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INTERAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS E PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA Ricardo Lobo Torres Professor Titular de Direito Financeiro na UERJ.LOBO - 493 INTERAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS E PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA 1. INTRODUÇÃO A Constituição Tributária, que formalmente se estende do art. 145 ao art. 156 da CF, está em permanente contato e interação com a Constitui- ção Econômica, que aparece nos arts. 170 a 181 do Texto Fundamental São ambas subconstituições do mesmo sistema constitucional Assim também acontece com os princípios constitucionais tribu- tários e os princípios da ordem econômica: encontram-se em perma- nente interação e comunicação. objetivo deste artigo é examinar o relacionamento entre al- guns princípios comuns ao direito constitucional tributário e ao direi- to constitucional econômico, designadamente o princípio da concorrência (art. 146 e art. 170, IV, da CF) e o princípio da proteção do meio ambiente, implícito na Constituição Tributária e expresso no art. 170, VI, da Constituição Econômica. 2. PRINCÍPIO DA 2.1. NO DIREITO TRIBUTÁRIO INTERNO 2.1.1. A PROTEÇÃO DA COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL A concorrência ganhou estatura constitucional com a Emenda n° 42, da 19.12.2003, que acrescentou ao Texto Fundamental o seguinte: 1 Cf. TORRES, Ricardo Lobo. Sistemas Constitucionais Tributários. Rio de Janeiro: Foren- se, 1986. p. 568.RICARDO TORRES 495 Art. 146-A. Lei Complementar poderá estabelecer critérios 2.1.2. E EXECUÇÃO POLÍTICA especiais de tributação, com o objeto de prevenir da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por Supremo Tribunal Federal tem dado atenção ao tema da con- lei, estabelecer norma de igual objetivo. corrência. A proteção da concorrência torna-se, nesta fase de globalização Em julgado recente, sopesando a necessidade de proteger a con- econômica e de massificação da fiscalidade, um dos mais sensíveis prin- corrência com o direito à livre iniciativa, resolveu deixar de lado as sú- cípios da tributação. A proteção da concorrência na Constituição Tri- mulas que consagram a proibição de sanções políticas para prestigiar a butária é mera especificação do princípio geral estampado na proteção da concorrência: Constituição Econômica: Recurso. Efeito suspensivo. Art. 170 A ordem econômica, fundada na valorização do Estabelecimento industrial. Interdição pela trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a Secretaria da Receita Federal. Fabricação de cigarros. Cancela- todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, mento do registro especial para produção. Legalidade aparente. Inadimplemento sistemático e isolado da obrigação de pagar Im- observados os seguintes princípios: posto sobre Produtos Comportamento [...] ofensivo à livre concorrência. Singularidade do mercado e do IV - livre concorrência Liminar indeferida em ação cautelar. Inexistência de razoabilidade jurídica da pretensão. Votos vencidos. Carece de razoabilidade [...] jurídica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso ex- IX-Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte traordinário, a pretensão de indústria de cigarros que, deixando constituídas sob as leis brasileiras e que tenham a sua sede e sistemática e isoladamente de recolher o Imposto sobre Produtos administração no Industrializados, com conseqüente redução do preço de venda da Ao Estado Fiscal incumbe não apenas se manter neutro frente à con- mercadoria e ofensa à livre concorrência, viu cancelado o registro especial e interditados os estabelecimentos.4 corrência, mas também lhe compete promover o ambiente propício ao de- senvolvimento das forças do mercado. P. Kirchhof anota que o legislador A decisão do STF levou em conta o parecer exarado pelo jurista Humberto Ávila no sentido: exerce uma função "formativa da igualdade" (gestaltenden deter- minando o ponto de partida da comparação e influenciando a força con- [...] de que os direitos fundamentais envolvem um substrato éti- correncial dos Johanna Hey propõe que se prestigie o e, quando desatendido, reclamam do Estado a resolução de princípio da "capacidade de concorrência" mais im- um conflito multilateral e multipolar (e não bilateral e bipolar), portante que o da "capacidade contributiva" e incon- como no caso das sanções políticas no âmbito do direito econômi- fundível com o de "neutralidade da co (e não apenas tributário), por meio de uma norma ordenatória (e não sancionatória) para resolver um problema de conflito entre liberdades (e não simplesmente entre poder e liberdade). 2 Steuergleichheit durch Vereinfachung. In: FISCHER, Peter (Ed.). Steuervereinfachung. Deutsche Steuerjuristische Gerellschaft 21: 19, 1998, 4 3 Erosion nationaler Besteueungsprinzipien in Steuer und Wirtschaft Medida Cautela em Ação Cautelar n° 1657/RJ, Ac. do Rel. Min. Cezar Peluzo, DI de 27.06.2007. 4: 323, 2005. 5 Parecer inédito.496 RIBUTARIOS E PRINCIPIOS DA ORDEM ECONOMICA RICARDO TORRES 497 Diz certeiramente Ives Gandra da Silva Martins: Esse tipo da concorrência vem sendo chamado de "boa concor- Há descompetividade empresarial e concorrência desleal sem- rência" (good tax competition). Explica Hugh Ault: pre que ocorra sonegação tributária, visto que, neste ponto, a Relatório da OCDE apóia o movimento internacional na empresa que sonega leva incomensurável vantagem sobre seus direção de bases de incidência mais largas, com poucas prefe- concorrentes que pagam tributos. A questão mais grave aconte- rências e alíquotas gerais menores, que foram em parte o re- ce, se a empresa que sonega considera haver pequena possibili- sultado de reações "competitivas" às mudanças nos Estados dade de ser fiscalizada, pela dificuldade de apuração de suas Unidos e no Reino Unido na metade dos anos 80. Esse tipo de atividades, pela multiplicidade de contribuintes ou pelo tipo do concorrência fiscal teve um impacto positivo no desenvolvi- produto que fabrica, com o que o Fisco, com quadro reduzidos mento dos sistemas tributários. Forçou a eliminação das pre- de agentes fiscais, torna-se impotente em ferências tributárias ruinosas e ineficientes e das taxas margi- nais e em geral incrementou a eficiência. Essa espécie de good 2.2. A CONCORRÊNCIA NO DIREITO INTERNACIONAL TRIBUTÁRIO tax