado pela Lei n. 4.983, de 18 de maio de
1966, proibia a fluência de juros contra a massa falida, mesmo que
tivessem sido avençados, quando o acervo (ativo) arrecadado não for
suficiente ao pagamento do principal. Atualmente, a matéria vem tratada
na Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (recuperação judicial,
extrajudicial e falência), em que existe o “abatimento proporcional dos
juros, com a decretação da falência – art. 77.
Pelo quadro, sintetizemos:
No Direito Tributário, ramo do Direito Público, como visto, os juros legais
são contados à taxa de 1% (um por cento) ao mês, segundo determina a
Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), em seu
art. 161, caput: “O crédito não integralmente pago no vencimento é
acrescido de juros de mora”, completando seu § 1o: “Se a lei não dispuser
de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por
cento) ao mês.”
Também, o art. 407 do CC estabelece que,
ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora, que se contarão
assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez lhes esteja fixado
o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.
Washington de Barros Monteiro18 ensina que
desse preceito decorrem as duas consequências seguintes: a) os juros moratórios são devidos
independentemente de alegação de prejuízo. Decorre este, necessariamente, da própria mora...
b) os juros moratórios são devidos seja qual for a natureza da prestação (obrigações pecuniárias
ou de qualquer outra espécie). No primeiro caso, tornam-se devidos desde que constituído em
mora o devedor (art. 59 e 240 do CPC); no segundo, se a dívida não for em dinheiro, contam-se
os juros sobre a estimação atribuída ao objeto da prestação por sentença judicial, arbitramento
ou acordo entre as partes.
3 Outros dispositivos
Mostra, ao seu turno, o art. 404 do CC, em seu parágrafo único, que,
restando provado que os juros da mora não cobrem os prejuízos, e não
havendo pena convencional, é faculdade do juiz conceder ao credor
indenização complementar.
Vê-se, aí, a preocupação do legislador de que sejam, as perdas e danos,
integralmente cobertos.
Com relação à contagem dos juros de mora, com relação às perdas e
danos, ela ocorre desde a citação (art. 405 do CC).
4 Juros bancários
O anteprojeto do atual CC inovara, bastante, nesse capítulo dos juros
legais, tendo, em seu art. 400, fundido os arts. 1.062 e 1.063 do CC de
1916, substituindo, entretanto, a taxa de juros fixa, de 6% ao ano, por
estes admitida, pela “taxa bancária para os empréstimos ordinários”, do
local do pagamento.
Advertimos, então, que, assim agindo, não fora feliz o elaborador do
anteprojeto, pois, respeitada sua boa intenção de querer igualar os direitos
de cobrança de juros, dando a qualquer um a possibilidade de receber os
mesmos juros, que são recebidos pelos bancos, esqueceu-se de que são
inúmeras as taxas bancárias, tendo em vista os vários negócios de
empréstimos, que com essas casas creditícias se realizam.
Os juros bancários procuram, de certa forma, tendo em vista que a
mercadoria dos bancos é o dinheiro, obviar a desvalorização monetária.
Assim, a taxa bancária inclui, além dos juros normais, outras despesas, que
os estabelecimentos bancários dispendem para atendimento do público,
como uma parcela representativa da depreciação monetária, sendo, dessa
forma, complexa em sua constituição.
Se nossa taxa de juros é, para os bancos, alta, o é tendo em vista esses
fatores, pois, nos países em que a desvalorização da moeda é nenhuma, ou
irrisória, a taxa de juros é baixa, medeando entre 6% (seis por cento) a 8%
(oito por cento) ao ano.
O problema, no Brasil, não se resume em aumentar a taxa de juros, mas
em aceitar índices oficiais para atualização do valor da moeda, o que
estudaremos a seguir, examinando a correção monetária.
39
CORREÇÃO MONETÁRIA
1 Generalidades
Entre nós, povo que ainda sofre desvalorização monetária, o instituto da
correção monetária não deve restar fora de cogitação legislativa civil.
Bem é verdade que ela pertence à Ciência Econômica; contudo, o Direito
não pode dela prescindir, principalmente, tendo-se em conta as relações
obrigacionais, que se estruturam em interesses econômicos.
Na Parte Geral do Código Civil, quando estudamos o bem jurídico, com
suas várias classificações, sentimos o conteúdo econômico, que existe em
sua configuração. O bem jurídico, afinal, é o mesmo da Economia.
Dessa forma, não é justo que o mesmo bem, que, hoje, apresentaum
valor, em uma mesma relação obrigacional, amanhã, apresente outro. A
desigualdade, com isso, vem morar nessa relação, desequilibrando os
interesses das partes, em quebra completa do princípio da equidade.
O Direito não pode ser meio de opressão; ele tende ao equilíbrio, não
podendo permitir que, à sua sombra, sossobrem os direitos, com oneração
dos deveres, com enriquecimento sem causa, pela mera atuação do tempo,
que, sempre, beneficia o inadimplente.
