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1 2 Olá, Alunos! Sejam bem-vindos! Esse material foi elaborado com muito carinho para que você possa absorver da melhor forma possível os conteúdos e se preparar para a sua 2ª fase, e deve ser utilizado de forma complementar junto com as aulas. Qualquer dúvida ficamos à disposição via plataforma “pergunte ao professor”. Lembre-se: o seu sonho também é o nosso! Bons estudos! Estamos com você até a sua aprovação! Com carinho, Equipe Ceisc ♥ 3 2ª FASE OAB | PENAL | 41º EXAME Direito Penal SUMÁRIO Descriminantes Putativas 1.1. Introdução............................................................................................................................ 6 1.2. Espécies............................................................................................................................... 6 1.3. Consequências.................................................................................................................... 9 1.4. Síntese................................................................................................................................10 Excludente de Ilicitude 2.1. Introdução ....................................................................................................12 2.2. Estado de necessidade ................................................................................12 2.2.1. Conceito ....................................................................................................12 2.2.2. Requisitos ..................................................................................................14 2.2.3. Causa de diminuição da pena ...................................................................16 2.2.4. Excesso .....................................................................................................17 2.3. Legítima defesa ............................................................................................17 2.3.1. Conceito ....................................................................................................17 2.3.2. Requisitos ..................................................................................................18 2.3.3. Excesso .....................................................................................................21 2.4. Estrito cumprimento do dever legal ..............................................................21 2.4.1. Conceito ....................................................................................................21 2.4.2. Destinatário da excludente ........................................................................22 2.4.3. Dever legal ................................................................................................22 2.5. Exercício regular do direito ...........................................................................23 4 2.5.1. Conceito ....................................................................................................23 2.5.2. Alcance ......................................................................................................23 2.5.3. Algumas hipóteses de exercício regular de um direito ..............................23 2.6. Como pode cair ............................................................................................25 2.7. Questões ......................................................................................................27 Padrão Resposta...................................................................................................................... 29 Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para a 2ª Fase do 41º Exame da OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, recomenda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente. Bons estudos, Equipe Ceisc. Atualizado em julho de 2024. 5 Para dar o soco missioneiro, leia os principais artigos sobre Descriminante Putativa. Excludente de Ilicitude. • Art. 20, §1º, 1ª parte, CP; • Art. 20, CP; • Art. 21, CP; • Art. 23, CP; • Art. 24, CP; • Art. 25, CP; • Art. 163, CP; • Art. 386, I, CPP; • Art. 397, VI, CPP; • Art. 415, IV, CPP; • Art. 1º, III, CF; • Art. 5º, caput, CF; • 6 Descriminantes Putativas Prof. Nidal Ahmad @prof.nidal 1.1. Introdução Ocorre quando o agente desenvolve uma conduta supondo estar diante de uma causa excludente de ilicitude inexistente. É a causa excludente da ilicitude erroneamente imaginada pelo agente. Não existe na realidade, mas o sujeito pensa que sim, porque está errado. Só existe, portanto, na mente, na imaginação do agente. Por essa razão, é também conhecida como descriminante imaginária ou erroneamente suposta. Logo, é possível que o sujeito, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias do caso concreto, suponha encontrar-se em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou em exercício regular do direito. Quando isso ocorre, aplica-se o disposto no art. 20, § 1º, 1ª parte, do CP. 1.2. Espécies a) Descriminante putativa por erro de tipo A descriminante putativa por erro de tipo guarda relação com o erro relativo aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude. Ocorre quando o agente imagina situação de fato totalmente divorciada da realidade na qual está inserido. Há uma falsa percepção da realidade, a ponto de o agente considerar estar diante de uma situação de perigo, agressão injusta, dever legal ou exercício de um direito, que não existe, mas, se existisse, tornaria sua ação legítima. É um erro que incide sobre elemento constitutivo do tipo penal permissivo, assim considerado como sendo aqueles que permitem a realização de condutas inicialmente proibidas. Compreendem os que descrevem as causas de exclusão da ilicitude, ou tipos descriminantes. São espécies de tipo permissivo: legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal. 7 