competition é consentânea com o compromisso geral da OCDE com os princípios do mercado 2.2.1. A NOS TRATADOS DE BITRIBUTAÇÃO 2.2.2. A FISCAL DANOSA A proteção da concorrência, no plano do direito internacional tribu- Há outra concorrência fiscal, danosa ou prejudicial (bad tax tário, se efetiva sobretudo a partir dos tratados contra a dupla tributação. competition), que se faz à margem dos tratados de dupla tributação e que Compreende a partilha da riqueza internacional entre as nações contra- tem por objetivo criar condições favoráveis de tributação, quase sempre tantes, de modo a estabelecer regras de incidência pelos fiscos através dos chamados paraísos fiscais (tax Essa concorrência nacionais, na busca da harmonização entre os diversos sistemas de tribu- danosa passa a ser combatida nas últimas décadas através de inúmeros tação e da eliminação dos tratamentos preferenciais e da baixa tributação. instrumentos, inclusive pelas regras de tributação das controladas no Mas tem por objetivo também estimular as condições de concor- estrangeiro (CFC) e de tranfer pricing, bem como pelos organismos rência entre as empresas dos países contratantes. Anota Raupach que o internacionais, entre os quais se destaca a OCDE, que elaborou o Relatório "conceito de lucro das empresas" (den Begriff der Unternenhmensgewinne) sobre a "Concorrência Fiscal Danosa" (Harmful Tax e o tem o seu significado, no marco da globalização, dependente ainda do próprio Conselho da União Européia, que baixou o Código de Conduta ponto de vista da concorrência e também no Domínio da Fiscalidade das Empresas, em 1° de dezembro de da concorrência tributária dos Estados europeus (Steuerwettbewerb der europäischen 8 Tax Competition: What (If to do about In: PAUL KIRCHHOF et al (Hrsg.), cit., p.1118. 9 Cf. AVI-YONAH, Reuven S. Globalization, Tax Competition, and The Fiscal Crisis of the 6 Obrigações Acessórias no Interesse da Fiscalização e da Livre Concorrência entre Welfare State. Harvard Law Review 113 (7): 1629, 2000, que distingue entre "concor- Empresas. Direito Assegurado ao Fisco pelas Leis Suprema e Complementar. Revista rência tributária danosa e benéfica" (harmful and beneficial tax competition). Dialética de Direito Tributário 105: 2004. 10 Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue, aprovado em 9 de abril de 1998. 7 und Unternehmer im Recht der Zugleich 11 Cf. UCKMAR, (Coord.). Corso di Diritto Tributario ein Beitrag zu den Problemen rechtsformabhängiger Besteuerung. In: KIRCHHOF, Internazionale. Padova: CEDAM, 2002. p.13; GUTMAN, Marcos G. Sociedades Paul; LEHNER, Moris; RAUPACH, RODI, Michel (Hrsg.). Staaten und Steuern. Extranjeras Controladas. Aplicación en la Legislación Argentina. In: Coloquio Interna- Festschrift für Klaus Vogel zum 70 Geburtstag. 2000. p.1068. cional de Derecho Tributario. Tomo 2. Normas Tributarias para la Prevención de laE DA ORDEM ECONOMICA RICARDO LOBO 499 A característica mais relevante da concorrência fiscal danosa é que a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, promove o próprio Estado Fiscal. Alberto Xavier observa, quanto aos pa- observados os seguintes princípios: raísos fiscais e às políticas relativas à concorrência fiscal prejudicial, que: [...] Ambas as práticas têm sido consideradas, por alguns, como modalidades de "elisão" ou "evasão", já não praticadas pelos VI defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento contribuintes, mas pelos próprios Estados nas suas relações diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e recíprocas, práticas essas que legitimariam medidas de retorsão serviços e de seus processos de elaboração e prestação. dos outros Estados com fundamento na autotutela dos seus princípio estampado na Constituição Econômica está em ínti- interesses mo relacionamento com os princípios da Constituição Tributária, tanto 2.2.3. A NEUTRALIDADE CONCORRENCIAL os vinculados à justiça tributária ambiental quanto à segurança jurídica. Outro princípio relevante na temática da incidência tributária sobre os 4. PRINCÍPIOS DE JUSTIÇA TRIBUTÁRIA AMBIENTAL lucros das controladas no estrangeiro é o da neutralidade. Este, por sua vez, é mais de natureza econômica do que propriamente um princípio constitu- O tema da justiça no direito tributário ambiental enfrenta alguns cional ou de direito internacional tributário. Significa, sobretudo, como di- dilemas decorrentes das próprias aporias da justiça ambiental e da jus- zem os alemães, neutralidade diante da concorrência tiça A legislação de CFC tem como um dos seus objetivos a preservação primeiro implica a necessidade de se resolverem os problemas da neutralidade. nos comentários ao Modelo de Convenção da da justiça ambiental à luz da justiça social, especialmente pela relação OCDE que "as legislações tributárias domésticas procuram manter a íntima existente entre a pobreza e as ofensas ao meio Su- equidade e a neutralidade (equity and neutrality) das leis em um ambiente cede que a justiça tributária não possui a instrumentalidade necessária internacional caracterizado por diferentes cargas para enfrentar as questões da justiça social, que só pode ser problema- tizada pela justiça orçamentária. 3. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE outro consiste na dificuldade de a teoria da justiça ambiental optar entre a solução de garantir o desenvolvimento sustentado ou de A CF proclama o princípio da proteção do meio ambiente no art. distribuir os bens e os malefícios ambientais entre os cidadãos. Andrew 170, inciso VI, com a redação dada pela Emenda Constitucional 42, de Dobson faz o amplo recenseamento dos argumentos favoráveis às 19 de dezembro de 2003: posições básicas do sustainable development movement e do environmental Art. 170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a 14 Cf. WOLF, Rainer. Gerechtigkeit und Umweltschutz. Von subjektiv-rechtlichen zu kolletiv-rechtlichen Lösungsansätzen. In: KOCH, H. J.; KÖHLER, M.; SEELMANN, K. Theorien der Gerechtigkeit. Archiv für Rechts- und Elusión Internacional. Buenos Aires: CEU/Universidad Austral, 2000. p.514; MALHERBE, Sozailphilophie- Beiheft 56. Stuttgart: Franz Steiner Verlag, 1994. p.166. Jacques. Harmful Tax Competition and the Future of Financial Centres in the European 15 Cf. DOBSON, Andrew. Justice and the Conceptions of Environmental Union. In: P. KIRCHHOF et al (Hrsg.)