direitos fundamentais 6

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Aula 18 - Limites e restrições dos direitos fundamentais
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SUMÁRIO
AULA 18 ................................................................................................................................................. 3
 LIMITES E RESTRIÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................... 3
BLOCO 01 ..................................................................................................................................... 3
BLOCO 02 ..................................................................................................................................... 9
BLOCO 03 ................................................................................................................................... 15
 LIMITES E RESTRIÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................. 29
BLOCO 04 ................................................................................................................................... 29
BLOCO 05 ................................................................................................................................... 32
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AULA 18
PROFESSOR DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR
 🏳 LIMITES E RESTRIÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
BLOCO 01
Noções Introdutórias
a) A fundamentalidade das limitações e restrições dos Direitos Fundamentais
Uma das temáticas centrais da Teoria dos Direitos Fundamentais, que é um universo que compreende diversos 
temas. Estuda-se sua evolução histórica, sistemas de proteção e garantias, características, dimensões, 
eficácias e também suas limitações e restrições.
Não é um tema muito intuitivo, visto que se trata de limitações e restrições de direitos muito importantes, 
direitos da pessoa humana que expressam juridicamente a necessidade de proteger e assegurar sua 
dignidade.
Os direitos e a dignidade da pessoa humana possuem diversos precedentes históricos, como a afirmação 
do cristianismo de que a pessoa humana foi concebida à imagem e semelhança de Deus, razão pelo qual 
detém valor, dignidade e merece proteção. Por outro lado, uma das concepções modernas é o pensamento 
de Immanuel Kant que, no mundo dos meios, têm-se coisas e pessoas, sendo que coisas possuem preço e 
pessoas possuem dignidade.
Logo, quando se faz referência a limitações e restrições de direitos fundamentais, que são conquistas 
históricas de libertação e emancipação da pessoa humana, se torna algo contraintuitivo. Afinal, como se 
limita ou restringe direitos tão importantes para o ser humano e sua dignidade?
Por mais que pareça contraintuitivo, as limitações e restrições são fundamentais para a própria garantia da 
coexistência e harmonia entre os direitos humanos e direitos e deveres fundamentais.
Ao se estudar direitos fundamentais, é dado um foco especial as suas conquistas, prerrogativas, franquias, 
etc, que investem as pessoas de poderes em relação à autoridade estatal e no âmbito das relações privadas 
com o fim de equilibrar as partes.
Contudo, não se estuda direitos fundamentais sem os correspondentes deveres fundamentais. As 
Constituições, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, possuem deveres fundamentais em seu 
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catálogo de direitos fundamentais, o que não é diferente na Constituição Federal de 1988: logo no Capítulo 
I dos Título II da CF/1988 se fala em Direitos e Deveres Individuais e Coletivos.
Portanto, as limitações e restrições não existem apenas para a coexistência e harmonia entre os direitos 
fundamentais, mas a coexistência e harmonia entre os direitos e deveres fundamentais,1 razão pelo qual 
deve ser superada a ideia de que esse tema é contraintuitivo.
b) Estudo das limitações e restrições dos Direitos Fundamentais
É importante esclarecer que o estudo das limitações e restrições dos direitos fundamentais depende da 
análise de diversos aspectos que estão correlacionados a esse estudo.
Primeiramente, esse estudo deve ser feito através de uma verdadeira premissa teórica: apesar de sua 
importância para o indivíduo e para a coletividade, não há direitos fundamentais absolutos.2 Isso é essencial 
para a coexistência e harmonia entre os direitos fundamentais.
Quanto aos aspectos em si, como exemplo, têm-se o suporte fático das normas de direitos fundamentais3, 
quais os pressupostos teóricos teoria interna e os da teoria externa e qual a ideia de conteúdo essencial dos 
direitos fundamentais.4
Por fim, deve ser utilizada uma referência teórica para o estudo do tema. O Professor Dirley da Cunha Júnior 
elegeu a Teoria dos Princípios de Robert Alexy.
c) Normas constitucionais
Antes de adentrar-se ao tema em si, é importante ressaltar que, considerando que serão tratados direitos 
fundamentais que estão previstos na Constituição Federal de 1988, a Constituição é um sistema jurídico, é 
um sistema aberto de normas constitucionais que estão sempre abertas a captar, dialogar e aprender com 
os fatos da realidade e com as transformações sociais.5
Entende-se por normas constitucionais todas as disposições jurídicas (princípios ou regras) inseridas em uma 
1 Como exemplo, do mesmo modo que existe a liberdade de expressão, também existe o dever de respeitar a honra e a imagem 
das pessoas. Portanto, diante desse dever de respeitar a imagem e a honra das pessoas, verifica-se a existência de limitações e 
restrições da liberdade de expressão.
2 “Se meu direito é absoluto, não há nenhum outro direito absoluto, pois contra o meu direito, não há nenhum direito.” Se trata 
de uma afirmação extremamente equivocada. Ao afirmar que um direito é absoluto, se nega a existência de outros.
3 O suporte fático das normas de direitos fundamentais possui duas teorias que se antagonizam: suporte fático amplo e suporte 
fático restrito.
4 O conteúdo essencial dos direitos fundamentais também possui duas teorias que se antagonizam: teoria absoluta e a teoria 
relativa. É um tema importante por prever qual o conteúdo mínimo de direitos fundamentais, pois o esvaziamento desse mínimo/
essencial gera a própria inexistência desses direitos.
5 A teoria da Constituição aberta, uma Constituição em que sua força normativa é mantida a partir do diálogo das normas 
constitucionais com a realidade, vem do jurista alemão Konrad Hesse.
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Constituição, ou reconhecidas por ela, independentemente de seu conteúdo, pois a Constituição brasileira 
não se limita a ser material, mas é uma Constituição formal.6
1. Teoria dos Princípios
De início, é importante deixar claro que os princípios só passaram a ter importância normativa e teórica 
no segundo pós-guerra como uma das grandes conquistas do neoconstitucionalismo ou novo direito 
constitucional, pois no âmbito da corrente pós-positivista pregou a importância dos valores e atrelá-los ao 
sistema jurídico. Os princípios passam a ter uma dimensão normativa reconhecida e também a encerrar 
juízos de “dever ser”, e não apenas as regras.
a) Distinções entre princípios e regras
Quanto às diferenças entre as regras e os princípios, existem alguns critérios presentes na doutrina que 
realizam essa diferenciação entre ambos:
	Grau de abstração e generalidade: os princípios instituem valores que são abertos, abstratos 
e genéricos e, portanto, possuem alto grau de abstração e generalidade, enquanto as regrasPós-graduação em Direito Constitucional
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exageradas, condenáveis, satíricas, humorísticas, bem como as não compartilhadas pelas maiorias. Ressalte-
se que, mesmo as declarações errôneas, estão sob a guarda dessa garantia constitucional.
6. Ação procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos II e III (na parte impugnada) do artigo 
45 da Lei 9.504/1997, bem como, por arrastamento, dos parágrafos 4º e 5º do referido artigo.
(STF; ADI 4451/DF; Relator: Ministro Alexandre de Moraes; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Data do 
Julgamento: 21/06/2018; Data da Publicação: 06/03/2019). Grifo não original. Disponível em: http://redir.
stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=749287337
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=749287337
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	 Limites e restrições dos direitos fundamentais
	Bloco 01
	Bloco 02
	Bloco 03
	 Limites e restrições dos direitos fundamentais
	Bloco 04
	Bloco 05são 
específicas e possuem baixo grau de abstração e generalidade. Ao final, não se trata de uma distinção 
precisa e qualitativa.
	Grau de indeterminação: princípios são normas cujo conteúdo, por ser aberto, é indeterminado, e 
por isso precisam de medidas de densificação, delimitação e concretização, enquanto as regras, por 
terem um conteúdo fechado, são mais precisas e determinadas.