Exemplo: Durante uma aula de direito penal na Universidade, o alarme de incêndio é acionado, fazendo com que os alunos ficassem assustados. Um dos alunos, imaginando que o prédio estava pegando fogo, agride o colega que estava à sua frente, a fim de sair rapidamente do local, causando-lhe lesões graves. Alguns minutos depois, chega a informação de que se tratava de alarme falso, ou seja, não existia a situação de perigo (incêndio), tratando-se, portanto, de estado de necessidade putativo. O agente representa a situação fática de forma equivocada. Erra sobre o pressuposto fático de um elemento que constitui o tipo penal permissivo. Supõe, por exemplo, estar diante de uma situação de perigo (elemento do tipo permissivo que define o estado de necessidade, previsto no art. 24 do CP) ou diante de uma agressão injusta (elemento do tipo permissivo que define a legítima defesa, previsto no art. 25 do CP), mas inexistentes. Imaginemos que Wilson tenha proferido veementes ameaças contra Pedro, prometendo matá-lo no primeiro encontro. Certo dia, Wilson se encontrava num bar, quando Pedro, desavisadamente, chega ao local. Pedro senta-se numa mesa, pede uma cerveja, e visualiza Wilson já se deslocando em sua direção, colocando a mão na altura da cintura. Supondo que Wilson iria sacar uma arma, Pedro, que passou a andar armado após as ameaças, puxou da cintura um revólver, e efetuou um disparo, atingindo mortalmente o suposto agressor. Verifica-se, após, que Wilson não se encontrava armado, tendo apenas feito menção de pegar o celular que estava na cintura. Logo, Pedro teve uma falsa percepção da realidade, errou sobre uma situação de fato, qual seja, uma agressãoinjusta inexistente. Errou sobre um elemento constitutivo do tipo permissivo que define a legítima defesa. Trata- se, pois, de legítima defesa putativa. Agora, consideremos um policial que, munido de um mandado de prisão, executa a prisão de uma pessoa homônima daquele contra quem foi expedido o mandado. O policial errou sobre uma situação de fato, já que supôs estar cumprindo o dever de prender a pessoa indicada no mandado, quando, na verdade, tratava-se de um dever imaginário, já que executado contra pessoa errada. Trata-se de estrito cumprimento do dever legal putativo. 8 Exemplo: Uma pessoa de idade avançada recebe um violento tapa no rosto, desferido por um jovem atrevido. O idoso tem perfeita noção do que está acontecendo, sabe que seu agressor está desarmado e que o ataque cessou. Não existe, portanto, nenhum equívoco sobre a realidade concreta. Nessa situação, no entanto, imagina-se equivocadamente autorizado pelo ordenamento jurídico a matar aquele que o humilhou, atuando, assim, em legítima defesa de sua honra. Por fim, imaginemos que um particular surpreende alguém em flagrante delito, saindo no encalço do suposto criminoso. Ao virar uma esquina, depara-se com pessoa extremamente parecida com o suspeito e, supondo ser o autor do delito, realiza a prisão, levando-o à delegacia, quando foi verificado o equívoco, já que não se tratava da pessoa apontada como responsável pelo crime praticado. Trata-se de erro sobre uma situação de fato, pois o cidadão representou de forma equivocada a realidade que o cercava, supôs ser a pessoa suspeita, quando, na verdade, tratava-se de pessoa inocente. Estamos diante do exercício regular do direito putativo. b) Descriminante putativa por erro de proibição O agente tem perfeita noção de tudo o que está ocorrendo. Não há nenhum engano acerca da realidade. Não há erro sobre a situação de fato. Ele supõe que está diante da causa que exclui o crime, porque avalia equivocadamente a norma: pensa que esta permite, quando, na verdade, proíbe; imagina que age certo, quando está errado; supõe que o injusto é justo. O sujeito imagina estar em legítima defesa, estado de necessidade etc., porque supõe estar autorizado e legitimado pela norma a agir em determinada situação. Ocorre aqui uma descriminante (a legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude) putativa (imaginária, já que não existe no mundo real) por erro de proibição (pensou que a conduta proibida fosse permitida). No exemplo dado, a descriminante, no caso a legítima defesa, foi putativa, pois só existe na mente do homicida, que imaginou que a lei lhe tivesse permitido matar. Essa equivocada suposição foi provocada por erro de proibição, isto é, por erro sobre a ilicitude da conduta praticada. 9 1.3. Consequências No contexto das descriminantes putativas, aplica-se a teoria limitada da culpabilidade. Pela teoria limitada da culpabilidade, quando a descriminante putativa incidir sobre pressupostos de uma situação de fato (ex.: o agente imaginar que está diante de uma injusta agressão, mas que era imaginária. Supor que o desafeto sacaria uma arma, quando, na verdade, era um celular), o efeito em relação à conduta do agente será o mesmo do erro de tipo (art. 20 do CP): se o erro foi invencível, exclui o dolo e a culpa; se vencível, exclui o dolo, mas o agente responde pelo delito culposo, se previsto em lei. Agora, se a descriminante putativa recair sobre pressupostos limites legais das excludentes, ou seja, apesar de conhecer a situação de fato, ignora a ilicitude do comportamento (supõe ser comportamento lícito), o efeito será o mesmo do erro de proibição: se inevitável, o agente será isento de pena; se evitável, o agente responderá pelo delito, mas terá a pena reduzida (art. 21 do CP). Ex.: um senhor de idade recebe um soco de um jovem rapaz e acredita estar autorizado a revidar, lesionando-o gravemente por conta do desaforo. O senhor sabe exatamente o que está fazendo, mas ignora que sua conduta será ilícita (que, no caso, não se trata de hipótese de legítima defesa). É o caso das descriminantes putativas por erro de proibição. 10 1.4. Síntese *Para todos verem: esquema. 