2 Princípio do nominalismo e correção monetária (evolução
histórica)
Posto que a correção monetária é, no Direito, imperativo de justiça, para
que não se negue o princípio da equidade, que deve nortear todas as
relações humanas, vem ela impondo-se, com plena aceitação da doutrina,
no cenário jurídico brasileiro.
Estando nosso Direito Civil marcado pela influência do nominalismo, que
apresenta o interesse obrigacional pelo valor nominado, retratado no título,
vem cedendo à correção monetária, em busca, cada vez mais, de uma
justiça social, que se vai implantando por legislação esparsa.
Principalmente, essa tendência vai-se fazendo sentir no Direito do Trabalho
e no Tributário.
A necessidade da adoção do princípio da correção monetária, nos débitos
em geral, pode ser bem visualizada no seguinte exemplo: A promove contra
B ação executiva para cobrar uma nota promissória, no valor de cinco
milhões de reais. A ação dura um ano, aproximadamente. O devedor B,
embora tenha de pagar os juros legais de meio por cento ao mês, a partir
da mora, as custas judiciais e os honorários advocatícios do patrono de A, a
final da demanda, beneficia-se com o passar do tempo (um ano, no
exemplo dado), pagando esse débito (cinco milhões de reais), em execução
do processo, completamente desatualizado. A consequência sofrida por A é,
verdadeiramente, absurda, adiantando as custas processuais, os honorários
de seu advogado, para receber seu crédito, um ano após, em moeda
totalmente desprestigiada em seu conteúdo econômico.
Nossa jurisprudência tem admitido a aplicação do princípio da correção
monetária, e não do nominalismo, quando se trata de dívida resultante de
ato ilícito. Daí, podemos inferir que quem causa dano tem dívida de valor,
pela necessidade de indenização completa desse prejuízo.
A Constituição de 16 de julho de 1934, no entender de Limongi França19,
perpetrou “um dos mais importantes golpes contra o princípio
nominalístico”, em seu art. 121, § 1o, b, mostrando a necessidade de a lei
amparar a produção e criar condições de trabalho, não só nos meios
urbanos, mas nos rurais, no sentido de uma maior proteção do trabalhador
e do próprio país, proclamando: “§ 1o A legislação do trabalho observará os
seguintes preceitos, além de outros que colimem melhor as condições do
trabalhador: (...) b) salário-mínimo, capaz de satisfazer, conforme as
condições de cada região, às necessidades normais do trabalhador.”
Isto porque o trabalhador deve receber um mínimo necessário para
subsistir, e não uma soma imutável de dinheiro, nominalmente considerada,
que seria desrespeitada de tal forma, com o passar do tempo, que,
decorridos alguns anos, seria inexpressiva a atingir tal finalidade.
Aqui, verdadeiro débito de valor, pois o salário-mínimo representa não
uma mera soma em dinheiro, mas o que a lei considera como mínimo ao
sustento de uma família.
No Direito Tributário, a correção foi logo aplicada, embora
unilateralmente, ou seja, só se atualizavam os créditos das pessoas
jurídicas de direito público, credoras do tributo. À primeira vista, pode
parecer quebrado o princípio constitucional da isonomia, da igualdade
perante a lei (Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, art.
5o, I); contudo, antes que a correção monetária fosse, totalmente,
regulamentada, era preciso que o Fisco, desde logo, se beneficiasse,
porque, como pontifica Rafael Bielsa20, analisando o conceito de obrigação
fiscal, “ela é de ordem pública, não só porque é imposta por lei às duas
partes, fisco e contribuinte, como também porque seu cumprimento é
indispensável para que o Estado obtenha recursos necessários para a
realização dos gastos, que suas funções requerem”.
O Estado não recebe seu crédito fiscal para enriquecer-se, mas para
devolvê-lo ao povo, em forma de utilidades públicas, necessitando, assim,
receber o que foi orçado, exatamente, sem distorções econômicas.
Algumas leis surgiram, aplicando a correção monetária fora do âmbito do
Direito Público, como, por exemplo, a chamada Lei de Luvas (Dec. n.
24.150, de 20-4-1934), atualmente revogada, a Lei do Inquilinato (Lei n.
8.245, de 18-10-1991) e a Lei de Condomínio em Edificações e das
Incorporações Imobiliárias (Lei n. 4.591, de 16-12-1964), matéria, hoje,
tratada, em parte, no CC, do art. 1.331 ao 1.358 (condomínio edilício).
A Lei de Luvas estabeleceu normas processuais para a renovação dos
contratos de locação de imóveis, com destinação mercantil, os quais se
reajustavam, por laudos periciais, judicialmente, quando não estivessem
acordes as partes contratantes quanto ao valor do novo aluguel.
Atualmente, com a revogação da Lei de Luvas, a renovação desses
contratos faz-se pelos próprios dispositivos da Lei do Inquilinato (n.
8.245/91).
Por sua vez, a Lei do Inquilinato, que trata da locação predial urbana, por
seu art. 17, admite a livre convenção do aluguel, com a possibilidade de
estipulação no contrato locatício da correção monetária, com sua época de
incidência e seus condicionamentos, vedada estipulação em moeda
estrangeira e sua vinculação à variação cambial ou ao salário-mínimo.
