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Edição 2024.1 Revisada Atualizada Ampliada Edição 2024.1 Revisada Atualizada Ampliada Direito Civil LINDB e Parte Geral http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 1 CIVIL I: LINDB e PARTE GERAL APRESENTAÇÃO................................................................................................................................ 9 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DE DIREITO BRASILEIRO .................................................. 10 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ..................................................................................................... 10 2. CONTEÚDO DA LINDB ............................................................................................................. 10 3. FONTES DO DIREITO ............................................................................................................... 12 3.1. FONTE FORMAL PRIMÁRIA: LEI ...................................................................................... 12 3.2. FONTES FORMAIS SECUNDÁRIAS ................................................................................. 13 3.3. FONTES NÃO FORMAIS ................................................................................................... 14 3.3.1. Doutrina ........................................................................................................................ 14 3.3.2. Jurisprudência .............................................................................................................. 15 3.3.3. Equidade ...................................................................................................................... 16 3.3.4. Súmula vinculante ........................................................................................................ 17 4. FORMAS DE INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA............................................................... 17 4.1. ANALOGIA .......................................................................................................................... 18 4.2. COSTUMES ........................................................................................................................ 20 4.3. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO................................................................................... 21 5. REGRAS DE APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA NO TEMPO ............................................. 22 5.1. INÍCIO DE VIGÊNCIA ......................................................................................................... 23 5.2. FIM DA VIGÊNCIA .............................................................................................................. 24 5.3. INTERPRETAÇÃO DO ART. 2º, § 2º, DA LINDB .............................................................. 25 5.4. REPRISTINAÇÃO ............................................................................................................... 25 5.5. RETROATIVIDADE DA NORMA JURÍDICA ...................................................................... 26 6. REGRAS DE APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA NO ESPAÇO ........................................... 27 6.1. REGRA GERAL................................................................................................................... 30 6.2. TEORIA DA TERRITORIALIDADE MODERADA OU MITIGADA ..................................... 30 6.3. EXCEÇÕES À APLICAÇÃO DO ESTATUTO PESSOAL .................................................. 30 6.4. REQUISITOS PARA HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA ...................... 31 7. ANTINOMIAS JURÍDICAS OU LACUNAS DE COLISÃO ......................................................... 32 7.1. CRITÉRIOS BÁSICOS ........................................................................................................ 32 7.2. CLASSIFICAÇÃO ................................................................................................................ 33 8. NORMAS SOBRE SEGURANÇA JURÍDICA E EFICIÊNCIA NA CRIAÇÃO E NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO ..................................................................................................................... 34 8.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS.............................................................................................. 34 8.2. DECISÃO COM BASE EM VALORES JURÍDICOS ABSTRATOS ................................... 34 8.3. MOTIVAÇÃO DEVERÁ DEMONSTRAR A NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO ................. 37 8.4. DECISÃO QUE ACARRETE INVALIDAÇÃO DE ATO, CONTRATO, AJUSTE, PROCESSO OU NORMA ADMINISTRATIVA .............................................................................. 38 8.5. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS SOBRE GESTÃO PÚBLICA ..................................... 39 8.6. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO OU ORIENTAÇÃO E MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO ................................................................................................................................. 40 8.7. REVISÃO DEVERÁ LEVAR EM CONTA A ORIENTAÇÃO VIGENTE NA ÉPOCA DA PRÁTICA DO ATO ......................................................................................................................... 41 8.8. COMPROMISSO PARA ELIMINAR IRREGULARIDADE, INCERTEZA JURÍDICA OU SITUAÇÃO CONTENCIOSA NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO ...................................... 42 8.9. IMPOSIÇÃO DE COMPENSAÇÃO .................................................................................... 43 8.10. RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO ................................................................ 43 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 2 8.11. CONSULTA PÚBLICA ........................................................................................................ 47 8.12. INSTRUMENTOS PARA AUMENTAR A SEGURANÇA JURÍDICA ................................. 48 INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL ................................................................................................... 48 1. QUADRO EVOLUTIVO DO DIREITO CIVIL .............................................................................. 48 1.1. DO DIREITO ROMANO ATÉ A REVOLUÇÃO FRANCESA: DIVISÃO DO DIREITO EM CIVIL E PENAL .............................................................................................................................. 48 1.2. REVOLUÇÃO FRANCESA: DIVISÃO DO DIREITO EM PÚBLICO E PRIVADO ............. 48 1.3. CONSTITUIÇÃO IMPERIAL E O DIREITO CIVIL .............................................................. 49 1.4. CÓDIGO CIVIL DE 1916 E A ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL ...................................... 50 1.5. A NEUTRALIDADE E INDIFERENÇA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS EM RELAÇÃO AO DIREITO CIVIL ...................................................................................................... 51 1.6. PULVERIZAÇÃO DAS RELAÇÕES PRIVADAS E A PERDA DA REFERÊNCIA ............ 51 2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL ...................................................................... 51 2.1. CONCEITO .......................................................................................................................... 51 2.2. TÁBUA AXIOLÓGICA ......................................................................................................... 51 2.3. CONSTITUCIONALIZAÇÃO x PUBLICIZAÇÃO ................................................................ 52 2.4. DIREITO CIVIL MÍNIMO ..................................................................................................... 52 3. CÓDIGO CIVIL DE 2002 E OS SEUS PARADIGMAS .............................................................. 53 3.1. SOCIALIDADE .................................................................................................................... 53 3.2. ETICIDADE ......................................................................................................................... 54 3.3. OPERABILIDADE ...............................................................................................................3 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O dever de garantia do emitente do cheque, previsto no art. 15 da Lei nº 7.357/85, não pode ser afastado com fundamento nos costumes e no princípio da boa-fé objetiva. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 17 jun. 2022. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 22 Exemplos de princípios gerais implícitos em nosso sistema: “ninguém pode valer-se da própria torpeza” e “a boa-fé se presume”. Além disso, com a CF/88 alguns princípios gerais de direito passaram a ter status constitucional, tendo prioridade de aplicação, mesmo quando há lei específica sobre a matéria. São exemplos: a) Dignidade humana (art. 1º, III da CF); b) Solidariedade social (art. 3º, I, da CF); c) Isonomia ou igualdade matéria (art. 5º, caput, da CF). Por fim, Francisco Amaral4 divide os princípios em: a) Princípios gerais do direito (ou princípios constitucionais): Ex.: A justiça, a liberdade, a igualdade e a dignidade da pessoa humana; b) Princípios gerais do ordenamento jurídico (ou princípios institucionais): Estão positivados na legislação constitucional e infraconstitucional. Ex.: A vedação ao enriquecimento sem causa, não lesar, a autonomia da vontade, a igualdade entre os cônjuges e a igualdade entre os filhos. 5. REGRAS DE APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA NO TEMPO Estão previstas no art. 6º da LINDB. Vejamos: Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. A expressão “a lei entra em vigor” se refere à vigência da lei, que deverá observar os requisitos de três planos da juridicidade, quais sejam: a) Existência; b) Validade – requisitos formais; c) Eficácia – aplicabilidade da norma jurídica. 4 AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 8 ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2014. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 23 A existência não se confunde com a vigência, pois uma norma passará a existir quando for promulgada, ocasião em que é considerada formalmente um ato jurídico (não possui coercibilidade). Por outro lado, para que tenha vigência, é necessário um iter legislativo, ou seja, um lapso temporal para que as pessoas tenham conhecimento acerca do seu conteúdo e da sua existência. Em suma: 5.1. INÍCIO DE VIGÊNCIA A doutrina civilista aponta três fases que antecedem a vigência da lei. Em regra, a lei entra em vigor após o prazo de vacatio legis, ou seja, 45 dias no Brasil e em três meses nos Estados estrangeiros com os quais o Brasil mantém relação internacional. Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1º Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. (...) A Lei 11.441/2007 possibilitou que o divórcio, inventário, partilha e separação pudessem ser feitos em cartório, cumpridos determinados requisitos, o procedimento deixou de ser judicial para ser extrajudicial. Apesar da grande repercussão, entrou em vigor na data da sua publicação. Indaga-se: é possível a imposição de alguma sanção, tendo em vista que apenas as leis de pequena repercussão podem entrar em vigor na data da sua publicação? Não! Trata-se de uma norma imperfeita, tendo em vista que não há imposição de sanção em caso de descumprimento. É o próprio legislador que diz se a lei é de pequena repercussão ou não, ele não criou sanções para quando fosse dito, na nova lei, que ela entraria em vigor no momento de sua publicação, apesar de não ser de pequena repercussão. Como esse assunto foi cobrado em concurso? (MPE/PE – FCC - 2022): A lei brasileira, em regra, terá efeito imediato e geral no território nacional, após 45 dias da sua publicação oficial. Além disso, Não há vedação para que lei brasileira, em seu texto, estabeleça sua vigência imediata. Correto! (PGE/RO – CESPE - 2022): Segundo a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a regra geral, quando aplicável, é que a lei brasileira, depois PUBLICAÇÃO LAPSO TEMPORAL (vacatio legis) VIGÊNCIA 1º Elaboração 2º Promulgação (pode ser dispensada) 3º Publicação http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 24 de oficialmente publicada, inicia sua vigência em 30 dias em todo o país e em 3 meses nos Estados estrangeiros. Errado! (MPE/GO - MPE/GO - 2019) Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada, contudo, nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. Correto! 5.2. FIM DA VIGÊNCIA A revogação de uma lei por outra lei é a principal forma de retirada de vigência, nos termos do art. 2º da LINDB. Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Podemos classificar a revogação da seguinte forma: CLASSIFICAÇÃO Quanto à extensão ou amplitude Revogação total ou ab-rogação: CC/16 nos termos do art. 2.045 do CC/02. Revogação parcial ou derrogação: Código Comercial, conforme art. 2.045 do CC/02 Quanto ao modo Revogação expressa ou por via direta: prevista taxativamente na norma posterior. Ex.: Art. 2.045 do CC. Revogação tácita ou por via oblíqua: ocorre quando a lei nova trata da mesma matéria da lei anterior ou quando há incompatibilidade entre a lei posterior e a lei anterior (art. 2º, §1º, da LINDB). Ex.: Lei 4.591/1964 Como esse assunto foi cobrado em concurso? (MPE/GO - MPE/GO – 2019) Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue, sendo certo que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Ademais, a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Resposta: Correto. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 25 5.3. INTERPRETAÇÃO DO ART. 2º, § 2º, DA LINDB Observe a redação do dispositivo: Art. 2º. (...) § 2o. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Deve ser interpretado da seguinte forma: “a lei com sentido complementar não revoga as disposições anteriores sobre o tema”. Cita-se, como exemplo, a Lei 11.804/2008 - trata sobre os alimentos gravídicos - não revogou nem alterou o Código Civil e a Lei de Alimentos, apenas tratou do assunto alimentos de forma complementar. 