11 12 Excludente de Ilicitude Prof. Nidal Ahmad @prof.nidal 2.1. Introdução Quando o agente pratica um fato típico, presume-se, a princípio, que também é ilícito, ou seja, contrário ao direito. Todavia, podem incidir causas que retiram a ilicitude do fato, ou seja, o fato continua sendo típico, mas, diante da incidência de uma causa de exclusão, passa a ser lícito, com a consequente exclusão do crime. As causas excludentes de ilicitude estão previstas no art. 23 do CP: *Para todos verem: esquema. 2.2. Estado de necessidade 2.2.1. Conceito Nos termos do art. 24 do CP, estado de necessidade é a causa de exclusão da ilicitude do fato praticado por quem, não tendo o dever legal de enfrentar o perigo atual, que não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico alheio para salvar bem próprio ou de terceiros, cuja perda não era razoável exigir. Tanto o bem sacrificado quanto o bem protegido são legítimos. Há, pois, um conflito entre interesses lícitos. Todavia, diante da situação de perigo, o legislador considera razoável sacrificar o bem jurídico de menor valor, para preservar aquele de maior valor. Excludentes de ilicitude Estado de necessidade PERIGO Legítima defesa AGRESSÃO INJUSTA Exercício regular do direito Estrito cumprimento do dever legal 13 Se, por exemplo, o condutor do veículo, com a finalidade de evitar a colisão com um pedestre, e, assim, preservar a vida humana, joga seu veículo contra outro que estava estacionado, causando danos, estará abarcado pelo estado de necessidade. Há um conflito de bens jurídicos legítimos: vida humana (bem protegido) e patrimônio alheio (bem sacrificado). Todavia, não era razoável exigir-se o sacrifício da vida humana (bem de maior valor), para preservar o patrimônio alheio (bem de menor valor). Por isso, embora seja típico, já que sua conduta se adéqua ao disposto no art. 163 do CP, o fato não será ilícito, pois presente a excludente consistente no estado de necessidade. Convém destacar alguns exemplos que ilustram bem o contexto de incidência do estado de necessidade: Wilson ateou fogo em seu apartamento para receber o seguro correspondente. No entanto, não conseguiu sair do imóvel pelas portas e tentou escapar pela janela, com a utilização de uma corda. Todavia, Laura, funcionária da residência, percebendo a situação de perigo, empurra violentamente Wilson para o lado, apossa-se da corda e consegue sair do local. Laura agiu em estado de necessidade, em decorrência de um perigo provocado por ação humana. Fabiano e Fernando disputam o único colete salva-vidas durante o naufrágio de um barco, provocado por uma tempestade. Fabiano, para alcançar o único colete salva-vidas que restou na embarcação, agride violentamente Fernando, causando-lhe lesões corporais graves. Fabiano agiu em estado de necessidade, diante da situação de perigo decorrente de evento da natureza. Durante um passeio pela fazenda da família, Maria caminhava com seu filho, de 5 anos de idade, quando um touro bravo surgiu e passou a atacar a criança. Diante da situação de risco para a integridade física do filho, Maria pegou um machado que estava no chão e passou a golpear o animal, vindo a causar sua morte. Nesse caso, Maria agiu em estado de necessidade, diante do perigo decorrente do comportamento de um animal. Sávio e Felipe estavam em uma embarcação no rio Camaquã, na cidade de São Luiz Gonzaga/RS. Sem qualquer motivo aparente, a pequena embarcação perdeu a estabilidade e começou a virar. Sávio, que não sabia nadar, como única forma de evitar um naufrágio, empurrou Felipe para fora da embarcação,acarretando sua morte por afogamento. Nesse caso, embora seja típico, o fato não será ilícito, já que Sávio agiu em estado de necessidade. Imaginemos, por exemplo, a hipótese de uma mulher que reside numa humilde casa com seu filho de 2 anos de idade. Desempregada e sem ter familiares por perto e nem outros 14 conhecidos, conseguia alimentar seu filho a partir de ajudas recebidas de desconhecidos. Em determinado dia, não mais aguentando a situação e vendo o filho chorar e ficar doente em razão da ausência de alimentação, após não conseguir emprego ou ajuda, a aflita mãe decidiu ingressar em um grande supermercado da região, e subtraiu dois pacotes de macarrão, com a intenção de preparar o alimento para dar ao seu filho. Trata-se, sem dúvida, de fato formalmente típico1, mas praticado em evidente situação de perigo atual decorrente da debilidade da saúde do filho pela falta de alimento. Trata-se, na hipótese, de furto famélico, causa de exclusão de ilicitude pelo estado de necessidade. 2.2.2. Requisitos *Para todos verem: Esquema. Estar em perigo atual Ameaçar a direito próprio ou alheio Estar em situação de perigo não causada por sua vontade Não existir dever legal de enfrentar o perigo Não poder evitar comportamento lesivo Não ser exigível sacrifício do interesse ameaçado Ter conhecimento da situação do fato justificante a) Situação de perigo atual Para incidir o estado de necessidade, o fato típico praticado pelo agente deve ser para se salvar de um perigo atual, provocado por ação humana, evento da natureza ou comportamento instintivo de um animal. Se já ocorreu ou se é esperado no futuro, não há estado de necessidade. b) ameaça a direito próprio ou alheio: estado de necessidade próprio e de terceiro A expressão “direito” deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo qualquer bem jurídico, como a vida, a integridade física, a honra, a liberdade e o patrimônio. 1 Pode-se, ainda, cogitar da incidência do princípio da insignificância, tornando o fato materialmente atípico. 