A autorização de correção monetária, no campo privado, dada às partes
sempre foi muito acanhada, pois não existe um dispositivo que a imponha,
por vontade da lei. O que esta não proíbe é que as partes convencionem o
reajustamento, que pretenderem, ou, em algumas situações, que o façam
dentro de certos limites, legalmente estabelecidos.
Também, no mesmo sentido era a Lei de Condomínio em Edificações,
que, no capítulo relativo às despesas condominiais, sujeitava o condômino,
que as mesmas não pagasse, no prazo da Convenção do Condomínio, ao
pagamento de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, e multa de
até 20% (vinte por cento) sobre o débito, “que será atualizado, se o
estipular a Convenção, com a aplicação dos índices de correção monetária
levantados pelo Conselho Nacional de Economia, no caso de mora por
período igual ou superior a seis meses” (art. 12, § 3o).
Com a extinção do Conselho Nacional de Economia, a partir de sua
liquidação, à época, editaram-se esses índices corretivos pelo Ministério do
Planejamento.
Frise-se, mais, que esse dispositivo legal invocado admitia a correção,
mas ressalvava que deveria ela ser estipulada na Convenção pelos
condôminos. Sem a vontade das partes, não podia a mesma existir.
No atual CC, conforme o § 1o do art. 1.336, “O condômino que não pagar
a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados, ou
não sendo previstos”, na Convenção do Condomínio, “os de 1% (um por
cento) ao mês e multa de até 2% (dois por cento) sobre o débito”21.
De lembrar-se, aqui, que a Lei n. 6.205, de 29 de abril de 1975, proibiu
reajustamento monetário com base no salário-mínimo (art. 1o), sugerindo o
limite da correção ao valor da ORTN (à época).
Em seguida, a Lei n. 6.423, de 17 de junho de 1977, estabeleceu base à
correção monetária, assentando, por seu art. 1o, que ela só poderia existir
em disposição legal ou contratual, desde que calculada pela variação
nominal da mesma OTN. As exceções existiram quanto aos contratos para
entrega futura ou fornecimento de serviços, cujo preço poderia reajustar-se
em função do custo da produção ou da variação no preço dos insumos
utilizados. Também podemos figurar, como exceção, a Lei n. 7.069, de 20
de dezembro de 1982, que limitou os reajustamentos dos aluguéis das
locações residenciais, que não podiam ultrapassar 80% (oitenta por cento)
da variaçãodo Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), conforme
seu art. 1o.
Não se contentando com a limitação prevista no art. 1o da mencionada
Lei n. 6.423/77, caput, seu § 3o era expresso em considerar “de nenhum
efeito a estipulação (...) de correção monetária com base em índice diverso
da variação nominal da OTN”.
Por sua vez, editou-se, em 8 de abril de 1981, a Lei n. 6.899, que
determinou a aplicação da correção monetária nos débitos oriundos de
decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios (art. 1o).
Com o advento do Plano Cruzado, pelo Dec.-lei n. 2.283, de 27 de
fevereiro de 1986, a unidade do sistema monetário brasileiro passou a
denominar-se cruzado (art. 1o), tendo sido a ORTN rotulada de OTN, com
fixação de seu valor de 106,40 cruzados, para que ficasse inalterado até 1o
de março de 1987 (art. 6o). Em seguida, o Dec.-lei n. 2.284, de 10 de março
de 1986, confirmou, quase com a mesma redação e pelos arts. 1o e 6o, o
texto dos mesmos artigos da lei anterior, respectivamente.
É certo que essa proibição nunca atingiu as dívidas de valor (art. 2o da Lei
n. 6.423/77). Assim, na venda de bens para entrega futura e na prestação
ou fornecimento de serviços a serem produzidos. Nesses casos, observam-
se o custo de produção e a variação do preço dos insumos.
É certo, ainda, que o Dec.-lei n. 2.284/86, por seu art. 7o, ratificando,
praticamente, o mesmo artigo do Dec.-lei n. 2.283/86, vedou, sob pena de
nulidade, cláusula de reajuste monetário nos contratos, cujos prazos fossem
inferiores a um ano; e, nos prazos iguais ou superiores, possibilitou a
inclusão da cláusula, uma vez vinculada à OTN.
Não se cuida, na espécie, de nulidade propriamente, mas de ineficácia
temporária, como já esclarecemos antes (Capítulo 24, item 3).
Como se estivéssemos vivendo um sonho, acordados, sentimos o apagar
fictício de uma inflação, avassaladora, por decreto.
Esse sistema, infelizmente, não estava fadado a vingar, o que
demonstrou Ives Gandra da Silva Martins22, escudado no ensinamento de J.
A. Wilson (L’Egypte, vie et mort d’une civilization, Arthaud, 1961), ao
afirmar que
alguns dos sintomas clássicos de qualquer política de congelamento de preços, que a história
detectou em todos os espaços geográficos em que o congelamento foi praticado, já começam a
surgir, quais sejam, os da falta de produtos, quebra de qualidade e mercado paralelo, que
terminam por acarretar, a médio prazo, um processo recessivo.