5.4. REPRISTINAÇÃO Trata-se do restabelecimento dos efeitos de uma lei, que foi revogada, pela revogação da lei revogadora.Em regra, não é aceita, conforme prevê o art. 2º, § 3º, da LINDB, in verbis: Art. 2º. (...) § 3º. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. A Lei “A” foi revogada pela Lei “B”. Posteriormente, editou-se a Lei “C” que revogou a Lei “B”. Contudo, o fato de a Lei “B” ter sido revogada não restaura os efeitos da Lei A, salvo se houver expressa previsão legal. Questão: A repristinação e efeito repristinatório são expressões sinônimas? A doutrina diferencia a repristinação e o efeito repristinatório. A repristinação ocorre quando há a restauração da lei revogada, pelo fato de a lei revogadora ter perdido sua vigência. O efeito repristinatório ocorre quando há a restauração de uma lei já revogada, porém sem a menção a uma nova lei. Exemplos: a) Repristinação oblíqua ou indireta em controle concentrado de constitucionalidade: É realizado pelo STF, em sede de decisão final ou de medida liminar para suspensão cautelar da norma impugnada. Ex. A Lei “B” (revogadora) revogou a Lei “A” (revogada). Se o STF entender que a Lei “B” (revogadora) é inconstitucional, ou ainda suspender os seus efeitos em sede liminar, haverá a repristinação da Lei “A” (revogada). A Lei “B” (revogadora) não adentrou o ordenamento jurídico. A Lei “A” nunca foi revogada; LEI A LEI B LEI C http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 26 b) Reprodução do texto normativo por uma nova lei. Ex.: A Lei “A” é revogada pela Lei “B”. Posteriormente, vem a Lei “C” e revoga a Lei “B”, porém não declara a repristinação de “A”. Todavia, a Lei “C” reproduz todas as disposições normativas que constavam da Lei “A”. Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/MS – FAPEC - 2021): A repristinação, entendida como a restauração da lei revogada pela revogação da sua lei revogadora, é admitida como regra no direito brasileiro. Errado! 5.5. RETROATIVIDADE DA NORMA JURÍDICA A irretroatividade é a regra. Logo, a retroatividade é exceção, pois só é possível quando houver expressa previsão legal e não prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. . Indaga-se: a proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada é absoluta? Prevalece o entendimento de que não se trata de uma proteção absoluta, deve ser ponderada com outros direitos e valores constitucionais. Cita-se, como exemplo, a relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade julgadas improcedentes quando não existia exame de DNA no Brasil. E, ainda, o art. Ato adquirido – é o direito incorporado ao patrimônio da pessoa, inclusive porque já exercido Ato jurídico perfeito – toda manifestação de vontade lícita e consolidada no tempo. Coisa julgada – decisão judicial da qual não cabe mais recurso http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 27 2.035, parágrafo único do CC, que prevê a retroatividade máxima ou retroatividade motivada, ou seja, preceitos de ordem pública podem retroagir, quebrando inclusive um contrato já celebrado. Art. 2.035. (...) Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. 6. REGRAS DE APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA NO ESPAÇO Estão previstas nos arts. 7º a 19 da LINDB. Referem-se às regras de Direito Internacional Público e Privado. Art. 7º. A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. § 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. § 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. § 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. § 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. § 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. § 6º. O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. § 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. § 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre. Art. 8º. Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. § 1º. Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 28 § 2º. O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1º. Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2º. A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus § 2º. A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem. § 1º Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitasà lei brasileira. § 2º. Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis de desapropriação. § 3º Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. § 1º Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil. § 2º A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências. Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça. Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 29 Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. (STJ) Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei. Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiros ou brasileira nascido no país da sede do Consulado. § 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 2º. É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública. Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os requisitos legais. Parágrafo único. No caso em que a celebração desses atos tiver sido recusada pelas autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-lei, ao interessado é facultado renovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data da publicação desta lei. OBS.: Segundo o STJ, é possível que o cassino cobre no Brasil por dívidas de jogo contraídas no exterior. “A cobrança de dívida de jogo contraída por brasileiro em cassino que funciona legalmente no exterior é juridicamente possível e não ofende a ordem pública, os bons costumes e a soberania nacional.” STJ. 3ª Turma. REsp http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 30 1628974-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13/6/2017 (Info 610).5 6.1. REGRA GERAL Dentro do território brasileiro aplica-se, obviamente, a lei brasileira. Contudo, a própria LINDB, em situações excepcionais, admite a aplicação de lei estrangeira dentro do território nacional (territorialidade mitigada/moderada) 6.2. TEORIA DA TERRITORIALIDADE MODERADA OU MITIGADA Ao prever que em determinados casos seja possível a aplicação de lei estrangeira dentro do território nacional, o Brasil adotou a teoria da territorialidade moderada/mitigada. Contudo, para que seja possível tal aplicação, é preciso que haja uma regra de conexão. Trata-se do estatuto pessoal, pois se aplica a lei do domicílio do interessado. A lei do domicílio do interessado (estatuto pessoal), de acordo com a LINDB, será aplicada em sete hipóteses. Vejamos: a) Nome; b) Personalidade; c) Capacidade; d) Direito de família; e) Bens móveis que o interessado traz consigo; f) Penhor; g) Capacidade postulatória. A aplicação do estatuto pessoal pressupõe a filtragem interna ou filtragem constitucional. Essa é uma necessidade para o respeito da soberania do Estado. Assim, só se pode aplicar uma lei estrangeira ao território nacional, quando ela passar pelo crivo constitucional, pois poderia até mesmo atentar contra a soberania nacional se assim não fosse. Exemplo: O árabe não pode se casar mais de uma vez no Brasil, ainda que em seu país de origem se admitam três casamentos. 6.3. EXCEÇÕES À APLICAÇÃO DO ESTATUTO PESSOAL 5 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É possível que o cassino cobre no Brasil por dívidas de jogo contraídas no exterior. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 20 jun. 2022. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 31 Existem três casos em que a LINDB admite a aplicação da lei estrangeira sem a aplicação do estatuto pessoal, ou seja, a aplicação da lei estrangeira tem regra específica que não obedece ao domicílio do interessado. a) Conflito sobre bens imóveis: Aplica-se a lei do lugar em que está situado o imóvel. Ex.: O juiz na fronteira do Brasil com Uruguai vai julgar uma execução hipotecária de um bem que está no Uruguai. Julga a execução com base na lei uruguaia, pois é o local em que está o imóvel. Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; (...) b) Lei sucessória mais benéfica ao cônjuge ou aos filhos. Ex.: João, de nacionalidade portuguesa, faleceu e deixou bens no Brasil. Os bens situados no Brasil só podem ser partilhados pela Justiça brasileira. Como Portugal tem leis mais favoráveis no direito sucessório, utiliza-se a lei portuguesa, e assim seria se fosse mexicano. c) Lugar da obrigação: No caso de contratos internacionais, aplica-se a lei de residência do proponente. Art. 9º da LINDB. (...) § 2º. A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Em relação aos contratos internos, aplica-se a lei do lugar onde foi feita a proposta. Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. 6.4. REQUISITOS PARA HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA A decisão judicial estrangeira, a carta rogatória ou laudo arbitral estrangeiro também podem ser cumpridos no Brasil, desde que se submetam a homologação no STJ. Assim, para que sejam cumpridos no Brasil, pressupõem o exequatur do STJ, que irá determinar o seu cumprimento.Uma vez homologado pelo STJ, o cumprimento das medidas será feito por um juiz federal de 1º grau. Para que o STJ homologue a decisão judicial estrangeira, a carta rogatória ou o laudo arbitral estrangeiro, é preciso que estejam presentes dois requisitos: a) Filtragem constitucional: só podem ser cumpridas as sentenças que sejam compatíveis com o nosso ordenamento jurídico. b) Cumprimento das formalidades processuais do art. 963 do CPC, dentre as quais se encontra a necessidade de ouvida do MP. Art. 963. Constituem requisitos indispensáveis à homologação da decisão: I - ser proferida por autoridade competente; II - ser precedida de citação regular, ainda que verificada à revelia; III - ser eficaz no país em que foi proferida; IV - não ofender a coisa julgada brasileira; http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 32 V - estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dispense prevista em tratado; VI - não conter manifesta ofensa à ordem pública. Parágrafo único. Para a concessão do exequatur às cartas rogatórias, observar-se-ão os pressupostos previstos no caput deste artigo e no art. 962, § 2º. O STJ pode homologar essas medidas de forma monocrática. Com o advento do CPC/2015, a sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil, independentemente da homologação pelo STJ. Art. 961. (...) § 5º A sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. (...) Ademais, o CPC/2015 afirma que, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo STJ, a decisão estrangeira não definitiva pode ser executada no Brasil por carta rogatória, sem necessidade de homologação pelo STJ. Art. 962. É passível de execução a decisão estrangeira concessiva de medida de urgência. § 1º A execução no Brasil de decisão interlocutória estrangeira concessiva de medida de urgência dar-se-á por carta rogatória. § 2º A medida de urgência concedida sem audiência do réu poderá ser executada, desde que garantido o contraditório em momento posterior. § 3º O juízo sobre a urgência da medida compete exclusivamente à autoridade jurisdicional prolatora da decisão estrangeira. § 4º Quando dispensada a homologação para que a sentença estrangeira produza efeitos no Brasil, a decisão concessiva de medida de urgência dependerá, para produzir efeitos, de ter sua validade expressamente reconhecida pelo juiz competente para dar-lhe cumprimento, dispensada a homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. 7. ANTINOMIAS JURÍDICAS OU LACUNAS DE COLISÃO A antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto. 7.1. CRITÉRIOS BÁSICOS Critérios para resolução do conflito Cronológico Norma posterior prevalece sobre a anterior. Especialidade Norma especial prevalece sobre a geral. Hierárquico Norma superior prevalece sobre a inferior. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 33 Salienta-se que o critério cronológico é o mais fraco, seguido pelo da especialidade e pelo da hierarquia (mais forte, ante a importância do texto constitucional). 7.2. CLASSIFICAÇÃO As antinomias, quanto ao critério, são classificadas em: a) Antinomias de 1º grau: É o conflito entre normas que envolve apenas um dos critérios acima expostos. É resolvida com base nos critérios da especialidade, hierarquia e cronológico; b) Antinomias de 2º grau: É o conflito de normas válidas que envolve dois dos critérios analisados, ou, quando não houver a possibilidade de solucionar um conflito pelos critérios acima. Resolução Norma especial e anterior X Norma geral e posterior Há conflito entre o critério da especialidade e critério cronológico. Irá prevalecer a norma especial e anterior, em razão da especialidade. Norma superior e anterior X Norma inferior posterior Há conflito entre o critério hierárquico e critério cronológico. Irá prevalecer a norma superior e anterior, em razão da hierarquia. Norma geral e superior X Norma especial e inferior Há conflito entre o critério da hierarquia e o critério da especialidade. Não há uma metarregra geral de solução aqui. Logo, trata-se de uma antinomia real. Segundo Maria Helena Diniz, pode-se preferir para a solução do conflito qualquer um dos critérios. Todavia, para Bobbio, deve prevalecer a lei superior. Segundo Flávio Tartuce6, se houver choque entre os critérios hierárquico de especialidade, dois caminhos de solução podem ser dados no caso de antinomia real, um pelo Poder Legislativo e outro pelo Poder Judiciário: a) Solução do Poder Legislativo: Cabe edição de uma terceira norma, dizendo qual das duas normas em conflito deve ser aplicada; b) Solução do Poder Judiciário: deve-se adotar o princípio máximo de justiça, podendo o magistrado, juiz da causa, de acordo com a sua convicção, respeitando os arts. 4º e 5º da LINDB, adotar uma das duas normas para a solução do conflito. E, ainda, pode-se utilizar o art. 8º do CPC. 6 Manual de Direito Civil: volume único, 2020, p. 34. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 34 Em relação à possibilidade de solução do conflito, às antinomias se classificam em: APARENTE REAL Quando o conflito normativo puder ser resolvido pelos critérios hierárquico cronológico ou da especialidade. Ocorre quando não é possível resolver o conflito de normas pelos critérios tradicionais. Antinomia de primeiro grau. Antinomia de segundo grau. 8. NORMAS SOBRE SEGURANÇA JURÍDICA E EFICIÊNCIA NA CRIAÇÃO E NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO7 8.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS A Lei 13.655/2018 incluiu os arts. 20 a 30 da LINDB, os quais preveem regras sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. O art. 25 da LINDB foi vetado. A interpretação dos arts. 20 a 30 da LINDB deve considerar que eles se aplicam para temas de direito público, mais especificamente para matérias de Direito Administrativo, Financeiro, Orçamentário e Tributário. Tais regras não se aplicam, portanto, para temas de direito privado. A Lei 13.655/2018 entrou em vigor na data de sua publicação (26/04/2018). Isso significa que os artigos por ela acrescentados produziram efeitos imediatos, com exceção do art. 29 da LINDB, que possuiu vacatio legis de 180 dias. 8.2. DECISÃO COM BASE EM VALORES JURÍDICOS ABSTRATOS A Lei 13.655/2018 acrescenta o art. 20 da LINDB, cujo caput possui a seguinte redação: Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. 7 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Breves comentários à Lei 13.655/2018 e ao Decreto 9.830/2019. Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: Acesso em: 17 jun. 2022. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 35 O art. 20 da LINDB tem por finalidade reforçar a ideia de responsabilidade decisória estatal diante da incidência de normas jurídicas indeterminadas, as quais sabidamente admitem diversas hipóteses interpretativas e, portanto, mais de uma solução. O dispositivo proíbe “motivações decisórias vazias, apenas retóricas ou principiológicas, sem análise prévia de fatos e de impactos.Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de elementos idôneos coligidos no processo administrativo, judicial ou de controle, as consequências práticas de sua decisão.” ESFERA ADMINISTRATIVA Consiste na instância que se passa dentro da própria Administração Pública, normalmente em um processo administrativo. CONTROLADORA A lei se refere precipuamente aos Tribunais de Contas, que são órgãos de controle externo. JUDICIAL São os processos que tramitam no Poder Judiciário. Esse dispositivo proíbe que se decida com base em valores jurídicos abstratos? NÃO. Continua sendo possível. No entanto, todas as vezes em que se decidir com base em valores jurídicos abstratos, deverá ser feita uma análise prévia de quais serão as consequências práticas dessa decisão. O art. 20 da LINDB introduz a necessidade de o órgão julgador considerar um argumento metajurídico no momento de decidir, qual seja, as “consequências práticas da decisão”. Em outras palavras, a análise das consequências práticas da decisão passa a fazer parte das razões de decidir. Resumo: a) Não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão; Isso vale para decisões proferidas nas esferas administrativas (ex: em um PAD), controladora (ex: julgamento das contas de um administrador público pelo TCE) e judicial (ex: em uma ação civil pública pedindo melhores condições do sistema carcerário). Trata-se de uma tentativa de mitigar a força normativa dos princípios. A Constituição Federal é repleta de “valores jurídicos abstratos”. São inúmeros exemplos: “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III, da CF), “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1º, IV, da CF), “moralidade” (art. 37, caput, da CF), “bem-estar e a justiça sociais” (art. 193 da CF), “meio ambiente ecologicamente equilibrado” (art. 225 da CF). Esses valores jurídicos abstratos são normalmente classificados como princípios. Isso porque os princípios são normas que possuem um grau de abstração maior que as regras. Com http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 36 base na força normativa dos princípios constitucionais, o Poder Judiciário, nos últimos anos, condenou o Poder Público a implementar uma série de medidas destinadas a assegurar direitos que estavam sendo desrespeitados. Vamos relembrar alguns exemplos: a) Município condenado a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade (STF. RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016); b) Administração Pública condenada a manter estoque mínimo de determinado medicamento utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções no tratamento (STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014); c) Estado condenado a garantir o direito à acessibilidade em prédios públicos (STF. 1ª Turma. RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013). d) Poder Público condenado a realizar obras emergenciais em estabelecimento prisional (STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015). Todas essas decisões foram proferidas com fundamento em princípios constitucionais, ou seja, com base em “valores jurídicos abstratos”. O que o legislador pretendeu, portanto, foi, indiretamente, tentar tolher o ativismo judicial em matérias envolvendo implementação de direitos. É como se o legislador introduzisse uma condicionante para a força normativa dos princípios: eles somente podem ser utilizados para fundamentar uma decisão se o julgador considerar “as consequências práticas da decisão”. Trata-se, portanto, de uma reação retrógrada à força normativa dos princípios constitucionais. A expressão “consequências práticas da decisão” é bem ampla. No entanto, me parece que a principal intenção do legislador foi a de impor a exigência de que o julgador considere, principalmente, as consequências econômicas da decisão proferida. Trata-se da chamada “análise econômica do direito – AED”. “De acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), a economia, especialmente a microeconomia, deve ser utilizada para resolver problemas legais, e, por outro lado, o Direito acaba por influenciar a Economia. Por esta razão, as normas jurídicas serão eficientes na medida em que forem formuladas e aplicadas levando em consideração as respectivas consequências econômicas.” 8 Ex.: Em tese, pela aplicação do art. 20 da LINDB, o juiz poderia deixar de condenar o Estado a fornecer a um doente grave determinado tratamento médico de custo muito elevado, sob o argumento de que os recursos alocados para fazer frente a essa despesa fariam falta para custear o tratamento de centenas de outras pessoas (“consequências práticas da decisão”). Vale ressaltar que esse art. 20 revela uma enorme contradição. Isso porque ele defende que o julgador não deve decidir com base em “valores jurídicos abstratos” sem que sejam consideradas 8 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 31. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 37 as consequências práticas da decisão. Ocorre que a própria Lei nº 13.655/2018 introduz na LINDB uma série de expressões jurídicas abstratas, como por exemplo: “segurança jurídica de interesse geral”, “interesses gerais da época”, regularização “de modo proporcional e equânime”, “obstáculos e dificuldades reais do gestor”, “orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado” etc. Como esse assunto foi cobrado em concurso? (PGE/GO – FCC – 2021) Com a edição da Lei Federal nº 13.655/2018, que alterou o Decreto-lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), o controle externo dos atos da Administração pública passou a, expressamente, dever considerar as consequências práticas das decisões proferidas nesse âmbito, assim como demonstrar a necessidade e adequação das medidas impostas, embora o princípio da proporcionalidade e a motivação dos atos já informassem aquela atuação. Correto. 8.3. MOTIVAÇÃO DEVERÁ DEMONSTRAR A NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO Dispõe o art. 20, parágrafo único, da LINDB, acrescentado pela Lei 13.655/2018: Art. 20. (...) Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. Todas as decisões, sejam elas proferidas pelos órgãos administrativos, controladores ou judiciais, devem ser motivadas. Isso significa que o administrador, conselheiro ou magistrado, ao tomar uma decisão, deverá indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a agir daquela maneira. O administrador, conselheiro ou magistrado quando for impor alguma medida ou invalidar ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá demonstrar que a decisão tomada é necessária e a mais adequada. Explicando, inclusive, as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas. Por exemplo, em uma licitação, na qual se descobre que houve fraude, o administrador que decidir pela anulação do ato deverá demonstrar que essa medida é necessária e adequada para resguardar a moralidade administrativa e que não é possível que seja feita a convalidação (possível alternativa), considerando que houve superfaturamento e, portanto, prejuízo ao erário. Esses conceitos de “necessidade” e “adequação” foram emprestados do legislador da explicação que a doutrina dá a respeito do princípio da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade se divide em três subprincípios: SUBPRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ADEQUAÇÃO Deve ser analisado se a medida adotada é idônea (capaz) para atingir o objetivo almejado http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 38 NECESSIDADE Consiste naanálise se a medida empregada é, ou não, excessiva. PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO Representa a análise do custo-benefício da providência pretendida, para se determinar se o que se ganha é mais valioso do que aquilo que se perde. 8.4. DECISÃO QUE ACARRETE INVALIDAÇÃO DE ATO, CONTRATO, AJUSTE, PROCESSO OU NORMA ADMINISTRATIVA A Lei 13.655/2018 demonstrou uma preocupação muito grande com decisões que acarretem invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa. Por isso, inseriu na LINDB dois dispositivos para tratar sobre o tema: o art. 20, parágrafo único, e o art. 21. O art. 20, parágrafo único, da LINDB foi visto acima. Confira agora o art. 21, caput, da LINDB: Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. Conjugando os arts. 20 e 21 da LINDB, podemos concluir que a decisão que acarrete a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá: a) Demonstrar a necessidade e adequação da invalidação; b) Demonstrar as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas; c) Indicar, de modo expresso, suas consequências jurídicas e administrativas. Vale ressaltar que tais exigências são aplicáveis para as esferas administrativa, controladora ou judicial. A invalidação de um ato, contrato, ajuste, processo ou norma pode acarretar graves prejuízos para a parte envolvida, para a própria Administração e para terceiros. Pensando nisso, o art. 21, parágrafo único, da LINDB trata sobre o tema, assim como sobre a possibilidade de regularização da situação. Como esse assunto foi cobrado em concurso? (MPE/GO – MPE/GO - 2019) A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas, sendo vedado ao julgador, contudo, indicar as condições para que a regularização ocorra. Resposta: Errado. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 39 8.5. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS SOBRE GESTÃO PÚBLICA Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. Uma das principais teses de defesa dos administradores públicos nos processos que tramitam nos Tribunais de Contas ou nas ações de improbidade administrativa é a de que não cumpriram determinada regra por conta das dificuldades práticas vivenciadas, em especial quando se trata de Municípios do interior do Estado. Alega-se, por exemplo, que não se apresentou a prestação de contas porque a internet no interior é ruim. Argumenta-se também que não se apresentou o balanço contábil porque no Município não há contadores e assim por diante. Em geral, tais argumentos não são acolhidos porque os Tribunais de Contas e o Poder Judiciário entendem que essas dificuldades são previamente conhecidas e que os administradores públicos já deveriam se preparar para elas. Assim, o objetivo do dispositivo foi o de tentar “abrandar” essa jurisprudência pugnando que o órgão julgador considere não apenas a literalidade das regras que o administrador tenha eventualmente violado, mas também as dificuldades práticas que ele enfrentou e que possam justificar esse descumprimento. Os critérios a serem considerados na aplicação das sanções: a) Natureza e gravidade da infração cometida; b) Danos causados à Administração Pública; c) Agravantes; d) Atenuantes; e) Antecedentes. Como esse assunto foi cobrado em concurso? (PGE/RR – CESPE – 2023): Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor, sem prejuízo dos direitos dos administrados. Certo! http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 40 (MPE/GO – MPE/GO – 2019): Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias jurídicas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. Resposta: Errado. (DPE/MG – FUNDEP – 2019) Os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo são irrelevantes quando da interpretação de normas sobre gestão pública, haja vista a indisponibilidade do interesse público. Resposta: Errado. 8.6. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO OU ORIENTAÇÃO E MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. Se houver uma mudança na forma como tradicionalmente a Administração Pública, os Tribunais de Contas ou o Poder Judiciário interpretavam determinada norma, deverá ser previsto um regime de transição. Este regime de transição representa a concessão de um prazo para que os administradores públicos e demais pessoas afetadas pela nova orientação possam se adaptar à nova interpretação. É como se fosse uma modulação dos efeitos. Os requisitos para a aplicação do regime de transição são: a) A decisão administrativa, controladora ou judicial deve estabelecer uma interpretação ou orientação nova; b) Essa interpretação nova deve recair sobre uma norma de conteúdo indeterminado; c) Por conta dessa interpretação, será imposto novo dever ou novo condicionamento de direito; d) O regime de transição mostra-se, no caso concreto, indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente; e) A imposição desse regime de transição não pode acarretar prejuízo aos interesses gerais. Cabe ao órgão julgador a análise dos preenchimentos dos requisitos acima, sendo passível de recurso caso o interessado entenda que deveria ter direito ao regime de transição. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 41 O CPC/2015 possui um dispositivo sobre a possibilidade de modulação dos efeitos de decisão judicial. Contudo, a redação do CPC/2015 é bem superior à do art. 23 da LINDB, sendo mais clara e objetiva. Confira: Art. 927 (...) § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. (...)Como esse assunto foi cobrado em concurso? (PGE/SC – FEPESE – 2021) A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942, foi acrescida de disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público pela Lei Federal n° 13.655, de 25 de abril de 2018. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. Resposta: Correto. 8.7. REVISÃO DEVERÁ LEVAR EM CONTA A ORIENTAÇÃO VIGENTE NA ÉPOCA DA PRÁTICA DO ATO Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. Algumas vezes, demoram anos para que a Administração Pública (controle interno), o Tribunal de Contas ou o Poder Judiciário examine a validade de um ato ou contrato administrativo (em sentido amplo) que já tenha se completado. Nesse período, pode acontecer de o entendimento vigente ter se alterado. Caso isso aconteça, o ato deverá ser analisado conforme as orientações gerais da época e as situações por elas regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo que apresentem vícios. O parágrafo único procura conceituar o que seriam “orientações gerais”. No entanto, a conceituação é por demais vaga e emprega expressões abstratas e genéricas. Como esse assunto foi cobrado em concurso? (PGE/RR – CESPE – 2023): A revisão judicial da validade de ato administrativo deve ser fundamentada nas orientações gerais vigentes no momento do ajuizamento da respectiva ação judicial. Errado! http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 42 (MPE/GO – MPE/GO – 2019) A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja produção já se houver completado, levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Resposta: Correto. 8.8. COMPROMISSO PARA ELIMINAR IRREGULARIDADE, INCERTEZA JURÍDICA OU SITUAÇÃO CONTENCIOSA NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO O art. 26 da LINDB prevê a possibilidade de a autoridade administrativa celebrar um acordo (compromisso) com os particulares com o objetivo de eliminar eventual irregularidade, incerteza jurídica ou um litígio (situação contenciosa). Ex.: Determinado particular estava desenvolvendo clandestinamente atividade econômica que exigiria prévia licença, porém essa situação é descoberta. O art. 26 da LINDB permite que seja realizada uma negociação entre a autoridade administrativa e este particular a fim de sanar essa irregularidade. Para que esse compromisso seja realizado, é indispensável a prévia manifestação do órgão jurídico (ex: AGU, PGE, PGM). Em alguns casos de maior repercussão, é necessária também a realização de audiência pública. Confira a redação do art. 26, caput, da LINDB: Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; II – (VETADO); III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. § 2º (VETADO). Como esse assunto foi cobrado em concurso? (PGE/RO – CESPE - 2022): Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico, desde que presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, que poderá envolver transação quanto a sanções e créditos relativos ao passado e, ainda, o estabelecimento de regime de transição. Errado! http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 43 (TJ/RJ – VUNESP – 2019) Em conformidade com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), na redação dada pela Lei n° 13.655/2018, admite-se a celebração de compromisso entre a autoridade administrativa e os interessados, com vistas à eliminação de irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive envolvendo transação quanto a sanções e créditos ou estabelecendo regimes de transição. Errado! 8.9. IMPOSIÇÃO DE COMPENSAÇÃO Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. § 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. § 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos. Veja a opinião da Sociedade Brasileira de Direito Público a respeito desse artigo: “O dispositivo em questão visa evitar que partes, públicas ou privadas, em processo na esfera administrativa, controladora ou judicial aufiram benefícios indevidos ou sofram prejuízos anormais ou injustos resultantes do próprio processo ou da conduta de qualquer dos envolvidos. O art. 27 tomou o cuidado de exigir que a decisão que impõe compensação seja motivada e precedida da oitiva das partes. Há, também nesse caso, a possibilidade de celebração de compromisso processual entre os envolvidos.” Como esse assunto foi cobrado em concurso? (TJ/RJ – VUNESP – 2019) A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. Resposta: Correto. 8.10. RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Segundo a Sociedade Brasileira de Direito Público, “o art. 28 quer dar a segurança necessária para que o agente público possa desempenhar suas funções. Por isso afirma que ele só responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões em caso de dolo ou erro grosseiro (o que inclui situações de negligência grave, imprudência grave ou imperícia grave) (...).” Apesar disso, parece-me que o art. 28 da LINDB vai de encontro ao art. 37, § 6º, da CF/88, senão vejamos. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 44 Se um servidor público, no exercício de suasfunções, praticar ato ilícito que causa prejuízo a alguém, ele poderá ser responsabilizado. No entanto, essa responsabilidade é: a) Subjetiva (terá que ser provado o dolo ou a culpa do servidor); e b) Regressiva (primeiro o Estado terá que ser condenado a indenizar a vítima e, em seguida, o Poder Público cobra do servidor a quantia paga). Esse regime de responsabilidade está previsto no art. 37, § 6º, parte final, da CF: Art. 37 (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (...) O art. 28 da LINDB afirma que o agente público responderá pessoalmente em caso de dolo ou erro grosseiro. Este dispositivo se afasta da regra constitucional em dois pontos: a) Para que o agente público responda, o art. 28 exige que ele tenha agido com dolo ou erro grosseiro. Ocorre que a CF/88 se contenta com dolo ou culpa. A doutrina divide a culpa em três subespécies: culpa grave, leve e levíssima. O erro grosseiro é sinônimo de culpa grave. Assim, é como se o art. 28 dissesse: o agente público somente responde em caso de dolo ou culpa grave. Há ainda uma outra observação: alguns autores afirmam que a culpa grave é equiparada ao dolo. b) O art. 37, § 6º da CF/88 exige que a responsabilidade civil do agente público ocorra de forma regressiva. O art. 28, por seu turno, não é explícito nesse sentido, devendo, no entanto, ser interpretada a responsabilidade como sendo regressiva por força da Constituição e daquilo que a jurisprudência denomina de teoria da dupla garantia: A vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado (Poder Público). Se este for condenado, poderá acionar o servidor que causou o dano em caso de dolo ou culpa. O ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público. Essa posição foi denominada de tese da dupla garantia. Há polêmica quanto à abrangência do conceito de “agente público”. Quando se fala em “agente público”, estão incluídos os magistrados, por exemplo? Não. Apesar de a expressão “agente público” ser ampla, não me parece que o objetivo do legislador tenha sido o de alcançar os agentes políticos. A tradição histórica do Brasil é a de que os magistrados respondem por suas decisões, no entanto, apenas nos casos de dolo ou fraude e apenas regressivamente, ou seja, depois de o Estado ter sido condenado. Essa é a redação do art. 143, I, do CPC/2015 e do art. 49, I, da LC 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura): http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 45 Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; (...) Art. 49. Responderá por perdas e danos o magistrado, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; (...) Esse mesmo texto era repetido pelo art. 133, I, do CPC/1973 e pelo art. 121, I, do CPC/1939. A razão para isso é simples. Uma disposição legal que estipule responsabilidade do juiz por erro grosseiro (culpa) seria inconstitucional por tolher, de forma desproporcional, a independência judicial, afrontando a separação dos Poderes (art. 60, § 4º, III, da CF/88). A decisão judicial é naturalmente passível de recurso. Aliás, o que não faltam são recursos. Toda decisão judicial que fosse reformada em instância superior poderia, em tese, ser considerada como errada. A classificação desse erro como “grosseiro” é exageradamente subjetiva. Em última análise, todo magistrado que tivesse uma decisão reformada poderia responder a um processo de indenização no qual seria discutido se o seu erro foi ou não grosseiro. O resultado seria uma enorme insegurança para o exercício da função típica dos juízes. Dessa forma, seja por força da previsão específica, seja por conta do princípio da separação dos poderes, penso que os magistrados, na sua função típica, continuam regidos pelo art. 143, I, do CPC e art. 49, I, da LOMAN. Contudo, caso o magistrado esteja agindo na sua função atípica de administrar, ou seja, enquanto gestor público, aí sim se mostra possível a aplicação do art. 28 da LINDB. É o caso, por exemplo, do Presidente de um Tribunal que conduz uma licitação. De igual forma, também penso que os membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública não estão regidos pelo art. 28 da LINDB considerando que, para as três carreiras existem disposições específicas que não foram revogadas, considerando que a previsão do art. 28, apesar de ser posterior, é genérica, não revogando lei específica. O sistema de responsabilidade dos membros do MP, da Advocacia Pública e da Defensoria está previsto nos seguintes dispositivos do CPC: Art. 181. O membro do Ministério Público será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções. Art. 184. O membro da Advocacia Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções Art. 187. O membro da Defensoria Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções. Ressalte-se que existe um precedente do STF, anterior ao CPC/2015, reconhecendo a responsabilidade de advogado público pela emissão de parecer de natureza opinativa, desde que configurada a existência de culpa ou erro grosseiro: (...) 3. Esta Suprema Corte firmou o entendimento de que “salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 46 administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa” (MS 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º/2/08). (...) STF. 1ª Turma. MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18/9/2012 (Info 680). Segundo a doutrina e o voto do Min. Joaquim Barbosa no MS 24.631/DF (DJ 01/02/2008), existem três espécies de parecer: FACULTATIVO OBRIGATÓRIO VINCULANTE O administrador não é obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico O administrador é obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico O administrador é obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça fundamentadamente O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça fundamentadamente com base em um novo parecer O administrador não pode discordar da conclusão exposta pelo parecer. Ou o administrador decide nos termos da conclusão do parecer, ou, então, não decide Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo. Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro Há uma partilha do poder de decisão entre o administrador e o parecerista, já que a decisão do administrador deve ser de acordo com o parecer Logo, o parecerista responde solidariamente com o administrador pela prática do ato, não sendo necessário demonstrar culpa ou erro grosseiro Como esse assunto foi cobrado em concurso? (MPE/GO – MPE/GO – 2019) O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo, culpa ou erro grosseiro. Resposta: Errado. (TJ/RJ – VUNESP – 2019) Para o fim de excluir a responsabilidade pessoal do agente público, é possível requerer autorização judicial para celebração de compromissoentre a autoridade administrativa e os interessados para eliminação de irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público. Resposta: Errado. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 47 (PC/ES – Instituto Acesso – 2019 – Prova anulada) A atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942 e suas alterações), antiga “Lei de Introdução ao Código Civil, é composta de regras que incidem no campo da atuação dos agentes públicos, bem como estabelece regras gerais de interpretação. O agente público, em nível Federal, Estadual ou Municipal, no uso de suas atribuições estabelecidas em regime jurídico próprio, responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de Imprudência, negligência, imperícia ou erro grosseiro. Errado. 8.11. CONSULTA PÚBLICA Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. § 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver. § 2º (VETADO). O art. 29 da LINDB, ao prever a consulta pública prévia à edição de atos normativos por autoridade administrativa, procura trazer transparência e previsibilidade à atividade normativa do Executivo. Trata-se de medida consentânea com as melhores práticas. Como esse assunto foi cobrado em concurso? (TJ/RJ – VUNESP – 2019) Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, inclusive os de organização interna, deverá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. Resposta: Errado. (PGE/SC – FEPESE – 2018) A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942, foi acrescida de alguns artigos pela Lei Federal n° 13.655, de 25 de abril de 2018. O único artigo acrescido que entrará em vigor após decorridos 180 dias da publicação oficial da nova legislação é: art. 29, que dispõe no caput: Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. Resposta: Correto. (DPE/MG – FUNDEP – 2019) A Lei Federal nº 13.655/2018 acrescentou vários dispositivos à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), inserindo normas de hermenêutica afetas ao direito público para melhorar a qualidade da atividade jurídico-decisória na gestão pública. Assegura, assim, máxima efetivação dos princípios da eficiência e, principalmente, da segurança jurídica. A edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 48 Resposta: Correto. 