15 A intervenção necessária pode ocorrer para salvar um bem jurídico do sujeito ou de terceiros (estado de necessidade próprio e estado de necessidade de terceiro). No último caso, não se exige nenhuma relação jurídica específica entre o sujeito que age em estado de necessidade e o terceiro (não se exige relação de parentesco, amizade nem subordinação entre o agente e o terceiro necessitado). c) situação de perigo não causada voluntariamente pelo sujeito O CP prevê que só pode alegar estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual direito próprio ou alheio “que não provocou por sua vontade”. A razão é lógica e coerente: a ordem jurídica não pode homologar o sacrifício de um direito, favorecendo ou beneficiando quem já atuou contra ele ao praticar um ato ilícito e criar perigo. Exemplo: Tício mora no 3º andar de um prédio de sua propriedade. Com ele, reside um colega de escritório. Com a intenção de receber seguro, Tício ateia fogo no edifício. O incêndio, porém, assume rapidamente proporções inesperadas e bloqueia praticamente todas as saídas. Nesse momento, ao perceber que o colega usa uma corda para descer pela janela, mata o companheiro para pegar a corda e salvar-se. O homicídio do companheiro de escritório não encontra no estado de necessidade causa de justificação, uma vez que Tício criara o perigo que ensejou a situação aflitiva. d) inexistência de dever legal de enfrentar o perigo Determina o art. 24, § 1º, que “Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo”. Assim, é indispensável que o sujeito não tenha, em face das circunstâncias em que se conduz, o dever imposto por lei, de sofrer o risco de sacrificar o próprio interesse jurídico. Sempre que a lei impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar salvar o bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha de correr os riscos inerentes à sua função. Exemplo: o bombeiro não pode deixar de subir a um edifício incendiado invocando a possibilidade de sofrer queimaduras. e) inevitabilidade do comportamento lesivo Ao definir o estado de necessidade, o CP, exige, como pressuposto, a inexistência de um outro meio de evitar o perigo, isto é, quando o dano produzido pelo agente for inevitável. 16 Significa que o agente não tem outro meio de evitar o perigo ao bem jurídico próprio ou de terceiro que não praticar o fato necessitado. É inevitável a realização do comportamento lesivo em face da inevitabilidade do perigo de forma diversa. Se o perigo pode ser afastado por uma conduta menos lesiva, a prática do comportamento mais lesivo não configura a excludente. Exemplo: alguém se vê atacado por um cachorro feroz, embora possa se salvar fechando um portão, mata o cão. Não pode alegar estado de necessidade, porquanto havia outra forma de impedir a lesão ao seu bem jurídico (fechando o portão). f) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado A ponderação de bens está insculpida no final do art. 24, ao admitir o estado de necessidade, para proteger direito próprio ou alheio “cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. A admissibilidade do estado de necessidade é orientada pelo princípio da razoabilidade. É o requisito da proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada pelo fato necessitado. Não se admite, por exemplo, a prática de homicídio para impedir a lesão de um bem patrimonial de ínfimo valor. Somente se admite a invocação da excludente do estado de necessidade, quando para salvar bem de maior ou igual valor ao do sacrificado. Há ponderação de bens. 2.2.3. Causa de diminuição da pena Nos termos do art. 24, § 2º, do CP, “embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços”. Se a destruição do bem jurídico não era razoável, falta um dos requisitos do estado de necessidade, não sendo caso, portanto, de exclusão da ilicitude, respondendo o agente pelo delito, podendo, ao final, ter a pena diminuída de um a dois terços. Não é razoável admitir o sacrifício de uma vida humana para salvar um objeto de elevado valor sentimental ou patrimonial. Nesse caso, o agente responderá pelo crime de homicídio, podendo-se cogitar a incidência da causa de diminuição da pena de um a dois terços. Exemplo: Imaginemos que, num incêndio, o agente opte por ofender a integridade física de uma pessoa (praticar lesão corporal grave), para salvar seu computador que contém importantes arquivos relacionados à sua empresa. Note que não há estado de necessidade, pois, para salvar bem de menor valor, sacrificou outro de maior valor. No caso, o agente 17 responderá pelo delito de lesão corporal grave, podendo-se cogitar a incidência da causa de diminuição da pena prevista no artigo 24, § 2º, do CP. 2.2.4. Excesso Dá-se o nome de excesso no estado de necessidade à desnecessária intensificação da conduta inicialmente justificada. No comportamento com que pretende defender o bem jurídico em situação de perigo o agente vai além dos limites da proteção razoável. Tratando-se de excesso, nota-se que o agente se encontrava em situação de necessidade, exorbitando no uso dos meios de execução postos em ação para a defesa do bem. O excesso pode ser doloso ou não intencional (culposo). Há excesso doloso quando o agente supera conscientemente os limites legais. Neste caso, responde a título de dolo pelo fato constitutivo do excesso (CP, art. 23, par. ún.) 2.3. Legítima defesa 2.3.1. Conceito Nos termos do art. 25 do CP, “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. É uma causa de exclusão da ilicitudeque consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. A Lei 13.964/2019 introduziu o parágrafo único ao artigo 25 do Código Penal, segundo o qual Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.” Em que pese já se enquadrar no “caput” do artigo 25 do Código Penal, o legislador optou por especificar a conduta do agente de segurança que se depara com agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. É o caso, por exemplo, do agente de segurança efetuar disparos contra o sujeito que, durante a prática de roubo a banco, mantém vítima refém. Conforme entendimento fixado no ADPF 779, a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF); 18 2.3.2. Requisitos