	Proximidade da ideia de direito: os princípios, por revelarem valores, são normas que identificam a 
ideia de direito a vigorar no sistema jurídico, ou seja, os princípios definem as exigências de justiça, 
liberdade, igualdade, dignidade, fraternidade, democracia, etc, ao contrário das regras que são 
aplicáveis em situações mais específicas.
	Função normogenética e sistêmica: os princípios são normas que fundamentam e dão bases para 
as próprias regras, tanto na sua criação e elaboração quanto na sua interpretação e aplicação. Logo, 
possuem uma função sistêmica do ordenamento jurídico, lhe garantindo e conferindo uma ideia de 
harmonia e coerência.
6 Ainda assim, as normas de direitos fundamentais são tanto normas constitucionais formais quanto normas constitucionais 
materiais.
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[...] sua correta interpretação e aplicação.
b) Os princípios como mandamentos de otimização e regras como mandamentos definitivos
Robert Alexy desenvolveu o tema da diferenciação entre regras e princípios a partir de sua Teoria dos 
Princípios no terceiro capítulo de sua obra “Teoria dos Direitos Fundamentais”.
Para Alexy, há uma diferença qualitativa7 entre ambos, sendo que, conceitualmente, os princípios são 
mandados de otimização, ou seja, normas jurídicas que ordenam que algo seja realizado na maior medida 
possível, dentro, porém, das possibilidades fáticas e, especialmente, jurídicas existentes. Ainda assim, podem 
ser satisfeitos em graus variados.8
As regras, por outro lado, são normas que prescrevem uma exigência, proibição ou faculdade, que devem ser 
realizadas na exata medida de suas prescrições, nem mais nem menos (all or nothing), ou seja, se é válida e 
aplicável ao caso, irá incidir integralmente, caso contrário, não incide em absolutamente nada.
Contudo, segundo o autor, o principal ponto da distinção qualitativa entre regras e princípios é o tema da 
colisão de princípios e conflito de regras.
A colisão de princípios utiliza a ideia de peso, valor ou importância, de modo que o caso seja solucionado 
7 Não se trata de diferenças de grau, que são utilizadas pelas dentições mencionadas anteriormente como o grau de abstração, 
generalidade, indeterminação, etc. Alexy afirma que esses critérios não têm muita serventia para a distinção de regras e princípios, 
mas apenas impactam aparentemente e não resolvem as questões complexas.
8 As normas de direitos fundamentais, em via de regra, possuem estrutura de princípios, razão pela qual estuda-se suas 
limitações e restrições.
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pela ponderação/sopesamento/balanceamento (dimensão do peso ou valor) e o princípio que tenha 
maior peso, valor ou importância prepondera no caso concreto. Ainda assim, os princípios em colisão são 
igualmente válidos, razão pelo qual não se utiliza a dimensão da validade aplicada no conflito de regras 
mesmo que sejam opostos entre si.9
Destaca-se que a ponderação só pode ser feita à luz de um caso concreto e em consonância com as 
condições e circunstâncias envolvidas nesse caso, e nunca de forma abstrata. Em um caso abstrato, todos os 
princípios, por serem válidos, possuem o mesmo peso, valor ou importância entre si, de modo que não há 
preponderância de um sobre o outro.
Não obstante, os princípios em colisão devem ser considerados conjuntamente, não isoladamente. Porque, 
se isoladamente considerados, ambos os princípios (P1 e P2) conduzem a uma contradição: pelo P1, é 
obrigatória a participação; pelo P2, é proibida a participação.
9 Há uma relação de precedência condicionada entre os princípios em colisão. Um princípio, diante de determinadas condições 
e circunstâncias nos casos concretos, vai preceder diante do outro. E o outro princípio que não precedeu somente é afastado do 
caso concreto, mas não é declarado inválido.
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[...] fundamental do acusado à proteção da vida e da integridade física
O conflito de regras, considerando a ideia do all or nothing, se resolve na dimensão da validade, salvo 
se existir uma cláusula de exceção capaz de eliminar o próprio conflito. Dessa forma, caso não haja uma 
cláusula de exceção, a norma considerada inválida é afastada do ornamento jurídico.
Em tese, as regras não guardam a mesma validez jurídica da mesma forma que os princípios, elas não são 
igualmente válidas. Há critérios que determinam a validez de uma regra jurídica, por exemplo: no critério 
temporal, a regra posterior prevalece sobre a anterior; no critério da especificidade, a regra especial prevalece 
sobre a regra geral; no critério da hierarquia, a regra superior prevalece sobre e regra inferior.10
10 Alexy afirma que é possível, em certas hipóteses, resolver o conflito de regras de forma que se apliquem ambas regras em 
conjunto, ou seja, duas regras com disposições contrárias (em conflito) sem que seja necessária a aplicação de uma regra e a 
declaração de invalidade da outra. Isso ocorre quando é possível extrair de uma dessas regras uma cláusula de exceção para inserir 
na outra regra. Por exemplo: no ordenamento jurídico de uma instituição, ninguém pode sair da sala de aula antes do professor 
finalizá-la (uma regra proibitiva). Todavia, nesse mesmo ordenamento jurídico da instituição, há uma outra regra que afirma que 
no toque do alarme de incêndio, todos devem se retirar do prédio, mesmo que estejam durante uma aula. Portanto, se extrai a 
exceção da segunda regra e se insere na primeira regra.
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[...] da validade.
BLOCO 02
c) Direitos prima facie e Direitos definitivos
Alexy, ao afirmar que os princípios são mandamentos de otimização, de forma que busquem a realização 
do que ele prevê em sua maior medida, também afirma que os princípios são mandamentos prima facie. As 
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regras, por serem satisfeitas na exata medida do que elas prescrevem, possuem uma delimitação muito e 
precisa e, consequentemente, para Alexy, são mandamentos/direitos definitivos.
Quando os direitos são previstos em normas princípios, têm-se apenas direitos prima facie. Se os direitos 
são previstos em normas regras, têm-se direitos definitivos. Com fundamento na Teoria dos Princípios, isso 
também se aplica na estrutura das normas constitucionais de direitos fundamentais, e a análise dessa 
estrutura é essencial tanto para a solução das colisões entre esses direitos quanto para compreensão das 
restrições.
Ressalta-se que, no geral, as normas de direitos fundamentais têm estrutura principiológica. 
Consequentemente, no geral, as normas de direitos fundamentais têm uma proteção meramente prima 
facie, e não definitiva.
Partindo dessa premissa, se está permitindo chegar a uma conclusão: como a proteção aos direitos 
fundamentais, em geral, é meramente prima facie, é possível que esses direitos sofram restrições até 
sua aplicação, pois entre a proteção prima facie e a sua aplicação há um longo caminho, onde ocorrem 
diversas colisões entre os diversos direitos fundamentais que são igualmente objetos de proteções prima 
facie.11
11 Caso a proteção a essesdireitos fundamentais de estrutura principiológica fosse definitiva da mesma forma que as regras, eles 
teriam de ser aplicados integralmente, sem a possibilidade de colisão e ponderação. Diante dessa estrutura definitiva, ter-se-ia 
um direito pronto para ser integralmente aplicado, o que não ocorre com os princípios que compõem grande parte dos direitos 
fundamentais.
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2. Suporte fático dos Direitos Fundamentais
a) Conceito e composição (elementos) do suporte fático dos Direitos Fundamentais
O conceito de “suporte fático” não é muito comum ou frequente no âmbito do direito constitucional, ao 
contrário do direito penal, por exemplo, em que o suporte fático é conhecido como tipo penal, ou no direito 
tributário em que o suporte fático é denominado como fato gerador por alguns doutrinadores ou como 
hipótese de incidência por outros.
Entretanto, no âmbito do direito constitucional, o conceito ou a denominação do suporte fático sempre foi 
um mistério.