8.12. INSTRUMENTOS PARA AUMENTAR A SEGURANÇA JURÍDICA Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão Como esse assunto foi cobrado no concurso? (TJ/RJ – VUNESP – 2019) Em conformidade com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (L.I.N.D.B.), na redação dada pela Lei n° 13.655/2018, quando necessário por razões de segurança jurídica ou de interesse geral, o ente interessado proporá ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja sentença fará coisa julgada com eficácia erga omnes. Resposta: Errado. (DPE/MG – FUNDEP – 2019) A Lei Federal nº 13.655/2018 acrescentou vários dispositivos à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), inserindo normas de hermenêutica afetas ao direito público para melhorar a qualidade da atividade jurídico-decisória na gestão pública. Assegura, assim, máxima efetivação dos princípios da eficiência e, principalmente, da segurança jurídica. Embora a segurança jurídica seja uma preocupação da norma, as respostas a consultas emitidas não terão caráter vinculante em relação ao órgão ou à entidade a que se destinam, mas, sim, informativo. Resposta: Errado. INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL 1. QUADRO EVOLUTIVO DO DIREITO CIVIL 1.1. DO DIREITO ROMANO ATÉ A REVOLUÇÃO FRANCESA: DIVISÃO DO DIREITO EM CIVIL E PENAL É inegável que a estrutura do Direito Civil começou a se organizar a partir do direito romano. Na antiga Roma, o direito estava dividido em dois campos: civil e penal. A delimitação das matérias do campo civil era feita por exclusão, tendo em vista que se considerava como Direito Civil tudo o que não estivesse abrangido no Direito Penal, a exemplo de matérias relacionadas ao Direito Administrativo, ao Direito do Trabalho, ao Direito Processual, ao Direito Tributário, inclusive as relações que envolviam o Estado. 1.2. REVOLUÇÃO FRANCESA: DIVISÃO DO DIREITO EM PÚBLICO E PRIVADO http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 49 Com a Revolução Francesa, o direito foi dividido em público e privado, pois Napoleão Bonaparte percebeu a necessidade de recompensar os interesses da burguesia que, claramente, eram privados. Assim, em 1804, editou-se o Code de France (Código Civil Francês), apelidado de “Código Napoleônico”, que consagrou a propriedade privada, o pacta sunt servanda e a autonomia privada, sendo regido pelo liberalismo econômico. Por outro lado, no âmbito do direito público, o Código Napoleônico consagrou a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Por conseguinte, se houver interesse público, o interesse privado não prevalecerá. OBS.: A autonomia só será plena quando não houver interesse público. Com base no exemplo de Nelson Saldanha, o direito público equivale a uma praça e o direito privado a um jardim. Segundo o autor pernambucano, no jardim “eu” posso fazer tudo o que quero, salvo o que a lei proíbe; por outro lado, na praça “eu” só posso fazer o que a lei determina. Em suma, com a Revolução Francesa, há uma reconstrução do sistema que deixa de ser civil e penal e passa a ser público e privado. 1.3. CONSTITUIÇÃO IMPERIAL E O DIREITO CIVIL No Brasil, a primeira manifestação de Direito Civil foi com a Constituição Imperial de 1824, que em seu art. 179, XVIII, previa a elaboração de um Código Civil e de um Código Criminal. Em 1855, o baiano Teixeira de Freitas elaborou o ‘Esboço do Código Civil’. Teixeira de Freitas finalizou o Esboço em 1862 (4.908 artigos unificando direito civil e comercial) e apresentou à Comissão revisora. No entanto, os debates eram tão estéreis que Teixeira de Freitas se queixou a Nabuco de Araújo, dizendo que, a prosseguir naquela marcha, nem em 100 anos o trabalho seria concluído e sequer o Esboço seria convertido em Código Civil. Apresentou o projeto que não foi aceito, pois havia inúmeros avanços para época (tutela do nascituro, dissolução do casamento, revisão contratual). Teixeira renunciou à tarefa, devolveu o dinheiro recebido e o Esboço não se converteu em projeto de lei. Todavia, o Esboço foi aproveitado na Argentina por Vélez Sarsfield. Em abril de 1899, foi contratado Clóvis Beviláqua para elaboração de um Código Civil. Em 6 meses, apresentou seu projeto(outubro de 1899), o qual foi levado ao Congresso e veio a ser aprovado somente em 1916. É importante consignar que código não se confunde com a compilação e tampouco com a consolidação: http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 50 1.4. CÓDIGO CIVIL DE 1916 E A ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL O CC/1916 foi permeado nos mesmos valores dos Códigos que o inspiraram, quais sejam, os Códigos Francês e Alemão. Por isso, foi um Código individualista e patrimonialista. Segundo Sílvio Rodrigues, o grande exemplo do caráter patrimonialista do CC/1916 é o instituto da tutela, que significa, em linhas gerais, a colocação de um menor órfão em família substituta. Dos vinte e quatro artigos dedicados à tutela, vinte e três cuidavam do patrimônio do tutelado, um tratava do tutor e nenhum tratava da pessoa do tutelado. O CC/1916 dividiu o Direito Civil em: Parte Geral, que cuida dos elementos centrais de uma relação jurídica (sujeito, objeto e vínculo jurídico), e Parte Especial, que contempla os campos que projetam as atividades privadas (trânsito jurídico, titularidades e relações afetivas). CÓDIGO É a elaboração de uma nova norma para disciplinar uma determinada matéria. Assim, as normas devem estar todas em torno de valores comuns. É valorativo. COMPILAÇÃO É o mero agrupamento de normas já existentes sobre determinada matéria, em ordem cronológica. CONSOLIDAÇÃO É o agrupamento de normas já existentes, não em ordem cronológica, mas sim de forma sistematizada, a exemplo da CLT. D IR EI TO C IV IL PARTE GERAL Pessoas (sujeitos) Bens (objetos) Vínculo (fatos jurídicos) PARTE ESPECIAL Trânsito jurídico (Direito Obrigacional) Teoria Geral das Obrigações Contratos Responsabilidade Civil Titularidades (Direitos Reais) Afeto (Direito de Família) http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 51 Destaca-se que o Código Civil de 2002 seguiu o modelo germânico preconizado por Savigny, visto que colocou as matérias em ordem metódica, dividida em Parte Geral (pessoas, bens e fatos jurídicos) e Parte Especial. 1.5. A NEUTRALIDADE E INDIFERENÇA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS EM RELAÇÃO AO DIREITO CIVIL Quando o CC/1916 entrou em vigor, o Direito Civil desejava que toda e qualquer disciplina estivesse no Código. Não havia razão para que a Constituição tratasse de matérias relativas ao Direito Civil, razão pela qual se restringia às matérias de direito público. Na época, a Constituição era chamada de “Carta Política” e o Código Civil de “Constituição do Direito Civil”. O CC/1916 se manteve ileso por seis Constituições. 1.6. PULVERIZAÇÃO DAS RELAÇÕES PRIVADAS E A PERDA DA REFERÊNCIA Como o Código Civil não podia regular todas as relações privadas, pois a cada dia surgiam novos conflitos que não estavam enquadrados nos seus dispositivos, foram sendo editadas inúmeras leis que visavam suprir a falta de previsão do Código Civil, a exemplo do Código de Águas, Código de Minas e da Lei de Condomínios, o que passou a ser chamado de “microssistema”. Todos esses microssistemas mantiveram os valores do CC/1916 (patrimonialismo e individualismo). Não havia, ainda, a preocupação com a proteção da pessoa. Segundo Orlando Gomes, “o Código Civil perdeu sua generalidade e completude para o direito privado; jamais o Código conseguirá recuperar a primazia do direito civil. Somente uma norma hierarquicamente superior conseguirá reunificar o direito civil” 2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL 2.1. CONCEITO A Constituição Federal de 1988, abandonando a neutralidade e a indiferença dos textos que a antecederam, incorporou o movimento europeu, oriundo do pós-guerra, de Constitucionalização do Direito Civil, também chamado de Direito Civil Constitucional. Em linhas gerais, consiste na interpretação do Direito Civil conforme a Constituição. A CF/88 “chama para si” a responsabilidade de cuidar do direito público e do direito privado. Trata-se, em síntese, de um movimento migratório, pois o centro do sistema do Direito Civil migrou da norma codificada para a Constituição Federal. Logo, o Código Civil e todas as normas esparsas de direito privado passaram a se submeter à regência da Constituição. 2.2. TÁBUA AXIOLÓGICA http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 52 O novo texto constitucional estava em colisão com o CC/1916, visto que trazia valores mais humanísticos e menos patrimoniais. A Constituição Federal se preocupa com o “ser”, enquanto o CC/1916 se preocupava com o “ter”. O CC/1916 era egoísta, patriarcal e autoritário, ao passo que a Constituição Federal despontava com a “tábua axiológica de valores” (aplicada ao direito público e ao direito privado): a) Dignidade da pessoa humana; b) Solidariedade social e erradicação da pobreza; c) Liberdade; d) Igualdade substancial. Por conseguinte, há uma verdadeira (re) personalização do Direito Civil, ou seja, a valorização da pessoa. 2.3. CONSTITUCIONALIZAÇÃO x PUBLICIZAÇÃO A Constitucionalização do Direito Civil não se confunde com a publicização do Direito Civil ou dirigismo contratual (Orlando Gomes). Evidentemente, nada impede que a constitucionalização e a publicização estejam presentes na mesma relação jurídica, a exemplo do que ocorre no Direito do Consumidor. Note-se que, agora, a divisão entre público e privado é muito mais acadêmica do que prática, uma vez que a Constituição Federal trata de ambos. 2.4. DIREITO CIVIL MÍNIMO Constitucionalização do Direito Civil Trata-se da interpretação do Direito Civil conforme os valores axiológicos da Constituição Federal Exemplo: alimentos devidos nas relações homoafetivas Publicização do Direito Civil Trata-se da presença do poder público, no campo da relação privada, para assegurar a igualdade entre as partes. Exemplo: Os limites na contração, impostos pelas Agências Reguladoras (aumentos nos planos de saúde) http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 53 Consiste na intervenção mínima do Estado nas relações privadas, que está baseada na autonomia (liberdade) de contratar e de se relacionar. Assim, apenas quando necessário o Estado intervirá, a exemplo do testamento em que há a liberdade para testar, mas deve ser respeitado o limite da legítima. Igualmente, o art. 14 do CC prevê que o titular pode escolher o destino do seu corpo após a morte, mas desde que seja gratuito, com finalidade altruística e científica. Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo. Questão: O Direito Civil está em crise? Se crise significa a mudança de paradigmas, sim. Se crise é tomada no sentido de extinção, não. O Direito Civil não está para acabar, apenas está mudando seus referenciais. A mudança passa pelo processo de constitucionalização das relações privadas. 3. CÓDIGO CIVIL DE 2002 E OS SEUS PARADIGMAS Para tentar harmonizar o direito privado com a Constituição Federal, criou-se o Código Civil de 2002, baseado em novos valores (paradigmas ou diretrizes): socialidade (função social do contrato e da propriedade), eticidade (boa-fé objetiva) e operabilidade, conforme a exposição de motivos do Código Civil. 3.1. SOCIALIDADE Como vimos, o Código Civil de 1916 era individualista, pois se preocupava com a tutela individual da pessoa. Em contrapartida, o Código Civil de 2002 se preocupa com a impactação coletiva no exercício de direitos, ou seja, de que forma o exercício de um direito, pelo seu titular, irá impactar sobre a coletividade. Assim, todos os institutos do Direito Civil devem cumprir uma função social. Cita-se, como exemplo, os arts. 421 (função social do contrato) e 1.228, §1º (função social da propriedade)54 4. DISTINÇÕES ENTRE CLÁUSULAS GERAIS E CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS .......................................................................................................................... 55 5. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS....... 56 6. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS SOCIAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS ..................... 56 7. INCIDÊNCIA DIRETA DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES PRIVADAS ............................................................................................................ 58 7.1. STATUS LEGAL .................................................................................................................. 58 7.2. STATUS CONSTITUCIONAL ............................................................................................. 59 7.3. STATUS SUPRALEGAL ..................................................................................................... 59 8. DIÁLOGO DAS FONTES ........................................................................................................... 60 9. CONFLITOS NORMATIVOS DO DIREITO CIVIL ..................................................................... 61 PESSOA NATURAL .......................................................................................................................... 63 1. CONCEITOS INICIAIS ............................................................................................................... 63 1.1. CAPACIDADE DE DIREITO OU DE GOZO ....................................................................... 63 1.2. CAPACIDADE DE FATO OU DE EXERCÍCIO .................................................................. 63 1.3. LEGITIMAÇÃO .................................................................................................................... 63 1.4. LEGITIMIDADE ................................................................................................................... 