Prévia do material em texto
Aula 03 Carreira JurídicaCarreira Jurídica - Legislação- Legislação PenalPenal 2023 (Curso Regular) Autor Vitor De LucaVitor De Luca 11 de dezembro 2022 2 63 Sumário Crimes................................................................................................................................................................. 7 1 - Tortura-Prova. Tortura para a prática de crime. Tortura Discriminatória ............................................... 7 2 - Tortura castigo/Tortura punitiva ............................................................................................................ 11 3 - Tortura do preso ou de pessoa sujeita a medida de segurança ............................................................. 13 4 - Omissão na apuração de prática da tortura (Tortura Omissão) ............................................................ 15 5 - Formas Qualificadas ................................................................................................................................ 17 Causas de aumento de pena no crime de tortura ........................................................................................... 18 Efeitos da condenação na Lei de Tortura ......................................................................................................... 20 Aspectos processuais e penais ......................................................................................................................... 21 Considerações Iniciais sobre o Genocídio ........................................................................................................ 25 Figuras Típicas da Lei 2889/56 ......................................................................................................................... 27 1 - Genocídio propriamente dito .................................................................................................................. 27 2 - Associação para a prática de genocídio.................................................................................................. 33 3 - Incitação à prática de genocídio ............................................................................................................. 35 Disposições finais do crime de genocídio ........................................................................................................ 37 Resumo ............................................................................................................................................................. 38 Questões Comentadas ..................................................................................................................................... 41 Magistratura ................................................................................................................................................................... 41 Promotor ........................................................................................................................................................................ 44 Defensor ......................................................................................................................................................................... 48 Procurador ...................................................................................................................................................................... 51 Delegado de Polícia ........................................................................................................................................................ 51 Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 2 3 63 Outros ............................................................................................................................................................................. 55 Lista de Questões ............................................................................................................................................. 56 Magistratura ................................................................................................................................................................... 56 Promotor ........................................................................................................................................................................ 58 Defensor ......................................................................................................................................................................... 59 Procurador ...................................................................................................................................................................... 61 Delegado de Polícia ........................................................................................................................................................ 61 Outros ............................................................................................................................................................................. 62 Gabarito............................................................................................................................................................ 63 Magistratura ................................................................................................................................................................... 63 Promotor ........................................................................................................................................................................ 63 Defensor ......................................................................................................................................................................... 63 Procurador ...................................................................................................................................................................... 64 Delegado de Polícia ........................................................................................................................................................ 64 Outros ............................................................................................................................................................................. 64 Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 3 4 63 Considerações Iniciais - Tortura É interessante iniciar essa aula mencionando que somente depois da Segunda Guerra Mundial nasce um movimento internacional de repúdio à tortura, tendo como consequência natural o surgimento de vários Tratados Internacionais contra a tortura, muitos deles ratificados pelo Brasil. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, cravou, em seu artigo V, de que ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. O Brasil figura como signatário de dois tratados internacionais sobre o tema, em que se compromete a reprimir os delitos de tortura. São eles: a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes de 1984 e a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura de 1985. De acordo com o art. 2º da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes de 1984, cada Estado-Parte adotará as medidas eficazes de caráter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza de forma a impedir a prática de atos de tortura em qualquer território sob sua jurisdição. Em seguida, o art. 4º do citado diploma determina que cada Estado-Parte providenciará que todos os atos de tortura sejam considerados crimes segundo a sua legislaçãoDA LEI 2889/56 1 - GENOCÍDIO PROPRIAMENTE DITO Art. 1º da Lei 2889/56: Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; 29 Art. 7º, do CP: Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I – os crimes: d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. 30 Art. 7º, §1º, do CP: Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 27 28 63 c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo; Será punido: Com as penas do art. 121, §2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, §2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e; Sujeito ativo: Cuida-se de um crime comum, ou seja, é um delito que não exige uma condição especial do agente, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Todavia, se o crime for cometido por governante ou funcionário público haverá a incidência da causa de aumento de 1/3, conforme determina os art. 4º da Lei 2889/5631. Em resumo, esse delito pode ser praticado tanto por particulares quanto por agentes estatais. Todavia, nesse último caso a pena será agravada de 1/3. OBS: Esse delito pode até mesmo ser praticado por membros do grupo vitimado, situação conhecida como autogenocídio. Sujeito passivo: O sujeito passivo desse tipo penal será a pessoa em que recai uma das condutas enumeradas nas alíneas do art. 1º da Lei 2889/56. “Conquanto o crime de genocídio tenha como bem jurídico a existência de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, não se pode perder de vista que o ataque, em si, é perpetrado contra os integrantes desses grupos. A propósito, ainda, que um único membro desses grupos seja atingido por um dos meios executórios do genocídio, não se pode descartar a tipificação do crime do art. 1º, conquanto evidenciado o propósito do sujeito ativo de destruir tal grupo, no todo ou em parte. A única ressalva a esse regramento fica por conta da alínea “c”, porquanto, nesse caso, a vítima é o grupo em si, e não um de seus membros.32” 31 Art. 4º da Lei 2889/56: A pena será agravada de 1/3 (um terço), nos casos dos arts. 1º, 2º e 3º, quando cometido o crime por governante ou funcionário público. 32 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Legislação Penal Especial Comentada. Volume único. 6ª ed. Salvador: Editora Juspodvm, 2018, p. 286. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 28 29 63 Elemento subjetivo do tipo: O art. 1º da Lei nº 2889/56 somente pode ser cometido à título de dolo. Não existe a figura culposa do delito de genocídio. Nota-se ainda que uma finalidade específica descrita no tipo penal, qual seja, o agente tem que agir com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Questão: E se a intenção do agente for destruir, no todo ou em parte, um grupo por questões políticas, ideológicas ou culturais? Comentários Nessas situações não há que se falar em genocídio, respondendo o agente pelos crimes catalogados no Código Penal ou na legislação penal esparsa. Grupo nacional: é o agrupamento de pessoas pertencentes à mesma nação, ou seja, ao grupo de pessoas que tem a mesma língua e tradições, constituindo uma unidade política, com território certo e governado por legislação própria e um governo central. Grupo étnico: é o agrupamento de pessoas com vínculos intelectuais, culturais, traços físicos e tradições comuns. Enfim, é um conceito cultural. Grupo racial: agrupamento de pessoas identificadas pela semelhança biológica (características corporais, cor da pele, forma física). Raça é um conceito biológico. Enquanto a raça está ligada a características comuns biológicas, a etnia diz respeito a um grupo de pessoas semelhante quanto ao aspecto sociocultural. Grupo religioso: agrupamento de pessoas que possuem a mesma crença no tocante a existência de uma força superior ou sobrenatural. Elemento objetivo do tipo: O delito de genocídio, em sua essência, retrata a prática de crimes comuns que será catalogado como genocídio em virtude da finalidade específica de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Não é necessário que tais atos sejam praticados em período de guerra. O art. 1º da Lei 2889/56 menciona 5 comportamentos: • Matar membros do grupo: corresponde a prática delituosa de homicídio doloso descrito no art. 121 do Código Penal. Não existe genocídio culposo! Ainda sobre a pena do genocídio, vale destacar o magistério do professor Guilherme de Souza Nucci de que "é natural supor que, ilustrando com o homicídio, a morte de uma pessoa, com a finalidade especial supracitada, é suficiente para a aplicação da pena de um genocídio, fundada no homicídio qualificado (reclusão, de 12 a 30 anos). Entretanto, se matar cinquenta pessoas, com o mesmo intuito, não deve receber a mesma pena (reclusão, de 12 a 30 anos), como se tivesse cometido um Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 29 30 63 único genocídio, mas, ao contrário, torna-se indispensável a aplicação do concurso de crimes (material, formal ou continuado conforme o caso)33." • Causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo: A lesão grave à integridade física é descrita na legislação comum como lesão corporal de natureza grave ou gravíssima. Já a lesão grave à integridade mental consiste na perturbação mental da vítima, com a modificação do seu psiquismo (ex: tortura psicológica). • Submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhes a destruição física total ou parcial: essa alínea não corresponde a nenhuma figura típica descrita no Código Penal. Na espécie, a conduta restará caracterizada quando ocorrer a privação de água, roupas, material de higiene, alimentos; internação em campos de concentração, exposição a intempérie, ou a condições de trabalhos extenuantes, marchas forçadas, expulsão das casas ou local de moradia, ou outros atos que possam levar à destruição física do grupo. • Adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo: Essa prática delitiva pode ser executada de várias formas, v.g., com a prática de aborto contra a vontade da gestante, esterilização em massa, separação entre homens e mulheres, proibição de casamentos, etc. • Efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo: A execução se dá com a subtração forçada de criança de determinado grupo para outro grupo, rompendo os laços familiares, nacionais, étnicos, raciais ou religiosos. Criança é toda pessoa que ainda não completou 12 anos de idade (art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente). Não há que se falar em genocídio se a conduta criminosa recair sobre adolescente (pessoa entre 12 e 18 anos de idade) ou adulto. O professor José Paulo Baltazar34 classifica o genocídio em duas espécies: 33 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4ª e. São Paulo: Editora Saraiva, pág. 626. 34 BALTAZAR Jr. José Paulo. Crimes Federais. 10 ed. São Paulo, 2015, p. 471. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 3031 63 Questão: O delito de genocídio do art. 1º da Lei 2889/56 é crime de concurso necessário? Comentários A resposta é negativa. O crime em apreço é unissubjetivo, ou seja, pode ser praticado por uma única pessoa, não sendo exigível pela legislação o concurso de agentes. Consumação: O delito se consuma com o aperfeiçoamento integral de qualquer das condutas descritas nas alíneas do art. 1º da Lei 2889/56. Assim, a alínea “a” estará consumada com o morte da(s) vítima(s); a alínea “b” estará consumada com a lesão física ou mental causada nas vítimas, membros de grupos; alínea “c” quando as vítimas são expostas a uma situação de perigo que pode causar-lhes destruição física, total ou parcial; alínea “d” com a adoção de medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; alínea “e” com a transferência obrigatória da criança para outro grupo. O fim especial descrito no tipo penal (destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso) não se precisa ser concretizado para que o delito atinja a consumação. Cuida-se de crime formal, isto é, não é exigido a ocorrência do resultado (destruição, no todo ou em parte, de grupo nacional, étnico, racial ou religioso) para que se constate a consumação do delito. Tentativa: é possível. Estamos diante de um crime plurissubsistente, isto é, a conduta pode ser fracionada em vários atos. Todavia, cabe ainda apontar que a tentativa (conatus) na Lei 2889/56 é punida de forma diversa da delineada no Código Penal. Assim, em prol do princípio da especialidade, aplica-se a regra especial do art. 5º da Lei 2889/5635 em detrimento da regra geral do art. 14, parágrafo único, do Código Penal comum, ou seja, será punida com a fração fixa de 2/3 das respectivas penas a tentativa dos crimes tipificados na Lei 2889/56. Lembre-se que o próprio parágrafo único do art. 14 do Código Penal autoriza o regramento diverso para a figura tentada, in verbis: Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços). 35 Art. 5º da Lei 2889/56: Será punida com 2/3 (dois terços) das respectivas penas a tentativa dos crimes definidos nesta lei. • caracterizado por atos que levam à morte dos membros do grupos atacado, como se dá com as alíneas "a", "b" e "c".Genocídio físico • marcado por atos que não levam à morte dos membros existentes, mas ao término do grupo como tal, ao impedir o seu desenvolvimento e renovação, como é o caso das alíneas "d" e "e". Genocídio biológico Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 31 32 63 Penas: 1) A alínea “a” determina a aplicação das penas do crime de homicídio qualificado (reclusão de 12 a 30 anos); 2) A alínea “b” determina a aplicação das penas do crime de lesão corporal gravíssima (reclusão de 2 a 8 anos); 3) A alínea “c” determina a aplicação da pena do delito de envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal (reclusão de 10 a 15 anos); 4) A alínea “d” determina a aplicação da pena do crime de aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (reclusão de 3 a 10 anos); 5) A alínea “e” determina a aplicação da pena do crime de sequestro e cárcere privado (reclusão de 1 a 3 anos). Como já vimos, estamos diante de uma norma penal em branco às avessas (ao revés ou invertida). Conflito aparente de normas: É certo que o delito de genocídio também tem previsão no Código Penal Militar, quer em tempo de paz (art. 208 do CPM), quer em tempo de guerra (arts. 401 e 402 do CPM). Todavia, para a aplicação das regras do Código Penal Militar é necessário estar presente uma das situações descritas nos artigos 9º (Tempo de paz) ou 10 (Tempo de guerra), ambos do CPM. Competência: Em regra, o delito de genocídio será processado e julgado na Justiça Comum Estadual. De fato, o delito de genocídio tem previsão em tratado internacional. Todavia, para que haja o deslocamento para a Justiça Federal nos moldes do art. 109, V, da Constituição Federal não basta a mera previsão em tratado ou convenção internacional, mas sim que o delito se apresente com caráter de internacionalidade, ou seja, com a caracterização da internacionalidade territorial do resultado com a prática delituosa. Ausente esse componente, o crime de genocídio será julgado na Justiça Estadual. Todavia, vale destacar que, com base no art. 109, V-A c/c o §5º, da Constituição Federal36, por estarmos diante de um crime que envolve grave violação de direitos humanos, é possível o ajuizamento de incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal, desde que demonstrado no plano concreto o risco de descumprimento das obrigações assumidas em tratados internacionais firmados pelo Brasil ante a negligência, ausência de vontade política ou de condições reais do Estado-Membro, por sua instituições, de processar e julgar o crime apreço. Lembre-se ainda que esse incidente deve ser promovido pelo Procurador- Geral da República, em qualquer fase do inquérito ou processo, e solucionado pelo Superior Tribunal de Justiça. É certo que a súmula 140 do Superior Tribunal de Justiça estabelece a competência da Justiça Comum Estadual para processar e julgar delito em que o índio figure como autor ou vítima, todavia se o genocídio for praticado contra os índios a competência será da Justiça Federal, porquanto o delito em comento visa justamente em atingir a própria existência de uma determinada etnia indígena, prática criminosa que inegavelmente envolve disputa sobre direitos indígenas, nos exatos termos do art. 109, XI, da Constituição Federal37. 