., cit., p.125 e seguintes. Sustainability and Dimensions of Social justice. New York: Oxford University Press, 12 Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.318. 1998. p.14; FABER, Daniel. The Struggle for Ecological Democracy and Environmental 13 Item 26 dos Comentários ao Art. In: (Ed.). The Struggle for Ecological Democracy. Environmental Justice Movements in the United States. New York: The Guilford Press, 1988. p.3.KICARDO LOBO ORRES 501 justice movement, bem como demonstra as perplexidades para a ambientais. poluidor, que se apropria do lucro obtido em suas atividades problema se agrava quando se traz ao debate a natureza poluentes, não pode externalizar negativamente a poluição que da justiça tributária, que, sendo distributiva, e não redistributiva, pode A Lei 6.938, de 31.8.1981, estatui que a Política Nacional do Meio tornar o rico menos rico mas não pode melhorar a situação do Ambiente visará "à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação assunto objeto da justiça orçamentária. Daí a insuficiência, por exemplo, de recuperar e/ou indenizar os danos causados" (art. VII). do princípio do poluidor-pagador, que necessita ser complementado pela discussão sobre os incentivos fiscais, item da despesa pública. Resta saber quem deve ser considerado poluidor-pagador. Diz Maria Alexandra de Souza Aragão que: poluidor-que deve pagar Em terceiro lugar, a teoria da justiça ambiental deve estudar as ques- é aquele que tem poder de controle sobre as condições que levam à tões ligadas à justiça intergeracional, para a solução das quais se exige a ocorrência da poluição, podendo portanto preveni-las ou tomar pre- visão procedimenalista ou procedual, mais adequada ao direito orça- cauções para evitar que A eventual indenização pelos pre- mentário do que ao direito juízos causados não afeta o princípio do Havendo Assim sendo, os princípios de justiça tributária, sejam os do polui- vários poluidores, a obrigação deve competir ao "melhor pagador", ou dor-pagador, sejam os do consumidor-pagador ou da capacidade contri- seja, à categoria mais fácil de butiva, podem contribuir para minimizar os riscos ambientais e promover princípio do poluidor-pagador se concretiza no direito tribu- a justiça mas não a redistributiva. tário por intermédio das regras atinentes à instituição de multas, de 4.1. PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGA taxas ou de Para tanto, todavia, torna-se necessária O princípio do poluidor-pagador sinaliza no sentido de que os a tipificação do poluidor, que, do ponto de vista da metodologia jurí- dica, não é um conceito jurídico, nem mesmo indeterminado, mas potenciais poluidores devem arcar com a responsabilidade pelo paga- um tipo, que, existindo na realidade da sociedade de riscos, vem sen- mento das despesas estatais relacionadas com a precaução e a preven- ção dos riscos ambientais. É princípio de justiça porque busca evitar do tipificado por leis recentes, suscetíveis de ulteriores regulamenta- ções tipificadoras e até de atos administrativos tipificadores, como que repercuta sobre a sociedade a obrigação de suportar os custos da aconteceu com a legislação da taxa ambiental do IBAMA e da con- sustentação do meio ambiente sadio. tribuição para o SAT25 o princípio do poluidor-pagador está ligado à idéia de internalização de eventuais prejuízos ambientais, sem a qual seria repassada para tercei- ros a responsabilidade pela carga tributária necessária a garantir os riscos 20 Cf. DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo: Max Limonad, 1997. p.158: "Durante o processo produtivo, além do produto a ser comercializado. são produzidas negativas'. São chamadas externalidades porque, embora resultantes da produção, são recebidas pela coletividade, ao contrário do lucro, que é percebido pelo produtor privado". 16 p. 23 e 262. 21 o Princípio do Poluidor Pagador. Pedra Angular da Política Comunitária do Ambiente. 17 Cf. BIRD, Richard M. Tax Policy and Economic Development. Baltimore: The John Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p.136. Hophins University Press, 1992. p.6. 22 Id., ibid., p.136. 18 Cf. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. o 23 ibid., p.135. Orçamento na Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. 5, p.215. 24 Cf. OLIVEIRA, José Marcos Domingues de. Direito Tributário e Meio Ambiente. 19 Na fina observação de K. TIPKE (Die Schmidt, 2000. Proporcionalidade, Tipicidade Aberta, Afetação da Rio de Janeiro: Renovar, p.480): "a justiça distributiva se concretiza como justiça contributiva" (Die 1995. p.16. distributiva wird danach konkretiert als justitia contributiva). 25 Vide item 4.3.RICARDO LOBO TORRES 503 4.2. PRINCÍPIO DO CONSUMIDOR-PAGADOR tar e extrair água dos mananciais mediante outorga dos pode- Corolário do princípio do poluidor-pagador é o do consumidor- res públicos (Lei n° 9433, de 8.01.97, e legislação posterior). pagador. A Lei n° 6.938/81 diz que a Política Nacional do Meio Ambiente imposição, ao usuário, da contribuição pela utilização princípio do consumidor-pagador passou a ter enorme importância de recursos ambientais com fins econômicos" (art. VII). A não só no Brasil como também na nova fiscalidade das águas surgida em Constituição do Estado do Rio de Janeiro proclama: "A utilização dos outros países com as privatizações, sendo de se registrarem os cânones recursos naturais com fins econômicos será objeto de taxas cobrados na e os tributos especiais (Abwassergaben) exigidos correspondentes aos custos necessários à fiscalização, à recuperação e à na que até hoje não tiveram a sua natureza jurídica fixada manutenção dos padrões de qualidade ambiental" (art. 262, antigo 259). pela doutrina ou pela jurisprudência. princípio do consumidor-pagador aponta no sentido de que 4.3. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA aquele que usufrui os bens de uso comum do povo deve pagar por eles. princípio emana também da passagem do Estado de Impostos ao princípio da capacidade contributiva, típico dos impostos (art. 145, Estado de que atua de preferência através de tributos contra- 1°, CF), tem escassa importância na tributação ambiental, que não se exer- prestacionais, deixando os impostos para a remuneração das despesas ce entre nós pela instituição daquele tipo de tributo, em vista inclusive da gerais do Estado. Cresceu nos últimos anos com as privatizações e a ausência de discriminação constitucional de competência quanto aos im- Política Nacional de Recursos Hídricos, que trouxeram a necessidade postos ecológicos. Ademais, entraria em conflito com o princípio do polui- de realismo financeiro, transformando-se as prestações gratuitas de dor-pagador, que independe da situação econômica do contribuinte. serviço público em prestações pagas. Na Alemanha, a doutrina majoritariamente conclui também pela O princípio do consumidor-pagador se concretiza no direito tribu- impossibilidade de cobrança de impostos ecológicos sob o tário ambiental principalmente pela cobrança de preços públicos con- argumento de que a Constituição não os inclui na partilha da compe- substanciados, entre outros: tência levada a efeito pelos arts. 105 e A doutrina italiana, pela voz de é que começou a de- a) na compensação financeira pela exploração de petróleo e fender a possibilidade de tributação ambiental fundada na capacidade gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de ener- contributiva. Na Espanha, Rosembuj, apoiando-se naquele tributarista gia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo terri- tório, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva (art. 20, § 1°, CF); 27 Cf. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Princípios de Derecho Publico Económico. Granada: Comares, 1999. p.728 e seguintes; HERRERA MOLINA, Pedro M. Derecho Tributario b) nas tarifas pelo uso de recursos hídricos pagos não só pelo con- Ambiental. La Introducción del Interés Ambiental en el Ordenamiento Tributario. Madrid: Marcial Pons, 2000. p.198. sumidor final, mas também pelas empresas autorizadas a cap- 28 Cf. RICHTER, Wolfgang. Zur Verfassungsmässigkeit von Sonderabgaben. Baden-Baden: Nomos, 1977. p.55 e seguintes; HENSELER, Paul. Begriffsmerkmale und Legitimation von Sonderabgaben. Baden-Baden: Nomos, 1984. p.70. 29 26 Cf. W. Verfassungsfragen einer ökologischen Steuerreform. Steuer und Cf. GAWEL, Erik. Das Rechtskleid für Umweltabgaden Abgabenstützte Wirtschaft 1992 (3): 244; GOSCH, Dietmar. Juristische Beurteilung von zwischen Steuer- und Gebührenlösung. In: SACKSOFSKY, Ute; WIELAND, Joachim StuW 1190 (3): 207; TRZASLIK, Der Instrumentalle Einsatz von Abgaben. StuW 1992 (Ed.). Vom Steuerstaat zum Baden-Baden: Nomos, 2000. p.108, que (2): 139; RODI, M. Bundesstaatliche Schranker für chega a identificar, além do Estado de Impostos (Steuerstaat) e do Estado de Taxas StuW 1999 (2): 106. (Gebührenstaat), o Estado de Tributos Ambientais 30 L Giuridico Finanziario. Napoli: Jovene Editore, 1995. p. 519.E PRINCIPIOS DA ORDEM ECONOMICA KICARDO LOBO ORRES 505 peninsular, defende a importância da capacidade contributiva, sob a for- que contrasta com a sociedade industrial, que dava sustentação ao Esta- ma de diminuição da capacidade de do de Bem-estar Social ou Estado Providência 4.4. PRINCÍPIO DO Na sociedade de riscos, há uma cadeia de que se caracteriza pela responsabilidade primeira do indivíduo pela sua própria princípio do custo benefício se aplica aos tributos contrapresta- sobrevivência, secundada pela da comunidade se houver impossibilidade cionais, sendo que, no direito tributário ambiental, se adapta perfeita- de cumprimento pelo cidadão e complementada, em última instância, mente às taxas cobradas em razão do exercício do poder de polícia (art. pelo Estado. Observou K. Tipke que o Estado não possui dinheiro origi- 145, CF c.c. art. 77 do CTN). nariamente (Der Staat selbst hat kein Geld) e que a sua missão se reduz a o princípio do custo/benefício, que mede os aspectos quantitati- tirar parcimoniosamente recursos da camada mais rica da população.para vos das taxas, se compagina inteiramente com o princípio do poluidor- repassá-los à mais pobre, observados os postulados de pagador, que define quem deve pagar o tributo A sociedade de riscos se caracteriza por algumas notas relevantes: a ambivalência, a insegurança, a procura de novos princípios e o redese- 5.PRINCÍPIOS DE SEGURANÇA NO ESTADO DA SOCIEDADE DE nho do relacionamento entre as atribuições das instituições do Estado e RISCOS AMBIENTAIS da própria sociedade. Estado de Direito, em sua configuração mais recente de Estado A ambivalência aparece diante da impossibilidade que da execução Democrático e Social, que se afirmou a partir da queda do Muro de Ber- de políticas públicas surja sempre o consenso por parte dos cidadãos. lim (1989), traz nova inflexão na problemática da segurança jurídica, ten- Há uma distribuição não só de benefícios, como se pretendia ao tempo do em vista que se caracteriza como Estado da Sociedade de do Estado de Bem-estar Social, mas também de malefícios, como se dá, por exemplo, na construção de vias expressas ou de instalações nuclea- Redesenha-se a segurança dos direitos fundamentais na fase atual res. O sociólogo Ulrich Beck disserta: do relacionamento entre Estado e Sociedade, em que esta assume o papel preponderante, restando ao Estado agir subsidiariamente na sua Administrações de todos os níveis vêem-se em confronto com função regulatória e na impossibilidade de o indivíduo ou a sociedade o fato de que o que planejam ser um benefício para todos é resolverem os seus próprios problemas. percebido como uma praga por alguns e sofre a sua oposição. Por isso tanto eles quanto os especialistas em instalações in- De feito, o relacionamento entre Estado e Sociedade na fase do liberalismo social permite que se fale em uma sociedade de riscos, carac- terística do Estado Subsidiário ou do Estado Democrático de Direito, 33 Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Cidadania e Advocacia no Estado Demo- crático de Direito. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro 50: 118, 1997: "Articula-se, assim, uma cadeia de subsidiariedade, na qual o ente maior é sempre subsidiário do e, por isso, o maior só tem razão e dever de intervir quanto os menores não tenham condições de atuar de modo eficiente. Em resumo, a 31 Los Tributos y la Proteccion del Medio Ambiente. Madrid: Marcial Pons, 1995. p.66: sociedade é sempre subsidiária do indivíduo e o Estado, subsidiário da sociedade". Cf. "[...] el tributo ambiental no es una figura sesgada de la Administración para sus proprios tb. TORRES, Silvia Faber. o Princípio da Subsidiariedade no Direito Público Contempo- fines, sino un instrumento de la sociedad civil para salvaguardar los intereses coletivos râneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.124. al bien ambiental, um instrumento de y de carácter fiscal, anclado en la 34 Über richtiges Steuerrechts. Steuer und Wirtschaft 65 (3): 281, 1988: "O Estado é o interme- capacidad económica y cuyo es el de disminir la capacidal de diário entre o cidadão contribuinte (gebenden Bürger) e o cidadão beneficiário (nehmenden Cf. tb. P. HERRERA MOLINA, op. cit., p.165. Bürger). Se o cidadão pudesse exigir diretamente do seu concidadão as prestações sociais 32 Cf. SACKSOFSKY, Ute. Umweltschutz durch nicht-steuerliche Abgaben. Zugleich ein e as subvenções, talvez se tomasse evidente que não se deve exigir mais de estranhos Beitrag zur Geltung des Steuerstaatsprinzips. Tübingen: Mohr Siebeck, 2000. p.105. (contribuintes) do que de seus parentes próximos antes pelo contrário".RICARDO LOBO TORRES 507 dustriais e os institutos de pesquisa perderam sua orientação. Estão convencidos de que elaboraram esses planos "racional- é também moral, e não só jurídico, do que resulta que o Estado não pode mente", com o máximo do seu conhecimento e de suas habili- impô-los. Todos os grandes riscos da atualidade (v.g. AIDS, destruição do dades, considerando o "bem público". Nisso, no entanto, eles meio ambiente, drogas, terrorismo etc.) seriam facilmente controlados se descuram a ambivalência envolvida. Lutam contra a a própria sociedade resolvesse evitá-los; como esse dever moral não é ambivalência com os velhos meios da não-ambiguidade. assumido, o Estado não o pode criar por lei sob pena de ofender a liberdade Isensee anota que a ambivalência dos atos administrativos é compa- do Aí está o grande paradoxo do direito fundamental à segurança rável à ambivalência dos direitos que passam a requerer jurídica no Estado da Sociedade de Risco. Isensee chama a atenção para simultaneamente a proteção estatal correspondente ao do o que ele chama de "dilema constitucional" (verfassungsrechtliche Dilemma): direito fundamental à segurança auf Sicherheit) "a responsabilidade dos órgãos estatais ou se mantém sob a reserva da lei e ao do direito fundamental à segurança jurídica (status- (Vorbehalt des Gesetzes) e o cidadão fica desprotegido ou aceita a necessidade auf Sicherheit), muitas vezes supralegal jusfundamental (einen übergesetzlichen Grundrechtsnotstand Da ambivalência e do caráter paradoxal da sociedade de risco decorre annehmen) e intervém sem o título legítimo da legalidade (ohne den a modificação do próprio conceito de "segurança", em crescente contraste Eingriffstitel der com o de "insegurança". A idéia de "segurança jurídica", prevalecente no Esse clima de insegurança postula a adoção de novos princípios éticos Estado Liberal Clássico, que tinha por objetivo a proteção dos direitos e A transparência, a responsabilidade, a precaução, a prevenção, individuais do cidadão, começa a ser contrabalançada no Estado de Bem- a solidariedade social e a solidariedade do grupo passam a fundamentar as estar Social com a de "segurança social" (rectius: seguridade social) e exações necessárias ao financiamento das garantias da segurança. Habermas culmina, no Estado Subsidiário, com a de "seguro social e de prevenção". chega a falar em uma nova dimensão estatal: a do Estado de Segurança Os riscos e a insegurança da sociedade hodierna não podem ser eliminados, (Sicherheitsstaat), ou de prevenção fundado no princípio mas devem ser aliviados por mecanismos de segurança social, econômica da solidariedade e na prevenção coletiva, que, sucedendo o Estado de Direito e ambiental. Da mesma forma que a sociedade tem a prevalência sobre o (Rechtsstaat) e o Estado Social (Sozialstaat), tem ampliadas a base financeira Estado, na cadeia de subsidiariedade referente aos direitos, também passa (Geldbasis) e a do conhecimento (Wissensbasis)40. a tê-la no que concerne aos deveres; sucede que o cumprimento dos deveres 38 p.44. Observa o sociólogo ZYGMUNT BAUMAN (En Busca de la Mexico: Fondo de Cultura Económica, 2001. p.32): "No coração da vida política aninha-se um 35 A Reinvenção da Política: Rumo a Uma Teoria da Modernização In: GIDDENS, profundo e insaciável desejo de segurança; e atuar a partir desse desejo produz maior A. LASH, S. Modernização Política, Tradição e Estética na Ordem Social insegurança, mais profunda ainda". São Paulo: UNESP, 1997. Cf. Raffaele Direito, Democracia 39 A Profa Misabel Derzi (Pós-modernismo Tributos: Complexidade, Descrença e e Risco. Vínculos com o Futuro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. p.192: "[...] a Corporativismo. Revista de Direito Tributário 100: 65-80, 2004), talvez até estrutura da sociedade moderna é paradoxal e esta paradoxalidade pode ser assim indicada: por aceitar o conceito de exibe um certo pessimismo com as transfor- na sociedade contemporânea reforçam-se simultaneamente segurança e insegurança, mações no campo da segurança jurídica: "Instalam-se, ao lado do pluralismo e da determinação e indeterminação, estabilidade e instabilidade. Ou pode-se mesmo dizer: complexidade, a ausência de regras, a permissividade, a descrença generalizada, a nesta sociedade há, simultaneamente mais igualdade e mais desigualdade, mais participa- incerteza e a indecisão, de tal modo que princípios jurídicos até então sólidos e bem e menos participação; mais riqueza e, ao mesmo tempo, mais pobreza". fundamentados como segurança jurídica, capacidade contributiva, progressividade do 36 Das Grundrecht auf Berlin: Walter de Gruyter, 1983. p.34: "Der Ambivalenz imposto, igualdade e até mesmo legalidade são postos em dúvida" (p.68); "[...] o der Grundrechte vergleichbar (mutatis mutandis) ist die Doppelwirkung des corporativismo, a descrença em valores e princípios, próprios do pós-modernismo, têm desencadeado a perda de fé na força normativa do Direito" (p.78). 37 p. 33. 