Não tardou, portanto, o Dec.-lei n. 2.290, de 21 de novembro de 1986,
que estabeleceu normas sobre a desindexação da economia. Foi, então,
revogado o art. 7o do Dec.-lei n. 2.284/86, pelo art. 8o. O art. 2o daquele
Dec.-lei (n. 2.290/86) assentou que, tão somente, as obrigações contratuais
por prazo igual ou superior a 12 (doze) meses poderão conter “cláusula de
revisão livremente pactuada pelas partes, vinculadas a índices setoriais de
preços ou custos, que não incluam variação cambial”. Ressalva-se,
entretanto, que as obrigações contratuais realizadas no mercado financeiro
devem ser reguladas pelo Conselho Monetário Nacional (§ 1o). Também os
contratos de locação de imóveis podem conter “cláusula de revisão do
aluguel”, por período igual ou superior a 12 (doze) meses (§ 3o).
Surgiu, depois, a Medida Provisória n. 32, de 15 de janeiro de 1989,
adotada pela Lei n. 7.730, de 31 de janeiro de 1989, que instituiu o cruzado
novo, determinando congelamento de preços e estabelecendo regras de
desindexação da economia.
Congelaram-se, assim, por prazo indeterminado, todos os preços,
inclusive os referentes a mercadorias, prestação de serviços e tarifas, nos
níveis oficiais, então tabelados, ou dos preços efetivamente praticados em
14 de novembro de 1989 (art. 8o).
Por sua vez, o art. 11 da mesma Lei n. 7.730/89 estendeu essa norma de
congelamento aos contratos, cujo objeto seja a venda de bens para entrega
futura, aos contratos de prestação de serviços contínuos e futuros e aos
contratos cujo objeto seja a realização de obras.
Estabeleceu-se, então, que o preço desses serviços, obras ou
fornecimentos, realizados durante janeiro/89, relativos aos aludidos
contratos, seriam reajustados “de acordo com as cláusulas contratuais
pertinentes” (§ 1o), sendo certo que a cláusula em OTN adotaria o Índice de
Preços ao Consumidor (IPC) com o índice substitutivo (§ 2o).
Ao seu turno, pelo art. 13 dessa mesma lei, as obrigações pecuniárias,
constituídas no período de 1o de janeiro de 1988 a 15 de janeiro de 1989,
sem cláusula de correção monetária ou com ela prefixada, foram
convertidas, no vencimento, nos moldes ali estabelecidos (§ 1o).
Destaque-se que a Lei n. 7.738, de 9 de março de 1989, com normas
facilitadoras da execução da Lei n. 7.730/89, possibilitou a cláusula de
reajustamento de preços, tão somente, nos contratos com prazo superior a
90 (noventa) dias (art. 3o).
A Medida Provisória n. 54, de 11 de maio de 1989, expediu normas de
ajustamento do Programa de Estabilização Econômica, de que tratava a Lei
n. 7.730/89; todavia, não foi adotada pelo Congresso Nacional, que a
substituiu pela Lei n. 7.774, de 8 de junho de 1989, que alterou os arts. 3o e
8o daquela.
Importante ressaltar o art. 1o dessa Lei n. 7.774/89, que rezava:
Nos contratos em execução cujo objeto seja a produção ou o fornecimento de bens para
entrega futura, a prestação de serviços contínuos ou futuros, a realização de obras (Lei n. 7.730,
de 31-1-1989, art. 11) e naqueles relativos a operações de alienação de bens imóveis não
abrangidos pelas normas do Sistema Financeiro da Habitação, o índice de reajustamento com
base na Obrigação do Tesouro Nacional – OTN será substituído por índices nacionais, regionais ou
setoriais de custos ou preços que reflitam a variação do custo de produção ou do preço dos
insumos utilizados. § 1o No caso de contratos que prevejam índice alternativo de reajustamento,
prevalecerá este. § 2o. O Índice de Preços ao Consumidor – IPC somente poderá ser utilizado
como índice substitutivo na hipótese prevista no parágrafo anterior.
Manteve-se, nessa lei, ainda, a proibição de cláusula de reajustamento de
preços, antes de 90 dias de sua existência (art. 4o).
Por outro lado, pouco antes, pela Medida Provisória n. 57, de 22 de maio
de 1989, ficou o Ministro da Fazenda autorizado a emitir BTN, para prover
esse Tesouro de recursos necessários à manutenção do equilíbrio
orçamentário ou para a realização de operações de crédito por antecipação
da receita.
Essa medida foi adotada pela Lei n. 7.777, de 19 de junho de 1989, que
manteve o aludido art. 5o, por seu art. 5o, fixando as características dos
BTN (à época).
O art. 6o desta lei possibilitou a cláusula de referência monetária
pactuada com base no valor dos BTN, nos contratos e nas obrigações
expressas em moeda nacional, com prazo superior a 90 (noventa) dias,
respeitadas as normas do Banco Central nas operações realizadas no
mercado financeiro (art. 15, § 5o, da Lei n. 7.730/89). Essa expressão “com
prazo superior a 90 dias” foi revogada pela Lei n. 7.801, de 11 de julho de
1989.