36 Art. 109 da CF: Aos juízes federais compete processar e julgar: V-A – As causas relativas a direitos humanos a que se refere o §5º deste artigo; § 5º. Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. 37 Art. 109 da CF: Aos juízes federais compete processar e julgar: XI – a disputa sobre direitos indígenas; Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 32 33 63 Questão: O genocídio será julgado pelo Tribunal do Júri? Comentários A resposta é negativa, pois o genocídio não é um crime doloso contra a vida (art. 5º, XXXVIII, “d”, da Constituição Federal). De tal forma, se o genocídio for praticado por meio do comportamento delineado no art. 1º, alínea “d”, da Lei 2889/56, o agente deverá ser processado e julgado perante o juízo singular. Contudo, haverá uma hipótese em que o genocídio poderá ser julgado pelo Tribunal Popular do Júri, qual seja, se existir continência entre os delitos de homicídio e de genocídio. Essa é a lição do professor Renato Brasileiro: “Se o agente resolve matar vários integrantes do grupo, em circunstâncias semelhantes de tempo e de lugar, com o mesmo ‘modus operandi’, deverá responder pelos diversos homicídios (em continuidade delitiva) e pelo crime de genocídio, em concurso formal impróprio, não sendo possível a aplicação do princípio da consunção. Nesse caso, os diversos crimes dolosos contra a vida praticados em continuidade delitiva deverão ser processados e julgados perante um Tribunal do Júri – em regra, Estadual; se cometido em detrimentos de índios, Tribunal do Júri Federal-, que exercerá a força atrativa em relação ao crime de genocídio, tal qual dispõe o art. 78, I, do Código de Processo Penal38. Ação Penal: Ação Penal Pública Incondicionada. 2 - ASSOCIAÇÃO PARA A PRÁTICA DE GENOCÍDIO Art. 2º da Lei 2889/56: Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimesmencionados no artigo anterior: Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos. É um delito que atenta contra a paz pública (bem jurídico tutelado pela norma penal), porquanto é conceituado como uma associação estável e permanente que tem como finalidade específica a prática do crime de genocídio nos exatos termos do art. 1º da Lei 2889/56. É, portanto, um crime de concurso necessário, vez que o tipo penal exige a presença mínima de 4 pessoas. É irrelevante para esse delito que todos os seus integrantes se conheça reciprocamente. Também é irrelevante que um de seus integrantes seja inimputável por qualquer motivo. Cabe ainda apontar que essa associação não precisa estar formalizada, basta que exista de fato. Também não necessita para a sua configuração que tal associação tenha um líder ou que exista hierarquia entre seus integrantes, tampouco que vivam em um mesmo local. 38 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Legislação Penal Especial Comentada. Volume único. 6ª ed. Salvador: Editora Juspodvm, 2018, p. 292. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 33 34 63 Assim, para a configuração dessa figura típica será necessária a presença de 3 elementos: 1) concurso necessário de mais de 3 pessoas. 2) finalidade específica de cometer os crimes de genocídio (art. 1º da Lei 2889/56) 3) exigência de estabilidade e de permanência da associação criminosa. O delito de associação para fins de genocídio é um crime permanente, isto é, a consumação se prolonga no tempo por vontade do agente. Com isso, é possível a prisão em flagrante delito, nos termos do art. 303 do Código de Processo Penal39. Estamos diante de um crime hediondo (art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8072/9040). O delito em apreço é especial quando comparado com o crime de associação criminosa (art. 288 do Código Penal); e art. 35 da lei 11343/2006 (associação para o tráfico). O elemento especializante reside justamente no dolo específico de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Sujeito ativo: Cuida-se de um crime comum ou geral, ou seja, é um delito que não exige uma condição especial do agente, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Todavia, se o crime for cometido por governante ou funcionário público haverá a incidência da causa de aumento de 1/3, conforme determina os art. 4º da Lei 2889/5641. Em resumo, esse delito pode ser praticado tanto por particulares quanto por agentes estatais. Todavia, nesse último caso a pena será agravada de 1/3. Sujeito passivo: É a coletividade. Trata-se de um crime vago, ou seja, em que o sujeito passivo é um ente sem personalidade jurídica. Consumação: O crime é formal. Portanto, a sua consumação ocorre com a mera associação criada para a prática dos delitos descrito no art. 1º da lei 2889/56, ou seja, a consumação independe da prática de qualquer delito de genocídio do art. 1º da citada lei, basta a simples associação de mais de 3 pessoas com a finalidade de praticar crime(s) de genocídio do art. 1º da Lei 2889/56. Cuida-se de um crime de perigo abstrato praticado em desfavor da coletividade, ou seja, o perigo é presumido de forma absoluta, não necessitando demonstrá-lo no plano concreto para a sua consumação. 39 Art. 303 do Código de Processo Penal: Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. 40 Art. 1º, parágrafo único, da Lei 8072/90: Considera-se também hediondos o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2889, de 1º de outubro de 1956, e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no art. 16 da Lei 10826, de 22 de dezembro de 2003, todos tentados ou consumados. 41 Art. 4º da Lei 2889/56: A pena será agravada de 1/3 (um terço), nos casos dos arts. 1º, 2º e 3º, quando cometido o crime por governante ou funcionário público. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 34 35 63 Tentativa: É impossível o conatus (tentativa). Afinal de contas, é impossível o fracionamento do ato executório. Ou o delito está consumado com a associação estável e permanente de mais de 3 pessoas para a prática do genocídio do art. 1º da Lei 2889/56 ou o fato é atípico. Pena: Como já falamos, assim como todos os delitos da Lei 2889/56, estamos diante de uma norma penal em branco às avessas. A punição se dá com a metade da pena descrita para o tipo penal previsto no art. 1º da Lei 2889/56. Concurso de crimes: Se os integrantes dessa associação também praticarem os crimes de genocídio para os quais de vincularem, responderão também pelo crime de associação para os fins de genocídio (art. 2º da Lei 2889/56) em concurso material com o crime de genocídio (art. 1º da Lei 2889/56). Suspensão condicional do processo: É possível a concessão do sursis processual nas hipóteses das alíneas “b” e “e” do art. 1º, porquanto nessas situações a pena mínima cominada não ultrapassará 1 ano (art. 89 da Lei 9099/95). Ação Penal: Ação Penal Pública Incondicionada. 3 - INCITAÇÃO À PRÁTICA DE GENOCÍDIO Art. 3º da Lei 2889/56: Incitar, direta e publicamente alguém a cometer qualquer dos crimes de que trata o art. 1º: Pena – Metade das penas ali cominadas. §1º A pena pelo crime de incitação será a mesma de crime incitado, se este se consumar. §2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço), quando a incitação for cometida pela imprensa. Ao longo dos tempos percebeu-se que as práticas genocidas são precedidas ou praticadas simultaneamente com sua incitação, de forma a obter o apoio de parcela significativa da população e legitimar tamanha crueldade, tal como correu na Alemanha Nazista de Hitler. Daí ganhou a importância de censurar não só o genocídio, mas também a incitação à prática do genocídio. Nesse contexto, a Convenção para a Prevenção e a Repreensão do Crime de Genocídio mencionou expressamente a obrigação dos países contratantes de punir a incitação direta e pública da prática do genocídio. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 35 36 63 Também estamos diante de um crime hediondo (art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8072/9042). OBS: O delito de incitação ao crime do art. 286 do Código Penal43, inserido no rol dos crimes contra a paz pública, não é hediondo, pois não consta do rol taxativo do art. 1º da Lei 8072/90. O delito em apreço é especial quando comparado com o crime de incitação ao crime (art. 286 do Código Penal). O elemento especializante reside justamente no dolo específico de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Sujeito ativo: Cuida-se de um crime comum ou geral, ou seja, é um delito que não exige uma condição especial do agente, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Todavia, se o crime for cometido por governante ou funcionário público haverá a incidência da causa de aumento de 1/3, conforme determina os art. 4º da Lei 2889/5644. Em resumo, esse delito pode ser praticado tanto por particulares quanto por agentes estatais. Todavia, nesse último caso a pena será agravada de 1/3. Sujeito passivo: De modo diverso do crime de incitação ao crime (art. 286 do Código Penal) que tem como sujeito passivo a coletividade, o crime do art. 3º da Lei 2889/56 tem como sujeito passivo a pessoa que foi incitada a cometer qualquer dos delitos de genocídio descritos no art. 1º da citada lei. Elemento objetivo: Incitar significa estimular, incentivar terceiros à prática do genocídio. A incitação deve ser direta e pública (direcionada a um número indeterminado de pessoas). Questão: O autor da incitação responderá como partícipe pelo delito de genocídio que vier a ser consumado? Comentários A resposta é negativa. Na espécie, o autor da incitação responderá pelodelito de incitação à prática de genocídio na forma qualificada descrita no art. 3º, §1º, da Lei 2889/56, in verbis: A pena pelo crime de incitação será a mesma do crime incitado, se este consumar. Consumação: O crime é formal. A sua consumação ocorre no instante em que alguém for incitado a cometer qualquer dos delitos estampados no art. 1º da Lei 2889/56. Dessa forma, é irrelevante para a consumação que qualquer crime de genocídio do art. 1º da Lei 2889/56 tenha sido ou não cometido. 42 Art. 1º, parágrafo único, da Lei 8072/90: Considera-se também hediondos o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2889, de 1º de outubro de 1956, e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no art. 16 da Lei 10826, de 22 de dezembro de 2003, todos tentados ou consumados. 43 Art. 286 do CP: Incitar, publicamente, a prática de crime: Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa. 44 Art. 4º da Lei 2889/56: A pena será agravada de 1/3 (um terço), nos casos dos arts. 1º, 2º e 3º, quando cometido o crime por governante ou funcionário público. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 36 37 63 Tentativa: É possível o conatus (tentativa) somente na forma escrita. Exemplo: São extraviados os panfletos que seriam distribuídos a terceiros. Pena: Como já falamos, assim como todos os delitos da Lei 2889/56, estamos diante de uma norma penal em branco às avessas. A punição se dá com a metade da pena descrita para o tipo penal previsto no art. 1º da Lei 2889/56. Se ocorrer a consumação do delito do genocídio pela pessoa que recebeu a incitação, o agente responderá com a mesma pena do autor do genocídio. Haverá a causa de aumento de 1/3 se a incitação for cometida pela imprensa (art. 3º, 3º, da Lei 2889/56). Suspensão condicional do processo: É possível a concessão do sursis processual nas hipóteses das alíneas “b” e “e” do art. 1º, porquanto nessas situações a pena mínima cominada não ultrapassará 1 ano (art. 89 da Lei 9099/95). Ação Penal: Ação Penal Pública Incondicionada. DISPOSIÇÕES FINAIS DO CRIME DE GENOCÍDIO Art. 4º da Lei 2889/56: A pena será agravada de 1/3 (um terço), nos casos dos arts. 1º, 2º e 3º, quando cometido o crime por governante ou funcionário público. Como já tivemos oportunidade de pontuar, o delito de genocídio é crime comum ou geral, isto é, pode ser cometido por qualquer pessoa. Se cometido por governante ou por funcionário público haverá a aplicação da causa de aumento de 1/3. Lembre-se que causa de aumento incide na terceira fase do cálculo trifásico da pena. Questão: O que deve ser considerado como funcionário para os fins desse dispositivo legal? Comentários Leva-se em consideração a definição de funcionário público estampada no art. 327 do Código Penal: Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Art. 5º da Lei 2889/56: Será punida com 2/3 (dois terços) das respectivas penas a tentativa dos crimes definidos nesta lei. Dispõe o art. 14, parágrafo único, do Código Penal que, salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços). Pois bem. O art. 5º da Lei 2886/56 é norma especial que afasta a aplicação da regra geral prevista no art. 14, parágrafo único, do Código Penal. De tal sorte, será aplicada a fração de 2/3 aos crimes tentados da Lei 2889/56. Observem ainda que não existe margem para a avaliação do iter criminis percorrido, e, com nessa análise, estipular o quantum de diminuição da figura tentada. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 37 38 63 Art. 6º da Lei 2889/56: Os crimes de que trata esta lei não serão considerados crimes políticos para efeitos de extradição. Esse dispositivo legal repete o preconizado no art. 7º da Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio: O genocídio e os outros atos enumerados no art. III não serão considerados crimes políticos para efeitos de extradição. Logo, a prática de genocídio não encontra óbice para a extradição nos termos do art. 5º, LII, da Constituição Federal (não é concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião). Não é demais lembrar que nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (art. 5º, LI, da Constituição Federal). Todavia, não confunda extradição com entrega (surrender) Essa distinção entre extradição e entrega foi muito bem definida no art. 102, alíneas “a” e “b”, do Estatuto de Roma. Entende-se por “entrega” o ato de o Estado entregar uma pessoa ao Tribunal, nos termos do presente Estatuto, e por “extradição” entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado, conforme previsto em tratado, em uma convenção ou no direito interno. “Portanto, se a entrega de uma pessoa, feita pelo Estado ao Tribunal, se der nos termos do Estatuto de Roma, tal ato caracteriza-se como entrega, mas caso o ato seja concluído, por um Estado em relação a outro, com base no previsto em tratado ou convenção ou no direito de determinado Estado, neste caso trata-se de extradição”45. RESUMO TORTURA e GENOCÍDIO Previsão constitucional: Dois artigos cuidam da Tortura na Constituição Federal: a) art. 5º, III, da CF: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. b) Art. 5º, XLIII, da CF: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; Lei 9455/97: Essa lei destoa dos Tratados internacionais em 2 aspectos: 1) A Lei nº 9455/97 não exige a condição de autoridade do sujeito ativo. Vale dizer, a legislação brasileira amplia o sujeito ativo do delito em relação ao preconizado na Convenção. No Brasil, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, ao passo que, segundo a Convenção, somente o funcionário público ou outra pessoa no exercício de função pública; 2) O 45 Mazzuoli, Valério de Oliveira. Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro, 3ª ed. São Paulo: Ed. RT, 2011, p. 86. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 38 39 63 delito de tortura no Brasil é crime prescritível. As hipóteses de crimes imprescritíveis estão no rol taxativo da Constituição Federal (art. 5º, XLII46 e XLIV47), não tendo sido a tortura nele contemplado. Tortura prova: Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa (art. 1º, I, “a”, da Lei 9455/97); Tortura crime: Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental para provocar ação ou omissão de natureza criminosa (art. 1º, I, “b”, da Lei 9455/97); Tortura Discriminatória: Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental em razão de discriminação racial ou religiosa (art. 1º, I, “c”, da Lei 9455/97). Tortura castigo: Submeter alguém, sob guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo (art. 1º, II, da Lei 9455/97). Tortura do preso ou de pessoa sujeita a medida de segurança: Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeitaa medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal (art. 1º, §1, da Lei 9455/97). Tortura omissão: Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá- las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. É o único delito da Lei 9455/97 que não é equiparado aos crimes hediondos. É aplicável a suspensão condicional do processo. Formas qualificadas: Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de 4 anos a 10 anos; se resulta morte, a reclusão é de 8 a 16 anos. Causas de aumento de pena: Aumenta-se a pena de 1/6 até 1/3: a) se o crime é cometido por agente público; b) se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 anos; c) se o crime é cometido mediante sequestro. Efeitos da condenação: A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Esses efeitos da condenação são automáticos, ou seja, não necessitam constar da sentença penal condenatória. O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. 