64 1.5. PERSONALIDADE .............................................................................................................. 64 2. INÍCIO DA PERSONALIDADE ................................................................................................... 64 2.1. TEORIAS EXPLICATIVAS DO NASCITURO ..................................................................... 65 2.1.1. Teoria natalista ............................................................................................................. 65 2.1.2. Teoria da personalidade condicionada ....................................................................... 65 2.1.3. Teoria concepcionista .................................................................................................. 65 3. TEORIA DAS INCAPACIDADES ............................................................................................... 69 3.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................. 69 3.2. CONSIDERAÇÕES ACERCA DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA ......... 70 3.3. INCAPACIDADE ABSOLUTA ............................................................................................. 73 3.4. INCAPACIDADE RELATIVA ............................................................................................... 74 4. EMANCIPAÇÃO ......................................................................................................................... 76 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 3 4.1. VOLUNTÁRIA ...................................................................................................................... 76 4.2. JUDICIAL ............................................................................................................................. 77 4.3. LEGAL ................................................................................................................................. 78 5. EXTINÇÃO DA PESSOA NATURAL ......................................................................................... 80 5.1. AUSÊNCIA .......................................................................................................................... 82 5.2. MORTE PRESUMIDA: OUTRAS HIPÓTESES .................................................................. 85 5.3. COMORIÊNCIA ................................................................................................................... 86 DIREITOS DA PERSONALIDADE .................................................................................................... 87 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ..................................................................................................... 87 1.1. IMPORTÂNCIA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE .................................................. 87 1.2. DIFERENÇAS ENTRE PERSONALIDADE E CAPACIDADE ........................................... 87 2. CLÁUSULA GERAL DE PROTEÇÃO À PERSONALIDADE .................................................... 88 3. TÉCNICA DE PONDERAÇÃO ................................................................................................... 90 4. DIREITOS DE PERSONALIDADE VERSUS LIBERDADES PÚBLICAS ................................. 91 5. MOMENTO AQUISITIVO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE .......................................... 92 6. MOMENTO EXTINTIVO DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE ........................................... 94 7. FONTES DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE .................................................................... 96 8. DIREITOS DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA..................................................... 97 9. CONFLITO ENTRE DIREITOS DA PERSONALIDADE E LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO SOCIAL ............................................................................................................................................ 101 10. DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS PESSOAS PÚBLICAS (CELEBRIDADES) ........ 104 11. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ........................................... 105 12. TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ............................................. 106 12.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 106 12.2. TUTELA PREVENTIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ................................... 108 12.2.1. Considerações ........................................................................................................... 108 12.2.2. Espécies de tutela específica .................................................................................... 108 12.2.3. Mandado de distanciamento ...................................................................................... 109 12.2.4. Possibilidade de prisão .............................................................................................. 109 12.3. TUTELA REPRESSIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ................................... 110 12.4. TUTELA JURÍDICA COLETIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ...................... 112 13. DIREITOS DE PERSONALIDADE À INTEGRIDADE FÍSICA ............................................. 113 13.1. TUTELA JURÍDICA DO CORPO VIVO ............................................................................ 113 13.2. TUTELA JURÍDICA DO CORPO MORTO ....................................................................... 115 13.3. LIVRE CONSENTIMENTO INFORMADO (AUTONOMIA DO PACIENTE) .................... 117 14. DIREITO À HONRA .............................................................................................................. 117 15. DIREITO AO NOME CIVIL ................................................................................................... 118 15.1. PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES ....................................................................... 118 15.2. NATUREZA JURÍDICA .....................................................................................................do Código Civil. Tais dispositivos, basicamente, garantem que nenhum exercício de direitos deve prejudicar a coletividade. Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. Art. 1.228. (...) § 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 54 conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (...) Salienta-se que a socialidade apresenta dois novos conceitos, quais sejam: a) Terceiro ofensor; b) Terceiro ofendido. Isso ocorre porque é possível que um terceiro prejudique uma relação jurídica alheia, bem como pode ser prejudicado por tal relação. 3.2. ETICIDADE Trata-se da interpretação dos institutos do Direito Civil de maneira ética, ou seja, no exercício de um direito, o titular deverá respeitar certos limites, pois nem tudo será possível. Como exemplo, cita-se o art. 422 do CC, o qual prevê que os contratantes devem agir de boa-fé (objetiva), ou seja, de forma ética. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. OBS.: A eticidade (ética mínima nas relações) não se confunde com moralidade (conteúdo subjetivo). Outro exemplo da eticidade é a teoria do adimplemento substancial (substantial performance ou inadimplemento mínimo). À luz do princípio da boa-fé, não se considera razoável resolver a obrigação quando a prestação tenha sido substancialmente atendida, pois não foi adimplida de forma perfeita. 3.3. OPERABILIDADE Também chamada de “concretude”. Significa que a interpretação das normas de Direito Civil deve ser feita de maneira simples. Todos os direitos garantidos no Código Civil devem ser facilmente compreendidos. O titular deve entender com facilidade quais são os seus direitos. O sistema deve ser facilmente operável. Deve-se evitar expressões difíceis e conceitos complexos. Cita-se, como exemplo, o art. 189 do CC, que distingue a prescrição e decadência. Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206 . Preocupado com uma maior efetividade na aplicação de suas normas, o legislador do CC/2002 abandona o preciosismo gramatical do CC/1916. Afasta-se das conceituações estéreis para trabalhar com modelos abertos e mutáveis, de modo que o direito não fique mais no campo http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 55 das abstrações, mas seja executado com praticidade e efetividade. Deixa-se de trabalhar com o critério da subsunção, em que o caso concreto tinha de se adequar inteiramente à norma. 4. DISTINÇÕES ENTRE CLÁUSULAS GERAIS E CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS O Código Civil de 2002, à luz de seus paradigmas, utiliza normas de conteúdo aberto, seja por cláusulas gerais, seja por conceitos jurídicos indeterminados. CLÁUSULAS GERAIS CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO Há um antecedente indeterminado e um consequente indeterminado. Há um antecedente indeterminado e um consequente determinado. O preceito precisa ser preenchido não só quanto ao conteúdo, mas também quanto à sua aplicação. Vale dizer, há uma maior discricionariedade do intérprete. Além disso, as cláusulas gerais traduzem uma disposição normativa impositiva ao magistrado, ou seja, é como se a cláusula geral mandasse o juiz aplicá-la. Traduz simplesmente um preceito normativo vago ou indeterminado a ser preenchido pelo juiz no caso concreto, mas que já tem suas consequências de aplicação previamente estabelecidas pelo legislador. Exemplo: Função social, boa-fé, devido processo legal, abuso de direito. Exemplos: Justa causa, atividade de risco e bons costumes (art. 13 do CC). Observe as definições trazidas por Nelson Nery Jr. Conceito legal indeterminado: são palavras ou expressões indicadas na lei, de conteúdo e extensão altamente vagos, imprecisos e genéricos. Justamente, por isso, o conceito é vago e lacunoso. Se o conceito legal indeterminado for preenchido, a solução já estará estabelecida na própria norma legal, de modo que compete ao juiz apenas aplicá-la, sem exercer qualquer outra função criadora. Quando o juiz torna concretos os conceitos legais indeterminados, eles passam a se chamar “conceitos determinados pela função”. Cláusulas gerais: são normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade para decidir. Distinguem-se dos conceitos legais indeterminados pela finalidade e eficácia, pois aqueles, uma vez diagnosticados pelo juiz no caso concreto, já têm a solução estabelecida na lei. Estas, ao contrário, se forem diagnosticadas pelo juiz, permitem-lhe preencher os casos com valores designados para aquele caso, para que se lhe dê a solução que ao juiz parecer mais correta. As cláusulas gerais têm função de dar mobilidade ao sistema (operabilidade). http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 56 Por fim, o uso do conteúdo aberto é uma técnica legislativa a fim de que o Código Civil não se torne obsoleto e consiga resguardar os valores que o inspiraram, seguindo as mudanças que ocorrem na sociedade. 5. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS A regra geral no Direito Civil é a liberdade e a autonomia das partes. Contudo, não se trata de uma autonomia plena, sendo aplicado às relações privadas os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. O STF, no RE 201.819/RJ (leading case), entendeu pela primeira vez que uma relação privada não poderia violar os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Salientou, ainda, que tais direitos teriam aplicação direta e imediata. Observe parte da ementa: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. (...) (RE 201819, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577 RTJ VOL- 00209-02 PP-00821) Passou-se a chamar de eficácia horizontal dos direitos fundamentais, pois os particulares estão no mesmo plano. A partir do entendimento do STF, podemos citar dois desdobramentos da aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais previstos no Código Civil, quais sejam: a) O art. 57 do CC prevê a exclusão do associado antissocial, desde que seja respeitado o devido processo legal (aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas); b) Os arts. 1.336, § 2º e 1.337 do CC dispõem que será possível a aplicação de multa ao condômino antissocial. Com a aplicação dos direitos fundamentais, a multa só poderá ser aplicada após o devido processo legal, sendo previamente notificado. 6. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS SOCIAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAShttp://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 57 Os direitos sociais (arts. 6º e 7º da CF), igualmente, possuem eficácia horizontal. Ou seja, na prática, os direitos sociais também vinculam os particulares nas suas relações. Cita-se, como exemplo, o contrato de plano. Nesse sentido, as súmulas 302 e 597 do STJ consideram abusivas certas condutas, por violação ao direito à saúde. Vejamos: Súmula 302 do STJ. É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado. Súmula 597 do STJ. A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação. O STJ já se pronunciou sobre a cláusula de remissão no plano de saúde. O companheiro faz jus à cobertura de cláusula de remissão por morte de titular de plano de saúde na hipótese em que a referida disposição contratual faça referência a cônjuge, sendo omissa quanto a companheiro. Após o transcurso do período previsto na cláusula de remissão, o dependente já inscrito pode assumir, nos mesmos moldes e custos avençados, a titularidade do plano, voltando a pagar as mensalidades.9 STJ. 3ª Turma. REsp 1457254-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/4/2016 (Info 581). Outro exemplo da aplicação da eficácia horizontal aos direitos sociais é o direito à moradia. A súmula 364 do STJ prevê que a impenhorabilidade do bem de família atinge pessoas sozinhas (single). Súmula 364 do STJ. O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. Atenção para dois temas que envolvem os direitos sociais: A tese da reserva do possível, concebida pelo Poder Público para justificar o não cumprimento de determinados direitos sociais, não pode ser alegada para justificar o descumprimento de direitos fundamentais. Ou seja, o Estado não pode, de nenhum modo, invocar a Tese da Reserva do Possível para violar o seu dever. O descumprimento sistêmico de direitos sociais, a exemplo do estado de coisas inconstitucional (ADPF 347/DF), em que se discutiu a falência do sistema carcerário brasileiro, não pode ser resolvido por decisões individuais, pois é necessária uma atuação conjunta dos três Poderes. 