No dia 10 de julho de 1989, a Lei n. 7.799 possibilitou a utilização do BTN
Fiscal, para atualização monetária de contratos ou de obrigações, expressos
em moeda nacional, após seu início de vigência (art. 1o, § 3o). Só que o
disposto neste parágrafo não se aplica: (a) às mensalidades escolares; (b)
aos aluguéis residenciais; (c) aos salários; (d) aos contratos sujeitos ao
regime do Dec.-lei n. 2.300, de 21 de novembro de 1989; (e) aos preços e
tarifas submetidos a controle oficial; (f) às demais obrigações, regidas por
legislação especial, indicadas pelo Ministro da Fazenda (§ 4o).
A Lei n. 7.801, de 11 de julho de 1989, possibilitava, ressalvado o § 4o do
art. 1o da Lei n. 7.799/89, a existência de cláusula de reajuste de preços
referenciada em BTN, nos contratos celebrados, a partir de sua publicação
(art. 4o).
Destacava, entretanto, que, no caso dos contratos mencionados no art.11 da Lei n. 7.730/89, a cláusula de reajuste deverá tomar por base,
preferencialmente, índices nacionais, setoriais ou regionais de custos ou
preços, que melhor reflitam a variação do custo de produção ou do preço
dos insumos utilizados (§ 1o). E, ainda, que a cláusula, aqui cogitada, não
poderá vincular-se, direta ou indiretamente, a rendimentos produzidos por
outros títulos da dívida pública, ao salário-mínimo ou à variação cambial, a
não ser, neste caso, quando se tratar de insumos importados (§ 2o). Podem,
mais, as partes pactuar a correção monetária de cada prestação, inclusive
pelo BTN, no período compreendido entre a data do adimplemento da
obrigação que lhe deu origem e o dia de seu efetivo pagamento (§ 3o).
A Medida Provisória n. 75, de 31 de julho de 1989, substituída pela
Medida Provisória n. 83, de 31 de agosto de 1989, substituída, a seu turno,
pela Lei n. 7.843, de 18 de outubro de 1989, dispunha sobre a forma de
atualização das obrigações que vencessem a partir da data da publicação
da lei, oriundas de contratos celebrados até 15 de janeiro de 1989,
vinculadas à variação da OTN Fiscal, e que não fossem abrangidas pela Lei
n. 7.774, de 8 de junho de 1989, estabelecendo a mudança do índice de
atualização, a partir de janeiro de 1989, da OTN Fiscal para a BTN, e, a
partir de julho de 1989, para a BTN Fiscal, esclarecendo, contudo, que, para
os contratos que previam índice substitutivo à OTN Fiscal, prevaleceria, a
partir de 16 de janeiro de 1989, o convencionado.
A Lei n. 7.868, de 7 de novembro de 1989, dispôs sobre o valor da
correção monetária dos depósitos de poupança.
A Medida Provisória n. 102, de 9 de novembro de 1989, dispôs sobre a
correção monetária dos saldos credores das contas dos Fundos de
Investimento criados pelo Dec.-lei n. 1.376, de 12 de dezembro de 1974,
sendo substituída pela Lei n. 7.918, de 7 de dezembro de 1989, que
também dispôs sobre a correção monetária das deduções do imposto sobre
a renda.
A Lei n. 7.989, de 28 de dezembro de 1989, dispôs sobre o critério de
reajustamento do valor das obrigações relativas aos contratos de alienação
de bens não abrangidos pelas normas do SFH.
A Medida Provisória n. 154, de 15 de março de 1990, substituída pela Lei
n. 8.030, de 12 de abril de 1990, instituiu nova sistemática sobre reajuste
de preços e salários, em geral, inclusive dispondo sobre o salário-mínimo no
art. 5o, reajuste de aluguéis no art. 6o, e reajuste de mensalidades
escolares no art. 7o.
Por sua vez, a Medida Provisória n. 168, de 15 de março de 1990, instituiu
o cruzeiro como nova moeda, dispondo, também, sobre a liquidação dos
ativos financeiros (Plano Collor). Essa Medida Provisória foi modificada, em
diversos artigos, por outra: a número n. 172, de 17 de março de 1990. A
Medida Provisória n. 172 foi convalidada pela Medida Provisória n. 180, de
17 de abril de 1990, tendo, ainda, a Medida Provisória n. 184, de 4 de maio
de 1990, convalidado todos os atos praticados durante a sua vigência. A
mesma Medida foi, ainda, alterada pela Medida Provisória n. 174, de 23 de
março de 1990, nos seus arts. 11, 12, 13 e 18.
Já a Medida Provisória n. 173, de 18 de março de 1990, dispôs sobre a
concessão de medida liminar em mandado de segurança e em ações
ordinárias e cautelares, decorrentes das Medidas Provisórias, dando outras
providências. Foi prorrogada pelas Medidas Provisórias n. 181, de 17 de
abril de 1990, e n. 182, de 23 de abril de 1990.