a) agressão injusta, atual ou iminente Exige-se, para caracterizar a legítima defesa, a existência de uma agressão injusta, assim considerada como sendo aquela não protegida por uma norma jurídica, isto é, decorrente de conduta não autorizada pelo ordenamento jurídico. A agressão injusta deve decorrer de ação ou omissão humana. Não há legítima defesa contra-ataque instintivo e espontâneo de um animal, porque ausente consciência e vontade inerente à agressão. Nesse caso, como vimos, o agente estará diante de uma situação de perigo, ensejando a incidência do estado de necessidade. Convém registrar, no entanto, que, se o agente atiça um animal, cão feroz, por exemplo, a atacar a vítima, estaremos diante de uma agressão injusta, não em decorrência do comportamento do animal, mas pela conduta do agente instigador, que usou o cão como verdadeira arma ou instrumento de ataque. Nesse caso, tratando-se de agressão injusta humana (agente que atiçou o animal a atacar), a vítima poderá praticar um fato típico, que não será ilícito, porque estará amparada pela legítima defesa. Atual é a agressão que está acontecendo, ou seja, quando o efetivo ataque já está em curso no momento da reação defensiva. Exemplo: a vítima reage enquanto está sendo se desenvolvendo o ataque com uma faca. Iminente é a que está prestes a ocorrer. Nesse caso, a agressão ainda não teve início, mas poderá ocorrer em momento imediato. Exemplo do agressor que anuncia o ataque, e parte, munido de uma faca, em direção à vítima para matá-la, que reage desferindo um disparo de arma de fogo contra o agressor, fazendo cessar a agressão. A agressão que se anuncia para o futuro (remota) e a agressão passada (pretérita) não autoriza a legítima defesa. De fato, não se admite legítima defesa contra suposta agressão que talvez nem sequer se concretize, nem tampouco em relação à agressão pretérita, pois caracterizaria vingança. Só as pessoas humanas, portanto, praticam agressões. O ataque de animais não enseja a legítima defesa, mas sim estado de necessidade, pois a expressão “agressão” indica conduta humana. 19 Agora, se o agente instiga um cão feroz a atacar a vítima, é permitida a legítima defesa, pois a conduta se trata de uma agressão humana praticada por meio de um instrumento que é o animal bravo. b) agressão a direito próprio ou de terceiro a) legítima defesa própria: ocorre quando o autor da repulsa é o próprio titular do bem jurídico atacado ou ameaçado. b) legítima defesa de terceiro: quando a agressão é voltada a atingir bem jurídico alheio. Todo e qualquer bem ou interesse, seja próprio ou de terceiros, pode ser objeto de defesa. Trata-se de um critério de solidariedade permitir a legítima defesa de bem jurídico alheio. Não há necessidade que exista vínculo de parentesco ou amizade entre a vítima de uma agressão injusta e aquele que agiu para defendê-la, podendo ser, inclusive, pessoa desconhecida. Imaginemos que Pedro esteja caminhando por uma rua com iluminação precária, relativamente escura, quando se depara com a situação de uma pessoa estar agredindo uma moça desconhecida, com a intenção de abusá-la sexualmente. Verificando que a jovem estava em risco e não havendo outra forma de protegê-la, pega um pedaço de madeira que estava no chão e desfere violento golpe contra o agressor, causando-lhe lesão corporal de natureza grave. Trata-se de fato típico, mas não ilícito, pois Pedro agiu em legítima defesa de terceiro. c) Reação com os meios necessários A legítima defesa não constitui salvo-conduto para excessos ou atos de execução. Não tem por objeto penalizar o agressor, mas repelir injusta agressão contra um determinado bem jurídico. Dito de outro modo, a legítima defesa consiste num mecanismo jurídico entregue ao agredido para fazer cessar uma agressão injusta. Uma vez cessada a agressão, cessa a situação que legitima a defesa. Por isso, o agredido deve eleger, dentre aqueles que tem à sua disposição, o meio necessário e menos lesivo capaz de repelir e fazer cessar a injusta agressão. Logo, os meios necessários são aqueles eficazes e suficientes para repelir a injusta agressão que está em desenvolvimento ou prestes a acontecer, a direito próprio ou de outrem. Não há uma regra absoluta, rígida, para se medir o acerto da escolha do meio necessário para o exercício da defesa. Uma arma de fogo pode constituir meio necessário para 20 repelir um determinado ataque, mas também pode revelar excesso em relação ao contexto que envolve outra agressão. Tudo dependerá das circunstâncias do caso concreto. O melhor critério é o da razoabilidade e da proporcionalidade. Sempre considerando o caso concreto, verificar se o meio empregado é diretamente proporcional à intensidade do ataque. Se proporcional, estaremos diante da legítima defesa, desde que preenchidos os demais requisitos; se desproporcional à intensidade do ataque, estaremos diante do excesso, que pode ser doloso ou culposo, afastando a legitimidade da defesa. Assim, se estiver sendo agredido por alguém munido de facão, a vítima, tendo à sua disposição uma faca e um revólver, poderá eleger a arma de fogo para repelir e fazer cessar a injusta agressão. Isso porque, diante do caso concreto, a arma de fogo é um meio diretamente proporcional à intensidade do ataque. Agora, se estiver sendo agredido por alguém desarmado, a vítima, tendo à sua disposição uma faca e um revólver, deverá eleger a faca para repelir e fazer cessar a injusta agressão. Isso porque, diante do caso concreto, a faca seria o meio diretamente proporcional à intensidade do ataque. d) Uso moderado dos meios necessários Após eleger o meio necessário, o agredido deverá fazer uso moderado desses meios, assim compreendido como sendo o suficiente para fazer cessar a agressão injusta. Trata-se do emprego dos meios necessários dentro do limite do razoável para conter a agressão. A proporção entre