Suporte fático é um conjunto de elementos que devem ser preenchidos para que o preceito normativo (a 
norma em si) possa produzir ou desencadear suas consequências jurídicas.12
No direito constitucional há uma crítica de que o suporte fático passou por vários anos despercebido, 
justamente porque antes da Constituição Federal de 1988 o direito constitucional se preocupava mais com 
a organização do Estado e dos Poderes. Foi a partir da CF/1988 o cenário é modificado, pois passou-se a ter 
12 Por exemplo, no direito penal: o artigo 121 do Código Penal dispõe “Matar alguém”, com pena de reclusão de 6 a 20 anos. O 
suporte fático precisa ser satisfeito e seus elementos preenchidos para que a norma possa produzir sua consequência jurídica e 
ser aplicado. No exemplo acima, basta que uma pessoa mate alguém, realizando, portanto, os elementos descritivos de suporte 
fático (tipo penal, no caso do direito penal) para que essa norma produza a consequência de pena de reclusão de 6 a 20 anos do 
agente.
Por outro lado, no direito tributário, por exemplo, o suporte fático (fato gerador/hipótese de incidência) do Imposto sobre a Renda 
é a disponibilidade econômica de uma renda, de modo que surge a obrigação tributária.
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um direito constitucional de direitos e garantias fundamentais, de liberdades públicas.
Diante dessa mudança de cenário, viu-se a necessidade de se construir um conceito de suporte fático no 
âmbito do direito constitucional, especialmente para as normas de direitos fundamentais.
Como já afirmado, pelo seu próprio conceito, o suporte fático é um conjunto de elementos que, uma vez 
preenchidos, permite que a norma de direito fundamental produza sua consequência jurídica.
Em um exemplo prático, tem-se a norma de direito fundamental que tutela e protege a liberdade de 
manifestação do pensamento.
Qual seria o suporte fático de uma norma? Quais os seus elementos?
	Âmbito de proteção: o bem jurídico protegido (liberdade de manifestação do pensamento) pela 
norma constitucional de direito fundamental. É o elemento mais aparente e, de certa forma, o 
mais importante. Ainda assim, não é suficiente para que a norma desencadeie suas consequências 
jurídicas.
	Intervenção do Estado: essa intervenção se dá por meio da limitação e da restrição do âmbito 
de proteção do direito. Por si só, também não é suficiente para desencadear suas consequências 
jurídicas, pois essa intervenção pode ser permitida através de uma limitação ou restrição legítima.
	Ausência da fundamentação constitucional: falta da justificativa e da fundamentação racional na 
Constituição dessa intervenção do Estado, ou seja, o Estado ilegitimamente e inconstitucionalmente 
intervém no bem jurídico tutelado (no exemplo, a liberdade de manifestação do pensamento).
Portanto, é necessário que essa intervenção do Estado por meio de uma determinada restrição ao âmbito de 
proteção do direito não tenha uma fundamentação constitucional. Nesse caso, essa intervenção seria uma 
violação ao direito, estando todos os elementos preenchidos e a norma constitucional de direito fundamental 
desencadeia sua consequência jurídica, que é a exigência da cessação/suspensão da intervenção estatal 
infundamentada.
Em poucas palavras, os elementos do suporte fático estão presentes quando o Estado, através de uma ou 
mais restrições, intervém ilegitimamente e inconstitucionalmente (sem fundamentação constitucional) 
no bem jurídico sob o âmbito de uma proteção de uma norma constitucional de direito fundamental.13
Inicialmente, Alexy e Borowski afirmam que apenas os dois primeiros elementos são necessários para 
comporem o suporte fático da norma constitucional de direito fundamental.
Todavia, assim como o Professor Dirley da Cunha Júnior, outros doutrinadores brasileiros, com destaque a 
Virgílio Afonso da Silva, defendem a inclusão do terceiro elemento (ausência de fundamentação constitucional) 
13 Caso a intervenção do Estado seja legítima, estará ausente o terceiro elemento do suporte fático e, consequentemente, a 
norma constitucional de direito fundamental não desencadeará suas consequências jurídicas.
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mencionado acima.
[...] geral, uma exigência de cessação da intervenção estatal.
b) Dois modelos: Suporte fático amplo vs. Suporte fático restrito
A diferença entre esses dois modelos de suporte fático dos direitos fundamentais será fundamental para 
o exame e controle das restrições aos direitos fundamentais e na fundamentação do conteúdo essencial 
desses direitos.
O Professor Dirley da Cunha Júnior afirma, como pesquisador, autor e professor, ser simpático com a teoria 
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do suporte fático amplo. Ainda assim, muito autores se aderem à teoria do suporte fático restrito.
BLOCO 03
c) Suporte fático restrito
Sua principal característica é que o âmbito de proteção é trabalhado de uma forma bem reduzida, ou seja, 
o âmbito de proteção precisa ser previamente delimitado de modo que seja necessária a promoção de 
exclusões a priori de diversas condutas, comportamentos, práticas ou posições jurídicas do âmbito de 
proteção da própria norma de direito fundamental. Há uma confusão entre o ponto de partida e o ponto de 
chegada.
Em poucas palavras, o âmbito de proteção deve ser previamente definido e delimitado, já apontando de 
antemão o que é protegido e não é protegido, com a exclusão dos últimos.
Contudo, surge a seguinte questão: pela teoria do suporte fático restrito, ainda seria possível haver colisão 
entre direitos a ser solucionada pelo sopesamento? A resposta é não. Consequentemente, não há o que 
se falar em sopesamento/ponderação entre os direitos, justamente pelo fato de que o âmbito de proteção 
dos direitos já está previamente definido. Dessarte, não está em consonância com a Teoria dos Princípios de 
Alexy.
Ao se afirmar que um âmbito de proteção deve ser previamente definido, já se retira do âmbito de proteção 
aquilo que não é protegido pelo direito fundamental. Portanto, a regra da Teoria dos Princípios se inverteria 
em relação à estrutura das normas de direitos fundamentais, ou seja, ao invés de terem estrutura de 
princípios, as normas de direitos fundamentais teriam a estrutura de regras jurídicas.
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Essa afirmação da teoria do suporte fático restritoque promove a exclusão a priori de certas condutas, 
comportamentos, práticas ou posições jurídicas do âmbito de proteção dos direitos fundamentais ocorre 
sem que haja uma identificação dessa exclusão prévia com uma restrição a direitos fundamentais, afastando 
a necessidade de fundamentação constitucional e a necessidade de realização de sopesamento nas hipóteses 
de colisão.
Segundo o Professor Dirley da Cunha Júnior, isso se torna um problema sério, pois a partir da exclusão a 
priori de uma conduta daquele âmbito de proteção, há uma restrição disfarçada, ou seja, há uma restrição 
de um direito fundamental sem qualquer justificação constitucional.14
Se as perguntas do slide acima forem respondidas de forma negativa, estará sendo aplicada a teoria do 
suporte fático restrito, estando presentes apenas os dois primeiros elementos do suporte fático no direito 
constitucional e ausente o elemento da falta de justificativa constitucional, de forma que o primeiro 
elemento (âmbito de proteção) é trabalhado de maneira reduzida e definitiva, como se as normas de direitos 
fundamentais não fossem princípios, mas uma regra jurídica.
d) Suporte fático amplo
14 Como saber que a Constituição exclui um direito de sua proteção? Por exemplo, como saber que a Constituição, de forma 
abstrata e antecipada, exclui da liberdade manifestação de pensamento a prerrogativa de criticar alguém de forma que submeta 
à constrangimento?
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No exemplo em que o direito de reunião não protege a manifestação em espaços públicos movimentados, 
não há uma resposta em que simplesmente se afirma ou nega essa proteção, mas uma resposta da seguinte 
maneira: como primeiro passo, o âmbito de proteção compreende, em tese e a priori, a possibilidade do 
direito de reunião abarcar as manifestações em espaços públicos movimentados. Em seguida, deverá ser 
feita a análise do caso concreto quando há colisão com outro direito e solucionada pelo sopesamento.