40 Faktizität und Geltung, Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Frankfurt: Suhrkamp, 1992. p.525.508 INTERAÇÃO ENTRE CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS E PRINCÍPIOS DA ORDEM RICARDO Loso TORRES 509 Uma outra característica marcante da sociedade de risco é que nela as com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios instituições políticas e as instituições sociais entram em novo relaciona- ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não mento. Ministério Público e o Judiciário passam a exercer papel mais deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes ativo na defesa dos direitos difusos, em cooperação com as instituições so- e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental. ciais, afastando-se da missão neutra que desempenhavam na sociedade in- 5.2. PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO A sociedade de riscos, com a pluralidade de interesses em jogo, é necessariamente uma sociedade litigiosa42. Surge um novo esquema de se- O princípio da prevenção está muito próximo ao da precaução. paração de no qual se destacam a flexibilização da legalidade tri- guns autores o embora não haja unanimidade entre os am- butária, a tipificação administrativa e a judicialização da política. bientalistas. Caracteriza-se pelo dever de prevenir o risco quando, pela 5.1. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO cia, seja possível estabelecer uma relação de causalidade. princípio da precaução (Vorsorgeprinzip para os alemães) sinaliza no Maria Alexandra de Souza Aragão indica alguns instrumentos de sentido de que se devem adotar medidas para evitar ofensas futuras ao meio ação preventiva, tais como: ambiente. Não se trata de prevenir prejuízos iminentes, mas de acautelar [...] avaliação do impacto de certos projetos sobre o ambiente; a interesses ecológicos contra riscos futuros. Explica Cristiane Derani: uma definição de condições de exploração para instalações industriais; precaução contra o risco, que objetiva prevenir já uma suspeição de perigo testes e procedimentos de notificação prévias à colocação no mer- ou garantir uma suficiente margem de segurança da linha de perigo. Seu cado de novos produtos, maxime, produtos químicos; estabeleci- trabalho está anterior à manifestação de mento de valores limite para as emissões poluentes, etc.46 A Declaração do Rio de Janeiro, resultante da Conferência das princípio da prevenção, no direito tributário ambiental, pode con- Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento realizada duzir à instituição de taxas com base do exercício do poder de polícia, em 1992, estampa o princípio 15: como adiante veremos. De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precau- 5.3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA E TAXAS AMBIENTAIS ção deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo 5.3.1. A FLEXIBILIZAÇÃO DA LEGALIDADE DAS TAXAS Há uma relação íntima e direta entre o princípio da legalidade tri- 41 Cf. U. BECK, op. cit., p.29: "A ordem judicial não estimula mais a paz social, pois sanciona e legitima as desvantagens juntamente com as ameaças e assim por diante". butária e a sociedade de riscos. 42 Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. o Sistema Judiciário Brasileiro e a Reforma do Estado. São Paulo: Celso Bastos, 1999. p.45 : o do Estado Liberal A legalidade tributária, surgida com o Estado de Direito e hipostasi- se caracteriza pelo primado das manifestações de liberdade da sociedade e pela acolhida das fontes alternativas de direito por ela geradas para a proteção das novas ada nos primórdios do Estado Fiscal, abre-se hoje, após o intervencionis- configurações de interesses, o que justifica a ênfase na construção do Estado Democrá- mo do Estado de Bem-estar Social, para a regulação da nova tico. São eles, certamente, tanto a consciência das novas manifestações de liberdade quanto essas novas considerações de interesses, fatores ponderáveis que vêm atuando para inundar de demandas os sistemas judiciários onde tais mudanças vieram ou estão a ocorrer". 43 Cf. HABERMAS, op. p.525. Cf. Cass. Risk and Reason. Safety, Law 45 Cf., por todos, MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São and the Cambridge: Cambridge University Press, 2002. p.8. Paulo: Malheiros, 2004. p.73. 44 Op. cit., p.165. 46 Op. cit., p. 69.responsabilidade surgida com o Estado Subsidiário, no qual a própria so- poder de polícia se exerce, no caso, preventivamente, para evitar ciedade se responsabiliza pelos riscos de sua existência, só recorrendo ao danos ambientais. É a contraprestação estatal de prevenção que constitui Poder Público subsidiariamente, na impossibilidade de auto-satisfação de suas necessidades. o aspecto material do fato gerador, justificando a prestação tributária. Hoje, com o refluxo dos positivismos de diferentes matizes, a Só agora estão ingressando no quadro do poder de polícia a proteção questão da legalidade tributária passa a se colocar de outra forma. ao meio ambiente, o combate à poluição e a defesa do patrimônio flores- novo relacionamento entre Estado e Sociedade e a reaproximação tal e paisagístico. problema consiste, antes de tudo, em definir os pró- prios limites da intervenção estatal sobre a sociedade civil; de um lado, entre direito e ética conduzem a que a legalidade seja vista no con- estão aqueles que entendem ser tarefa do Estado Democrático de Direito texto mais amplo do equilíbrio entre segurança e justiça, da sua pon- disciplinar o uso das riquezas coletivas e coibir os abusos e as ofensas deração com os demais princípios constitucionais, da emergência dos conceitos indeterminados e da interação entre os Poderes do praticadas contra o meio outros, todavia, optam pelo controle Estado, já pela concretização normativa por parte do poder regula- através dos próprios órgãos da comunidade, com receio de que a inter- venção estatal prejudique a livre iniciativa das indústrias. direito tribu- mentar do Executivo, já pela judicialização das políticas públicas, inclusive fiscais e parafiscais. tário teria, forçosamente, que refletir a mesma perplexidade: o que se discute hoje, em todo o mundo, é se o sistema ecológico deve ser protegido pelo Nessa perspectiva, as taxas passam a apresentar larga faixa de indeter- poder de polícia e, pelo poder tributário ou se, ao con- minação. Principalmente as vinculadas ao exercício do poder de polícia, de trário, o Estado deve adotar a política premial das subvenções e dos in- definição na sociedade contemporânea, carecem de complementa- centivos a quem se abstenha de poluir o meio ambiente49. A verdade é ção pelas regulações administrativas dos serviços em que se apóiam. tri- que a proteção ecológica tem na cobrança das taxas um de seus melhores butarista espanhol R. Falcón y Tella disse, com muita precisão: instrumentos50, complementada pela política financeira apoiada também En materia de tasas, por ejemplo, raramente el legislador procede a nos preços públicos, nas contribuições econômicas e na extrafiscalidade una minuciosa regulación de los elementos configuradores de las dos impostos. Supremo Tribunal Federal, depois de muita controvérsia, mismas, dada la necesidad de tener en cuenta las caracteristicas, a deu pela legitimidade constitucional da taxa florestal de Minas menudo cambiantes, del servicio actividad administrativa que constituye en cada caso el becho imponible; y si bien no cabe una deslegalización absoluta, parece evidente que la reserva de ley ha de 48 Cf. HÖFFE, Otfried. Sittilich-politische Diskurse. Frankfurt: Suhrkamp, 1981. p.152. ser flexible en este ámbito que en el de los 49 Cf. BUCHANAN, James. The Limits of Liberty. Chicago: The University of Chicago Press, 1975. p.120. 