o ataque e a defesa empreendida deve ser verificada no caso concreto, considerando-se a natureza, a gravidade da agressão e a extensão da reação. Assim como na escolha do meio necessário, a moderação do uso desse meio também deve observar a proporcionalidade entre a reação e a intensidade do ataque. Assim, se a vítima está sendo atacada pelo agente munido de uma faca, poderá se utilizar de uma arma de fogo para repelir a injusta agressão (eis o meio necessário), mas deverá agir com moderação. Nesse caso, se um disparo foi suficiente para fazer cessar a agressão, o ofendido não poderá efetuar o segundo disparo, sob pena de incorrer em excesso e responder pelo resultado produzido pela desproporção da defesa em relação ao ataque. Da mesma forma, enquanto estiver em curso a injusta agressão, a vítima poderáexercer legitimamente sua defesa mediante reiteração de golpes com pedaço de madeira contra o agressor até fazer cessar o ataque. Cessada a agressão, superada estará a situação de legítima defesa. Se a vítima continuar reagindo, passará à qualidade de agressora diante do 21 excesso no uso do meio necessário para se defender, devendo, por isso, responder pelo excesso doloso ou culposo, conforme o caso. 2.3.3. Excesso Há excesso quando o agente extrapola os limites da legítima defesa, intensificando a reação, dolosa ou culposamente, elegendo meio além do necessário ou fazendo uso imoderado dos meios necessários para repelir a injusta agressão. Nesse caso, embora em um primeiro momento o agente estivesse sob o amparo da legítima defesa, presente o excesso, os requisitos da excludente de ilicitude deixarão de existir, devendo o agente responder pelas desnecessárias lesões causadas ao bem jurídico ofendido. O excesso pode ser doloso ou culposo. Há excesso doloso quando o sujeito, de forma consciente, extrapola o necessário para repelir a agressão, valendo-se de meios mais lesivos ou usando, de forma imoderada, os meios que elegeu para reagir à injusta agressão. Assim, quando o agente, para se defender de um tapa, efetua disparos de arma de fogo contra o agressor, ou, ainda, quando, após fazer cessar a agressão, o agente segue em diante na reação até matar o então agressor. Constatado o excesso doloso, o agente responde pelo resultado dolosamente. No caso, o agente, que num primeiro momento estava em legítima defesa, responderá pelo crime de homicídio doloso. No excesso culposo, não há intenção em extrapolar os limites da repulsa à agressão injusta, supondo o agente ainda estar sofrendo a agressão, que, na verdade, havia cessado. Nesse caso, o agente responderá pelo resultado produzido a título de culpa. 2.4. Estrito cumprimento do dever legal 2.4.1. Conceito Ao contrário do estado de necessidade (CP, art. 24) e da legítima defesa (CP, art. 25), o Código Penal não dispôs sobre o conceito e requisitos do estrito cumprimento do dever legal, relegando à doutrina e jurisprudência estabelecer as características dessa causa excludente de ilicitude. Estará ao abrigo do estrito cumprimento do dever legal o agente que praticar um fato típico em face do cumprimento de um dever, observando rigorosamente os limites impostos pela lei, de natureza penal ou não. 22 Exemplo: Policial que prende o agente em flagrante ou mediante cumprimento de mandado de prisão, embora atinja o direito de liberdade e até mesmo a integridade corporal do preso, não comete crime algum, pois, embora seja típico, o fato não será ilícito, porque praticado dentro do estrito cumprimento de um dever imposto pela lei, como é o caso do flagrante obrigatório (CPP, art. 301). Age em estrito cumprimento do dever legal policial rodoviário federal que, aplicando técnicas de defesa policial, causa escoriações em um infrator que resiste à prisão. Imaginemos que, durante operação em rodovia federal, uma equipe da Polícia Rodoviária Federal abordou o condutor de um veículo, solicitando a apresentação de sua carteira nacional de habilitação (CNH) e do certificado de registro e licenciamento de veículo (CRLV), verificando que se trata de veículo clonado. Ao solicitar que saísse do veículo, o condutor se negou, razão pela qual o policial usou de força necessária para fazê-lo cumprir a ordem. A conduta do policial está amparada pelo estrito cumprimento do dever legal. Também age em estrito cumprimento de um dever legal o oficial de justiça que cumpre mandado de reintegração de posse de bem imóvel de propriedade de banco público, com ordem de arrombamento, desocupação e imissão de posse. 2.4.2. Destinatário da excludente A excludente é destinada precipuamente aos agentes que exercem atividade pública, tal como funcionário público ou agente público que age por ordem da lei. Também alcança o particular que exerce função pública, ainda que temporariamente, como, por exemplo, o jurado, mesário da Justiça Eleitoral. 2.4.3. Dever legal É fundamental, para incidir essa excludente, que o dever decorra, diretamente ou indiretamente, de lei, em sentido genérico, emanado de autoridade pública competente. O dever pode ser imposto por qualquer lei, seja penal ou extrapenal, podendo se originar de decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo de caráter geral. Da mesma forma, o dever pode emanar de decisões judiciais, já que, ao fim e ao cabo, nada mais são que a aplicação da lei ao caso concreto. 23 Não se enquadram no contexto de dever legal, não incidindo, portanto, a excludente de ilicitude, o cumprimento de dever social, moral ou religioso. Assim, não age no estrito cumprimento do dever legal, pastor que invade domicílio a pretexto de afastar maus espíritos. 2.5. Exercício regular do direito 2.5.1. Conceito É o desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta autorizada por lei que torna lícito um fato típico. O exercício de um direito, desde que regular, não pode ser, ao mesmo tempo, proibido pelo direito. Qualquer direito, público ou privado, penal ou extrapenal, regulamente exercido, afasta a antijuridicidade. Mas o exercício deve ser regular, isto é, deve obedecer a todos os requisitos objetivos exigidos pela ordem jurídica. 