Em seguida, a Medida Provisória n. 176, de 26 de março de 1990, dispôs
sobre os critérios de reajuste das mensalidades escolares. Foi substituída
pelo art. 8o da Lei n. 8.030, de 12 de abril de 1990, mencionada adiante, no
que dizia respeito aos reajustes devidos a partir de abril de 1990, e pela
Medida Provisória n. 183, de 27 de abril de 1990, quanto aos serviços
prestados a partir de 1o de maio de 1990.
Essa Lei n. 8.024, de 12 de abril de 1990, adotou a Medida Provisória n.
168, anteriormente referida. Cumpre destacar, contudo, que o Tribunal
Regional Federal da 3a Região confirmou a inconstitucionalidade dos seus
arts. 5o e 9o, referentes ao bloqueio de cruzados novos.
Em 12 de abril de 1990, foi editada a Lei n. 8.030, que instituiu a nova
sistemática para reajuste de preços e salários em geral. Esta lei substituiu a
Medida Provisória n. 154, cujo art. 7o e seu parágrafo único já haviam sido
revogados pela Medida Provisória n. 176. O art. 5o, dessa Lei n. 8.030,
dispunha sobre o salário-mínimo, o art. 7o, sobre reajuste de aluguéis e o
art. 8o, sobre reajuste de mensalidades escolares.
Note-se, também, que a Medida Provisória n. 180, de 17 de abril de 1990,
alterou a Lei n. 8.024, de 12 de abril de 1990, que instituiu o cruzeiro, no
que se referia à liquidez dos ativos financeiros. Substituiu e consolidou as
Medidas Provisórias n. 172 e 174. Foi revogada antes de ser votada no
Congresso Nacional, pela Medida Provisória n. 184, de 4 de maio de 1990.
A Medida Provisória n. 183, de 27 de abril de 1990, dispôs sobre critérios
para o reajuste de mensalidades escolares. Foi substituída pela Lei n. 8.039,
de 30 de maio de 1990.
Ao seu turno, a Medida Provisória n. 186, de 23 de maio e 1990,
estabeleceu as hipóteses nas quais ficava suspensa a concessão de medidas
liminares. Essa Medida foi reiterada pela Medida Provisória n. 192, de 22 de
junho de 1990. Também a Medida Provisória n. 197, de 24 de julho de
1990, estabeleceu hipóteses a respeito, tendo esta última sido substituída
pela Medida Provisória n. 198, de 26 de julho de 1990, adotada pela Lei n.
8.076, de 23 de agosto de 1990, que dispôs que a concessão de liminares,
nos casos por ela elencados, ficaria suspensa até 15 de setembro de 1992.
De se ver, ainda, que a Medida Provisória n. 189, de 30 de maio de 1990,
dispôs sobre a atualização do BTN e dos depósitos de poupança. Foi
substituída pela Medida Provisória n. 195, de 30 de junho de 1990, e,
posteriormente, pelas Medidas Provisórias n. 200, de 27 de julho de 1990, e
n. 212, de 29 de agosto de 1990. A Medida Provisória n. 237, de 28 de
setembro de 1990, dispunha sobre o mesmo assunto, referindo-se a todas
essas medidas, tendo sido substituída pela Lei n. 8.088, de 31 de outubro
de 1990.
Refira-se que a Medida Provisória n. 191, de 6 de junho de 1990, dispôs
sobre o reajuste de prestações pactuadas nos contratos de financiamento
firmados no âmbito do SFH, vinculados ao Plano de Equivalência Salarial.
Essa medida foi revogada pela Medida Provisória n. 196, de 30 de junho de
1990, e esta substituída pela Medida Provisória n. 202, de 1o de agosto de
1990, e esta, por sua vez, substituída pela Medida Provisória n. 217, de 31
de agosto de 1990. A Medida Provisória n. 239, de 2 de outubro de 1990,
reiterada pela Medida Provisória n. 260, de 1o de novembro de 1990, e pela
Lei n. 8.100, de 5 de dezembro de 1990, também tratava desse mesmo
reajuste.
Em 31 de janeiro de 1991, foram editadas as Medidas Provisórias n. 294,
estabelecendo regras para a desindexação da economia, e n. 295,
estabelecendo regras sobre preços e salários.
A primeira foi substituída pela Lei n. 8.177, de 1o de março de 1991, que
estabeleceu as regras de desindexação da economia, tendo criado a Taxa
Referencial (TR), no art. 1o, e a TR Diária, no art. 2o, extinguindo o BTN
Fiscal, o BTN e o MVR, tendo mantido, contudo, o INPC. Dispôs, ainda,
sobre a atualização de obrigações com cláusula de correção monetária, pela
variação dos índices extintos. Proibiu cláusula de correção monetária, com
fundamento em índice de preços, nos contratos com prazo ou período de
repactuação inferior a um ano. Por fim, dispôs sobre as cadernetas de
poupança, contratos regulados pelo SFH, operações de crédito rural,
obrigações e títulos de crédito constituídos de 1o de setembro 1990 a 31 de
janeiro de 1991, saldos em cruzados novos e débitos trabalhistas a que se
refere o depósito do art. 899 da CLT.