46 Art. 5º, XLII, da CF: a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; 47 Art. 5º, XLIV, da CF: constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 39 40 63 Regime de cumprimento da pena: Ao julgar o HC de nº 111840 em 27/06/2012, o Supremo Tribunal Federal declarou como inconstitucional a obrigatoriedade do regime inicial fechado do art. 2º, §1º, da Lei dos Crimes Hediondos para penas não superiores a 8 anos, por malferir o princípio da individualização da pena. Logo, o regime inicial fechado para os crimes hediondos, tráfico de drogas, terrorismo ou tortura somente ocorrerá se o condenado for reincidente ou se as circunstâncias do caso concreto recomendarem o regime mais gravoso, mediante fundamentada decisão judicial. Em outras palavras, o regime inicial para esses crimes acima pode ser o semiaberto e o aberto. Exceção ao princípio da territorialidade previsto no art. 5º do Código Penal: A lei 9455/97 aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando- se o agente em local sob jurisdição brasileira. Revogação do art. 233 do ECA: O art. 4º da Lei 9455/97 revogou expressamente o art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei de Genocídio: No ordenamento jurídico a prática do genocídio foi tratada na Lei nº 2889/56. O art. 1º, parágrafo único, da Lei 8072/90 elenca como hediondo o crime de genocídio descrito nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei 2889/56. Todos os tipos penais da Lei 2889/56 são normas penais em branco às avessas (ao revés ou invertida), isto é, o tipo penal descreve, de forma completa, o preceito primário (a descrição da conduta criminosa), porém não apresenta o seu preceito secundário (a sanção penal). Assim, o próprio dispositivo legal remete a outro artigo quando se refere ao preceito secundário. Genocídio propriamente dito: O art. 1º da Lei 2889/56 tipifica a conduta de quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a Impedir os nascimentos no selo do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo; Associação para a prática de genocídio: Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática do crime de genocídio (art. 1º da Lei 2889/56). Incitação para a prática de genocídio: Incitar, direta e publicamente alguém a cometer qualquer dos crimes de que trata o art. 1º da Lei 2889/56. Causa de aumento de pena: A pena será aumentada em 1/3, no caso dos arts. 1º, 2º e 3 da Lei 2889/56, quando o crime for cometido por governante ou funcionário público. Tentativa: A lei nº 2889/56 estabeleceu punição diversa da descrita no Código Penal (art. 14, parágrafo único) para os crimes tentados. Assim, os crimes tentados da Lei nº 2889/56 terá a incidência da fração fixa de 2/3 (dois terços). Extradição e Genocídio: Os crimes estampados na Lei nº 2889/56 não serão considerados crimes políticos para efeitos de extradição. SÚMULAS: Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 40 41 63 Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea QUESTÕES COMENTADAS Magistratura (VUNESP/Juiz de Direito do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo/2016) Considere a seguinte situação hipotética: João, agente público, foi processado e, ao final, condenado à pena de reclusão, por dezenove anos, iniciada em regime fechado, pela prática do crime de tortura, com resultado morte, contra Raimundo. Nos termos da Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, essa condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público a) e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. b) e a interdição para seu exercício pelo triplo do prazo da pena aplicada. c) e a interdição para seu exercício pelo tempo da pena aplicada. d) desde que o juiz proceda à fundamentação específica. e) como efeito necessário, mas não automático. Comentários A alternativa correta é a letra A. A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada (art. 1º, §5º, da Lei 9455/97). As alternativas B, C, D e E estão erradas, pois destoam do previsto no art. 1º, §5º, da Lei 9455/97). (VUNESP/ Juiz de Direito do Rio de Janeiro/2016). Maximilianus constantemente agredia seu filho Ramsés, de quinze anos, causando-lhe intenso sofrimento físico e mental com o objetivo de castigá-lo e de prevenir que ele praticasse “novas artes". Na última oportunidade em que Maximilianus aplicava tais castigos, vizinhos acionaram a polícia ao ouvirem os gritos de Ramsés. Ao chegar ao local os policiais militares constataram as agressões e conduziram ao Distrito Policial Maximilianus, Ramsés e Troia, mãe de Ramsés que presenciava todas as agressões mas, apesar de não concordar, deixava que Maximilianus “cuidasse" da educação do filho sem se “intrometer". Diante da circunstância descrita, é correto afirmar que a) Maximilianus e Troia incorreram, nos termos da Lei n° 9.455/97, na prática do crime de tortura na qualidade de co-autores. b) Maximilianus incorreu, nos termos da Lei n° 9.455/97, na prática do crime de tortura na qualidade de autor, e que Troia, porém, não poderá ser responsabilizada, pois não concorreu para a prática do crime. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 41 42 63 c) Maximilianus incorreu, nos termos da Lei n° 9.455/97, na prática do crime de tortura na qualidade de autor, assim como Troia também teria incorrido no mesmo crime mas com base na omissão penalmente relevante prevista no Código Penal. d) Maximilianus incorreu, nos termos da Lei n° 9.455/97, na prática do crime de tortura na qualidade de autor, sendo que Troia será responsabilizadapela prática do crime de omissão em face da tortura praticada por Maximilianus, também previsto na Lei n° 9.455/97, tendo em vista que tinha o dever de evitá-la. e) Maximilianus incorreu, nos termos da Lei n° 9.455/97, na prática do crime de tortura na qualidade de autor, e que Troia também será responsabilizada pela prática do mesmo crime, porém na condição de partícipe. Parte inferior do formulário Comentários A alternativa correta é a letra D. De fato, as condutas de Maximilianus e Troia são objeto de censura criminal pela Lei 9455/97, porém em tipos penais diversos. Maximilianus praticou a denominada tortura castigo descrita no art. 1º, II, da Lei 9455/97. Apesar de ter obrigação legal de proteger seu filho (art. 13, §2º, “a”, do Código Penal), Troia não responderá pela mesma pena do agente torturador (Maximilianus), mas sim pela prática delitiva delineada no art. 1º, §2º, da Lei 9455/97. É uma exceção pluralística à teoria monista. A alternativa A está errada, pois não haverá concurso de pessoas. Maximilianus responderá pela tortura castigo (art. 1º, II, da Lei 9455/97), ao passo que Troia pelo crime do art. 1º, §2º, da Lei 9455/97. A alternativa B está errada. A conduta de Troia é tipificada no art. 1º, §2º, da Lei 9455/97. De tal forma, não há que se falar de conduta atípica. As alternativas C e E estão erradas. Na espécie, Troia responde pela prática delitiva delineada no art. 1º, §2º, da Lei 9455/97. Como já falamos, estamos diante de uma exceção pluralística à teoria monista. A alternativa E está errada. Troia responde pela prática delitiva delineada no art. 1º, §2º, da Lei 9455/97 e não pela tortura castigo (art. 1º, II, da Lei 9455/97). (CESPE/Juiz de Direito da Paraíba/2015-Adaptada) A condenação por crime de tortura somente importará na perda do cargo, função ou emprego público em caso de aplicação de regime semiaberto ou fechado para cumprimento de pena. Comentários O item está errado. A Lei nº 9455/97 não faz qualquer exigência para aplicação dos efeitos extrapenais automáticos da perda do cargo, função ou emprego público e da interdição para seu exercício pelo dobro da pena aplicada (art. 1º, §5º, da Lei 9455/97). (CESPE/Analista Judiciário do Superior Tribunal de Justiça/2008) O condenado pela prática de tortura, por expressa previsão legal, não poderá ser beneficiado por livramento condicional, se for reincidente específico em crimes dessa natureza. Comentários Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 42 43 63 O item está correto. Segundo o art. 83, V, do Código Penal, o condenado pelo delito de tortura apenas fará jus ao livramento condicional se cumprir mais de dois terços da pena privativa de liberdade. Todavia, em caso de reincidência específica, esse condenado não terá o livramento condicional. (CESPE/Juiz de Direito do Distrito Federal e Territórios/2014-Adaptada) O crime de tortura que resulta em lesão corporal de natureza grave ou gravíssima é punível conforme as penas previstas para esse delito, acrescidas das referentes ao delito de lesão corporal grave ou gravíssima. Comentários O item está errado. Não há que se falar em concurso formal de crimes, mas sim em único crime de tortura qualificado pelo resultado, nos exatos termos do art. 1º, §3º, da Lei 9455/97. (CESPE/Juiz Federal Substituto da 1ª Região-Adaptada/2011) De acordo com o princípio da especialidade, haverá crime previsto na lei de manipulação genética caso o agente adote medidas com a finalidade específica de impedir nascimentos no seio de determinado grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Comentários O item está errado. A situação narrada na questão configura o delito de genocídio, nos exatos termos do art. 1º, “d”, da Lei 2889/56. Lembre-se ainda que estamos diante de um crime hediondo (art. 1º, parágrafo único, da Lei 8072/90), que será julgado pelo juízo singular, eis que não se encontra no rol dos crimes dolosos contra a vida (art. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal). (CESPE/Juiz Federal Substituto da 1ª Região-Adaptada/2011) Há crime de genocídio caso o governador de estado da Federação ordene a retirada compulsória de tribo indígena de determinada região, de modo a evitar a demarcação do território e com o escopo de submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial. Nessa hipótese, a pena é agravada de um terço por se tratar de delito praticado por governante. Comentários O item está correto. A conduta praticada pelo Governador de Estado configura a prática delitiva de genocídio, nos moldes do art. 1º, “c”, da Lei 2889/56. Além do mais, a pena é aumentada em 1/3 quando se o crime for cometido por governante (art. 4º da Lei 2889/56). (CESPE/Juiz Federal Substituto da 1ª Região-Adaptada/2011) Na lei que regulamenta a infração penal de genocídio, este não é considerado crime político para efeitos de extradição, e a tentativa, de forma diversa da prevista no CP, deve ser punida com dois terços da pena prevista para o crime. Comentários O item está correto. De forma diversa do que determina o Código Penal, o art. 5º da Lei 2889/56 estabelece que a tentativa será punida com a fração de 2/3 da pena do respectivo delito. Notem que não há qualquer margem de discricionariedade para o magistrado, no caso concreto, analisar o iter criminis percorrido. O art. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 43 44 63 6º da Lei 2889/56 ressalta que os crimes da citada lei não serão considerados políticos para efeitos de extradição. (CESPE/Juiz Federal Substituto da 1ª Região-Adaptada/2011) Ocorrendo a morte de uma única vítima integrante de certa etnia de silvícolas, causada de forma dolosa e praticada em atividade típica de grupo de extermínio, com a intenção de destruir o grupo, haverá crime hediondo de homicídio qualificado, infração penal dolosa contra a vida, mesmo que cometido por um só agente, porque, nessa situação, o que se tuteia é a vida do indivíduo considerado em si mesmo. Comentários O item está errado. A situação narrada na questão configura o delito de genocídio, nos exatos termos do art. 1º, “a”, da Lei 2889/56. Vale dizer, ainda que o agente tenha matado apenas uma pessoa haverá o delito de genocídio se o agente atuou com o dolo específico de destruir o grupo. O genocídio também é considerado crime hediondo (art. 1º, parágrafo único, da Lei 2889/56). Promotor (MPE-MS/Promotor de Justiça de Mato Grosso do Sul/2018-Adaptada) É crime de tortura (Lei n. 9.455/1997) a conduta de constranger alguém com emprego de grave ameaça, causando-lhe sofrimento mental, em razão de discriminação religiosa. Comentários O item está correto. Trata-se da tortura discriminatória, também conhecida como tortura preconceituosa ou tortura racismo (art. 1º, I, “a”, da Lei 9455/97). A discriminação (racial ou religiosa) é a razão determinante para a prática da tortura. Se a discriminação tiver natureza sexual ou política não há que se falar em tortura, mas a situação pode caracterizar outra prática delitiva (ex: lesão corporal) (FEPESE- Promotor de Justiça- SC/2014). Analise o enunciado da questão abaixo e assinale se ele é falso ou verdadeiro: Conforme doutrina majoritária, a tortura qualificada pelo resultado morte, prevista no artigo 1º, §3º, da Lei nº 9.455/97, é classificada como de resultado preterdoloso. Entretanto, se o agressor, em sua ação, deseja ou assume o risco de produzir o resultado morte, não responde pelo tipo acima, mas por homicídio qualificado. Comentários O item está correto. Como vimos, a tortura qualificada pelo resultado morte é um delito preterdoloso (ou preterintencional), ou seja, o resultado involuntário é causado por culpa do agente. Lembre-se que crime preterdoloso ocorre quando a conduta dolosaproduz um resultado culposo mais grave do que o querido pelo agente (dolo no antecedente e culpa no consequente). Não confunda homicídio qualificado pela tortura e a tortura qualificada pela morte. No homicídio qualificado pela tortura, o resultado morte advém de maneira dolosa (o agente quer a morte ou assumir o risco de produzi-la), ou seja, o agente age com animus necandi. De outro lado, na tortura qualificada pela morte, o resultado qualificador (morte) ocorre à título de culpa – é um crime preterdoloso. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 44 45 63 (MPE-PR/Promotor de Justiça do Paraná/2008) Analise as proposições seguintes e, na sequência, assinale a opção correta: I. Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, em razão de discriminação racial ou religiosa, configura crime de tortura, delito esse equiparado a hediondo. II. Submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo, configura crime de tortura, delito esse que admite a progressão de regime de cumprimento de pena. III. Nos crimes de tortura incide causa de aumento de pena quando o crime é cometido por agente público. IV. Aquele que se omite em face das condutas tipificadas como tortura, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incide nas mesmas penas a ele cominadas. V. Nos crimes de tortura incide exceção ao princípio-regra da territorialidade, pois a Lei Federal n. 9.455/97 expressamente determinou a aplicação de suas disposições mesmo quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira. a) todas as afirmativas estão corretas. b) as afirmativas I, II, III e V estão corretas. c) as afirmativas I, III e V estão corretas. d) as afirmativas II, III e V estão corretas. e) as afirmativas II, III e IV estão corretas. Comentários O item I está correto. Cuida-se da tortura discriminatória descrita no art. 1º, I, “c”, da Lei 9455/97. O item II está errado, pois a tortura castigo (tortura punitiva) exige que a violência ou a grave ameaça empregada cause à vítima intenso sofrimento físico ou mental. Se existir abuso dos meios de correção, sem ocasionar intenso sofrimento físico ou mental, caracteriza-se o crime de maus-tratos (art. 136 do Código Penal). O item III está correto. É causa de aumento descrita no art. 1º, §4º, I, da Lei 9455/97 se o delito de tortura é cometido por agente público. O item IV está errado. Aquele que se omite em face da apuração da tortura não responderá pelas mesmas penas do agente torturador, mas sim pelo delito específico delineado no art. 1º, §2º, da Lei 9455/97, com pena mais branda. Trata-se de uma exceção pluralística à teoria monista. O item V está correto, pois está em perfeita sintonia com o previsto no art. 2º da Lei 9455/97. A alternativa correta é a letra C. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 45 46 63 (MPE-GO/ Promotor de Justiça de Goiás/2016-Adaptada) De acordo com a Lei de Tortura, assinale a alternativa correta: a) Há crime de tortura quando o constrangimento, exercido mediante violência que causa intenso sofrimento físico, se opera em razão de discriminação pela orientação sexual (art. 1º, inc. I, alínea c). b) Movido por instinto de vingança e sadismo, Josef K., funcionário de um banco, constrangeu, com o emprego de violência, o juiz que outrora havia decretado sua injusta prisão e causou-lhe intenso sofrimento físico. A conduta de Josef K. não constitui crime de tortura. c) Conforme o § 5º do art. 1º da Lei de Tortura, a condenação criminal transitada em julgado, acarretará, automaticamente, a perda do cargo, função ou emprego público, a cassação da aposentadoria e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. d) Compete à Justiça Federal o processo e o julgamento do crime de tortura praticado por policial militar em serviço. Comentários A alternativa correta é a letra B. A Lei nº 9455/97 não inseriu, no delito de tortura, as hipóteses de a motivação do agente ser maldade, vingança ou sadismo. Ante a ausência de previsão legal, condutas praticadas com essas finalidades serão enquadradas em outros delitos (lesão corporal, constrangimento ilegal, etc.), mas não serão consideradas como tortura. A alternativa A está errada, pois a tortura discriminatória (art. 1º, I, “c”, da Lei 9455/97) tem dolo específico, ou melhor, tal prática apresenta como motivação do agente a discriminação racial ou religiosa. Assim, não configura o delito de tortura se a motivação tiver natureza sexual ou política, mas sim haverá a configuração de outro crime (lesão corporal, homicídio, etc.). A alternativa C está errada, pois o art. 1º, §5º, da Lei 9455/97 não prevê como efeito extrapenal automática a cassação da aposentadoria. A alternativa D está errada, pois não houve ofensa a qualquer bem, serviço, interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, nos moldes do art. 109, IV, da Constituição Federal. (MPE-RS/Promotor de Justiça/2017-Adaptada) Do art. 1º, da Lei n. 9.455/97, que incrimina a tortura, extraem-se, as espécies delitivas doutrinariamente designadas tortura-prova, tortura-crime, tortura-discriminação, tortura-castigo, tortura-própria e tortura omissão, equiparadas aos crimes hediondos, previstas na modalidade dolosa e com apenamento carcerário para cumprimento inicial em regime fechado. Comentários O item está errado, pois a tortura omissão (art. 1º, §2º, da Lei 9455/97: aquele que se omite em face da tortura, quando tinha o dever de evita-la ou apurá-la) não é equiparado aos delitos hediondos. Aliás, esse delito admite suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9099/95) (FCC/Promotor de Justiça de Pernambuco/2014) Quanto aos crimes de tortura, correto afirmar que Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 46 47 63 a) punível aquele que se omite em face da tortura, ainda que sem o dever legal de evitá-la ou apurá-la. b) todos são classificados como próprios, segundo expressa disposição legal. c) o condenado sempre iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. d) sujeito à jurisdição penal brasileira o estrangeiro que venha a torturar brasileiro fora do território nacional. e) a condenação acarretará a interdição de cargo, função ou emprego público pelo triplo do prazo da pena aplicada. Comentários A alternativa correta é a letra D. A lei de tortura prevê hipótese de extraterritorialidade incondicionada quando a vítima for brasileira (art. 2º da Lei 9455/97). A alternativa A está errada. É punível a tortura omissão, porém somente haverá a conduta criminosa se o agente tinha o dever de evitar a tortura ou de apurá-la (art. 1º, §2º, da Lei 9455/97). A alternativa B está errada. A lei 9455/97 tem crimes comuns ou gerais, isto é, aqueles que podem ser cometidos por qualquer pessoa. Exemplos: Tortura confissão (art. 1º, I, “a”, da Lei 9455/97), Tortura crime (art. 1º, I, “b”, da Lei 9455/97), Tortura discriminatória (art. 1º, I, “c”, da Lei 9455/97) e tortura omissão (art. 1º, §2º, da Lei 9455/97). A alternativa C está errada. Como vimos, não é obrigatório que o condenado por crime de tortura inicie o cumprimento da pena em regime carcerário fechado. O Plenário do STF, ao julgar o HC 111.840-ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c/c o art. 59, ambos do CódigoPenal. A alternativa E está errada. A condenação acarretará a perda de cargo, função ou emprego público, assim como a interdição para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada (art. 1º, §5º, da Lei 9455/97). (CESPE/Promotor de Justiça do Acre/2014-Adaptada) O crime de tortura, na modalidade de constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico e mental com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima, é delito próprio, que só pode ser cometido por quem possua autoridade, guarda ou poder sobre a vítima. Comentários O item está errado. O crime de tortura, na Convenção de Tortura (art. 1º) e em várias legislações estrangeiras é delito próprio. Contudo, no Brasil, é delito de tortura do art. 1º, I, “a”, da Lei 9455/97 é comum (ou geral), podendo ser praticado por qualquer pessoa. Se o crime é cometido por agente público, aplica-se a majorante de 1/6 até 1/3 (art. 1º, §4º, I, da Lei 9455/97) (VUNESP/ Promotor de Justiça do Espírito Santo/2013) Com relação ao crime de tortura, é correto afirmar que aquele que se omite perante a tortura quando tinha o dever de evitá-la responderá apenas pelo crime de prevaricação do Código Penal. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 47 48 63 Comentários O item está errado. Aquele que se omite perante a tortura quando tinha o dever de evitá-la responderá pelo crime previsto no art. 1º, §2º, da Lei 9455/97 e não pelo delito de prevaricação. Vale dizer, o conflito aparente de normas é solucionado pelo princípio da especialidade, sendo o delito da Lei de Tortura norma especial quando comparada com a prevaricação (art. 319 do Código Penal). (VUNESP/Promotor de Justiça de São Paulo-Adaptada/2013) Não há no direito brasileiro a punição ao genocídio (ainda que o delito tenha sido arrolado na Lei dos Crimes Hediondos). Comentários O item está errado. Seguindo a determinação constante na Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio, aprovada em Paris na III Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas, o Brasil tipificou o genocídio na Lei nº 2889/56. Defensor (lnstituto Cidades/Defensor Público de Goiás/2010). Ao prender em flagrante delito autor de homicídio, Capitão Nascimento obrigou-o a abraçar e beijar o cadáver da vítima, causando-lhe sofrimento físico e mental. Penalmente, a conduta do Capitão Nascimento tipifica a) tortura (Lei nº 9.455/97, art. 1º, §1º). b) constrangimento ilegal (Código Penal, art. 146). c) excesso de exação (Código Penal, art. 316, § 1º). d) maus-tratos (Código Penal, art. 136). e) estrito cumprimento de dever legal (Código Penal, art. 23, III). Comentários A alternativa correta é a letra A. Estamos diante da tortura ao preso ou de pessoa sujeita a medida de segurança (art. 1º, §1º, da Lei 9455/97). Observe que nesse delito há necessariamente uma relação de custódia entre o sujeito ativo entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. Trata-se de crime próprio, pois o agente deve ser pessoa encarregada de zelar pelo preso ou pelo doente mental que cumpre medida de segurança. A alternativa B está errada. O constrangimento ilegal é meio para se praticar a tortura, ficando, assim, absorvido por esse último delito. A alternativa C está errada. O excesso de exação ocorre quando o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza (art. 316, §1º, do Código Penal). A alternativa D está errada. O crime de maus tratos significa expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 48 49 63 privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina. A alternativa E está errada, pois não estão presentes os pressupostos de qualquer causa excludente de ilicitude. (CESPE/Defensor Público Federal/2015) Caracteriza uma das espécies de tortura a conduta consistente em, com emprego de grave ameaça, constranger outrem em razão de discriminação racial, causando-lhe sofrimento mental. Comentários O item está correto. Estamos diante da denominada tortura discriminatória, tortura preconceituosa ou tortura racismo prevista no art. 1º, I, “c”, da Lei 9455/97. No tipo penal do art. 1º, I, “c”, da Lei 9455/97 há o dolo específico, isto é, o agente deve visar a prática de tortura em razão de discriminação racial ou religiosa. (FCC/Defensor Público do Rio Grande do Sul/2014). Sobre a Lei nº 9.455/97 (Crimes de Tortura), é correto afirmar que a) se a vítima da tortura for criança, a Lei nº 9.455/97 deve ser afastada para incidência do tipo penal específico de tortura previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 233 do ECA). b) há previsão legal de crime por omissão. c) é inviável a suspensão condicional do processo para qualquer das modalidades típicas previstas na lei. d) o regramento impõe, para todos os tipos penais que prevê, que o condenado inicie o cumprimento da pena em regime fechado. e) há vedação expressa, no corpo da lei, de aplicação do sursis para os condenados por tortura. Comentários A alternativa correta é a letra B, conforme se infere do art. 1º, §2º, da Lei 9455/97 (Tortura omissão). A alternativa A está errada. O art. 233 do ECA foi expressamente revogado pelo art. 4º da Lei 9455/97. A alternativa C está errada. É cabível o sursis processual para o delito descrito no art. 1º, §2º, da Lei 9455/97 (Pena – detenção de um a quatro anos). A alternativa D está errada. Como vimos, não é obrigatório que o condenado por crime de tortura inicie o cumprimento da pena em regime carcerário fechado. O Plenário do STF, ao julgar o HC 111.840-ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c/c o art. 59, ambos do Código Penal. A alternativa E está errada. A Lei 9455/97 não vedou a concessão do benefício da suspensão condicional da pena para os delitos de tortura. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 49 50 63 (Instituto Cidades/Defensor Público do Amazonas/2011) Acerca do crime de tortura previsto pela Lei 9.455/97, marque a alternativa errada: a) constitui crime de tortura a conduta de constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou terceira pessoa, bem como para provocar ação ou omissão de natureza criminosa, dentre outras hipóteses; b) constitui também crime de tortura, a submissão de alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com o emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo, dentre outras hipóteses; c) a pessoa que se omite em face das condutas definidas como crime de tortura, quando tenha o dever de evitá-las ou apurá-las, responde por crime também e está sujeito às mesmas penas previstas para o crime de tortura; d) a condenação por crime de tortura praticado por funcionário público acarreta a perda do cargo, função ou emprego público, bem como a interdição para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada; e) os crimes de tortura são inafiançáveis e insuscetíveis de graça e anistia. Comentários A alternativa correta é a letra C. Estamos diante de uma exceção pluralística à teoria monista. O omitente responderápelo art. 1º, §2º, da Lei 9455/97, enquanto o agente torturador responderá pela tortura propriamente dita (art. 1º, I, II e §1º, todos da Lei 9455/97). A alternativa A está correta, segundo o art. 1º, I, “a” e “b”, da Lei 9455/97. A alternativa B está correta, nos moldes do art. 1º, II, da Lei 9455/97. A alternativa D está correta, em conformidade com o art. 2º da Lei 9455/97. A alternativa E está correta, nos exatos termos do art. 1º, §6º, da Lei 9455/97. (CESPE/Defensor Público Federal/2007) Não se estende ao crime de tortura a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada aos demais crimes hediondos. Comentários O item está errado. Atualmente, os crimes hediondos e equiparados (tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes) terão o regime inicial de cumprimento de pena de acordo com os critérios estabelecidos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. (CESPE/Defensor Público do Pernambuco/2018) Comete o crime de tortura aquele que, tendo o dever de evitar a conduta, se mantém omisso ao tomar ciência ou presenciar pessoa presa ser submetida a sofrimento físico ou mental, por meio da prática de ato não previsto legalmente. Comentários Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 50 51 63 O item está certo. Aquele que se omite perante a tortura quando tinha o dever de evitá-la responderá pelo crime previsto no art. 1º, §2º, da Lei 9455/97. Procurador (CESPE/Procurador do Estado de Sergipe/2017) No que concerne ao crime de tortura, assinale a opção correta. a) O indivíduo que se omite ante a prática de tortura quando deveria evitá-la responde igualmente pela conduta realizada. b) A legislação especial brasileira concernente à tortura aplica-se somente aos crimes ocorridos em território nacional. c) No crime de tortura, a prática contra adolescente é causa de aumento de pena de um sexto até um terço. d) A condenação de funcionário público por esse crime gera a perda do cargo, desde que a sentença assim determine e que a pena aplicada seja superior a quatro anos. e) A submissão de pessoa presa a sofrimento físico ou mental por funcionário público que pratique atos não previstos em lei exige o dolo específico. Comentários A alternativa correta é a letra C. De acordo com o art. 1º, §4º, II, da Lei 9455/97, é causa de aumento de pena se a prática da tortura for em face de adolescente, criança, portador de deficiência ou maior de 60 anos de idade. Alternativa A está errada, pois nessa situação há uma exceção pluralística à teoria monista. O omitente responderá pelo art. 1º, §2º, da Lei 9455/97, enquanto o agente torturador responderá pela tortura propriamente dita (art. 1º, I, II ou §1º, todos da Lei 9455/97). Alternativa B está errada, pois a Lei 9455/97 prevê hipótese de extraterritorialidade (aplicação da lei penal brasileira aos crimes cometidos fora do território nacional) se a vítima for brasileira, segundo determina o art. 1º, §7º, da Lei 9455/97. Cuida-se de hipótese de extraterritorialidade incondicionada. Alternativa D está errada: Na Lei de Tortura, a perda do cargo é efeito extrapenal automático, isto é, dispensa a fundamentação na sentença penal condenatória. Além do mais, de modo diverso do art. 92, I, do Código Penal, a Lei 9455/97 não exigiu quantum da pena para aplicação do referido efeito extrapenal. A alternativa E está errada: A tortura descrita no art. 1º, §1º, da Lei 9455/97 é caracterizado pelo dolo genérico, isto é, o tipo penal não exige nenhuma finalidade específica. Delegado de Polícia (FAPEMS/Delegado de Polícia de Mato Grosso do Sul/2017-Adaptada) O funcionário público que constrange o estagiário a praticar contravenção penal poderá ser responsabilizado pelo crime de tortura do artigo 1° da Lei n° 9.455/1997. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 51 52 63 Comentários O item está errado. O tipo penal da tortura crime (art. 1º, I, “b”, da Lei 9455/97) não menciona a contravenção penal. Pensamento diverso configuraria a indevida a analogia in mallan partem, situação não aplicável às normas penais incriminadoras. Em resumo, constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, de forma a obrigá-lo a praticar contravenção penal não configura o delito de tortura-crime (art.1º, I, b, da Lei 9455/97). (FUNCAB/Delegado de Polícia do Pará/2016-Adaptada) Crisóstomo, policial militar, e Elesbão, agente da Polícia Civil, agindo em comunhão de esforços e desígnios, buscando a confissão de um crime, provocaram intenso sofrimento físico a Nicanor. Posteriormente, Vitorino, delegado de polícia, ao saber do ocorrido, mesmo possuindo atribuição investigativa, opta por não apurar o caso, visando a abafá-lo. Nesse contexto é correto afirmar que todos praticaram crimes da Lei nº 9.455, contudo a conduta do delegado não é equiparada a crime hediondo. Comentários O item está correto. Crisóstomo e Elesbão praticaram a tortura crime (art. 1º, I, “b”, da Lei 9455/95), que é equiparado aos delitos hediondos. Vitorino, por sua vez, cometeu o delito de tortura omissão (art. 1º, §2º, da Lei 9455/97), que não é um delito hediondo. (VUNESP/Delegado de Polícia do Ceará/2015). Pode-se afirmar sobre o crime de tortura, regulado pela Lei nº 9455/97 que a) será sempre de competência da Justiça Federal, independentemente do lugar do crime. b) é crime equiparado ao hediondo, caso ocorra o resultado morte. c) o condenado por crime de tortura poderá perder o cargo, função ou emprego público, desde que este efeito seja expressamente declarado na sentença. d) As lesões leves suportadas pela vítima serão absorvidas pelo crime de tortura. Comentários A alternativa correta é a letra D. Com base no princípio da consunção, o delito de tortura absorve os delitos menores em razão do emprego de violência ou grave ameaça, com fundamento no princípio da consunção. É o que ocorre com o delito de lesão corporal leve. A alternativa A está errada. Em regra, a tortura será processada pela Justiça Comum (Federal e Estadual). Se a prática da tortura violar algum bem, interesse ou serviço da União Federal, suas autarquias ou empresas públicas, a competência será da Justiça Federal, nos exatos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal48. 48 Art. 109 da CF: Aos juízes federais compete processar e julgar: IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 52 53 63 Exemplo: A tortura é praticada no interior de uma Delegacia da Polícia Federal. Por outro lado, caso tal prática de tortura não transgrida qualquer interesse da União, o feito será da Justiça Estadual, cuja competência é residual. Excepcionalmente, em razão da recente alteração promovida no Código Penal Militar pela lei 13491/17, o delito de tortura também pode ser processado e julgado na Justiça Militar. Após o advento da referida lei, a Justiça Castrense passou a ter competência para julgar não só os delitos do Código Penal Militar como também os descritos na legislação penal comum. Assim, a Justiça Militar (Federal e Estadual) será competente para processar e julgar se o fato tiver correspondência com alguma alínea do art. 9º, II, do Código Penal Militar A alternativa B está errada, pois apenas o delito do art. 1º, §2º, da Lei 9455/97 (tortura omissão) não pode ser considerado equiparado aos delitos hediondos. A alternativa C está errada. A perda do cargo pela prática dos delitos descritos na Lei 9455/97 é efeito automático da condenação,ou seja, dispensa expressa fundamentação na sentença penal condenatória. (CESPE/Delegado de Polícia do Espírito Santo/2010) Rui, que é policial militar, mediante violência e grave ameaça, infligiu intenso sofrimento físico e mental a um civil, utilizando para isso as instalações do quartel de sua corporação. A intenção do policial era obter a confissão da vítima em relação a um suposto caso extraconjugal havido com sua esposa. Nessa situação hipotética, a conduta de Rui, independentemente de sua condição de militar e de o fato ter ocorrido em área militar, caracteriza o crime de tortura na forma tipificada em lei específica. Comentários O item está correto. A conduta praticada por Rui enquadra-se no art. 1º, I, “a”, da Lei 9455/97. Estamos diante da denominada tortura confissão/tortura persecutória/tortura institucional. Vale ainda destacar que, com a recente alteração no art. 9º, II, do Código Penal Militar, o fato em apreço será processado e julgado na Justiça Militar Estadual (art. 9º, II, “b”, do Código Penal Militar). (ACAFE/ Delegado de Polícia do Acre/2014) Constitui crime de tortura constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa. Comentário O item está correto. Cuida-se da denominada tortura confissão, tortura probatória, tortura persecutória, tortura institucional ou tortura inquisitorial, que está prevista no art. 1º, I, “a”, da Lei 9455/97. (CESPE/Promotor de Justiça do Acre/2014-Adaptada) A tortura, o racismo e as ações de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático são delitos imprescritíveis, de acordo com previsão constitucional. Comentários O item está errado. O racismo e as ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático são crimes imprescritíveis (art. 5º, incisos XLII e XLIV, da CF). Todavia, a tortura não foi prevista como conduta delituosa imprescritível pela Constituição Federal. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 53 54 63 (CEPERJ/Delegado de Polícia do Rio de Janeiro/ 2009) A pena do crime de tortura é aumentada se o crime é cometido mediante sequestro. Comentários O item está correto. O art. 1º, § 4º, inciso III, da Lei nº 9.455/97 prevê aumento de um sexto a um terço da pena se o crime de tortura é cometido mediante sequestro. (NUCEPE/ Delegado de Polícia do Piauí/2018) Após a Segunda Guerra Mundial, adotada e proclamada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, os direitos inerentes à pessoa humana passam a ser protegidos mundialmente. No Brasil, os atos de tortura e as tentativas de praticar atos dessa natureza são coibidos. Marque abaixo a alternativa CORRETA quanto ao crime de tortura. a) O crime de tortura é inafiançável, embora suscetível de graça ou anistia. b) Se o crime de tortura é cometido contra maior de 60 (sessenta) anos aumenta-se a pena em de 1/3 (um terço) até à metade. c) Se o crime de tortura é cometido por agente público, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) até à metade. d) Não se constitui crime de tortura o constrangimento de alguém com o emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico, em razão de discriminação racial ou religiosa. e) Constitui crime de tortura: constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando- lhe sofrimento físico ou mental com o objetivo de obter alguma informação, declaração ou confissão. Comentários A alternativa correta é a letra E. A situação em tela configura o delito conhecido como tortura-confissão, nos exatos termos do art. 1º, I, “a”, da Lei nº 9.455/97. A alternativa A está errada. O delito de tortura é crime equiparado a hediondo e, portanto, inafiançável e insuscetível de anistia e graça (art. 5º, XLIII, da Constituição Federal). A alternativa B está errada. De acordo com o art. 1º, §4º, II, da Lei nº 9.455/97, aumenta-se a pena de um sexto até um terço se o crime é cometido em face de maior de 60 anos de idade. A alternativa C está errada. De acordo com o art. 1º, §4º, I, da Lei nº 9.455/97, aumenta-se a pena de um sexto até um terço se o crime é cometido por agente público. A alternativa D está errada. Constitui crime de tortura o constrangimento de alguém com o emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico, em razão de discriminação racial ou religiosa, conforme aponta o art. 1º, I, “c”, da Lei 9455/97. Trata-se da denominada tortura-preconceito. (CESPE/Delegado de Polícia de Pernambuco/2016) A condenação por crime de tortura acarretará a perda do cargo público e a interdição temporária para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada, desde que fundamentada na sentença condenatória, não sendo efeito automático da condenação. Comentários Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 54 55 63 O item está errado. Na forma do art. 1º, §5º, da Lei nº 9.455/97, a condenação acarretará a perda de cargo, função ou emprego público, assim como a interdição para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Esses efeitos da condenação são automáticos, ou seja, não necessitam constar da sentença penal condenatória. Outros (CONSULPLAN/Titular de Serviços de Notas e de Registro de Minais Gerais/2016) Segundo a Lei nº 9.455/1997, que define os crimes de tortura e dá outras providências, aumenta-se a pena de um sexto até um terço, se o crime é cometido contra maior de a) 45 anos. b) 50 anos. c) 55 anos. d) 60 anos. Comentários A alternativa correta é a letra D. A lei de Tortura, em seu art. 1º, 4º, inciso II, prevê uma causa de aumento de 1/6 até 1/3 se o crime é cometido contra maior de 60 anos de idade. As alternativas A, B e C estão erradas, pois divergem do art. 1º, §4º, II, da Lei 9455/97. (FGV/OAB — 2010.3) A tortura, conduta expressamente proibida pela Constituição Federal e lei específica, a) se reconhecida, não implicará aumento de pena, caso seja cometida por agente público. b) pode ser praticada por meio de uma conduta comissiva (positiva, por via de uma ação) ou omissiva (negativa, por via de uma abstenção). c) exige, na configuração, que o autor provoque lesões corporais na vítima ao lhe proporcionar sofrimento físico com emprego de violência. d) é crime inafiançável, imprescritível e insuscetível de graça ou anistia. Comentários A alternativa correta é a letra B. A conduta comissiva está prevista no art. 1º, incisos I e II, e §1º, todos da Lei 9455/97. Já a conduta omissiva está descrita no art. 1º, §2º, da referida lei. A alternativa A está errada. Se a tortura é praticada por uma agente público haverá a incidência de uma causa de aumento de pena de 1/6 até 1/3 (art. 1º, §4º, I, da Lei 9455/97). A alternativa C está errada, porquanto não é fundamental a provocação de lesões corporais para a caracterização da tortura, eis que os incisos II do art. 1º da Lei 9455/97 estabelecem expressamente a causação de sofrimento mental. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 55 56 63 A alternativa D está errada. Apesar de a tortura ser insuscetível de anistia, graça e fiança (art. 1º, §6º, da Lei 9455/97), ela não é imprescritível ante a ausência de previsão nesse sentido na Constituição Federal. (CESPE/Escrivão de Polícia do Espírito Santo/2010) Excetuando-se o caso em que o agente se omite diante das condutas configuradoras dos crimes de tortura, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, iniciará o agente condenado pela prática do crime de tortura o cumprimento da pena em regime fechado. Comentários O item está errado. Não é obrigatório que o condenado por crime de tortura iniciepenal. Por sua vez, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso III, previu como direito fundamental do cidadão de não ser submetido à tortura. Além do mais, o art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, estabeleceu que a prática de tortura seria crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia. Vejamos. Art. 5º, III, da CF: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Art. 5º, XLIII, da CF: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. OBS: O art. 5º, III, da Constituição Federal é um exemplo de mandado constitucional de criminalização. OBS 2: De acordo com o entendimento doutrinário majoritário, essa garantia fundamental é absoluta, isto é, não é admissível a prática da tortura em qualquer hipótese. Questão: O legislador infraconstitucional cumpriu esse mandado de criminalização expresso na Constituição Federal? Comentários Inicialmente, no plano infraconstitucional, o assunto foi tratado no art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, o primeiro diploma legal a cuidar do assunto foi a Lei nº 8069/90, tendo como vítima apenas criança e adolescente. Assim, se o ofendido fosse um adulto, a capitulação do fato era regulada pelo Código Penal (ex: lesão corporal, homicídio, etc.). Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 4 5 63 Em seguida, a Lei nº 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) estabelece para a tortura as mesmas consequências das previstas para o crime hediondo. Tortura é um crime equiparado aos hediondos. Em resumo, tortura não é crime hediondo, pois não consta do rol taxativo do art. 1º da Lei 8072/90, porém é um delito equiparado aos hediondos. OBS: A omissão na tortura (art. 1º, §2º, da Lei 9455/97) é o único delito da Lei de Tortura que não é considerado equiparado aos crimes hediondos. Foi a Lei 9455/97 que veio estabelecer o que seria o delito de tortura, as suas espécies e penas, revogando expressamente o art. 233 do ECA1. Por fim, cabe ainda ressaltar a Lei 12847/13, que institui o Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura. Embora não seja uma lei penal, a lei 12847/13 complementa a Lei 9455/97, anunciando medidas de prevenção e combate à tortura. A lei nº 9455/97 destoa dos Tratados internacionais em 2 aspectos: • A Lei nº 9455/97 não exige a condição de autoridade do sujeito ativo. Vale dizer, a legislação brasileira amplia o sujeito ativo do delito em relação ao preconizado na Convenção. No Brasil, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, ao passo que, segundo a Convenção, somente o funcionário público ou outra pessoa no exercício de função pública; • No Brasil, o delito de tortura é crime prescritível. As hipóteses de crimes imprescritíveis estão no rol taxativo da Constituição Federal (art. 5º, XLII2 e XLIV3), não tendo sido a tortura nele contemplado. Questão: Qual é o conceito de tortura? Comentários A Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes, em seu art. 1º, estabelece como conceito de tortura “qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa 1 Art. 4º da Lei 9455/97: Revoga-se o art. 233 da Lei 8069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente. 2 Art. 5º, XLII, da CF: a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; 3 Art. 5º, XLIV, da CF: constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 5 6 63 ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimento são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.” Questão: Qual é o bem jurídico tutelado pela lei 9455/97? Comentários É a dignidade da pessoa, assim como a integridade física e psíquica da pessoa. Questão: Qual é a Justiça competente para processar e julgar os delitos descritos na Lei nº 9455/97? Comentários Em regra, esses fatos serão processados pela Justiça Comum (Federal e Estadual). Se a prática da tortura violar algum bem, interesse ou serviço da União Federal, suas autarquias ou empresas públicas, a competência será da Justiça Federal, nos exatos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal4. Exemplo: A tortura é praticada no interior de uma Delegacia da Polícia Federal. Por outro lado, caso tal prática de tortura não transgrida qualquer interesse da União, o feito será da Justiça Estadual, cuja competência é residual. Excepcionalmente, em razão da recente alteração promovida no Código Penal Militar pela lei 13491/17, o delito de tortura também pode ser processado e julgado na Justiça Militar, que após o advento da referida lei passou a ter competência para julgar não só os delitos do Código Penal Militar como também os descritos na legislação penal comum. Assim, a Justiça Militar (Federal e Estadual) será competente para processar e julgar se o fato tiver correspondência com alguma alínea do art. 9º, II, do Código Penal Militar5. 4 Art. 109 da CF: Aos juízes federais compete processar e julgar: IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral. 5 Art. 9º do Código Penal Militar: Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, reformado, ou civil; Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 6 7 63 Questão: Qual será o órgão jurisdicional competente, se a prática da tortura tiver ocorrido em determinado lugar em lugar distinto do resultado qualificador (ex: lesão corporal grave ou morte da vítima)? Exemplo: A tortura é praticada na cidade de Belo Horizonte, porém a vítima falece na cidade de São Paulo durante uma cirurgia realizada em razão da prática da tortura. Comentários Nesse caso, a competência é fixada pelo juízo criminal em que se constatou o resultado qualificador (São Paulo). CRIMES 1 - TORTURA-PROVA. TORTURA PARA A PRÁTICA DE CRIME. TORTURA DISCRIMINATÓRIA Art. 1º da Lei 9455/97: Constitui crime de tortura: I – Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;o cumprimento da pena em regime carcerário fechado. O Plenário do STF, ao julgar o HC 111.840-ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c/c o art. 59, ambos do Código Penal. (CESPE/Titular de Serviços de Notas e de Registro da Bahia/2014) Analise o item a seguir: Constitui crime de tortura a conduta penalmente imputável que, mediante o emprego de violência, impõe intenso sofrimento físico a outrem, por sadismo. Comentários O item está errado. A Lei nº 9455/97 não inseriu, no delito de tortura, as hipóteses de a motivação do agente ser maldade, vingança ou sadismo. Ante a ausência de previsão legal, condutas praticadas com essas finalidades serão enquadradas em outros delitos (lesão corporal, constrangimento ilegal, etc.), mas não serão consideradas como tortura. LISTA DE QUESTÕES Magistratura (VUNESP/Juiz de Direito do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo/2016) Considere a seguinte situação hipotética: João, agente público, foi processado e, ao final, condenado à pena de reclusão, por dezenove anos, iniciada em regime fechado, pela prática do crime de tortura, com resultado morte, contra Raimundo. Nos termos da Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, essa condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público a) e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. b) e a interdição para seu exercício pelo triplo do prazo da pena aplicada. c) e a interdição para seu exercício pelo tempo da pena aplicada. d) desde que o juiz proceda à fundamentação específica. e) como efeito necessário, mas não automático. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 56 57 63 (VUNESP/ Juiz de Direito do Rio de Janeiro/2016). Maximilianus constantemente agredia seu filho Ramsés, de quinze anos, causando-lhe intenso sofrimento físico e mental com o objetivo de castigá-lo e de prevenir que ele praticasse “novas artes". Na última oportunidade em que Maximilianus aplicava tais castigos, vizinhos acionaram a polícia ao ouvirem os gritos de Ramsés. Ao chegar ao local os policiais militares constataram as agressões e conduziram ao Distrito Policial Maximilianus, Ramsés e Troia, mãe de Ramsés que presenciava todas as agressões mas, apesar de não concordar, deixava que Maximilianus “cuidasse" da educação do filho sem se “intrometer". Diante da circunstância descrita, é correto afirmar que a) Maximilianus e Troia incorreram, nos termos da Lei n° 9.455/97, na prática do crime de tortura na qualidade de co-autores. b) Maximilianus incorreu, nos termos da Lei n° 9.455/97, na prática do crime de tortura na qualidade de autor, e que Troia, porém, não poderá ser responsabilizada, pois não concorreu para a prática do crime. c) Maximilianus incorreu, nos termos da Lei n° 9.455/97, na prática do crime de tortura na qualidade de autor, assim como Troia também teria incorrido no mesmo crime mas com base na omissão penalmente relevante prevista no Código Penal. d) Maximilianus incorreu, nos termos da Lei n° 9.455/97, na prática do crime de tortura na qualidade de autor, sendo que Troia será responsabilizada pela prática do crime de omissão em face da tortura praticada por Maximilianus, também previsto na Lei n° 9.455/97, tendo em vista que tinha o dever de evitá-la. e) Maximilianus incorreu, nos termos da Lei n° 9.455/97, na prática do crime de tortura na qualidade de autor, e que Troia também será responsabilizada pela prática do mesmo crime, porém na condição de partícipe. Parte inferior do formulário (CESPE/Juiz de Direito da Paraíba/2015-Adaptada) A condenação por crime de tortura somente importará na perda do cargo, função ou emprego público em caso de aplicação de regime semiaberto ou fechado para cumprimento de pena. (CESPE/Analista Judiciário do Superior Tribunal de Justiça/2008) O condenado pela prática de tortura, por expressa previsão legal, não poderá ser beneficiado por livramento condicional, se for reincidente específico em crimes dessa natureza. (CESPE/Juiz de Direito do Distrito Federal e Territórios/2014-Adaptada) O crime de tortura que resulta em lesão corporal de natureza grave ou gravíssima é punível conforme as penas previstas para esse delito, acrescidas das referentes ao delito de lesão corporal grave ou gravíssima. (CESPE/Juiz Federal Substituto da 1ª Região-Adaptada/2011) De acordo com o princípio da especialidade, haverá crime previsto na lei de manipulação genética caso o agente adote medidas com a finalidade específica de impedir nascimentos no seio de determinado grupo nacional, étnico, racial ou religioso. (CESPE/Juiz Federal Substituto da 1ª Região-Adaptada/2011) Há crime de genocídio caso o governador de estado da Federação ordene a retirada compulsória de tribo indígena de determinada região, de modo a evitar a demarcação do território e com o escopo de submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial. Nessa hipótese, a pena é agravada de um terço por se tratar de delito praticado por governante. (CESPE/Juiz Federal Substituto da 1ª Região-Adaptada/2011) Na lei que regulamenta a infração penal de genocídio, este não é considerado crime político para efeitos de extradição, e a tentativa, de forma diversa da prevista no CP, deve ser punida com dois terços da pena prevista para o crime. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 57 58 63 (CESPE/Juiz Federal Substituto da 1ª Região-Adaptada/2011) Ocorrendo a morte de uma única vítima integrante de certa etnia de silvícolas, causada de forma dolosa e praticada em atividade típica de grupo de extermínio, com a intenção de destruir o grupo, haverá crime hediondo de homicídio qualificado, infração penal dolosa contra a vida, mesmo que cometido por um só agente, porque, nessa situação, o que se tuteia é a vida do indivíduo considerado em si mesmo. Promotor (MPE-MS/Promotor de Justiça de Mato Grosso do Sul/2018-Adaptada) É crime de tortura (Lei n. 9.455/1997) a conduta de constranger alguém com emprego de grave ameaça, causando-lhe sofrimento mental, em razão de discriminação religiosa. (FEPESE- Promotor de Justiça- SC/2014). Analise o enunciado da questão abaixo e assinale se ele é falso ou verdadeiro: Conforme doutrina majoritária, a tortura qualificada pelo resultado morte, prevista no artigo 1º, §3º, da Lei nº 9.455/97, é classificada como de resultado preterdoloso. Entretanto, se o agressor, em sua ação, deseja ou assume o risco de produzir o resultado morte, não responde pelo tipo acima, mas por homicídio qualificado. (MPE-PR/Promotor de Justiça do Paraná/2008) Analise as proposições seguintes e, na sequência, assinale a opção correta: I. Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, em razão de discriminação racial ou religiosa, configura crime de tortura, delito esse equiparado a hediondo. II. Submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo, configura crime de tortura, delito esse que admite a progressão de regime de cumprimento de pena. III. Nos crimes de tortura incide causa de aumento de pena quando o crime é cometido por agente público. IV. Aquele que se omite em face das condutas tipificadas como tortura, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incide nas mesmas penas a ele cominadas. V. Nos crimes de tortura incide exceção ao princípio-regra da territorialidade, pois a Lei Federal n. 9.455/97 expressamente determinou a aplicação de suas disposições mesmoquando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira. a) todas as afirmativas estão corretas. b) as afirmativas I, II, III e V estão corretas. c) as afirmativas I, III e V estão corretas. d) as afirmativas II, III e V estão corretas. e) as afirmativas II, III e IV estão corretas. (MPE-GO/ Promotor de Justiça de Goiás/2016-Adaptada) De acordo com a Lei de Tortura, assinale a alternativa correta: Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 58 59 63 a) Há crime de tortura quando o constrangimento, exercido mediante violência que causa intenso sofrimento físico, se opera em razão de discriminação pela orientação sexual (art. 1º, inc. I, alínea c). b) Movido por instinto de vingança e sadismo, Josef K., funcionário de um banco, constrangeu, com o emprego de violência, o juiz que outrora havia decretado sua injusta prisão e causou-lhe intenso sofrimento físico. A conduta de Josef K. não constitui crime de tortura. c) Conforme o § 5º do art. 1º da Lei de Tortura, a condenação criminal transitada em julgado, acarretará, automaticamente, a perda do cargo, função ou emprego público, a cassação da aposentadoria e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. d) Compete à Justiça Federal o processo e o julgamento do crime de tortura praticado por policial militar em serviço. (MPE-RS/Promotor de Justiça/2017-Adaptada) Do art. 1º, da Lei n. 9.455/97, que incrimina a tortura, extraem-se, as espécies delitivas doutrinariamente designadas tortura-prova, tortura-crime, tortura-discriminação, tortura-castigo, tortura-própria e tortura omissão, equiparadas aos crimes hediondos, previstas na modalidade dolosa e com apenamento carcerário para cumprimento inicial em regime fechado. (FCC/Promotor de Justiça de Pernambuco/2014) Quanto aos crimes de tortura, correto afirmar que a) punível aquele que se omite em face da tortura, ainda que sem o dever legal de evitá-la ou apurá-la. b) todos são classificados como próprios, segundo expressa disposição legal. c) o condenado sempre iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. d) sujeito à jurisdição penal brasileira o estrangeiro que venha a torturar brasileiro fora do território nacional. e) a condenação acarretará a interdição de cargo, função ou emprego público pelo triplo do prazo da pena aplicada. (CESPE/Promotor de Justiça do Acre/2014-Adaptada) O crime de tortura, na modalidade de constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico e mental com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima, é delito próprio, que só pode ser cometido por quem possua autoridade, guarda ou poder sobre a vítima. (VUNESP/ Promotor de Justiça do Espírito Santo/2013) Com relação ao crime de tortura, é correto afirmar que aquele que se omite perante a tortura quando tinha o dever de evitá-la responderá apenas pelo crime de prevaricação do Código Penal. (VUNESP/Promotor de Justiça de São Paulo-Adaptada/2013) Não há no direito brasileiro a punição ao genocídio (ainda que o delito tenha sido arrolado na Lei dos Crimes Hediondos). Defensor (lnstituto Cidades/Defensor Público de Goiás/2010). Ao prender em flagrante delito autor de homicídio, Capitão Nascimento obrigou-o a abraçar e beijar o cadáver da vítima, causando-lhe sofrimento físico e mental. Penalmente, a conduta do Capitão Nascimento tipifica a) tortura (Lei nº 9.455/97, art. 1º, §1º). b) constrangimento ilegal (Código Penal, art. 146). Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 59 60 63 c) excesso de exação (Código Penal, art. 316, § 1º). d) maus-tratos (Código Penal, art. 136). e) estrito cumprimento de dever legal (Código Penal, art. 23, III). (CESPE/Defensor Público Federal/2015) Caracteriza uma das espécies de tortura a conduta consistente em, com emprego de grave ameaça, constranger outrem em razão de discriminação racial, causando-lhe sofrimento mental. (FCC/Defensor Público do Rio Grande do Sul/2014). Sobre a Lei nº 9.455/97 (Crimes de Tortura), é correto afirmar que a) se a vítima da tortura for criança, a Lei nº 9.455/97 deve ser afastada para incidência do tipo penal específico de tortura previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 233 do ECA). b) há previsão legal de crime por omissão. c) é inviável a suspensão condicional do processo para qualquer das modalidades típicas previstas na lei. d) o regramento impõe, para todos os tipos penais que prevê, que o condenado inicie o cumprimento da pena em regime fechado. e) há vedação expressa, no corpo da lei, de aplicação do sursis para os condenados por tortura. (Instituto Cidades/Defensor Público do Amazonas/2011) Acerca do crime de tortura previsto pela Lei 9.455/97, marque a alternativa errada: a) constitui crime de tortura a conduta de constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou terceira pessoa, bem como para provocar ação ou omissão de natureza criminosa, dentre outras hipóteses; b) constitui também crime de tortura, a submissão de alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com o emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo, dentre outras hipóteses; c) a pessoa que se omite em face das condutas definidas como crime de tortura, quando tenha o dever de evitá-las ou apurá-las, responde por crime também e está sujeito às mesmas penas previstas para o crime de tortura; d) a condenação por crime de tortura praticado por funcionário público acarreta a perda do cargo, função ou emprego público, bem como a interdição para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada; e) os crimes de tortura são inafiançáveis e insuscetíveis de graça e anistia. (CESPE/Defensor Público Federal/2007) Não se estende ao crime de tortura a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada aos demais crimes hediondos. (CESPE/Defensor Público do Pernambuco/2018) Comete o crime de tortura aquele que, tendo o dever de evitar a conduta, se mantém omisso ao tomar ciência ou presenciar pessoa presa ser submetida a sofrimento físico ou mental, por meio da prática de ato não previsto legalmente. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 60 61 63 Procurador (CESPE/Procurador do Estado de Sergipe/2017) No que concerne ao crime de tortura, assinale a opção correta. a) O indivíduo que se omite ante a prática de tortura quando deveria evitá-la responde igualmente pela conduta realizada. b) A legislação especial brasileira concernente à tortura aplica-se somente aos crimes ocorridos em território nacional. c) No crime de tortura, a prática contra adolescente é causa de aumento de pena de um sexto até um terço. d) A condenação de funcionário público por esse crime gera a perda do cargo, desde que a sentença assim determine e que a pena aplicada seja superior a quatro anos. e) A submissão de pessoa presa a sofrimento físico ou mental por funcionário público que pratique atos não previstos em lei exige o dolo específico. Delegado de Polícia (FAPEMS/Delegado de Polícia de Mato Grosso do Sul/2017-Adaptada) O funcionário público que constrange o estagiário a praticar contravenção penal poderá ser responsabilizado pelo crime de tortura do artigo 1° da Lei n° 9.455/1997. (FUNCAB/Delegado de Polícia do Pará/2016-Adaptada) Crisóstomo, policial militar, e Elesbão, agente da Polícia Civil, agindo em comunhão de esforços e desígnios, buscando a confissão de um crime,provocaram intenso sofrimento físico a Nicanor. Posteriormente, Vitorino, delegado de polícia, ao saber do ocorrido, mesmo possuindo atribuição investigativa, opta por não apurar o caso, visando a abafá-lo. Nesse contexto é correto afirmar que todos praticaram crimes da Lei nº 9.455, contudo a conduta do delegado não é equiparada a crime hediondo. (VUNESP/Delegado de Polícia do Ceará/2015). Pode-se afirmar sobre o crime de tortura, regulado pela Lei nº 9455/97 que a) será sempre de competência da Justiça Federal, independentemente do lugar do crime. b) é crime equiparado ao hediondo, caso ocorra o resultado morte. c) o condenado por crime de tortura poderá perder o cargo, função ou emprego público, desde que este efeito seja expressamente declarado na sentença. d) As lesões leves suportadas pela vítima serão absorvidas pelo crime de tortura. (CESPE/Delegado de Polícia do Espírito Santo/2010) Rui, que é policial militar, mediante violência e grave ameaça, infligiu intenso sofrimento físico e mental a um civil, utilizando para isso as instalações do quartel de sua corporação. A intenção do policial era obter a confissão da vítima em relação a um suposto caso extraconjugal havido com sua esposa. Nessa situação hipotética, a conduta de Rui, independentemente de sua condição de militar e de o fato ter ocorrido em área militar, caracteriza o crime de tortura na forma tipificada em lei específica. (ACAFE/ Delegado de Polícia do Acre/2014) Constitui crime de tortura constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 61 62 63 (CESPE/Promotor de Justiça do Acre/2014-Adaptada) A tortura, o racismo e as ações de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático são delitos imprescritíveis, de acordo com previsão constitucional. (CEPERJ/Delegado de Polícia do Rio de Janeiro/ 2009) A pena do crime de tortura é aumentada se o crime é cometido mediante sequestro. (NUCEPE/ Delegado de Polícia do Piauí/2018) Após a Segunda Guerra Mundial, adotada e proclamada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, os direitos inerentes à pessoa humana passam a ser protegidos mundialmente. No Brasil, os atos de tortura e as tentativas de praticar atos dessa natureza são coibidos. Marque abaixo a alternativa CORRETA quanto ao crime de tortura. a) O crime de tortura é inafiançável, embora suscetível de graça ou anistia. b) Se o crime de tortura é cometido contra maior de 60 (sessenta) anos aumenta-se a pena em de 1/3 (um terço) até à metade. c) Se o crime de tortura é cometido por agente público, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) até à metade. d) Não se constitui crime de tortura o constrangimento de alguém com o emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico, em razão de discriminação racial ou religiosa. e) Constitui crime de tortura: constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando- lhe sofrimento físico ou mental com o objetivo de obter alguma informação, declaração ou confissão. (CESPE/Delegado de Polícia de Pernambuco/2016) A condenação por crime de tortura acarretará a perda do cargo público e a interdição temporária para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada, desde que fundamentada na sentença condenatória, não sendo efeito automático da condenação. Outros (CONSULPLAN/Titular de Serviços de Notas e de Registro de Minais Gerais/2016) Segundo a Lei nº 9.455/1997, que define os crimes de tortura e dá outras providências, aumenta-se a pena de um sexto até um terço, se o crime é cometido contra maior de a) 45 anos. b) 50 anos. c) 55 anos. d) 60 anos. (FGV/OAB — 2010.3) A tortura, conduta expressamente proibida pela Constituição Federal e lei específica, a) se reconhecida, não implicará aumento de pena, caso seja cometida por agente público. b) pode ser praticada por meio de uma conduta comissiva (positiva, por via de uma ação) ou omissiva (negativa, por via de uma abstenção). c) exige, na configuração, que o autor provoque lesões corporais na vítima ao lhe proporcionar sofrimento físico com emprego de violência. d) é crime inafiançável, imprescritível e insuscetível de graça ou anistia. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 62 63 63 (CESPE/Escrivão de Polícia do Espírito Santo/2010) Excetuando-se o caso em que o agente se omite diante das condutas configuradoras dos crimes de tortura, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, iniciará o agente condenado pela prática do crime de tortura o cumprimento da pena em regime fechado. (CESPE/Titular de Serviços de Notas e de Registro da Bahia/2014) Analise o item a seguir: Constitui crime de tortura a conduta penalmente imputável que, mediante o emprego de violência, impõe intenso sofrimento físico a outrem, por sadismo. GABARITO Magistratura 1. A 2. D 3. INCORRETA 4. CORRETA 5. INCORRETA 6. INCORRETA 7. CORRETA 8. CORRETA 9. INCORRETA Promotor 10. CORRETA 11. CORRETA 12. C 13. B 14. INCORRETA 15. CORRETA 16. INCORRETA 17. INCORRETA 18. INCORRETA Defensor 19. A 20. CORRETA 21. B 22. C 23. INCORRETA 24. CORRETA Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 63 64 63 Procurador 25. C Delegado de Polícia 26. INCORRETA 27. CORRETA 28. D 29. CORRETA 30. CORRETA 31. INCORRETA 32. CORRETA 33. E 34. INCORRETA Outros 35. D 36. B 37. INCORRETA 38. INCORRETA Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 64c) em razão de discriminação racial ou religiosa Primeiramente, vale destacar que o inciso I apresenta três figuras caracterizadoras do delito de tortura (tortura-prova, tortura para a prática de crime e tortura discriminatória). Na verdade, são três figuras delituosas que apresentam o mesmo nomem juris. Essas figuras delituosas são idênticas quanto aos meios de execução, sujeitos ativo e passivo, objetividade jurídica, consumação, tentativa e ação penal. O que as diferenciam é justamente a motivação do torturador. Objetividade jurídica: A incolumidade física e mental das pessoas, assim como a dignidade da pessoa humana. d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 7 8 63 Sujeito ativo: Cuida-se de um crime comum (ou geral), ou seja, é um delito que pode ser cometido por qualquer pessoa. Como vimos, nesse aspecto a legislação brasileira é mais ampla quando comparada com a Convenção Internacional, vez que essa última consigna que a prática delitiva de tortura deve ser cometida pelos agentes estatais. Registre-se ainda que se cometido por policial (militar ou civil) ou outro agente público, haverá a incidência da causa de aumento de 1/6 até 1/3, conforme determina o art. 1º, §4º, I, da Lei 9455/976. Sujeito passivo: É a pessoa que sofre violência ou grave ameaça e, eventualmente, terceiros diretamente prejudicados com a prática da tortura. Exemplo: Investigador de polícia tortura a mãe para obter a confissão do filho. No entanto, se a vítima for gestante, idoso (maior de 60 anos), portador de deficiência física ou mental, criança, ou adolescente, a pena é aumentada de 1/6 a 1/3, segundo estatui o art. 1º, §4º, II, da Lei 9455/977. Elemento objetivo do tipo: O núcleo do tipo penal é o verbo constranger, que significa forçar, obrigar, fazer algo que não queira. A Lei elenca como formas de execução a violência própria e a grave ameaça. Observe que o tipo penal não faz menção à violência imprópria (redução da vítima à impossibilidade de resistência. Exemplo: hipnose). Violência corresponde a qualquer ataque físico a pessoa. Exemplo: soco, pontapé, mordidas, etc. Já grave ameaça constitui uma intimidação, promessa de mal futuro e sério. Exemplo: Ameaça de morte. Sofrimento físico ou mental é o sofrimento desnecessário e cruel do ser humano, que pode se dar em seu corpo (sofrimento físico) ou em sua mente (sofrimento mental), por meio da inflição de tormentos. Conflito aparente de norma entre o delito de tortura e o de constrangimento ilegal: Essa situação é resolvida pelo princípio da especialidade (lex specialis derrogat legi generali), ou seja, lei especial afasta a aplicação da lei geral. Lei especial é a que, além de conter todos os elementos da norma geral, também possui alguns elementos especializantes. No caso, a lei especial é o crime de tortura (art. 1º, I, da Lei 9455/97). Segundo o professor Gabriel Habib, a especialidade reside no dolo do agente, uma vez eu a sua pretensão é obter da vítima ou de terceira pessoa informação, declaração ou confissão; obrigar a vítima a praticar um crime ou discriminá-la em razão de raça ou religião8. Questão: É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no crime de tortura (art. 1º, I, da Lei 9455/97)? Comentários 6 Art. 1º, §4º, da Lei 9455/97: Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: I – se o crime é cometido por agente público 7 Art. 1º, §4º, da Lei 9455/97: Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; 8 HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. 10ª ed. Salvador: JusPodvm, 2018, p. 1074. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 8 9 63 A resposta é negativa, porquanto um dos requisitos para tal substituição é o crime não ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (art. 44, I, do Código Penal. Esse é também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TORTURA. CONDENAÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. ART. 1º, § 7º, DA LEI 9.455/97. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. PRIMARIEDADE. QUANTUM DA PENA.REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. 1. A obrigatoriedade do regime inicial fechado prevista na Lei do Crime de Tortura foi superada pela Suprema Corte, de modo que a mera natureza do crime não configura fundamentação idônea a justificar a fixação do regime mais gravoso para os condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados. Para estabelecer o regime prisional, deve o magistrado avaliar o caso concreto, seguindo os parâmetros estabelecidos pelo artigo 33 e parágrafos do Código Penal. 2. Tratando-se de pacientes primários, com circunstâncias judiciais favoráveis, que levaram à fixação da pena-base no mínimo legal, e diante do quantum da pena final, inferior a 4 anos, de rigor a fixação do regime prisional aberto. 3. A substituição da pena por medidas restritivas de direitos não é cabível, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, pois o delito foi cometido mediante violência. 4. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar, garantir que os pacientes iniciem o cumprimento da reprimenda no regime aberto. (HC 333.905/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 07/10/2015). Ação Penal: Ação Penal Pública Incondicionada. Elemento subjetivo do tipo: É o dolo. Repare que o tipo penal ainda exige um fim especial (motivação do agente – dolo específico). O crime de tortura em tema assume 3 formas distintas de acordo com a motivação do agente: A) Tortura-Prova (Tortura Probatória/Tortura persecutória/Tortura confissão/Tortura inquisitória/Tortura institucional – art. 1º, I, “a”, da Lei 9455/97): É a tortura que tem como finalidade a obtenção de informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa. Em resumo, o agente tortura a vítima com o objetivo de conseguir dela ou de terceira pessoa, informação, confissão ou declaração. A natureza visada pelo torturador pode ser de cunho criminal, empresarial, pessoal, etc. Exemplos: Policial tortura alguém para que confesse a autoria de um crime; Credor tortura o credor para obter a confissão da dívida. Esse crime consuma-se com a provocação do sofrimento físico ou mental da vítima, dispensando a obtenção da informação desejada pelo agente. A tentativa é possível, porquanto estamos diante de um delito plurissubsistente, isto é, a conduta pode ser fracionada em diversos atos. B) Tortura Crime (Tortura para a prática de crime - art. 1º, I, “b”, da Lei 9455/97): o agente resolve torturar a vítima para obrigá-la a cometer uma conduta criminosa (por ação ou omissão). Exemplo: Tício tortura Paulo para que este furte a empresa que trabalha. Na espécie, existirá coação moral irresistível (art. 22 do Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 9 10 63 Código Penal), causa excludente de culpabilidade baseada na inexigibilidade de conduta diversa, respondendo pelos delitos apenas o autor da coação, em concurso material de crimes. Esse crime consuma- se com a provocação do sofrimento físico ou mental da vítima, dispensando a ocorrência da conduta criminosa por parte da vítima. A tentativa é possível, porquanto estamos diante de um delito plurissubsistente, isto é,a conduta pode ser fracionada em diversos atos. Questão: Constitui o delito de tortura (art. 1º, I, “b”, da Lei 9455/97) se o agente pratica tortura alguém para obrigá-lo a cometer uma contravenção penal (ex: jogo do bicho)? Comentários A resposta é negativa, vez que o tipo penal da tortura não menciona a contravenção penal. Pensamento diverso configuraria a indevida a analogia in mallan partem, situação não aplicável às normas penais incriminadoras. C) Tortura Discriminatória (Tortura preconceituosa/Tortura Racismo - art. 1º, I, “c”, da Lei 9455/97): É a tortura praticada em razão de discriminação racial ou religiosa. Exemplo: Constranger alguém com violência ou grave ameaça, por ser a vítima um judeu. Consuma-se com o constrangimento causador de sofrimento físico ou mental. A tentativa é possível, porquanto estamos diante de um delito plurissubsistente, isto é, a conduta pode ser fracionada em diversos atos. Sem qualquer um desses motivos específicos descritos no tipo penal (discriminação racial ou religiosa), o emprego de violência física ou a grave ameaça podem configurar outro delito, mas não o de tortura (exemplos: lesão corporal, ameaça, constrangimento ilegal, abuso de autoridade, etc.). É exatamente que ocorrerá se a discriminação tiver caráter sexual ou político. Ainda sobre a discriminação de cunho sexual, vale lembrar o magistério do professor Renato Brasileiro de Lima: “É bem verdade que, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 26/DF (Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/06/2019), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedentes os pedidos ali formulados não apenas para reconhecer a mora do Congresso Nacional em editar lei que criminalize os atos de homofobia e transfobia, mas também para determinar, pelo menos até que seja colmatada essa lacuna legislativa, a aplicação da Lei 7.716/1989 (que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor) às condutas de discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, com efeitos prospectivos e mediante subsunção. No entanto, como deixam entrever as próprias teses fixadas no julgamento da referida ADO, seus efeitos estão restritos ao crime de racismo previsto na Lei nº 7.716/89, daí por que não há como ampliarmos suas conclusões para outros delitos, como, por exemplo, o crime Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 10 11 63 de terrorismo (Lei nº 13.260, art. 2º, caput), tortura (Lei nº 9.455/97, art, 1º, I, alínea “c”), etc., sob pena de indevida violação ao princípio da legalidade.9 A Lei nº 9455/97 não inseriu, no delito de tortura, as hipóteses de a motivação do agente ser maldade, vingança ou sadismo. Ante a ausência de previsão legal, condutas praticadas com essas finalidades serão enquadradas em outros delitos (lesão corporal, constrangimento ilegal, etc.), mas não serão consideradas como tortura. Por fim, cabe ainda acrescentar que o delito de tortura absorve delitos menores em razão do emprego e violência ou grave ameaça (ex: lesão corporais leves, maus-tratos, constrangimento ilegal), com base no princípio da consunção. 