É importante destacar que, no exemplo da liberdade de manifestação do pensamento, está sob o âmbito de 
proteção até mesmo uma opinião de juízo crítico ou não-crítico que exponha alguém ao constrangimento/
vexame ou um discurso de ódio ofensivo ou não-ofensivo, pois ainda se trata de uma proteção prima facie, 
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ou seja, poderá sofrer restrições posteriores. A proteção definitiva será resultado de um sopesamento de 
uma eventual colisão entre direitos.
A teoria do suporte fático amplo tem como pressuposto a Teoria dos Princípios de Alexy, que é uma teoria 
que, na essência, busca identificar a natureza das normas jurídicas: o que é norma regra, o que é norma 
princípio, quais são suas estruturas, como funcionam, como se resolvem os conflitos/colisões, etc.
A Teoria dos Princípios, que tem como um de seus temas principais a distinção entre regras e princípios, 
serve a teoria do suporte fático amplo.
[...] defende a impossibilidade de se distinguir entre restrições e regulamentações nesse âmbito.
Na ampliação do conceito de intervenção do Estado por meio de uma alguma restrição no âmbito de proteção 
de um direito fundamental, se está necessariamente identificando como restrição de direito fundamental 
qualquer forma de regulamentação do exercício desse direito.
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3. Restrições aos Direitos Fundamentais
a) A restringibilidade dos Direitos Fundamentais como tema central da teoria dos princípios
Como premissa teórica fundamental, deve-se relembrar que não há direitos absolutos, visto que as normas 
de direitos fundamentais, em regra, possuem estrutura de princípios que são mandamentos meramente 
prima facie.
Como não há direitos absolutos, a restringibilidade ou a limitabilidade é um dos temas centrais da teoria dos 
direitos fundamentais e da Teoria dos Princípios.
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b) Teoria interna das restrições aos Direitos Fundamentais
Para essa teoria, só há um objeto indivisível, o direito com suas limitações imanentes, ou seja, direito e 
restrições são a mesma coisa, algo único que gera um objeto único como resultado: direitos com suas 
limitações imanentes.
Ao se falar em limitações imanentes a direitos, está se falando em limitações que fazem parte do próprio 
conceito e conteúdo e com formação material no direito, ou seja, não é possível aspectos externos 
complementarem restrições extras, pois as restrições já são internas a cada um dos direitos fundamentais.
Essa ideia relembra a teoria do suporte fático restrito diante do âmbito de proteção limitado e restrito 
àqueles bens, condutas, ações e posições jurídicas com a exclusão a priori das outras.
É na própria compreensão do âmbito de proteção do direito que se constrói já com suas limitações internas/
imanentes. Consequentemente, são direitos definidos e possuem estrutura de regras.
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c) Teoria externa das restrições aos direitos fundamentais.
A teoria externa é compatível com a Teoria dos Princípios de Alexy e com a teoria do suporte fático amplo e, 
obviamente, completamente incompatível com a teoria do suporte fático restrito.
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d) A proporcionalidade como parâmetro de controle das restrições de Direitos Fundamentais
O direito definitivo não é, assim, ao contrário do que defende a teoria interna, algo definido internamente e 
a priori, ou seja, o âmbito de proteção que compreende todas as situações relacionadas ao tema dos direitos 
fundamentais é o ponto de partida (primeiro passo) e encerra apenas uma proteção prima facie com as 
condutas, ações, comportamentos e posições jurídicas.
Dessa forma, é através do sopesamento ou do máximo postulado jurídico da proporcionalidade ampla que 
será possível definir o que será definitivamente válido no ordenamento jurídico.
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No âmbito de proteção prima facie há somente uma antecipação antecipada, e o que terá valor definitivo 
será estabelecido após a colisão e o sopesamento/ponderação.
Logo, a definição do conteúdo definitivo do direito é, portanto, fixada a partir de fora (teoria externa) e em 
decorrência das condições fáticas e jurídicas existentes.
Por restrição proporcional, assim, entende-se a restrição que seja adequada, necessária e proporcional em 
sentido estrito. Dessa forma, serão restrições legitimadas à luz da Constituição e respeitam o conteúdo 
essencial/mínimo dos direitos fundamentais.
4. Restrições aos Direitos Fundamentais e o conteúdo essencial dos Direitos Fundamentais
a) Teoria absoluta do conteúdo essencial dos Direitos Fundamentais: o conteúdo essencial absoluto e 
definido a priori
Na visão do Professor Dirley da Cunha Júnior, apesar de muitos doutrinadores serem adeptos a ela, é uma 
teoria que não possui cabimento.
O conteúdo essencial tem contornos fixos, bem delimitados e definíveis precocemente/a priori para cada 
um dos direitos fundamentais, ou seja, independentemente da situação ou época em que a sociedade vive, 
o conteúdo do direito fundamental sempre será o mesmo daquele fixado a priori.
Isso é incompatível com a ideia de um sistema constitucional aberto com normas que dialogam com a 
realidade fática e captam suas transformações sociais.
Como consequência, também a priori, serão excluídasdiversas condutas, atos, estados e posições jurídicas 
da proteção dos direitos fundamentais, deixando-os ao capricho de meros juízos de conveniência e 
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oportunidades políticas, para os quais não se exige nenhuma fundamentação constitucional (terceiro 
elemento do suporte fático).
Portanto, é uma teoria que dialoga com a teoria do suporte fático restrito e com a teoria interna das restrições 
dos direitos fundamentais.
b) Teoria relativa do conteúdo essencial dos Direitos Fundamentais: o conteúdo essencial como 
consequência do postulado da proporcionalidade e sopesamento
É a teoria que dialoga com a teoria do suporte fático amplo e com a teoria externa das restrições dos direitos 
fundamentais.
Assim com as teorias mencionadas acima, possui como referencial teórico a Teoria dos Princípios de Alexy.
O que vai ser definido como conteúdo essencial de um direito fundamental é aquilo que decorre de 
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um sopesamento/ponderação pela máxima ou pelo postulado da proporcionalidade ampla diante de 
eventuais colisões entre direitos fundamentais.
Sugestões para leitura:
• ARAGÃO, João Carlos Medeiros de. Choque entre direitos fundamentais. Consenso ou controvérsia? 
Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 48 n. 189 jan./mar. 2011. Disponível em: https://www12.
senado.leg.br/ril/edicoes/48/189/ril_v48_n189_p259.pdf
• NAKAMURA, André Luiz dos Santos. Restrições aos Direitos Fundamentais. Revista Direitos Humanos 
Fundamentais, Osasco, jul-dez/2016, ano 16, n.2, pp. 153-166. Disponível em: http://www.mpsp.
mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/
bibli_boletim/bibli_bol_2006/Rev-Dir-Hum-Fund_v.16_n.02.08.pdf
Jurisprudência STF:
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. LEI 1.516/2015 
DO MUNICÍPIO DE NOVO GAMA – GO. PROIBIÇÃO DE DIVULGAÇÃO DE MATERIAL COM INFORMAÇÃO DE 
IDEOLOGIA DE GÊNERO EM ESCOLAS MUNICIPAIS. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA LEGISLATIVA 
DA UNIÃO. DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL (ART. 22, XXIV, CF). VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS 
ATINENTES À LIBERDADE DE APREENDER, ENSINAR, PESQUISAR E DIVULGAR O PENSAMENTO A ARTE E 
O SABER (ART. 206, II, CF), E AO PLURALISMO DE IDEIAS E DE CONCEPÇÕES PEDAGOGICAS (ART. 206, III, 
CF). PROIBIÇÃO DA CENSURA EM ATIVIDADES CULTURAIS E LIBERDADE DE EXPRESSÃO (ART. 5º, IX, CF). 