O STF considerou inconstitucionais os arts. 18, caput,e §§ 1o e 4o, 20, 21
e parágrafo único, 23 e parágrafos, 24 e parágrafos, da Lei n. 8.177. O STJ
mandou corrigir os Títulos da Dívida Agrária, considerando a taxa de
inflação de 21,87%.
O Desembargador Corregedor-Geral da Justiça de São Paulo determinou
que, na realização dos cálculos dos processos submetidos à Corregedoria,
fosse utilizada, para a conversão dos valores, a TR, a partir de 2 de
fevereiro de 1991, providenciando, antes, a atualização pelos BTNs, até 1o
de fevereiro de 1991, independentemente de qualquer provocação, salvo
determinação em contrário do Juiz do processo ou de Tribunal, com
indicação expressa da fórmula a ser, então, adotada.
A Medida Provisória n. 295, ao seu turno, foi substituída pela Lei n. 8.178,
de 1o de março de 1991, que estabeleceu regras sobre preços e salários.
Vedou a utilização, nos contratos celebrados por prazo ou período de
repactuação inferior a um ano, da inclusão de cláusula de reajustamento de
preços baseada em índices que não refletissem a variação do custo de
produção ou do preço dos insumos. Fixou, também, o valor do salário-
mínimo, em fevereiro e março de 1991. Alterou, ainda, o art. 2o da Lei n.
8.170, de 17 de janeiro de 1991, sobre mensalidades escolares. Por fim,
dispôs sobre reajuste ou revisão de aluguéis de imóveis residenciais e fixou
a taxa de conversão do BTN, do BTN Fiscal e do MVR em cruzeiros.
A Lei n. 8.200, de 28 de junho de 1991, dispôs sobre a correção
monetária das demonstrações financeiras para efeitos fiscais e societários.
Em 30 de dezembro de 1991, editou-se a Lei n. 8.383, que instituiu a
Unidade Fiscal de Referência (Ufir), alterando a legislação do imposto sobre
a renda e dando outras providências.
A Lei n. 8.542, de 23 de dezembro de 1992, dispôs sobre a política
nacional de salários.
A Medida Provisória n. 319, de 30 de abril de 1993, estabeleceu novos
critérios para a fixação da TR, extinguindo, ainda, a Taxa Referencial Diária.
Essa medida foi convertida na Lei n. 8.660, de 28 de maio de 1993.
Em seguida, a Medida Provisória n. 326, de 14 de junho de 1993,
substituída, posteriormente, pela Lei n. 8.681, de 13 de julho de 1993, deu
nova redação ao art. 30 da Lei n. 8.177, de 1o de março de 1991, sobre a
Nota do Tesouro Nacional (NTN). A Lei n. 8.681 foi revogada pelo art. 6o da
Medida Provisória n. 335, de 27 de julho de 1993, e pela Lei n. 8.696, de 26
de agosto de 1993.
Em 28 de julho de 1993 alterou-se, pela Medida Provisória n. 336, a
moeda nacional, estabelecendo-se a denominação “cruzeiro real”, para a
unidade do sistema monetário brasileiro. Essa medida foi convertida na Lei
n. 8.697, de 27 de agosto de 1993.
Nessa mesma data, foi editada a Lei n. 8.700, que dispôs sobre a política
nacional de salários.
Enfim, em 27 de fevereiro de 1994, pela Medida Provisória n. 434, criou-
se o Programa de Estabilização Econômica, dispondo, ainda, sobre o
sistema monetário nacional, e instituindo a Unidade Real de Valor – URV
(Plano Real). A Medida foi reeditada, subsequentemente, pela Medida
Provisória n. 457, de 29 de março de 1994, e pela Medida Provisória n. 482,
de 28 de abril de 1994. Esta última foi convertida na Lei n. 8.880, de 27 de
maio de 1994.
A Medida Provisória n. 542, de 30 de junho de 1994, dispôs sobre o Plano
Real, estabelecendo as regras e as condições de emissão do real e os
critérios para conversão das obrigações para o real. Essa medida foi
reeditada subsequentemente, pelas Medidas Provisórias n. 566, de 29 de
julho de 1994; n. 596, de 26 de agosto de 1994; n. 635, de 27 de setembro
de 1994; n. 681, de 27 de outubro de 1994; n. 731, de 25 de novembro de
1994; n. 785, de 23 de dezembro de 1994; n. 851, de 20 de janeiro de
1995; n. 911, de 21 de fevereiro de 1995; n. 953, de 23 de março de 1995;
n. 978, de 20 de abril de 1995; n. 1.004, de 19 de maio de 1995; n. 1.027,
de 20 de junho de 1995, que foi, finalmente, adotada pela Lei n. 9.069, de
29 de junho de 1995.