9 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Cláusula de remissão de plano de saúde. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 20 jun. 2022. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 58 7. INCIDÊNCIA DIRETA DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES PRIVADAS O art. 5º, § 3º, da CF estabelece uma norma de expansão dos direitos fundamentais, pois prevê que os tratados e as convenções internacionais “podem ampliar” o rol do art. 5º da CF. Os direitos fundamentais são, inclusive, aplicados às relações privadas. A seguir, analisaremos o entendimento do STF acerca do status dos tratados internacionais. 7.1. STATUS LEGAL Os tratados internacionais que não versam sobre direitos humanos possuem status de lei infraconstitucional, a exemplo da Convenção de Varsóvia que trata do transporte aéreo. É importante consignar que o STF entende que, nos termos do art. 178 da CF, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao CDC. Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras. Assim, em virtude dessa previsão expressa quanto ao transporte internacional, deve-se afastar o CDC e aplicar o regramento do tratado internacional. Destaca-se que a Convenção de Varsóvia, enquanto tratado internacional comum, possui natureza de lei ordinária e, portanto, está no mesmo nível hierárquico que o CDC. Logo, não há diferença de hierarquia entre os diplomas normativos. Diante disso, a solução do conflito envolve a análise dos critérios cronológico e da especialidade. Em relação ao critério cronológico, os acordos internacionais referidos são mais recentes que o CDC. Isso porque, apesar de o Decreto 20.704 ter sido publicado em 1931, ele sofreu sucessivas modificações posteriores ao CDC. Além disso, a Convenção de Varsóvia – e os regramentos internacionais que a modificaram – são normas especiais em relação ao CDC, pois disciplinam modalidade especial de contrato, qual seja, o contrato de transporte aéreo internacional de passageiros. O STJ passou a acompanhar o mesmo entendimento do STF: É possível a limitação, por legislação internacional espacial, do direito do passageiro à indenização por danos materiais decorrentes de extravio de bagagem. STJ. 3ª Turma. REsp 673.048-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 08/05/2018 (Info 626).10 10 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Limitação do direito à indenização em viagens internacionais. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 59 Como esse assunto foi cobrado em concurso? (MP/DFT – MP/DFT – 2021) A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. Resposta: Correto. 7.2. STATUS CONSTITUCIONAL Os tratados internacionais de direitos humanos (requisito material) aprovados com quórum de 3/5 em dois turnos de votação (requisito formal) possuem status de emenda constitucional. Por exemplo, a Convenção de Nova Iorque (Proteção das Pessoas com Deficiência) 7.3. STATUS SUPRALEGAL Os tratados internacionais de direitos humanos (requisito material) aprovados com quórum simples (não preenche o requisito formal), a exemplo do Pacto de San Jose da Costa Rica, possuem status supralegal, estando acima da legislação infraconstitucional (prevalecem sobre tais leis) e abaixo da Constituição Federal. No Brasil, a Constituição Federal proíbe a prisão civil por dívidas, salvo em relação ao depositário infiel (sem especificar como ocorreria) e ao devedor de alimentos (art. 528 do CC), na forma da lei. O art. 652 do CC prevê que o depositário que não restituir a coisa será compelido a fazê-lo mediante prisão, que não poderá exceder a um ano, e ainda deverá ressarcir os prejuízos. Contudo, o Pacto de San Jose não admite a prisão por dívidas, salvo a do devedor de alimentos (art. 7º). Por possuir status supralegal, todas as leis inferiores ao Pacto perdem a sua eficácia (eficácia paralisada). É o que ocorreu com o art. 652 do CC, que teve sua aplicação afastada, em virtude do controle de convencionalidade. . Acesso em: 21 jun. 2022. CF Pacto de San Jose (supralegal) Código Civil - Infraconstitucional http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 60 Assim, conforme o entendimento do STF, no sistema de direito privado, a prisão do depositário infiel é permitida pela Constituição Federal, mas não possui regulamentação já que a norma do Código Civil teve sua eficácia paralisada. Em outras palavras, a prisão do depositário infiel é constitucional, mas é ilícita. Nesse sentido, confira a súmula vinculante25 e a súmula 419 do STJ. Súmula vinculante 25 do STF. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito Súmula 419 do STJ. Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel. 8. DIÁLOGO DAS FONTES A interpretação das normas de Direito Civil segue a ordem da pirâmide vista acima, pois as normas estão sujeitas ao controle de constitucionalidade e ao controle de convencionalidade. No campo das normas infraconstitucionais, o Código Civil é uma norma geral. As normas especiais (CDC, ECA, Estatuto da Cidade) não afastam as normas gerais (contrariando o princípio da especialidade). Logo, aplica-se o diálogo das fontes (diálogo de complementaridade ou diálogo de conexão). O art. 8º da CLT prevê que, se houver norma na CLT, não se aplicam outros diplomas. De certa forma, houve uma limitação da aplicação do diálogo das fontes. Salienta-se que a função da norma especial é sempre proteger um sujeito especial, a exemplo do trabalhador, do idoso, do consumidor, da criança e do adolescente. Segundo Cláudia Lima Marques, o diálogo das fontes é a possibilidade de aplicar a norma geral em uma relação privada regida por norma especial, sempre que a norma geral for mais favorável. Refere-se, ainda, que há três tipos de “diálogos” possíveis. Diálogo sistemático de coerência Aplicação simultânea de duas leis, sendo que uma serve de base conceitual para outra O Código Civil é a base conceitual do Códifo de Defesa do Consumidor Diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade Aplicação coordenada de duas leis, uma complementando a aplicação da outra ou sendo aplicada de forma subsidiária Temas que constam no CC e não no CDC e vice-versa Diálogo das influências recíprocas sistemáticas Influência do sistema geral no sistema especial e vice-versa. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 61 OBS.: O afastamento da norma especial é sempre episódico, à luz do caso concreto. 9. CONFLITOS NORMATIVOS DO DIREITO CIVIL A norma jurídica, seguindo a fórmula de Canotilho, é formada por norma-regra + norma- princípio. Em outras palavras, toda norma jurídica possui regras e princípios (possuem força normativa). Por exemplo, as proibições para o casamento são uma norma-regra. Por outro lado, a previsão de especial proteção à família é uma norma-princípio. Segundo Cristiano Chaves, a noção de que em um conflito entre norma-princípio e norma- regra deve prevalecer a norma-princípio é equivocada. Sustenta que toda regra é elaborada a partir dos princípios, justamente por isso deve-se aplicar a regra (consolida o princípio). Como exemplo, cita que o art. 422 do CC (norma-princípio) prevê a aplicação do princípio da boa-fé às relações contratuais, enquanto o art. 448 do CC (norma-regra) estabelece a possibilidade da exclusão da garantia da evicção, desde que haja expressa advertência e assunção de riscos (art. 449 do CC). Visa evitar a banalização dos princípios que só serão utilizados quando as regras não forem claras. OBS.: Bandeira de Mello, usando o mesmo exemplo de Cristiano Chaves (arts. 422 e 448 do CC), entende que como a norma-princípio é aberta, a colisão reclama solução em favor da norma-princípio. Muito mais grave do que violar uma regra é violar um princípio, até porque as regras são criadas com base nos princípios. No momento em que há violação de um princípio, indiretamente violam-se todas as regras NORMA- PRINCÍPIO Conteúdo aberto Valorativas Solução casuística Normas de otimização NORMA- REGRA Conteúdo fechado Descritivas Solução apriorística Normas de definição http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 62 que dele decorrem. O afastamento da norma regra pela norma- princípio é episódico, casuístico. Por outro lado, se houver conflito entre norma-princípio e norma-princípio, prevalece aquele com sede constitucional. Se forem princípios de mesma hierarquia, os critérios clássicos de hermenêutica se mostraram insuficientes. Nesse caso, a doutrina alemã desenvolveu uma tese construída nos EUA, denominada de “ponderação de interesses” (que não se confunde com a proporcionalidade). A proporcionalidade, prevista constitucionalmente, apresenta-se em dois vetores: princípio interpretativo (postulado normativo) e técnica de solução de conflitos. A proporcionalidade como princípio interpretativo é denominada de “razoabilidade”. Em contrapartida, a proporcionalidade como técnica de solução de conflitos é denominada de “ponderação de interesses” (técnica de balanceamento). Ou seja, toda a ponderação de interesses é proporcionalidade, mas nem todo uso de proporcionalidade é ponderação. A ponderação é o uso da proporcionalidade para a solução de conflitos normativos entre princípios. É uma atividade psíquica, pois coloca os dois valores em uma balança imaginária, para descobrir qual deles respeita com maior amplitude a dignidade da pessoa humana. De igual forma, a solução será sempre casuística (REsp. 226.436). http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 63 PESSOA NATURAL 1. CONCEITOS INICIAIS No plano do Direito Civil, não se deve utilizar a expressão “pessoa física” ou “homem” (CC/1916), mas sim pessoa natural ou pessoa humana (art. 1º, III, da CF). 1.1. CAPACIDADE DE DIREITO OU DE GOZO O art. 1º do CC consagra a capacidade de direito ou de gozo. É conferida a todas as pessoas, sem distinção. Art. 1 o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Segundo Orlando Gomes, a capacidade de direito se confunde com a noção de personalidade, porque toda pessoa é capaz de direitos. De acordo com o autor, não há diferença fundamental entre capacidade de direito e personalidade. São faces da mesma moeda. 1.2. CAPACIDADE DE FATO OU DE EXERCÍCIO Consiste na capacidade de exercer direitos. Algumas pessoas não têm essa capacidade. Os incapazes estão previstos nos arts. 3º e 4º do CC. Em regra, a capacidade de direito pressupõe a capacidade de fato. 1.3. LEGITIMAÇÃO Trata-se de capacidade especial para determinado ato ou negócio jurídico. CAPACIDADE DE DIREITO CAPACIDADE DE FATO CAPACIDADE CIVIL PLENA http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 64 De acordo com Calmon de Passos, é a pertinência subjetiva para a prática de determinado ato, ou seja, mesmo capaz, uma pessoa pode estar impedida de praticar determinado ato. Neste caso, falta-lhe legitimidade. A legitimação está ligada à prática de um ato específico, ao passo que a capacidade possui um significado genérico. Já Venosa entende que a legitimação é uma forma específica de capacidade para determinados atos da vida civil. A legitimação é um ‘plus’ que se agrega à capacidade em determinadas situações. Exemplos: Dois irmãos não podem se casar entre si (art. 1521, IV, do CC). O tutor não poderá adquirir bens móveis ou imóveis do tutelado (art. 1.749, I, CC). A venda de imóveis, no regime de comunhão de bens, precisa da outorga conjugal. 1.4. LEGITIMIDADE É capacidade processual, isto é, capacidade específica para o processo, conforme disposto no art. 17 do CPC. Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. Apesar de não se confundirem, a própria lei, em alguns casos, utiliza as expressões “legitimidade” e “legitimação” como sinônimas. Cita-se, como exemplo, o art. 12 do CC. Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação LEGITIMIDADE para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. 1.5. PERSONALIDADE Trata-se dasoma de caracteres ou aptidões da pessoa. É aquilo que a pessoa é para ela e para a sociedade. OBS.: A capacidade é medida da personalidade (quantum). É apenas um de seus aspectos. A personalidade é um quid, ou seja, a essência da pessoa. 2. INÍCIO DA PERSONALIDADE Conforme o art. 2º do CC, a personalidade civil da pessoa se inicia a partir do nascimento com vida, mas a lei protege, desde a concepção, os direitos do nascituro. Art. 2 o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 65 “Nascer com vida” significa operar o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório do recém-nascido, independentemente da forma humana e de tempo mínimo de sobrevida em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. “Nascituro” é aquele que foi concebido, mas ainda não nasceu. 2.1. TEORIAS EXPLICATIVAS DO NASCITURO A segunda parte do art. 2º CC, ao se referir ao nascituro ( aquele que ainda, embora concebido, não nasceu), reconhece direitos em seu favor. Ora, se o nascituro é dotado de direitos, não deveria também ser considerado uma pessoa? Há três teorias fundamentais sobre o tema. 2.1.1. Teoria natalista É defendida por Silvio Rodrigues, Caio Mário, Eduardo Espínola, Vicente Ráo e Venosa. Sustenta que a personalidade só seria adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que o nascituro não seria considerado pessoa, pois goza de mera expectativa de direito. É a teoria clássica. 2.1.2. Teoria da personalidade condicionada Seguida por WB Monteiro, Serpa Lopes e Arnaldo Rizzardo. Entende que o nascituro só será considerado pessoa SE nascer com vida, o nascituro possui direitos sob condição suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, já pode titularizar alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito à vida, mas só adquire completa personalidade, quando implementada a condição do seu nascimento com vida. No entendimento de Flávio Tartuce, equivale à teoria natalista. 