DIREITO À IGUALDADE (ART. 5º, CAPUT, CF). DEVER ESTATAL NA PROMOÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE 
COMBATE À DESIGUALDADE E À DISCRIMINAÇÃO DE MINORIAS. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E 
MATERIAL RECONHECIDAS. PROCEDÊNCIA.
1. Compete privativamente à União legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional (CF, art. 22, 
XXIV), de modo que os Municípios não têm competência legislativa para a edição de normas que tratem de 
currículos, conteúdos programáticos, metodologia de ensino ou modo de exercício da atividade docente. A 
eventual necessidade de suplementação da legislação federal, com vistas a` regulamentação de interesse 
local (art. 30, I e II, CF), não justifica a proibição de conteúdo pedagógico, não correspondente às diretrizes 
fixadas na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei 9.394/1996). Inconstitucionalidade formal.
2. O exercício da jurisdição constitucional baseia-se na necessidade de respeito absoluto à Constituição 
Federal, havendo, na evolução das Democracias modernas, a imprescindível necessidade de proteger a 
efetividade dos direitos e garantias fundamentais, em especial das minorias.
3. Regentes da ministração do ensino no País, os princípios atinentes à liberdade de aprender, ensinar, 
pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 206, II, CF) e ao pluralismo de ideias e de concepções 
pedagógicas (art. 206, III, CF), amplamente reconduzíveis à proibição da censura em atividades culturais em 
geral e, consequentemente, à liberdade de expressão (art. 5º, IX, CF), não se direcionam apenas a proteger 
https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/48/189/ril_v48_n189_p259.pdf
https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/48/189/ril_v48_n189_p259.pdf
http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/Rev-Dir-Hum-Fund_v.16_n.02.08.pdf
http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/Rev-Dir-Hum-Fund_v.16_n.02.08.pdf
http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/Rev-Dir-Hum-Fund_v.16_n.02.08.pdf
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as opiniões supostamente verdadeiras, admiráveis ou convencionais, mas também aquelas eventualmente 
não compartilhada pelas maiorias.
4. Ao aderir à imposição do silêncio, da censura e, de modo mais abrangente, do obscurantismo 
como estratégias discursivas dominantes, de modo a enfraquecer ainda mais a fronteira entre 
heteronormatividade e homofobia, a Lei municipal impugnada contrariou um dos objetivos fundamentais 
da República Federativa do Brasil, relacionado à promoção do bem de todos (art. 3º, IV, CF), e, por 
consequência, o princípio segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza 
(art. 5º, caput, CF).
5. A Lei 1.516/2015 do Município de Novo Gama – GO, ao proibir a divulgação de material com referência 
a ideologia de gênero nas escolas municipais, não cumpre com o dever estatal de promover políticas de 
inclusão e de igualdade, contribuindo para a manutenção da discriminação com base na orientação sexual 
e identidade de gênero. Inconstitucionalidade material reconhecida.
6. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente.
(STF; ADPF 457/GO; Relator: Ministro Alexandre de Moraes; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Data do 
Julgamento: 27/04/2020; Data da Publicação: 03/06/2020). Grifo não original. Disponível em: http://www.
stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF457.pdf
Direito Constitucional. Direito fundamental de acesso à informação de interesse coletivo ou geral. Recurso 
extraordinário que se funda na violação do art. 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal. Pedido de vereador, 
como parlamentar e cidadão, formulado diretamente ao chefe do Poder Executivo solicitando informações 
e documentos sobre a gestão municipal. Pleito indeferido. Invocação do direito fundamental de acesso à 
informação, do dever do poder público de transparência e dos princípios republicano e da publicidade. 
Tese da municipalidade fundada na separação dos poderes e na diferença entre prerrogativas da casa 
legislativa e dos parlamentares. Repercussão geral reconhecida.
1. O tribunal de origem acolheu a tese de que o pedido do vereador para que informações e documentos 
fossem requisitados pela Casa Legislativa foi, de fato, analisado e negado por decisão do colegiado do 
parlamento.
2. O jogo político há de ser jogado coletivamente, devendo suas regras ser respeitadas, sob pena de se 
violar a institucionalidade das relações e o princípio previsto no art. 2º da Carta da República. Entretanto, o 
controle político não pode ser resultado apenas da decisão da maioria.
3. O parlamentar não se despe de sua condição de cidadão no exercício do direito de acesso a informações 
de interesse pessoal ou coletivo. Não há como se autorizar que seja o parlamentar transformado em 
cidadão de segunda categoria.
4. Distinguishing em relação ao caso julgado na ADI nº 3.046, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence.
5. Fixada a seguinte tese de repercussão geral: o parlamentar, na condição de cidadão, pode exercer 
plenamente seu direito fundamentalde acesso a informações de interesse pessoal ou coletivo, nos termos do 
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF457.pdf
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF457.pdf
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art. 5º, inciso XXXIII, da CF e das normas de regência desse direito.
6. Recurso extraordinário a que se dá provimento.
(STF; RE 865401/MG; Relator: Ministro Dias Toffoli; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Data do Julgamento: 
25/04/2018; Data da Publicação: 19/10/2018). Grifo não original. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.
jus.br/pages/search/sjur392966/false
HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL, 
CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA.
1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros “fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias” 
contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de 
racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 05º, XLII).
[...]
5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças 
distintas. Os primeiros seriam a raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a 
segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do 
Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que 
por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza 
a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência 
no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem 
de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País.
[...]
8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, 
antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-constitucional do termo. Interpretação 
teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias históricas, políticas e 
sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se real sentido e alcance da norma.
[...]
12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que 
configura ato ilícito de prática de racismo, com as consequências gravosas que o acompanhe.
13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e 
jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo 
imoral que implicam ilicitude penal.
14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, 
observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 05º, §2º, primeira parte). O 
preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o “direito à incitação ao racismo”, dado 
que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os 
https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur392966/false
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delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica.
[...]
Ordem denegada.
(STF; HC 82.424-2/RS; Relator originário: Ministro Moreira Alves; Relator para o acórdão, Ministro Presidente; 
Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Data do Julgamento: 17/09/2003; Data da Publicação: 19/03/2004). Grifo 
não original. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79052
HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO - OBSERVANCIA - ALEGAÇÃO DE 
INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE COPIAS 
XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. - A estrutura 
formal da sentença deriva da fiel observância das regras inscritas no art. 381 do Código de Processo Penal. 
O ato sentencial que contem a exposição sucinta da acusação e da defesa e que indica os motivos em que 
se funda a decisão satisfaz, plenamente, as exigências impostas pela lei. - A eficácia probante das copias 
xerográficas resulta, em princípio, de sua formal autenticação por agente público competente (CPP, art. 232, 
parágrafo único). Pecas reprográficas não autenticadas, desde que possível a aferição de sua legitimidade 
por outro meio idôneo, podem ser validamente utilizadas em juízo penal. - A administração penitenciaria, 
com fundamento em razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, 
pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei 
n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula 
tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas 
ilícitas. - O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumaríssima 
de habeas corpus.
(STF; HC 70814/SP; Relator: Ministro Celso de Mello; Órgão Julgador: Primeira Turma; Data do Julgamento: 
01/03/1994; Data da Publicação: 24/06/1994). Grifo não original. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.
jus.br/pages/search/sjur151868/false
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79052
https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur151868/false
https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur151868/false
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PROFESSOR INGO SARLET
 🏳 LIMITES E RESTRIÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
BLOCO 04
1. Noções Introdutórias
O tema dos limites e das restrições dos direitos fundamentais praticamente concentra a pauta do Poder 
Judiciário quando se trata de questões ligadas aos direitos fundamentais. Quase tudo que o Supremo Tribunal 
Federal enfrenta em matéria de direitos fundamentais está relacionado a esse tema.