A Medida Provisória n. 598, de 31 de agosto de 1994, dispôs sobre o valor
do salário-mínimo, alterando as disposições das Leis n. 8.212 e 8.213, de 24
de julho de 1991. Essa Medida Provisória foi reeditada, sucessivamente,
pelas Medidas Provisórias n. 637, de 29 de setembro de 1994; n. 679, de 27
de outubro de 1994; n. 728, de 25 de novembro de 1994; n. 782, de 23 de
dezembro de 1994; n. 848, de 20 de janeiro de 1995; n. 908, de 21 de
fevereiro de 1995; n. 951, de 23 de março de 1995; n. 976, de 20 de abril
de 1995, que, por fim, foi adotada pela Lei n. 9.063, de 14 de junho de
1995, que também adotou a Medida Provisória n. 1.002, de 19 de maio de
1995. Também a Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, tratou da mesma
questão. Houve, posteriormente, reajustamento do salário--mínimo, em 29
de abril de 1996, pela Medida Provisória n. 1.415, passando o mesmo a
valer R$ 112,00 (cento e doze reais), tendo sido essa Medida Provisória
reeditada pelas seguintes Medidas Provisórias: n. 1.463, de 29 de maio de
1996; n. 1.463-2, de 28 de junho de 1996; n. 1.463-3, de 26 de julho de
1996; n. 1.463-4, de 27 de agosto de 1996; n. 1.463-5, de 26 de setembro
de 1996; n. 1.463-6, de 24 de outubro de 1996; n. 1.463-7, de 22 de
novembro de 1996; e n. 1.463, de 19 de dezembro 1996. Atualmente, a Lei
n. 9.971, de 18 de maio de 2000, convalidou as disposições sobre o salário-
mínimo a partir de 1o de maio de 1996, revogando-se as Medidas
Provisórias referentes ao assunto, sendo que o valor hoje vigente é de R$
260,00 (duzentos e sessenta reais).
A Medida Provisória n. 865, de 27 de janeiro de 1995, instituiu a Taxa de
Juros de Longo Prazo (TJLP), dispondo, ainda, sobre a remuneração de
recursos do Fundo de Participação PIS-Pasep e do Fundo de Amparo ao
Trabalhador, e do Fundo da Marinha Mercante. Essa Medida foi reeditada,
sucessivamente, pelas Medidas Provisórias n. 918, de 24 de fevereiro de
1995; n. 956, de 30 de março de 1995; n. 981, de 28 de abril de 1995; n.
1.007, de 26 de maio de 1995; n. 1.030, de 27 de junho de 1995; n. 1.055,
de 27 de julho de 1995; n. 1.082, de 25 de agosto de 1995; n. 1.114, de 22
de setembro de 1995; n. 1.147, de 24 de outubro de 1995; n. 1.183, de 23
de novembro de 1995; n. 1.219, de 14 de dezembro de 1995; n. 1.256, de
12 de janeiro de 1996; n. 1.295, de 9 de fevereiro de 1996; n. 1.335, de 12
de março de 1996; n. 1.377, de 11 de abril de 1996; n. 1.423, de 9 de maio
de 1996; n. 1.471, de 5 de junho de 1996; n. 1.471-21, de 4 de julho de
1996; n. 1.471-22, de 1o de agosto de 1996; n. 1.471-23, de 29 de agosto
de 1996; n. 1.471-24, de 26 de setembro de 1996; 1.471-25, de 24-10-
1996; n. 1.471-26, de 22 de novembro de 1996, que foi adotada pela Lei n.
9.365, de 16 de dezembro de 1996, alterada pelas Leis n. 10.199, de 14 de
fevereiro de 2001 e n. 10.206, de 12 de fevereiro de 2001.
A Medida Provisória n. 1.053, de 30 de junho de 1995, dispôs sobre as
medidas complementares do Plano Real, dando outras providências,
inclusive as referentes à caderneta de poupança, Taxa Básica Financeira
(TBF) e Unidade Fiscal de Referência (Ufir). Essa Medida foi reeditada pelas
Medidas Provisórias n. 1.079, de 28 de julho de 1995; n. 1.106, de 29 de
agosto de 1995; n. 1.138, de 28 de setembro de 1995; n. 1.171, de 27 de
outubro de 1995; n. 1.205, de 24 de novembro de 1995; n. 1.240, de 14 de
dezembro de 1995; n. 1.277, de 12 de janeiro de 1996; n. 1.316, de 19 de
fevereiro de 1996; n. 1.356, de 12 de março de 1996; n. 1.398, de 11 de
abril de 1996; n. 1.440, de 10 de maio de 1996 (esta Medida também
determinou a substituição do INPC pelo IGP-DI, da FGV, a partir da
referência maio/96, no art. 8o, § 3o); n. 1.488, de 7 de junho de 1996; n.
1.488-13, de 9 de julho de 1996; n. 1.488-14, de 8 de agosto de 1996; n.
1.488-15, de 5 de setembro de 1996; n. 1.488-16, de 2 de outubro de 1996;
n. 1.488-17, de 31 de outubro de 1996; n. 1.488-18, de 29 de novembro de
1996; n. 1.540, de 18 de dezembro de 1996; n. 1.540-20, de 16 de janeiro
de 1997;