2.5.2. Alcance Qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade prevista em lei (penal ou extrapenal). A Constituição Federal prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF/1988, art. 5º, II). Disso resulta que se exclui a ilicitude nas hipóteses em que o sujeito está autorizado a esse comportamento. Exemplo: prisão em flagrante realizada por um particular. 2.5.3. Algumas hipóteses de exercício regular de um direito a) Correção dos filhos Os arts. 229 da CF, 1.566, IV, e 1.634, I, do CC, bem como o art. 22 da Lei no 8.069/1990 (ECA) atribuem aos pais o dever de guarda, sustento e educação dos filhos. Os atos de correção aplicados pelos pais aos filhos, desde que evidentemente não transbordem para o castigo físico ou tratamento cruel e degradante, guardando a necessária razoabilidade, embora possam constituir fato típico, não serão considerados ilícitos pelo exercício regular do direito. 24 Assim, quando um pai, sempre, absolutamente sempre, dentro de um critério de razoabilidade impor ao filho castigo consistente em ficar isolado no quarto, privando sua liberdade por alguns minutos, para pensar sobre a arte que praticou, estará no exercício regular de um direito. O abuso ou excesso no exercício desse direito acarretará a responsabilização criminal do pai, até porque o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que a criança e o adolescente têm o direito de ser educado e cuidado sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante (Lei nº 8.069/1990, art. 18-A). b) Livre manifestação de pensamento e opinião Nos termos do art. 5º, IV, da CF “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. Logo, qualquer pessoa tem o direito de expor seu pensamento ou opinião, ainda que para criticar alguém ou determinado ato. Embora, em tese, possa ser típico por atingir a honra de alguém, se exercido regularmente o direito da livre manifestação de pensamento ou opinião, o fato não será ilícito. O STJ considerou exercício regular do direito a conduta de condôminos que se insurgiram contra a administração do condomínio, considerando que gozam da liberdade de expressar seu descontentamento e se manifestar, chamando a atenção dos demais condôminos, desde que minimamente embasado (STJ, APn no 737/DF, rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 17-12-2014.) O STF liberou a realização da chamada “marcha da maconha”, evento que reúne pessoas favoráveis à descriminalizaçãoda droga. Para os ministros, os direitos constitucionais de reunião e de livre expressão do pensamento viabilizam esse tipo de manifestação, desde que não dirigida a incitar ou provocar ações ilegais e iminentes (STF, ADIn no 4274/DF, rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, j. 23-11-2011, noticiado no Informativo no 649). c) Violência esportiva A prática de determinadas atividades esportivas produz, invariavelmente, lesões corporais, tais como o futebol, o boxe e a luta livre. Nesses casos, o fato típico praticado não será ilícito, desde que a conduta desenvolvida pelo agente observe os estritos limites das regras do esporte praticado. Imaginemos, por exemplo, uma luta de boxe, durante disputa do cinturão de ouro, Naldinho, obedecendo rigorosamente às regras do esporte, desfere diversos socos contra 25 Mauro, causando lesões gravíssimas em seu adversário. Nesse caso, embora típico, o fato não será ilícito, pois Naldinho está amparado pelo exercício regular de um direito. Se, no entanto, o desportista não observar as regras que disciplinam o esporte praticado, responderá pelo resultado lesivo que produzir, segundo seu dolo ou sua culpa. Assim, se um jogador de futebol desferir um violento pontapé no rosto do adversário caído ao solo, responderá pelo resultado produzido, qual seja, lesão corporal, já que extrapolou os limites das regras da atividade desportiva que exercia. d) Inviolabilidade de domicílio Nos termos do art. 5º, XI, da CF, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Logo, durante o período noturno, se não for hipótese de flagrante delito, o morador poderá exercer o direito de não franquear a entrada da autoridade policial para prender um suspeito, ainda que munido de mandado de busca e apreensão. Nesse caso, embora constitua, em tese, o fato típico consistente no favorecimento pessoal (CP, art. 348), não será ilícito, porque o morador está no exercício regular de um direito. 2.6. Como pode cair Pode cair em questões dissertativas e na peça, pois são teses absolutórias, já que constituem causas de exclusão da ilicitude. Como tratam de causas de exclusão da ilicitude • Se for resposta à acusação: absolvição sumária, com base no artigo 397, I, do CPP. • Se for memoriais ou apelação no procedimento comum: absolvição, com base no artigo 386, VI, do CPP. • Se for memoriais ou recurso em sentido estrito no procedimento do júri: absolvição sumária, com base no artigo 415, IV, do CPP. 26 * Para todos verem: Esquema. Memoriais / apelação Art. 386, CPP: O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; Resposta à acusação Art. 397, CPP: Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; Procedimento do Júri Art. 415, CPP: O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. 