O STF recentemente decidiu sobre diversos temas relacionados à limitação e restrição de direitos 
fundamentais, por exemplo:
	As restrições indevidas do direito de acesso à informação pública em relação ao alcance da proteção 
de dados e seus limites, no caso a transferência de dados para o IBGE. (ADI nº 6351 MC-Ref/DF).
	Os limites da liberdade de expressão no caso de discurso de ódio e das fake news etc. (ADI nº 4451/
DF).
	Alcance da liberdade de reunião e manifestação. (RE nº 806339 RG/SE).15
	A proibição da proibição de aplicativos de transporte (ADPF nº 449/DF).
Ressalta-se que inexiste direito fundamental absoluto, ou seja, que é completamente imune ou blindado a 
qualquer tipo de limitação ou restrição.
Além disso, deve-se retornar à ideia de que o direito fundamental sempre é um direito que, em um primeiro 
momento, deve ser considerado em sentido amplo, sendo decodificado em diversas posições subjetivas e 
objetivas que podem receber um tratamento mais diferenciado.
Também existe, tecnicamente, uma distinção entre limites de direitos fundamentais e restrições de direitos 
fundamentais, embora possuam uma ligação entre si.
2. Limites de Direitos Fundamentais
Se entende como as autorizações constitucionais para a restrição de direitos fundamentais.
Nesse sentido, é consensual no direito comparado e no direito brasileiro que existem três espécies de limites 
15 Apesar da repercussão geral reconhecida, o recurso ainda não fora julgado,permanecendo seu julgamento suspenso até a 
presente data.
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aos direitos fundamentais, três espécies de fundamentos constitucionais que legitimam uma intervenção 
restritiva em direitos fundamentais.
a) Limites expressamente e diretamente previstos no texto constitucional
É uma espécie que possui exemplos simples, como no caso em que a CF/1988 enuncia o direito à livre 
manifestação do pensamento, mas veda o anonimato.
Art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.
Em outro exemplo, a CF/1988 proíbe a pena de morte, mas ressalva as possibilidades na hipótese de guerra 
declarada.
Art. 5º, XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
Também há a proibição da prisão civil por dívida, salvo na hipótese de dívida alimentar.16
Art. 5º, LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento 
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.
Há previsão do direito de greve aos servidores públicos, mas com a exclusão dos militares.
Art. 142, §03º, IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve.
Possibilidade da liberdade de reunião, mas que é condicionada ao exercício pacífico, sem uso de armas e, se 
realizada em espaço público, com comunicação prévia.
Art. 5º, XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, 
independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente 
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
Esses são apenas alguns de vários exemplos que podem ser dados para a limitação de direitos fundamentais 
pelo próprio texto constitucional.
Ao mesmo tempo que é estabelecido o limite, também há uma restrição ao direito fundamental. Ainda 
assim, as possibilidades de restrições não se esgotam nesses limites previstos na própria CF/1988.
b) Limites constitucionais indiretos
São situações em que a Constituição, ao enunciar um direito fundamental, expressamente remete ao 
legislador infraconstitucional a tarefa de estabelecer a restrição propriamente dita.
Na linguagem do professor José Afonso da Silva, são os direitos veiculados por normas de eficácia contida, 
pois preveem a possibilidade de restrição pelo legislador infraconstitucional. Na doutrina tecnicamente mais 
16 Ressalta-se que a possibilidade de prisão civil no caso de depositário infiel foi suprimida no direito brasileiro.
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adequada, são chamadas reservas expressas de lei.
c) Limites implícitos
Não há uma expressa limitação no texto constitucional e nem uma remissão expressa à lei para que o 
legislador imponha a restrição, mas uma restrição inevitável para a conciliação prática a partir de técnicas 
de ponderação resultante da colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens 
jurídicos de estatura constitucional.
Um exemplo clássico, entre vários outros, é o conflito entre a liberdade de expressão, comunicação e 
informação com os direitos à privacidade, intimidade, honra e imagem.
Nesse caso em específico, a Constituição não estabelece nenhum limite direto e ao mesmo tempo não remete 
à lei, mas ainda assim existem situações recorrentes nas quais se torna imprescindível que se estabeleça 
algum tipo de acomodação para que ambos os direitos possam ser exercidos de modo que ambos continuem 
válidos no ordenamento jurídico.
3. Restrições aos Direitos Fundamentais
As restrições, por sua vez, são as intervenções restritivas propriamente ditas, ou seja, quando o legislador, 
o administrador ou o julgador impõem restrições concretas aos direitos fundamentais com base nos limites 
constitucionais mencionados anteriormente.
É extremamente importante distinguir uma restrição de um direito fundamental de uma violação de um 
direito fundamental.
Do ponto de vista constitucional, uma restrição é legítima. Uma restrição que não obedece determinados 
requisitos constitucionais, sejam eles expressos ou implícitos, se configurará como uma efetiva violação 
de um direito.
Por fim, há de se distinguir a mera regulamentação/configuração dos direitos fundamentais e restrição 
propriamente dita. Esse tema possui várias correntes, sendo que as duas principais, do ponto de vista prático, 
são:
	Para efeitos de assegurar sempre, a princípio, maior proteção aos direitos fundamentais, não se deve 
estabelecer uma diferença entre a mera regulamentação/configuração e uma restrição ao direito 
fundamental.
	Há sim uma diferença entre a restrição e a mera regulamentação/configuração do direito fundamental.
De qualquer sorte, o conceito de restrição deve ser sempre interpretado de forma ampla por todas essas 
teorias e correntes doutrinárias, pois assim se assegurará maior proteção aos direitos fundamentais.
Para tanto, o conceito de restrição é todo e qualquer ônus/encargo imposto a um direito fundamental, seja 
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em relação ao seu exercício, objeto, titularidade, etc. É toda e qualquer redução dos níveis de proteção de 
um direito fundamental.
4. Limites aos limites dos Direitos Fundamentais
De forma mais precisa, são os critérios constitucionais, expressamente ou implicitamente positivados, para a 
aferição da legitimidade constitucional de uma intervenção restritiva de um ou mais direitos fundamentais.
Inicialmente, é importante deixar claro que uma determinada restrição por uma legislação, ato administrativo, 
omissão ou uma decisão judicial pode afetar vários direitos fundamentais ao mesmo tempo, implicando 
restrições que podem, inclusive, possuir naturezas diversas entre si.
Por isso, também é possível que, com a análise do caso concreto, a restrição possa ser considerada 
constitucionalmente legítima enquanto o outro direito ou tipo de restrição imposta poderá ser inconstitucional 
por ser inconsistente com os critérios/requisitos. Consequentemente, cada restrição deve ser analisada 
autonomamente na averiguação de sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade.
BLOCO 05
5. Limites e restrições no estado de exceção
Pela crise pandêmica multidimensional, vive-se hoje em um estado de exceção. Neste ambiente de crise, de 
convulsão econômica, social, de radicalização, a tendência de se recorrer à medidas restritivas de direitos é 
evidentemente maior e ao mesmo tempo também maiores são os desafios referentes ao estabelecimento 
de critérios que permitam o monitoramento das instituições democráticas responsáveis, particularmente 
neste caso o Poder Judiciário, em relação ao alcance das restrições impostas por medidas de toda natureza.
Esse problema também envolve a eficácia horizontal (ainda que seja uma terminologia equivocada) dos 
direitos fundamentais nas relações privadas.
Existem algumas premissas de análise, porque o que se trata quando estão em causa limites e restrições aos 
direitos fundamentais e o papel do Poder Judiciário em relação a isso, é também de uma metódica jurídico 
constitucional de aplicação de critérios: tanto da formulação de critérios, quanto da sua compreensão e 
aplicação.