5.3.2. As TAXAS AMBIENTAIS 50 Cf. WILKE, Dieter. Gebührenrecht und Grundgesetz. München: C. H. Beck, 1973. p.89; AMATUCCI, op. cit., p. 407. Para a discussão sobre a eficácia das taxas para o controle As chamadas taxas de fiscalização ambiental se caracterizam do meio ambiente, Technology-Based Emission and Effluent Standards and the como tributos devidos em decorrência do exercício do poder de polí- Achievement of Ambient Environmental Objectives. Yale Law Journal 1982, 51 o STF declarou inicialmente a inconstitucionalidade da lei mineira, que tomava como cia ambiental, e não em virtude da prestação de serviços. base de cálculo da taxa a que servia para a incidência de imposto (RE 78.600-MG, Ac. do Pleno, de 11.5.78, Rel. Min. Leitão de Abreu, RTI 88/548). Posteriormente decidiu pela "Taxa. Seu conceito (art. 18, inc. da CF). Taxa florestal instituída pelo Estado de Minas Gerais (Lei no 7.163/77). A competência da União para 47 legislar sobre florestas não exclui a competência tributária do Estado-membro, como se Un Principio Fundamental del Derecho Tributario: la Reserva de Ley. CIVITAS dá nas circunstâncias do caso, em razão do exercício do poder de polícia administra- Revista Española de Derecho Financiero 104: 719, 1999. comum na preservação das florestas. Na espécie o tributo em questão,RICARDO LOBO TORRES 513 5.3.3. As TAXAS DO IBAMA gerador não era o ato de inscrição no cadastro, mas a deflagração do A Taxa de Fiscalização Ambiental (TFA) do IBAMA foi criada processo de fiscalização relativamente a cada contribuinte. pelo art. 8° da Lei 9960, de 28 de janeiro de 2000, que deu nova redação Cumpre verificar se havia problema de constitucionalidade na edifi- à Lei n° 6.938, de 31 de agosto de cação do sujeito passivo. Parece-nos que Dizia o art. da Lei 9.960, A TFA do IBAMA despertou discussões no plano da legalidade de 28.1.2000, ao modificar o art. 17 da 6.938, de 31.8.81: "São sujeitos (materialidade do fato gerador e alíquotas) e no da tipicidade (identifi- passivos da TFA as pessoas físicas ou jurídicas obrigadas ao registro no cação do poluidor-pagador). Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Pareceu-nos sempre que a TFA respeitava os requisitos Utilizadoras de Recursos Ambientais". sujeito passivo, portanto, era o constitucionais para a instituição de taxas de polícia: a especificidade e a poluidor potencial que estava inscrito no Cadastro Técnico Federal de Sendo cobrada no cadastramento das empresas Atividades Potencialmente Poluidoras. A Lei 9.960/2.000, ao criar a TFA, potencialmente poluidoras, guardava relação com a atividade específica não definiu diretamente o contribuinte, senão que se utilizou do Cadastro de cada qual, colocada sob a fiscalização preventiva do Estado, sem o existente há mais de dez anos. Se o Cadastro era válido para deflagrar a risco de atingir as pessoas incapazes de produzir dano ambiental, o que fiscalização preventiva do IBAMA, porque nele estavam inscritos os po- as transformaria em exação inconstitucional pela generalidade54. Embora tenciais poluidores, não vemos por que não possa servir de base à nova no poder de polícia a atividade pública se exerça em benefício da tributação. Além disso, o Cadastro das Atividades Potencialmente Polui- nem por isso está ausente a vantagem ou desvantagem doras foi organizado de acordo com os parâmetros traçados pelo art. da individual justificadora do tributo núcleo do fato Lei n° 6.938, de 31.8.81, que o conceito de poluição como de- gradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da popu- exigido das pessoas ligadas a atividades fiscalizadas pelo Estado e destinado ao seu lação; criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; afe- custeio, situa-se como taxa de polícia. Representação improcedente" (Repr. 1.008- tem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; lancem matérias MG, Ac. do Pleno, de Rel. Min. Djaci RTJ 101/5). 52 "Art. 17-B - É criada a Taxa de Fiscalização Ambiental TFA. ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos. § Constitui fato gerador da TFA o exercício das atividades mencionadas no inciso poluidor foi definido pelo art. 3°, inciso IV, da Lei 6.938/81, como pes- do art. 17 desta Lei, com a redação dada pela Lei n° 7.804, de 18 de julho de 1989. § São sujeitos passivos da TFA as pessoas físicas ou jurídicas obrigadas ao registro no soa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais". indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental". 53 Cf. ATALIBA, Geraldo. Taxas de Serviços e de Polícia. Revista de Direito Administrativo Cremos, assim, que a edificação do sujeito passivo da TFA oferece a 131:272: "O conceito de divisibilidade decorre in casu, do de especificidade, ontologicamente presentes no caso das taxas de moldura normativa necessária para coarctar a suspeita de violação dos prin- 54 o STF já deixou claramente delimitada a distinção entre atividade policial genérica e específica: "As taxas no art. 18, I, da Constituição, devem custear o poder cípios da da tipicidade. Com efeito, sabe-se que é especial de polícia, visto que o poder geral de polícia, por ser inerente à função normal vel a tipificação do contribuinte para efeito de cobrança de taxas do Estado, tem o seu custeio satisfeito pelos impostos gerais. o policiamento de seguran- das pessoas e das casas é atribuição normal do Estado, é serviço que os impostos gerais Sendo assim, ele não pode constituir fato gerador de taxa de segurança de pessoas e casas, como dispõe o art. 77 do CTN" RE 73.584, Ac. do Pleno, de 12.3.81, Rel. Min. Antonio Neder, RTJ 57 Cf. JOSÉ MARCOS DOMINGUES DE OLIVEIRA, op. cit., p.74: "Mais, antes até de se 55 Cf. WILKE, op. p. 82. cogitar da do tributo há que se