27 2.7. Questões 1) QUESTÃO AUTORAL No dia 10 de outubro de 2011, por volta de 09h20min, Érica Lima, grávida de 06 meses, deu entrada no pronto atendimento do Hospital de São Luiz Gonzaga, apresentado forte hemorragia interna. Percebendo que Érica corria risco de vida, Wilson, que era o médico plantonista, procedeu à intervenção cirúrgica que acarretou na interrupção da gravidez com a morte do feto, único recurso para salvar a vida da gestante. Indignado com a interrupção da gravidez, Theo, marido de Érica, registra ocorrência na Delegacia de Polícia mais próxima. Após conclusão do Inquérito Policial, os autos foram para o Ministério Público, que ofereceu denúncia contra o médico, imputando-lhe a prática do delito de aborto sem o consentimento da gestante, previsto no artigo 125 do Código Penal. Diante do fato hipotética, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) Qual argumento de direito material pode ser adotado em busca da absolvição sumária de Wilson? Justifique B) Se a interrupção da gravidez de Érica tivesse sido praticada por uma enfermeira, incidiria o crime de aborto, previsto no artigo 125 do Código Penal? Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. 2) QUESTÃO AUTORAL Wilson, desesperado com a gravidade do estado de saúde de Mariazinha, que acabara de sofrer um infarto, resolve levar a enferma até o hospital com o seu veículo. Diante da urgência da situação, Wilson desenvolve no seu veículo velocidade excessiva e incompatível com o local, vindo, em razão disso, a perder o controle do veículo e atropelar uma pessoa que atravessava, de forma inesperada, a via de rolamento, causando-lhe a morte. Diante disso, o Ministério Público ofereceu denúncia contra Wilson, imputando-lhe a prática do delito previsto no artigo 302 da Lei nº 9.503/97 (CTB). O Magistrado recebeu a denúncia, sendo Wilson citado no dia 15 de agosto de 2014 (sexta-feira) e o mandado juntado aos autos no dia 20 de agosto de 2014. Analise o caso narrado e, com base apenas nas informações dadas, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir: 28 A) Qual a peça, diferente de habeas corpus, deve ser utilizada pela defesa de Wilson e qual o último dia do prazo para apresentá-lo? B) Qual tese de direito material pode ser adotada em busca da absolvição de Wilson e o pedido correspondente? Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. 29 Padrão Resposta 30 Questões de Causas Excludentes de Ilicitude 1) QUESTÃO AUTORAL No dia 10 de outubro de 2011, por volta de 09h20min, Érica Lima, grávida de 06 meses, deu entrada no pronto atendimento do Hospital de São Luiz Gonzaga, apresentado forte hemorragia interna. Percebendo que Érica corria risco de vida, Wilson, que era o médico plantonista, procedeu à intervenção cirúrgica que acarretou na interrupção da gravidez com a morte do feto, único recurso para salvar a vida da gestante. Indignado com a interrupção da gravidez, Theo, marido de Érica, registra ocorrência na Delegacia de Polícia mais próxima. Após conclusão do Inquérito Policial, os autos foram para o Ministério Público, que ofereceu denúncia contra o médico, imputando-lhe a prática do delito de aborto sem o consentimento da gestante, previsto no artigo 125 do Código Penal. Diante do fato hipotética, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) Qual argumento de direito material pode ser adotado em busca da absolvição sumária de Wilson? Justifique B) Se a interrupção da gravidez de Érica tivesse sido praticada por uma enfermeira, incidiria o crime de aborto, previsto no artigo 125 do Código Penal? Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito Comentado A) O argumento de direito material que pode ser adotado em busca da absolvição sumária de Wilson seria a incidência da causa especial de exclusão da ilicitude, prevista no artigo 128, I, do Código Penal. Isso porque procedeu à intervenção cirúrgica que acarretou na interrupção da gravidez com a morte do feto, único recurso para salvar a vida da gestante Wilson, porque Éricacorria risco de vida. B) Se a interrupção da gravidez tivesse sido provocada por uma enfermeira incidiria o estado de necessidade, causa de exclusão da ilicitude, prevista no artigo 24 do Código Penal, já que haveria situação de perigo, já que Érica corria perigo de vida. 2) QUESTÃO AUTORAL Wilson, desesperado com a gravidade do estado de saúde de Mariazinha, que acabara de sofrer um infarto, resolve levar a enferma até o hospital com o seu veículo. Diante da urgência da situação, Wilson desenvolve no seu veículo velocidade excessiva e incompatível com o local, 31 vindo, em razão disso, a perder o controle do veículo e atropelar uma pessoa que atravessava, de forma inesperada, a via de rolamento, causando-lhe a morte. Diante disso, o Ministério Público ofereceu denúncia contra Wilson, imputando-lhe a prática do delito previsto no artigo 302 da Lei nº 9.503/97 (CTB). O Magistrado recebeu a denúncia, sendo Wilson citado no dia 15 de agosto de 2014 (sexta-feira) e o mandado juntado aos autos no dia 20 de agosto de 2014. Analise o caso narrado e, com base apenas nas informações dadas, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir: A) Qual a peça, diferente de habeas corpus, deve ser utilizada pela defesa de Wilson e qual o último dia do prazo para apresentá-lo? B) Qual tese de direito material pode ser adotada em busca da absolvição de Wilson e o pedido correspondente? Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito Comentado A) A defesa de Wilson deverá apresentar Resposta à Acusação, com base nos artigos 396 e 396-A, ambos do Código de Processo Penal, no prazo de 10 dias. Considerando a data em quem Wilson foi citado, o último dia do prazo será o dia 27 de agosto de 2014. B) A tese de direito material que pode ser adotada em busca da absolvição de Wilson defensiva a ser invocada é a ocorrência de estado de necessidade de terceiro, causa de exclusão da ilicitude, prevista no artigo 24 do Código Penal. Isso porque Wilson, movido por uma situação de perigo inevitável, a qual não deu causa, foi obrigado a conduzir o seu veículo em excesso de velocidade, para levar Mariazinha para o hospital. O pedido a ser elaborado em sede de Resposta à Acusação é o de absolvição sumária, com fulcro no artigo 397, inciso I, do Código de Processo Penal. 32