Em estado de crise, vale a mesma máxima de que o Estado de Direito é o Estado em que os fins, por melhores 
que sejam, por mais nobres que sejam, não podem justificar o recurso a todo e qualquer meio.
Essa máxima é justamente uma forma de instrumentalizar o fundamento e ao mesmo tempo fim do Estado 
Democrático de Direito.
Nitidamente restrições a direitos também envolvem sempre um juízo relacional de ponderação por 
sopesamento ou de balanceamento, porque também estão em causa sempre tensões entre ação/omissão 
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dos Poderes Públicos (particularmente do Legislativo e do Executivo) e o controle judicial realizado em 
relação às medidas restritivas tomadas (motivadas em grande parte por fins constitucionalmente legítimos).
É neste ponto que reside o maior desafio do dia a dia da atuação do Poder Judiciário, uma vez que 
praticamente todos os casos levados ao Poder Judiciário dizem respeito ao controle, ao monitoramento, à 
fiscalização de atos/omissões legislativas e administrativas que acabam interferindo no âmbito de proteção 
de determinado direito fundamental.
Seja em situações de normalidade institucional, em que também ocorrem recorrentemente restrições a 
direitos fundamentais, necessárias e que fazem parte da dinâmica da própria aplicação e convivência de direitos 
e outros valores constitucionais, seja em um ambiente marcado por crises e uma maior instrumentalização 
da crise para fins de eventualmente promover intervenções mais fortes, inclusive muito mais restritivas do 
que em situações de normalidade, a premissa de que os fins não podem justificar o uso de qualquer meio, a 
premissa de que restrições a direitos só podem ocorrer mediante determinados pressupostos e satisfazer a 
exigência de determinados critérios são inafastáveis.
Isto vale tanto para os estados de exceção constitucional: estado de defesa, estado de sítio, intervenção 
federal.
	Aspectos centrais para o enfrentamento da questão de forma constitucionalmente adequada:
Sabe-se que existem três tipos de limites17 a direitos fundamentais: os expressamente previstos no texto 
constitucional, que funcionam como uma forma de limitação prévia, mas ao mesmo tempo seguem sendo 
uma autorização, legitimando eventuais restrições; os limites indiretos, as chamadas cláusulas de reserva 
legal; e os limites implícitos, não possuem reserva de lei expressa na Constituição, nem uma limitação prévia 
no texto constitucional que possa justificá-lo.
É neste último ponto que se situam os conflitos entre direitos e garantias fundamentais ou entre direitos e 
garantias fundamentais e outros princípios e bens de estatura constitucional.
Da mesma forma, há requisitos a serem observados para que se monitore e afira a legitimidade constitucional 
de restrições a direitos. Se sabe que estão autorizadas as restrições aos direitos, todavia, não é especificado 
até onde podem ir essas restrições e quais os critérios para que elas não se transformem em violações de 
direitos?
E ainda, a distinção entre a restrição a direitos vs mera regulamentação/configuração de direitos fundamentais. 
Neste ponto, para tal efeito o conceito de restrição deve ser interpretado em sentido amplo, ou seja, na 
dúvida parte-se do pressuposto de que se está diante de uma restrição, assegurando assim maior rigor no 
17 Importante relembrar que os limites, embora justifiquem e legitimem intervenções restritivas a direitos fundamentais, não se 
confundem propriamente com essas intervenções restritivas. Os limites são as autorizações constitucionais para a restrição.
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controle de sua legitimidade constitucional.
Neste sentido, restrição é todo e qualquer encargo, ônus, diminuição que envolva o exercício do direito, sua 
titularidade, seu objeto, seu alcance, etc.
6. Legitimidade constitucional das restrições
Uma vez que essas restrições se situem na esfera de um dos três limites, em princípio estão autorizadas. Em 
consequência, passou a se desenvolver a ideia dos “limites aos limites” que são basicamente as exigências 
constitucionais expressas ou implícitas18 para a aferição da legitimidade constitucional de uma restrição.
a) Metodologia
A não aplicação de uma metódica é que justamente dá ensejo a acusações recorrentes de abusos por parte 
do Poder Judiciário, ou falta de critérios, ou de racionalidade, de controlabilidade de decisões que acabam 
fazendo um controle de constitucionalidade de restrições a direitos, especialmente no campo da ponderação 
e aplicação da proporcionalidade.
- Cláusula da Reserva Legal:
O primeiro “limite dos limites” é justamente a cláusula da reserva legal, que autoriza a restrição à lei/
legislador (o que não significa dizer que a restrição só possa ocorrer pela via legislativa). A própria reserva 
legal pode estabelecer já limites prévios: reserva legal simples e qualificada. A simples (lei ordinária) sendo a 
remissão genérica ao legislador infraconstitucional e a qualificada (lei complementar) impõe na enunciação 
da reserva legal alguns requisitos.
Há ainda, a vedação a restrições retroativas: nenhum ato regulamentar pode criar obrigações 
ou restringir direitos.
O terceiro ponto diz respeito à exigência de lei em sentido formal (lei de efeitos concretos – não veiculam 
normas dotadas de hierarquia e abstração) para restringir direitos ou é possível existirem restrições de 
direitos constitucionalmente legítimas por normas (lei em sentido material).
Há quase um consenso no sentido de que as leis em sentido formal não podem ser legitimamente restritivas 
de direitos fundamentais. Quanto à lei apenas em sentido material, há muita controvérsia e não há um 
consenso sobre a questão.19
Recentemente, no Brasil, o STF declarou a inconstitucionalidade de determinações impostas por Medidas 
18 Muitas foram desenvolvidas pela jurisprudência constitucional, às vezes inclusive por reação à doutrina constitucional.
19 Em outras ordens jurídicas constitucionais, especialmente na Europa, há um rigor maior em relação a esse fenômeno. 
Normalmente se exige que essa restrição veiculada a um ato normativo dessa natureza (lei em sentido material) seja reconduzível 
sempre a uma autorização legislativa.
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Provisórias (por outros atos normativos).
A reserva legal se aplica evidentemente a restrições legislativas, de modo que ainda são necessários “limites 
aos limites”, critérios constitucionais para o monitoramento de restrições veiculadas pelo Poder Executivo e 
pelo Poder Judiciário.
- Princípio da proporcionalidade:
Serve justamente à satisfação daquela máxima de que os fins não podem justificar o uso de qualquer meio, 
buscando aferir a legitimidade dessa relação: qual é o fim que se busca alcançar com uma medida que 
restringe direito(s) e qual é a relação de equilíbrio entre o(s) direito(s) restringido(s) e a busca da satisfação 
daquele fim.
Um exemplo atual: a grande maioria das restrições veiculadas por decretos e por leis municipais, estaduais 
e federais diz respeito à saúde pública (interesse público, saúde individual, vida, integridade corporal etc.). 
Quanto à “bondade”20 desses fins, não há questionamento que se justifique como tal, mas evidente que o 
teste de proporcionalidade deve ser feito com rigor em todos esses casos.
Isso não abre demasiadamente ao subjetivismo, ao voluntarismo judicial? Depende de como se utiliza esse 
princípio e seus critérios.
Sabe-se que os subcritérios que vêm da recepção desse princípio do direito constitucional e da jurisprudência 
constitucional alemã e se difundiu mundo afora, diferentemente do juízo de razoabilidade21 é, na verdade, 
o rigor e a controlabilidade da argumentação utilizada para a justificação da proporcionalidade ou 
desproporcionalidade de uma medida.22
É necessário que seja embutido no juízo de proporcionalidade, especialmente na aferição da adequação da 
medida (aptidão em alcançar aquela finalidade), da necessidade da medida (inexistência de outras medidas 
tão eficazes quanto e ao mesmo tempo menos restritivas), e ao fim, se não há uma relação excessiva 
(proibição de excesso de intervenção – se essa medida por menos restritiva que seja, ainda assim não é 
absolutamente desproporcional,excessiva e desarrazoada)23.