2 - TORTURA CASTIGO/TORTURA PUNITIVA Art. 1º da Lei 9455/97: Constitui crime de tortura: II – Submeter alguém, sob guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena – reclusão, de dois a oito anos Objetividade jurídica: A incolumidade física e mental das pessoas, assim como a dignidade da pessoa humana. Sujeito ativo: Cuida-se de um crime próprio, ou seja, é um delito que exige uma condição especial do agente. No caso, o agente somente pode ser quem tem guarda, poder ou autoridade em relação à vítima. Exemplos: pais contra filho; enfermeiro contra paciente, etc.). Lembre-se ainda que se cometido por policial (militar ou civil) ou outro agente público, haverá a incidência da causa de aumento de 1/6 até 1/3, conforme determina o art. 1º, §4º, I, da Lei 9455/9710. Sujeito passivo: O tipo penal também exige uma qualidade da vítima, ou seja, também é um crime próprio em relação ao ofendido, que necessariamente deve ser alguém sujeito à guarda, autoridade, ou vigilância do torturador. Estamos diante de um crime bipróprio (delito que exige uma qualidade especial tanto do sujeito ativo como do sujeito passivo). Se a vítima for gestante, idoso (maior de 60 anos), portador de deficiência 9 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. 8ªed. Juspodivm: Salvador, 2020, página 933. 10 Art. 1º, §4º, da Lei 9455/97: Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: I – se o crime é cometido por agente público Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 11 12 63 física ou mental, criança, ou adolescente, a pena é aumentada de 1/6 a 1/3, segundo estatui o art. 1º, §4º, II, da Lei 9455/9711. De acordo com o professor Gabriel Habib, guarda significa vigilância permanente. Poder decorre do exercício de cargo ou função pública. Autoridade está ligada às relações privadas, como ocorre com o tutelado, curatelado, filhos etc.12 Elemento objetivo do tipo: O núcleo do tipo penal é o verbo submeter, que significa subjugar, submeter, dominar a vítima. A Lei elenca como formas de execução a violência e a grave ameaça. Violência corresponde a qualquer ataque físico a pessoa. Exemplo: soco, pontapé, mordidas, etc. Já grave ameaça constitui uma intimidação, promessa de mal futuro e sério. Exemplo: Ameaça de morte. O tipo penal ainda exige ainda que a conduta do agente provoque como resultado um intenso sofrimento físico ou mental. Elemento normativo do tipo: está consubstanciado nos termos “intenso sofrimento físico ou mental”. Caberá ao magistrado diante do caso concreto realizar um juízo de valor para aferir se houve, ou não, intenso sofrimento físico ou mental causado por violência ou grave ameaça. Sofrimento físico ou mental é o sofrimento desnecessário e cruel do ser humano, que pode se dar em seu corpo (sofrimento físico) ou em sua mente (sofrimento mental), por meio da inflição de tormentos. Elemento subjetivo do tipo: É o dolo. O tipo penal exige ainda uma finalidade específica (dolo específico), qual seja, o agente deve praticar a tortura como forma de aplicar castigo (exemplos: babá que agride uma criança em razão dela ter feito xixi na cama; Cuidadora que agride uma idosa em virtude dela ter defecado na própria roupa) ou medida de caráter preventivo (exemplo: professor tortura aluno para que chegue pontualmente às aulas). 11 Art. 1º, §4º, da Lei 9455/97: Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; 12HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. 10ª ed. Salvador: JusPodvm, 2018, p. 1078. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 12 13 63 Se existir abuso dos meios de correção, sem ocasionar intenso sofrimento físico ou mental, caracteriza-se o crime de maus-tratos (art. 136 do Código Penal13). Consumação: O delito se consuma com a provocação do intenso sofrimento da vítima. Tentativa: é possível. Estamos diante de um crime plurissubsistente, isto é, a conduta pode ser fracionada em vários atos. Ação Penal: Ação Penal Pública Incondicionada. 3 - TORTURA DO PRESO OU DE PESSOA SUJEITA A MEDIDA DE SEGURANÇA Art. 1º, §1º, da Lei 9455/97: Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. Objetividade jurídica: a incolumidade física e mentaldas pessoas, mais precisamente a dignidade do preso ou de pessoa sujeita a medida de segurança, nos termos do artigo 5º, inciso XLIX14 e do art. 38 do Código Penal15. Sujeito ativo: Cuida-se de crime próprio, pois o agente deve ser pessoa encarregada de zelar pelo preso ou pelo doente mental que cumpre medida de segurança. Exemplo: O carcereiro em relação ao preso. Observe que nesse delito há necessariamente uma relação de custódia entre o sujeito ativo entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. Sujeito passivo: É o preso (por motivação criminal, civil ou administrativa) ou a pessoa sujeita a medida de segurança. Dessa forma, a expressão “preso” abrange os condenados definitivamente e os provisoriamente detidos, presos por inadimplemento de pensão alimentícia e os menores infratores internados. Já o termo 13 Art. 136 do CP: Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina: Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa. §1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. §2º Se resulta a morte: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. §3º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço), se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos. 14 Art. 5º, XLIX, da CF: é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; 15 Art. 38 do CP: O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda de liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 13 14 63 “pessoa sujeita a medida de segurança” diz respeito aos que estão em tratamento ambulatorial ou internado em manicômio judiciário. Elemento objetivo do tipo: submeter significa sujeitar e subjugar. Elemento subjetivo do tipo: De modo diverso dos crimes analisados anteriormente, o dolo é genérico, ou seja, não existe nenhuma finalidade específica. Vejamos um julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto: TORTURA. PRESO. LESÕES GRAVES. A vítima encontrava-se detida sob responsabilidade de agentes estatais (delegacia da polícia civil) por ter ameaçado a vida de um terceiro. Contudo, lá apresentou comportamento violento e incontido: debatia-se contra as grades, agredia outros detentos e dirigia impropérios contra os policiais. Após, os outros detentos foram retirados da cela e a vítima foi algemada, momento em que passou a provocar e ofender o policial que a guardava, que, em seguida, adentrou a cela e lhe desferiu vários golpes de cassetete, o que lhe causou graves lesões (constatadas por laudo pericial), agressão que somente cessou após a intervenção de outro policial. Então, é inegável que a vítima, enquanto estava detida, foi submetida a intenso sofrimento físico por ato que não estava previsto em lei, nem resultava de medida legal, o que configurou a tortura prevista no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.455/1997. Essa modalidade de tortura, ao contrário das demais, não exige especial fim de agir por parte do agente para configurar-se, bastando o dolo de praticar a conduta descrita no tipo objetivo. Já o Estado democrático de direito repudia o tratamento cruel dispensado por seus agentes a qualquer pessoa, inclusive presos. Conforme o art. 5º, XLIX, da CF/1988, os presos mantêm o direito à intangibilidade de sua integridade física e moral. Desse modo, é inaceitável impor castigos corporais aos detentos em qualquer circunstância, sob pena de censurável violação dos direitos fundamentais da pessoa humana. Anote-se, por último, que a revaloração de prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados no decisório recorrido, quando suficientes para a decisão da questão, tal como se deu na hipótese, não implica reexame da matéria probatória vedada na via especial (Súm. n. 7- STJ). No especial, não se pode examinar mera quaestio facti ou error facti in iudicando, contudo não há óbice ao exame do error iuris in iudicando (tal qual o equívoco na valoração de provas) e o error in procedendo. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao especial. Precedente citado: REsp 184.156-SP, DJ 9/11/1998. REsp 856.706-AC, Rel. originária Min. Laurita Vaz, Rel. para acórdão Min. Felix Fischer, julgado em 6/5/2010. Elemento normativo do tipo: concentra-se nos termos “não previsto em lei ou não resultante de medida legal. Observe que nesse delito o meio empregado não é violência e nem grave ameaça, mas sim a prática de ato previsto em lei ou não resultante de medida legal. Exemplos: Colocar o preso numa cela completamente escura; Carcereiro coloca o menor infrator sem roupa no pátio em dia frio; Colocar o preso em regime disciplinar diferenciado sem fundamento na Lei de Execução Penal. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 14 http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?origemPesquisa=informativo&tipo=num_pro&valor=REsp856706 15 63 Consumação: O delito se consuma com a provocação do sofrimento físico ou mental na vítima. Tentativa: É possível. Cuida-se de crime plurissubsistente, ou seja, a execução delitiva pode ser fracionada em diversos atos. Questão: Por qual delito responde o agente que causa vexame ou constrangimento ao preso, sem acarretar sofrimento físico ou mental? Comentários Responderá pelo delito de abuso de autoridade, nos exatos termos do art. 13, II, da Lei 13869/1916. Se for adolescente ou criança, o crime será do art. 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente17. 4 - OMISSÃO NA APURAÇÃO DE PRÁTICA DA TORTURA (TORTURA OMISSÃO) Art. 1º, §2º, da Lei 9455/97: Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. Estamos diante de um crime omissivo. Pela redação do art. 1º, §2º, da Lei 9455/97 nota-se a existência de duas omissões: a) omissão imprópria – quando o agente se omite em face da tortura, embora tivesse o dever de evitá-la (art. 13, §2, do Código Penal18); b) omissão própria – quando o agente se omite em face da tortura ao não realizar a apuração. Essas 2 condutas omissivas são punidas com pena de detenção de 1 a 4 anos. Analisaremos agora a primeira omissão, ou seja, quando o agente tinha o dever de evitar a tortura (OMISSÃO IMPRÓPRIA). O agente podia e devia agir para evitar a ocorrência do resultado, nos exatos termos do art. 13, §2º, do CP. Exemplo: Comandante da Polícia Militar, mesmo ciente que seus soldados preparam uma tortura em face de um preso para que esse confessa um delito, não toma nenhuma atitude para evitar a prática criminosa. Na espécie, o Comandante responderá pelo art. 1º, § 2º da Lei 9455/95 (pena de detenção de 1 a 4 anos), ao passo que os soldados responderão pelo art. 1º, §1º, “a”, da Lei de Tortura (pena de reclusão de 2 a 8 anos). Repare que se o art. 1º, §2º, da Lei 9455/97 não existisse no ordenamento jurídico o agente sofreria a mesma pena dos torturadores (art. 1º, §2º, da Lei 9455/97), com base no art. 13, §2º, do 16 Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a: II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; 17 Art. 232 da Lei 8069/90: Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento. Pena – detenção de seis meses a dois anos. 18 Art. 13, §2º, do CP: A omissão é penalmenterelevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 15 16 63 Código Penal, porquanto responde pelo resultado aquele que deve e pode agir para evita-lo e não o faz. Além disso, o art. 1º, §2º, da Lei 9455/97 também destoa do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal19, o qual determina que o agente omitente deve responder, igualmente, pelo crime de tortura, ou seja, o omitente deveria ter a mesma consequência dada aos executores. Diante desse conflito entre a Constituição Federal/Código Penal e a lei nº 9455/97 surgiram 3 correntes: 1ª Corrente: Estamos diante de uma exceção pluralística à teoria monista, ou seja, uma exceção expressamente prevista em lei. É a corrente dominante. 2ª Corrente: A parte do art. 1ª, §2º, da Lei 9455, que versa sobre a omissão imprópria, é inconstitucional, pois não está em sintonia com o mandado constitucional estampado no art. 5º, XLIII, da CF que equipara o torturador com o omitente impróprio. 3ª Corrente: A pena do art. 1º, §2º, da Lei 9455/97 diz respeito apenas ao crime de omissão culposa. Crítica a esse posicionamento: Os crimes culposos devem ser expressamente descritos em lei (art. 18, § único, do Código Penal). A 2ª parte do art. 1º, §2º, da Lei 9455/97 refere-se ao agente que tinha o dever de apurar a tortura e não o faz (OMISSÃO PRÓPRIA). Repare que nesse momento a tortura já ocorreu. Exemplo: Delegado de Polícia que não instaura o competente procedimento investigativo para apurar tortura praticada por seus investigadores de polícia. Objetividade jurídica: A Administração da Justiça, que é prejudicada com a atitude de quem devia evitar e apurar o delito do crime de tortura. Sujeito ativo: quem tinha o dever de evitar e apurar a comportamento delituoso de tortura e não o faz. Exemplos: Autoridade policial que nada faz ao tomar conhecimento de tortura praticada por seus agentes; Mãe que não tomou qualquer providência para evitar a tortura praticada pelo seu marido em face de seu filho. É crime próprio. OBS: Não haverá a incidência da majorante descrita no art. 1º, §4º, I, da Lei 9455/97 (crime cometido por agente público) sob de caracterizar o indevido bis in idem, isto é, um fato penal sendo valorado por duas vezes. Sujeito passivo: O Estado. Elemento objetivo do tipo: Como já vimos, é a omissão. Quando o agente tinha o dever de evitar a tortura e não o faz – a omissão é imprópria. Dever de evitar consiste no dever de impedir a ocorrência da prática de qualquer modalidade de tortura descrita na lei. De outro lado, quando o agente não apura a prática da 19 Art. 5º, XLIII, da CF: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 16 17 63 tortura – a omissão é própria. Dever de apurar é o dever de averiguar, investigar a ocorrência da prática de qualquer modalidade de tortura descrita na lei. Elemento subjetivo: É o dolo genérico, isto é, o tipo penal não exige nenhuma finalidade específica. No conflito aparente entre o delito do art. 1º, §2º, da Lei 9455/97 e o crime de prevaricação, aplica-se o princípio da especialidade para resolver a celeuma, sendo o crime da Lei de Tortura a norma especial quando cotejada com o crime de prevaricação (art. 319 do CP20). Além do mais, não é demais lembrar que o delito de prevaricação exige uma finalidade específica, qual seja, satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Estamos diante de um crime descrito na Lei de Tortura, porém não é um delito de tortura. Em razão da pena mínima não ultrapassar 1 ano, admite-se a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9099/95). Ação Penal: Pública incondicionada. 5 - FORMAS QUALIFICADAS Art. 1º, §3º, da Lei 9455/97: Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos. O art. 1º, §3º, da Lei 9455/97 cuida da tortura qualificada pelo resultado, ou seja, o resultado qualificador decorre da violência empregada para a prática da tortura. Em outros termos, o parágrafo 3º traz duas qualificadoras aplicáveis ao delito de tortura, que são: • Lesão corporal grave (art. 129, §1º, do CP21) ou gravíssima (art. 129, §2º, do Código Penal22); 20 Art. 319 do CP: Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. 21 Art. 129, §1º, do CP: Se resulta: I - incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV - aceleração de parto; 22 Art. 129, §2º, do CP: Se resulta: I – incapacidade permanente para o trabalho; Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 17 18 63 • Morte A tortura qualificada pelo resultado é um crime preterdoloso (ou preterintencional), ou seja, os resultados sempre são causados culposamente. Lembre-se que crime preterdoloso ocorre quando a conduta dolosa produz um resultado culposo mais grave do que o querido pelo agente (dolo no antecedente e culpa no consequente). Questão: E se o agente age com dolo no resultado qualificador (lesão corporal ou morte? Comentários Nesse caso haverá um concurso de crimes entre a tortura e os outros delitos (lesão corporal ou homicídio). OBS: Não confunda homicídio qualificado pela tortura e a tortura qualificada pela morte. No homicídio qualificado pela tortura, o resultado morte advém de maneira dolosa (o agente quer a morte ou assumir o risco de produzi-la), ou seja, o agente age com animus necandi. De outro lado, na tortura qualificada pela morte, o resultado qualificador (morte) ocorre à título de culpa – é um crime preterdoloso. OBS 2: Caso o agente provoque lesão corporal leve na vítima não há que se falar na incidência do art. 1º, §3º, da Lei 9455/97, pois a lesão corporal leve já figura como elementar do tipo penal. Predomina na doutrina que a qualificadora somente é aplicável na tortura ativa (art. 1º, I, II e § 1º, todos da Lei 9455/97). Não tem aplicação na omissão perante a tortura (art. 1º, §2º, da Lei 9455/97). CAUSAS DE AUMENTO DE PENA NO CRIME DE TORTURA Art. 1º, §4º, da Lei 9455/97: Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: I – se o crime é cometido por agente público; II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 anos; II – enfermidade incurável; III – perda ou inutilização de membro, sentido ou função; IV – deformidade permanente; V - aborto Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 18 19 63 III – se o crime é cometido mediante sequestro; Inicialmente, vale destacar que as majorantes (causas de aumento da pena) são aplicáveis a todas as modalidades de tortura. Inciso I – Se o crime é cometido por agente público. O termo agente público deve ser compreendido nos exatos termos do art. 327, caput, do Código Penal, in verbis: Considera-se funcionária público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função. Para evitar o indevido bis in idem, essa causa de aumento não tem aplicação ao delito previsto no art. 1º, §1º, caso o agenteseja um funcionário público, nem ao art. 1º, §2º, segunda parte, vez que a condição de agente público já consta como elementares dessas figuras típicas. Inciso II – Se o crime é cometido contra criança, adolescente, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 anos. Para a incidência dessa majorante é necessário que o autor dos fatos tenha ciência dessa condição da vítima. Pensamento diverso acarretaria responsabilidade penal objetiva. Para evitar o bis in idem, não haverá a aplicação da agravante do art. 61, II, h (gestante, criança, maior de 60 anos idade) No caso de delito de tortura cometido contra criança em que há prevalência de relações domésticas e de coabitação, não configura bis in idem a aplicação conjunta da causa de aumento de pena prevista no art. 1º, § 4º, II, da Lei nº 9.455/1997 (Lei de Tortura) e da agravante genérica estatuída no art. 61, II, "f", do Código Penal. Leciona o professor Gabriel Habib que enquanto a majorante do art. 1º, §4º, II, versa sobre a maior reprovabilidade da conduta do agente que pratica o delito de tortura contra as pessoas que nitidamente possuem uma menor capacidade de resistência, a circunstância agravante do art. 61, II, f, justifica-se em razão de o agente violar o dever de apoio mútuo existente entre parentes e pessoas ligadas por liames domésticos, de coabitação ou hospitalidade, além dos casos de violência doméstica praticada contra a mulher. Portanto, a aplicação conjunta dos dois dispositivos não configura bis in idem23. Esse é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO PRÓPRIO. TORTURA. SENTENÇA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ELEMENTOS DO TIPO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 1º, §4º, II, DA LEI 9.455/97. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO CONJUNTA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS DISTINTOS. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 23 HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. 10ª ed. Salvador: JusPodvm, 2018, p. 1087. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 19 20 63 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. Não há se falar em bis in idem quando as circunstâncias judiciais valoradas pelo magistrado vão além da descrição genérica e abstrata do delito contida no próprio tipo, ressaltando a gravidade em concreto do crime. Dever de fundamentação atendido. 3. Haja vista a existência de fundamentos díspares, não há falar em bis in idem na aplicação conjunta da causa de aumento de pena prevista no art. 1º, §4º, II, da Lei de Tortura, e da agravante genérica estatuída no art. 61, II, "f", do Código Penal. Com efeito, a majorante tem por finalidade punir de forma mais severa aquele que se favorece da menor capacidade de resistência da vítima, ao passo que a agravante tem por desiderato a punição mais rigorosa do agente que afronta o dever de apoio mútuo existente entre parentes e pessoas ligadas por liames domésticos, de coabitação ou hospitalidade, além dos casos de violência doméstica praticada contra a mulher. 4. Writ não conhecido.(HC 362.634/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 29/08/2016). Inciso III – Se o crime é cometido mediante sequestro. Haverá a aplicação dessa majorante apenas quando o sequestro (a privação da liberdade) for meio para a prática de tortura. De forma contrária, ocorrerá concurso de crimes entre a tortura e sequestro ou cárcere privado (art. 148 do Código Penal). EFEITOS DA CONDENAÇÃO NA LEI DE TORTURA Art. 1°, §5º, da Lei 9455/97: A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Os efeitos da condenação por qualquer dos delitos descritos na Lei 9455/97, inclusive na modalidade omissiva – art. 1º, §2º, são automáticos, isto é, não necessita de qualquer motivação do Juiz no momento da confecção da sentença condenatória. Ao contrário do que ocorre no art. 92, I, do Código Penal em que o efeito da condenação depende de expressa motivação constante no ato sentencial24, na Lei de Tortura tal efeito extrapenal secundário específico é automático, ou seja, independe de expressa motivação declarada na sentença. Esse é o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça: 24 Art. Art. 92, parágrafo único, do CP: Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 20 21 63 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. MANIFESTA INADMISSIBILIDADE E/OU IMPROCEDÊNCIA. TORTURA NO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AUSÊNCIA DE EFEITO INFRINGENTE. PERDA DO CARGO. EFEITO AUTOMÁTICO. PREVISÃO LEGAL. CONTRARRAZÕES. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ, assim como o STF, não conhece de habeas corpus utilizado em substituição ao recurso próprio ou à revisão criminal, a menos que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem. 2. A Excelsa Corte, aliás, nos termos de sua Súmula n. 694, entende que nem sequer "cabe habeas corpus contra imposição da pena de exclusão de militar ou perda de patente ou função pública" [...] (HC n. 131.828/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 2/12/2013). 2. É desnecessária a intimação da parte embargada para contrarrazoar o recurso de embargos declaratórios quando seu acolhimento destinar-se apenas a suprir omissão relativa a efeito automático da condenação, como no caso em exame. 3. Consoante a sedimentada jurisprudência do STJ, "a perda do cargo, função ou emprego público é efeito automático da condenação pela prática do crime de tortura, não sendo necessária fundamentação concreta para a sua aplicação" (AgRg no Ag n. 1.388.953/SP, Rel. Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura, 6ª T., DJe 28/06/2013). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 298.751/PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017) A interdição para o exercício de cargo, emprego ou função pública não será perpétua, mas sim pelo dobro da pena aplicada. Assim decorrido o prazo, o condenado poderá assumir novo cargo, emprego ou função, porém jamais será reintegrado na situação jurídica anterior. (CESPE/Defensor Público do Rio Grande do Norte/2015) A condenação de policial civil pelo crime de tortura acarreta, como efeito automático, independentemente de fundamentação específica, a perda do cargo e a interdição para seu exercício pelo dobro da pena aplicada. Comentários O item está correto. Como vimos, a condenação pelos crimes descritos na Lei 9455/97 geram dois efeitos extrapenais: perda cargo público e a interdição para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Tais efeitos são automáticos, ou seja, não necessitam constar expressamente da sentença penal condenatória. ASPECTOS PROCESSUAIS E PENAIS Art. 1°, §6º, da Lei 9455/97: O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 21 22 63 A vedação de concessão de fiança, da anistia e da graça exposta pelo legislador infraconstitucional apenas reforçou os dizeres já expostos no mandado constitucional de criminalização descrito no art. 5°, XLlll da Constituição Federal25. Fiança. Antes da edição da lei11464/07, o art. 2º, inciso II, da Lei nº 8072/90 vedava expressamente a concessão de liberdade provisória e fiança aos crimes hediondos e aos equiparados a esses (tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecente). O art. 1º, §6º, da Lei 9455/97 repete essa vedação ao delito de tortura. Aliás, existia até a súmula 697 do STF26 que ratificava essa proibição. Com o advento da Lei 11464/07, o art. 2º, inciso II, da Lei 8072/90 foi alterado, passando a ser defeso tão somente a concessão de fiança. Com isso, o magistrado diante do caso concreto pode conceder liberdade provisória sem fiança. Por sua vez, a súmula 697 do STF27 perdeu seu sentido com o ingresso da Lei 11464/07 no ordenamento jurídico. O Supremo Tribunal Federal ao julgar o HC de nº 104339 asseverou que a proibição de liberdade provisória pelo legislador calcada na gravidade em abstrato é inconstitucional, cabendo ao juiz, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, deliberar pela concessão, ou não, da liberdade provisória. Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei n. 11.343/2006, art. 44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 5. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 6. Ordem concedida, parcialmente, nos termos da liminar anteriormente deferida.(HC 104339, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2012) OBS: O art. 44 da Lei 11343/06 proíbe expressamente a concessão de liberdade provisória ao crime de tráfico de drogas. Embora a lei de drogas seja uma lei especial, a jurisprudência é pacífica em admitir a aplicação da Lei 11464/07 também ao crime de tráfico de drogas. Para ficar bem claro, nos dias atuais, os acusados por crimes hediondos, terrorismo, tortura e tráfico ilícito de drogas podem ser agraciados com a liberdade provisória sem fiança, bem como ter a sua prisão relaxada 25 Art. 5º, XLIII, da CF: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. 26 Súmula 697 do STF: A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo. 27 Súmula 697 do STF: A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 22 23 63 por excesso de prazo para a formação de culpa ou outro motivo legal (vício no auto de prisão em flagrante delito, etc.). Questão: É possível a concessão de indulto aos condenados por crime de tortura? Comentários A resposta é negativa. Afinal de contas, indulto é a graça coletiva. Portanto, incabível a sua concessão, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal. Questão: Os condenados pelo crime de tortura podem obter livramento condicional? Comentários A resposta é positiva. Todavia, de acordo com o art. 83, V, do Código Penal, esse condenado apenas poderá obter o livramento condicional após o cumprir mais de dois terços da pena privativa de liberdade. Em caso de reincidência específica, esse condenado não fará jus ao livramento condicional. Com o advento da Lei nº 13694/19, também conhecida como pacote anticrime, com vigência desde 23 de janeiro de 2020, restou estabelecido no art. 112, incisos VI, “a”, e VIII da LEP que o condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, ainda que primário, não fará jus ao livramento condicional. Por ser uma novatio legis in pejus, não há que se falar em eficácia retroativa, sob pena de violar o disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal. Progressão de regime: O agente condenado por crime de tortura poderá obter a progressão de regime depois de cumprir dois quintos (2/5) da pena, se primária, ou três quintos (3/5), se reincidente (art. 2º, §2º, da Lei 8072/90, com redação dada pela Lei 11464/2007). Com o advento da Lei nº 13.694/19, também conhecida como pacote anticrime, com vigência desde 23 de janeiro de 2020, restou estabelecido no art. 112, incisos VI, “a”, e VIII da LEP que o condenado por crime hediondo ou equiparado poderá progredir se: a) cumprir 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; b) cumprir 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: 1) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; 2) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou; c) cumprir 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; c) cumprir 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. A lei nº 13.694/19, por ser uma novatio legis in pejus, não goza de eficácia retroativa, sob pena de violar o disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal. Art. 1°, §7º, da Lei 9455/97: O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo hipótese do §2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. Ao julgar o HC de nº 111.840 em 27/06/2012, o Supremo Tribunal Federal declarou como inconstitucional a obrigatoriedade do regime inicial fechado do art. 2º, §1º, da Lei dos Crimes Hediondos para penas não superiores a 8 anos, por malferir o princípio da individualização da pena. Logo, o regime inicial fechado para Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 23 24 63 os crimes hediondos, tráfico de drogas, terrorismo ou tortura somente ocorrerá se o condenado for reincidente ou se as circunstâncias do caso concreto recomendarem o regime mais gravoso, mediante fundamentada decisão judicial. Em outras palavras, o regime inicial para esses crimes acima pode ser o semiaberto e o aberto. Contudo, mesmo após o posicionamento firmado no HC nº 111.840, em 09 de junho de 2015, é interessante destacar que a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal se pronunciou no sentido que o art. 1º, §7º, da Lei nº 9.455/97 é constitucional, sendo uma opção válida do legislador ao levar em consideração a gravidade do delito de tortura para impor o regime inaugural fechado. Eis o julgado supracitado do Pretório Excelso: PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. O regime de cumprimento da pena é fixado a partir do período correspondente e as circunstâncias judiciais. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PREVISÃO LEGAL. Se a lei de regência prevê o regime inicial de cumprimento da pena, impõe-se a observância, independente das circunstâncias judiciais. (HC 123316, Relator: MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 05-08-2015 PUBLIC 06-08-2015) Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, o magistrado deve observar os entendimentos consagrados nas súmulas 718 e 719 do STF. Súmula 718 do STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Súmula 719 do STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça entende que não é obrigatório o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inaugural fechado para os apenados por crime de tortura. Vejamos. HABEASCORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL. TORTURA.CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE ESTABELECIMENTO DE REGIME MENOS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 24 25 63 3. É flagrante o constrangimento ilegal em relação à fixação do regime inicial fechado com base no art. 1.º, § 7.º, da Lei de Tortura. 4. Com a declaração pelo Pretório Excelso da inconstitucionalidade do regime integral fechado e do § 1.º do art. 2.º da Lei de Crimes Hediondos, com redação dada pela lei n.º 11.464/2007 - também aplicável ao crime de tortura -, o cumprimento da pena passou a ser regido pelas disposições gerais do Código Penal. Porém, consideradas desfavoráveis as circunstâncias judiciais do caso concreto, cabível aplicar inicialmente o regime prisional semiaberto, atendendo ao disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 5. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, apenas para fixar o regime inicial semiaberto. (HC 286.925/RR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 13/05/2014, DJe 21/05/2014) Art. 2º da Lei 9455/97: O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira. O art. 2º da Lei 9455/97 versa sobre a extraterritorialidade em 2 aspectos: a) Se o ofendido da tortura for brasileiro, aplica-se a Lei 9455/97, pouco importando se o agente ingressou em território nacional. Cuida-se de nova hipótese de extraterritorialidade incondicionada, ou seja, aplica-se a lei 9455/97 para crime cometido fora do território nacional se a vítima for brasileira, independentemente de qualquer condição. No caso não se aplica a regra do art. 7º, §3º, do Código Penal. b) A lei nº 9455/97 será aplicada se o autor da tortura estiver em local sob jurisdição brasileira, independente da nacionalidade do autor da tortura e da vítima. CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O GENOCÍDIO Inicialmente, cumpre destacar que o termo genocídio decorre da junção de duas expressões: a) genos que significa raça; b) cidio que apresenta o significado de matar. Assim como ocorreu com o delito de tortura, o tema genocídio somente ganha relevância com o fim da Segunda Guerra Mundial, sobretudo com a revelação do holocausto. Em razão desse lamentável episódio, inúmeras nações assumiram o compromisso internacional de prevenir e reprimir essa conduta ilícita. O Brasil, por sua vez, aderiu à Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, aprovada na cidade de Paris na III Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas. Essa Convenção entrou em vigor em 1951, incorporada pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo nº 02/51 e promulgada pelo Decreto 30.822/52. Vale destacar que a citada Convenção em seu artigo 5º estipulou a obrigação de todos os países Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 25 26 63 signatários de aprovar medidas no plano legislativo para determinar sanções penais aos responsáveis pelos atos genocidas. Assim, a Lei 2889/56 é o resultado desse importante papel assumido pelo Brasil na esfera internacional. O delito de genocídio também entra no rol dos crimes de competência do Tribunal Penal internacional, tendo sua definição fixada no art. 6º do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional nos mesmos moldes do art. 1º da Lei nº 2889/56. Cuida-se de um crime contra a humanidade. Questão: Qual é o bem jurídico protegido pela lei nº 2.889/56? Comentários Exsurge como bem jurídico o interesse supraindividual na manutenção das diversidades humanas. É o que decidiu o Supremo Tribunal Federal nos autos do RE de nº 351.487/PR, “ o tipo penal do delito de genocídio protege, em todas as suas modalidades, bem jurídico coletivo ou transindividual, figurado na existência do grupo racial, étnico ou religioso, a qual é posta em risco por ações que podem também ser ofensivas a bens jurídicos individuais, como o direito à vida, a integridade física ou mental, a liberdade de locomoção etc”28. Questão: O genocídio é um crime hediondo? Comentários Como já vimos, é considerado como hediondo todo o delito constante no rol taxativo do art. 1º da Lei dos Crimes Hediondos (lei 8072/90). Pois bem. O art. 1º, parágrafo único, I, da Lei 8072/90 elenca como hediondo o crime de genocídio descrito nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei 2889/56. 28 STF, RE 351.487/RR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 03/08/2006. Estratégia Carreira Jurídica Carreira Jurídica - Legislação Penal - Prof.: Vitor De Luca cj.estrategia.com | 26 27 63 Repare que é delito hediondo não apenas o crime de genocídio propriamente dito (art. 1º da Lei nº 2889/56), mas também os crimes de associação para fins de genocídio (art. 2º da Lei 2889/56) e de incitação ao genocídio (art. 3º da Lei 2889/56). Chamo ainda a atenção de vocês para destacar que todos os tipos penais da Lei 2889/56 são normas penais incompletas ou imperfeitas, isto é, o tipo penal descreve, de forma completa, o preceito primário (a descrição da conduta criminosa), porém não apresenta o seu preceito secundário (a sanção penal). Assim, o próprio dispositivo legal remete a outro artigo quando se refere ao preceito secundário. Exemplo: Associação para fins de genocídio (art. 2º da Lei 2889/56: Associarem-se mais de três pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior: Pena – metade da cominada aos crimes ali previstos). Essas normas também são denominadas de norma penal em branco às avessas (ao revés ou invertida). Cabe finalmente apontar outra peculiaridade da Lei 2889/56, qual seja, a extraterritorialidade incondicionada da lei penal brasileira. O art. 6º da Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio preconiza que “ as pessoas acusadas de genocídio ou qualquer dos outros atos enumerados no Artigo III serão julgadas pelos tribunais competentes do Estado em cujo território foi o ato cometido ou pela Corte Penal Internacional competente com relação às Partes Contratantes que lhe tivessem reconhecido a sua jurisdição.” Observe que a aludida Convenção Internacional não obriga os Estados contratantes de punirem os crimes de genocídios praticados fora do seu território, porém também não impede que assim o faça. O Brasil prevê expressamente a extraterritorialidade da lei penal brasileira, com base no princípio da justiça universal, conforme se infere do art. 7º, I, “d”, do Código Penal29. Dessa arte, ficam sujeitos à lei brasileira, embora praticados no estrangeiro, os delitos de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil, situação em que o agente será punido pela Justiça brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro, conforme estabelece o art. 7º, §1º, do Código Penal30. FIGURAS TÍPICAS