identificar o que no caso da tributação ambiental, é também tipificado através de conceitos como 56 Cf. BALEEIRO, Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1981. os utilizados na Constituição.514 INTERAÇÃO ENTRE PRINCIPIOS TRIBUTARIOS E PRINCIPIOS DA ORDEM RICARDO LOBO TORRES 515 Deve-se observar ainda que era perfeitamente razoável a indicação "taxa de fiscalização ambiental", obviamente atividade a ser exercida do contribuinte da TFA. princípio que governa a tributação ambien- pelo poder público. Supremo Tribunal Federal censurou a legislação tal é o do poluidor-pagador. Paga pelo risco ambiental aquele que exer- preso ainda ao dogma da legalidade estrita e da tipicidade fechada. No ce atividade potencialmente poluidora. Mas é difícil escolher o poluidor, voto do Relator, Min. Ilmar Galvão, eis que várias pessoas podem praticar atividades poluentes, seja o produ- Vêm, em seguida, os sujeitos passivos (art. 17-B, § con- tor ou o consumidor de energia ou matéria em desacordo com os pa- ceituados como "as pessoas físicas ou jurídicas obrigadas ao drões ambientais. De modo que a doutrina vem chegando à convicção registro no Cadastro Técnico Federal de Atividades poten- de que o poluidor-pagador deve ser o "melhor pagador", ou seja, aquele cialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos que exerce atividade suscetível de fiscalização pelos órgãos públicos58 Ambientais", o que, na verdade, vale por conceituação ne- Se a lei escolheu a pessoa que lança a matéria ou energia poluidora, e nhuma, visto não trazer a lei a necessária enumeração das não o seu consumidor, adotou, sem dúvida, critério razoável. referidas Acrescente-se, ainda, que a categorização dos contribuintes em Declarada liminarmente a inconstitucionalidade da Lei 9.960/ empresas de pequeno porte e microempresa oferecia a necessária segu- 2000, resolveu o legislador federal, pela Lei 10.165, de 27.12.2000, rança, eis que a Lei n° 9.841, de 5.10.99, já as definira ao instituir o instituir a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental-TCFA, com Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, dispondo as seguintes características principais ; a) o fato gerador é o exercício sobre o tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido pre- regular do poder de polícia conferido ao IBAMA; b) o sujeito passivo visto nos arts. 170 e 179 da Constituição Federal. da TFA é "todo aquele que exerça as atividades constantes do Anexo Supremo Tribunal Federal, entretanto, julgou inconstitucional VIII"; c) o Anexo VIII traz extensa listagem das atividades potencial- a cobrança da Taxa Ambiental do IBAMA, por entender que as ativida- mente poluidoras, classificando-as em categorias, descrevendo-as e des potencialmente poluidoras não estavam definidas na lei e que o fato definindo-lhes o grau de risco. Já é objeto de impugnação perante o gerador era a atividade explorada pelo contribuinte e não o serviço pres- Supremo Tribunal tado pelo ente muito embora o tributo tivesse o apelido de Vê-se, pois, que também a mais alta Corte de Justiça do País con- tinua presa a conceitos como os de legalidade estrita e tipicidade fe- Conceba-se lei instituidora de um imposto sobre poluentes', ou lei que adote o conceito indeterminado potencialmente para fins de sujeição de certas indústrias a uma taxa de polícia ambiental. Ambas as tipificações decorreriam da Magna, mas a atividade por esses exercida; e como contribuintes pessoas físicas ou impossibilidade de o Legislador conhecer todas as emissões fabris poluentes e que permitem jurídicas que exercem atividades potencialmente poluidoras ou utilizadoras de ganhos marginais em contraponto ao custo de medidas antipoluição, ou de conhecer todas recursos ambientais, não especificadas em lei. E, ainda, por não haver indicado as as atividades que em risco o meio ambiente e que por isso precisam ser monitoradas". respectivas alíquotas ou o critério a ser utilizado para o cálculo do valor devido, 58 Vide nota 21. tendo-se limitado a estipular, a forfait, valores uniformes por classe de contribuintes, 59 ADIN 2178, Ac. do Pleno, de 29.3.2000, Rel. Min. Galvão, 173: 494, 2000: com flagrante desobediência ao princípio da isonomia, consistente, no caso, na "EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ARTIGO DA LEI 9.960, dispensa do mesmo tratamento tributário a contribuintes de expressão econômica extremamente variada. de 28.01.2000, QUE INTRODUZIU NOVOS ARTIGOS DA LEI N° CRIANDO A TAXA DE FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL (TFA). ALEGADA INCOMPATIBILIDADE COM Plausibilidade da tese da inconstitucionalidade, aliada à conveniência de pronta sus- ARTIGOS 145, II; 167, IV; 154, E 150, III, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL pensão da eficácia dos dispositivos instituidores da Dispositivos insuscetíveis de instituir, validamente, o novel tributo, por haverem definido, Medida cautelar deferida". como fato gerador, não o serviço prestado ou posto à disposição do contribuinte, pelo ente 60 RTJ 173: 497, 2000. público, no exercício do poder de polícia, como previsto no art. 145, II, da Carta 61 Cf. ADIN 2422, também proposta pela Confederação Nacional da516 - INTERAÇÃO ENTRE CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS E PRINCÍPIOS DA ORDEM chada, que não se adaptam à proteção dos interesses difusos. Perdeu- se a oportunidade de se iniciar trabalho duradouro de fiscalização do meio ambiente, extremamente degradado no Brasil nos últimos anos por culpa das empresas poluidoras, e ainda se corre o risco de ver trans- ferida para toda a sociedade, inclusive os pobres e os não-poluidores, a responsabilidade pelo financiamento da atividade fiscalizadora esta- tal. É mais um exemplo da abdicação, pelo Judiciário, da função de controle do exercício do Poder Regulamentar do Executivo, à espera da utópica definição fechada, completa e sem lacunas do Legislativo em tema de riscos ecológicos e existenciais. Em suma, as taxas ambientais passam a se incluir no ordenamento tributário informadas pelos princípios da legalidade, do poluidor-paga- PRINCÍPIO DE CAPACIDADE dor, da precaução, da prevenção e da tipicidade. CONTRIBUTIVA NA TRIBUTAÇÃO AMBIENTALMENTE ORIENTADA Roberto Ferraz Advogado e Consultor em Curitiba. Mestre em Direito pela UFPR. Doutor em Direito Econômico e Financeiro pela USP. Professor Titular da Pontificia Universidade Católica do