Em suma, neste contexto atual de crise, em que justamente essa análise, o cuidado com 
essas categorias, a atenção que juízes e magistrados devem ter e também se socorrer de 
20 “Bondade constitucional” é um termo muito caro ao Professor José Joaquim Gomes Canotilho.
21 Forma pela qual o mundo anglo-americano e alguns outros países que seguem esse modelo resolvem conflitos entre direitos 
fundamentais, ou seja, concretizam a ponderação/o sopesamento.
22 Feito mediante o olhar muito cauteloso sob os fatos, as circunstâncias, o impacto efetivo daquela medida sobre um ou dois 
ou mais direitos fundamentais. Ou seja, não é possível alcançar de forma abstrata, apenas com recurso á informações de fontes 
confiáveis.
23 Este último se assemelha ao mencionado juízo de razoabilidade.
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informações que possam balizar suas decisões, vão torná-las tanto mais legítimas/sólidas, 
quanto mais essa metodologia for levada a sério.
Sugestões para leitura:
• BRANDÃO, Rodrigo. Coronavírus, ‘estado de exceção sanitária’ e restrições a direitos fundamentais. 
2020. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/coronavirus-estado-excecao-
sanitaria-direitos-fundamentais-04042020
• FILHO, Ilton Norberto Robl. Restrição e garantia dos direitos fundamentais em tempos de Covid-19. 
2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mai-30/observatorio-constitucional-restricao-
garantia-direitos-fundamentais-tempos-covid-19
• SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais em tempos de pandemia – I. 2020Disponível em: 
https://www.conjur.com.br/2020-mar-23/direitos-fundamentais-direitos-fundamentais-tempos-
pandemia
• SARLET, Ingo Wolfgang. As fake news e o STF: ainda há o que fazer. 2020. Disponível em: https://www.
conjur.com.br/2020-jun-13/observatorio-constitucional-fake-news-stf-ainda
• SARLET, Ingo Wolfgang. O entendimento do Supremo sobre a liberdade de reunião e manifestação. 
2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-jan-11/direitos-fundamentais-entendimento-
stf-liberdade-reuniao-manifestacao
Jurisprudência STF:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESTRIÇÕES GENÉRICAS E ABUSIVAS À GARANTIA 
CONSTITUCIONAL DE ACESSO À INFORMAÇÃO. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS 
DA PUBLICIDADE E TRANSPARÊNCIA. SUSPENSÃO DO ARTIGO 6º-B DA LEI 13.979/11, INCLUÍDO PELA MP 
928/2020. MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA.
1. A Constituição Federal de 1988 consagrou expressamente o princípio da publicidade como um dos vetores 
imprescindíveis à Administração Pública, conferindo-lhe absoluta prioridade na gestão administrativa e 
garantindo pleno acesso às informações a toda a Sociedade.
2. À consagração constitucional de publicidade e transparência corresponde a obrigatoriedade do Estado 
em fornecer as informações solicitadas, sob pena de responsabilização política, civil e criminal, salvo nas 
hipóteses constitucionais de sigilo.
3. O art. 6º-B da Lei 13.979/2020, incluído pelo art. 1º da Medida Provisória 928/2020, não estabelece 
situações excepcionais e concretas impeditivas de acesso à informação, pelo contrário, transforma a 
regra constitucional de publicidade e transparência em exceção, invertendo a finalidade da proteção 
constitucional ao livre acesso de informações a toda Sociedade.
4. Julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6.347, 6351 e 6.353. Medida cautelar 
referendada.
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/coronavirus-estado-excecao-sanitaria-direitos-fundamentais-04042020
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/coronavirus-estado-excecao-sanitaria-direitos-fundamentais-04042020
https://www.conjur.com.br/2020-mai-30/observatorio-constitucional-restricao-garantia-direitos-fundamentais-tempos-covid-19
https://www.conjur.com.br/2020-mai-30/observatorio-constitucional-restricao-garantia-direitos-fundamentais-tempos-covid-19
https://www.conjur.com.br/2020-mar-23/direitos-fundamentais-direitos-fundamentais-tempos-pandemia
https://www.conjur.com.br/2020-mar-23/direitos-fundamentais-direitos-fundamentais-tempos-pandemia
https://www.conjur.com.br/2020-jun-13/observatorio-constitucional-fake-news-stf-ainda
https://www.conjur.com.br/2020-jun-13/observatorio-constitucional-fake-news-stf-ainda
https://www.conjur.com.br/2019-jan-11/direitos-fundamentais-entendimento-stf-liberdade-reuniao-manifestacao
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(STF; ADI 6351 MC-Ref/DF; Relator: Ministro Alexandre de Moraes; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Data do 
Julgamento: 30/04/2020; Data da Publicação: 14/08/2020). Grifo não original. Disponível em: http://www.
stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6351.pdf
DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E REGULATÓRIO. PROIBIÇÃO DO LIVRE EXERCÍCIO DA 
ATIVIDADE DE TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS. INCONSTITUCIONALIDADE. ESTATUTO 
CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIVRE INICIATIVA E DO VALOR 
SOCIAL DO TRABALHO (ART. 1º, IV), DA LIBERDADE PROFISSIONAL (ART. 5º, XIII), DA LIVRE CONCORRÊNCIA 
(ART. 170, CAPUT), DA DEFESA DO CONSUMIDOR (ART. 170, V) E DA BUSCA PELO PLENO EMPREGO (ART. 
170, VIII). IMPOSSIBILIDADE DE ESTABELECIMENTO DE RESTRIÇÕES DE ENTRADA EM MERCADOS. MEDIDA 
DESPROPORCIONAL. NECESSIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. MECANISMOS DE FREIOS E CONTRAPESOS. ADPF 
JULGADA PROCEDENTE.
[...]
(STF; ADPF 449/DF; Relator: Ministro Luiz Fux; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Data do Julgamento: 
08/05/2019; Data da Publicação: 02/09/2019). Grifo não original. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/
paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=750684777
LIBERDADE DE EXPRESSÃO E PLURALISMO DE IDEIAS. VALORES ESTRUTURANTES DO SISTEMA DEMOCRÁTICO. 
INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS NORMATIVOS QUE ESTABELECEM PREVIA INGERÊNCIA ESTATAL 
NO DIREITO DE CRITICAR DURANTE O PROCESSO ELEITORAL. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AS MANIFESTAÇÕES 
DE OPINIÕES DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E A LIBERDADE DE CRIAÇÃO HUMORISTICA.
1. A Democracia não existirá e a livre participação política não florescerá onde a liberdade de expressão for 
ceifada, pois esta constitui condição essencial ao pluralismo de ideias, que por sua vez é um valor estruturante 
para o salutar funcionamento do sistema democrático.
2. A livre discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade 
de expressão, tendo por objeto não somente a proteção de pensamentos e ideias, mas também opiniões, 
crenças, realização de juízo de valor e críticas a agentes públicos, no sentido de garantir a real participação 
dos cidadãos na vida coletiva.
3. São inconstitucionais os dispositivos legais que tenham a nítida finalidade de controlar ou mesmo 
aniquilar a força do pensamento crítico, indispensável ao regime democrático. Impossibilidade de restrição, 
subordinação ou forçosa adequação programática da liberdade de expressão a mandamentos normativos 
cerceadores durante o período eleitoral.
4. Tanto a liberdade de expressão quanto a participação política em uma Democracia representativa somente 
se fortalecem em um ambiente de total visibilidade e possibilidade de exposição crítica das mais variadas 
opiniões sobre os governantes.
5. O direito fundamental à liberdade de expressão não se direciona somente a proteger as opiniões 
supostamente verdadeiras, admiráveis ou convencionais, mas também aquelas que são duvidosas, 
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6351.pdf
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6351.pdf
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=750684777
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=750684777
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