2.1.3. Teoria concepcionista Possui influência francesa. É defendida por Silmara Chinelato, Teixeira de Freitas, Maria Helena Diniz, Giselda Hironaka, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald. Para esta teoria, o nascituro seria considerado pessoa desde a concepção, inclusive para efeitos patrimoniais, razão pela qual seria titular de direito e não de mera expectativa. Se ele nasce com vida, este nascimento retroage seus efeitos à concepção. A teoria da “personalidade formal” (desdobramento da teoria concepcionista), citada por Maria Helena Diniz, afirma que o nascituro na vida intrauterina tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos e aos direitos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. Se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial terá. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 66 Independentemente de qualquer teoria, o nascituro tem proteção. Com base na doutrina de Clóvis Beviláqua, ainda aplicável ao novo sistema, podemos dizer que o legislador aparentemente abraça a teoria natalista por ser mais prática, mas sofre forte e inequívoca influência da teoria concepcionista, pois o sistema jurídico reconhece ao nascituro diversos direitos como pessoa. Na doutrina, prevalece a teoria concepcionista, a qual está, inclusive, consagrada no Enunciado 1 do CJF. Enunciado 1 do CJF. A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome, imagem e sepultura. Ao encontro da teoria concepcionista, reforçando a tese de que o nascituro é um sujeito de direito, poderíamos apontar em nosso sistema, importantes direitos a ele reconhecidos: direito à vida, à proteção pré-natal, direito de receber doação e herança (caiu Defensoria/MG), tutela penal do aborto e nomeação de curador. Salienta-se que no STJ prevalece a Teoria Concepcionista, reconhece o cabimento de dano moral pela morte do pai do nascituro ocorrida antes do seu nascimento. STJ - AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. NASCITURO. PERDA DO PAI. 1.- Não há falar em omissão, contradição ou obscuridade no acórdão recorrido, que apreciou todas as questões que lhe foram submetidas de forma fundamentada, ainda que de modo contrário aos interesses da Recorrente. 2.- "O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não o ter conhecido em vida tem influência na fixação do quantum" (...) (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 150297 DF 2012/0041902-2, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 19/02/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/05/2013). STJ - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - COMENTÁRIO REALIZADO POR APRESENTADOR DE PROGRAMA TELEVISIVO, EM RAZÃO DE ENTREVISTA CONCEDIDA POR CANTORA EM MOMENTO ANTECEDENTE - INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE AFIRMARAM A OCORRÊNCIA DE ATO ILÍCITO ANTE A AGRESSIVIDADE DAS PALAVRAS UTILIZADAS E, COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DETERMINARAM A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO RÉU PELOS DANOS MORAIS SUPORTADOS PELOS AUTORES, APLICANDO VERBA INDENIZATÓRIA NO MONTANTE DE R$ 150.000,00 (CENTO E CINQUENTA MIL REAIS). IRRESIGNAÇÃO DO RÉU. Hipótese: A controvérsia cinge-se a aferir a existência ou não de dano moral indenizável em razão do conteúdo de frase pronunciada em programa humorístico veiculado na televisão aberta. 1. Revela-se inviável o pleito de concessão de efeito suspensivo ao recurso especial, ante a inadequação da via eleita, pois, nos termos da jurisprudência desta Corte, tal pedido deve ser formulado de forma apartada, ou seja, mediante ação cautelar (artigo 288 do RISTJ), não se admitindo sua inserção nas razões do apelo extremo. Precedentes. 2. Quanto à apontada violação do art. 535, inciso II, do CPC, aplicável à hipótese o óbice da súmula 284/STF, porquanto das razões recursais não é possível extrair qual o objeto de irresignação do recorrente, uma vez que apenas alegou, genericamente, a http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 67 ocorrência de omissão no julgado quanto aos dispositivos apontados, sem especificação das teses que supostamente deveriam ter sido analisadas pelo acórdão recorrido. 3. Inaplicável, ao caso, o óbice sumular nº 7/STJ, porquanto incontroverso o teor do comentário tecido pelo recorrente e, estando a controvérsia afeta exclusivamente à ponderação/valoração jurídica acerca da potencialidade ofensiva dos fatos tidos como certos e inquestionáveis, expressamente delineados pelas instâncias ordinárias, descabida a incidência do referido enunciado sumular. Precedentes. 4. Quanto à tese de responsabilização civil do réu pelo comentário tecido, aplicável o óbice da súmula 320 desta Corte Superior, pois o fato de o voto vencido ter apreciado a questão à luz dos dispositivos legais apontados como violados não é suficiente para satisfazer o requisito do prequestionamento. Precedentes do STJ. 5. Apesar de em dados e específicos momentos ter o Tribunal a quo, implicitamente se referido a questões existentes no ordenamento legal infraconstitucional, é certa a índole eminentemente constitucional dos fundamentos adotados pelo acórdão recorrido, não tendo o recorrente interposto o regular recurso extraordinário, a atrair o óbice da súmula 126 desta Corte Superior. Precedentes. 6. No que tange ao pedido subsidiário de redução do quantum indenizatório fixado pela Corte local em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para cada um dos autores, totalizando aquantia de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), ponto sobre o qual, implicitamente, houve o prequestionamento de dispositivo de lei federal, haja vista que nos termos do artigo 944 do Código Civil "a indenização mede-se pela extensão do dano" - não merece acolhida a irresignação ante a aplicação do óbice da súmula 7/STJ. O Tribunal local analisou detidamente a conduta do ofensor, as consequências do seu comentário, a carga ofensiva do discurso, o abalo moral sofrido pelos autores e, de forma proporcional e razoável, o valor da indenização a ser custeada pelo réu para aplacar o sofrimento, a angústia e a comoção imposta aos ofendidos. Para modificar as conclusões consignadas no acórdão impugnado e concluir estar exagerado o quantum indenizatório como quer a parte recorrente, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório das provas e nos elementos de convicção dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial (Súmula nº 7 do STJ). 7. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, desprovido.” (STJ - REsp: 1.487.089 – SP (2014/0199523-6), Relator: Ministro Marco Buzzi QUARTA TURMA, julgado em 23/06/2015. DJe 28/10/2015). Além disso, o STJ possui posição consolidada acerca do cabimento de indenização por seguro DPVAT pela morte do nascituro. SEGURO DPVAT. MORTE. NASCITURO. Trata-se de REsp em que se busca definir se a perda do feto, isto é, a morte do nascituro, em razão de acidente de trânsito, gera ou não aos genitores dele o direito à percepção da indenização decorrente do seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre (DPVAT). Para o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, voto vencedor, o conceito de dano-morte como modalidade de danos pessoais não se restringe ao óbito da pessoa natural, dotada de personalidade jurídica, mas alcança, igualmente, a pessoa já formada, plenamente apta à vida extrauterina, embora ainda não nascida, que, por uma fatalidade, teve sua existência abreviada em acidente automobilístico, tal como ocorreu no caso. Assim, considerou que sonegar o http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 68 direito à cobertura pelo seguro obrigatório de danos pessoais consubstanciados no fato ‘morte do nascituro’ entoaria, ao fim e ao cabo, especialmente aos pais já combalidos com a incomensurável perda, a sua não existência, malogrando-se o respeito e a dignidade que o ordenamento deve reconhecer, e reconhece inclusive, àquele que ainda não nascera (art. 7º da Lei n. 8.069/1990, Estatuto da Criança e do Adolescente). Consignou não haver espaço para diferenciar o filho nascido daquele plenamente formado, mas ainda no útero da mãe, para fins da pretendida indenização ou mesmo daquele que, por força do acidente, acabe tendo seu nascimento antecipado e chegue a falecer minutos após o parto. Desse modo, a pretensa compensação advinda da indenização securitária estaria voltada a aliviar a dor, talvez não na mesma magnitude, mas muito semelhante à sofrida pelos pais diante da perda de um filho, o que, ainda assim, sempre se mostra quase impossível de determinar. Por fim, asseverou que, na hipótese, inexistindo dúvida de quem eram os ascendentes (pais) da vítima do acidente, devem eles figurar como os beneficiários da indenização, e não como seus herdeiros. Diante dessas razões, entre outras, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso. Cumpre registrar que, para o Min. Relator (vencido), o nascituro não titulariza direitos disponíveis/patrimoniais e não detém capacidade sucessória. Na verdade, sobre os direitos patrimoniais, ele possui mera expectativa de direitos, que somente se concretizam (é dizer, incorporam-se em seu patrimônio jurídico) na hipótese de ele nascer com vida. Dessarte, se esse é o sistema vigente, mostra-se difícil ou mesmo impossível conjecturar a figura dos herdeiros do natimorto, tal como propõem os ora recorrentes.” Precedente citado: REsp 931.556-RS, DJe 5/8/2008. (REsp 1.120.676- SC, Rel. originário Min. Massami Uyeda, Rel. para acórdão Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 7/12/2010 - DJe: 04/02/2011). DIREITO CIVIL. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. ABORTO. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO NASCITURO. ART. 2º DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. EXEGESE SISTEMÁTICA. ORDENAMENTO JURÍDICO QUE ACENTUA A CONDIÇÃO DE PESSOA DO NASCITURO. VIDA INTRAUTERINA. PERECIMENTO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. ART. 3º, INCISO I, DA LEI N. 6.194/1974. INCIDÊNCIA. 1. A despeito da literalidade do art. 2º do Código Civil – que condiciona a aquisição de personalidade jurídica ao nascimento –, o ordenamento jurídico pátrio aponta sinais de que não há essa indissolúvel vinculação entre o nascimento com vida e o conceito de pessoa, de personalidade jurídica e de titularização de direitos, como pode aparentar a leitura mais simplificada da lei. 2. Entre outros, registram-se como indicativos de que o direito brasileiro confere ao nascituro a condição de pessoa, titular de direitos: exegese sistemática dos arts. 1º, 2º, 6º, e 45, caput, do Código Civil; direito do nascituro de receber doação, herança e de ser curatelado (arts. 542, 1.779 e 1.798 do Código Civil); a especial proteção conferida à gestante, assegurando- se-lhes atendimento pré-natal (art. 8º do ECA, o qual, ao fim e ao cabo, visa a garantir o direito à vida e à saúde do nascituro); alimentos gravídicos, cuja titularidade é, na verdade, do nascituro e não da mãe (Lei n. 11.804/2008); no direito penal a condição de pessoa viva do nascituro – embora não nascida – é afirmada sem a menor cerimônia, pois o crime de aborto (arts. 124 a 127) sempre esteve alocado no título referente a "crimes http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 69 contra a pessoa" e especificamente no capítulo "dos crimes contra a vida" – tutela da vida humana em formação, a chamada vida intrauterina (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, volume II. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 62-63; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 658). 3. As teorias mais restritivas dos direitos do nascituro – natalista e da personalidade condicional – fincam raízes na ordem jurídica superada pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002. O paradigma no qual foram edificadas transitava, essencialmente, dentro da órbita dos direitos patrimoniais. Porém, atualmente isso não mais se sustenta. Reconhecem-se, corriqueiramente, amplos catálogos de direitos não patrimoniais ou de bens imateriais da pessoa – como a honra, o nome, imagem, integridade moral e psíquica, entre outros. 4. Ademais, hoje, mesmo que se adote qualquer das outras duas teorias restritivas, há de se reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o direito à vida é o mais importante. Garantir ao nascituro expectativas de direitos, ou mesmo direitos condicionados ao nascimento, só faz sentido se lhe for garantido também o direito de nascer, o direito à vida, que é direito pressuposto a todos os demais. 5. Portanto, é procedente o pedido de indenização referente ao seguro DPVAT, com base no que dispõe o art. 3º da Lei n. 6.194/1974. Se o preceito legal garante indenização por morte, o aborto causado pelo acidente subsome-se à perfeição ao comando normativo, haja vista que outra coisa não ocorreu, senão a morte do nascituro, ou o perecimento de uma vida intrauterina. 6. Recurso especial provido.” (REsp 1.415.727- SC (2013/0360491-3), Rel. Min. Luís Felipe Salomão- Segunda Turma - Julgado em 04/09/2014, DJe 29/09/2014). Como esse assunto foi cobrado em concurso? (PGE/ES – CESPE – 2023): Acerca do entendimento do STJ relativo aos direitos da personalidade, a titularidade de direitos da personalidadeao nascituro é reconhecida desde a sua concepção. Correto! (TJ/PA – CEBRASPE – 2019) Conforme a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e a posição do STF sobre as teorias natalista e da personalidade condicional, o direito à vida deve ser respeitado desde o momento da concepção. Resposta: Correto. 3. TEORIA DAS INCAPACIDADES 3.1. PREVISÃO LEGAL A teoria das incapacidades está disciplinada nos arts. 3º e 4º do CC. Os dispositivos legais foram alterados pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015). Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 70 I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. 3.2. CONSIDERAÇÕES ACERCA DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA O EPD regulamenta a Convenção de Nova Iorque sobre as pessoas com deficiência. Trata- se de tratado internacional de direitos humanos, que possui força de emenda constitucional, nos termos do art. 5º, § 3º, da CF. As premissas fundamentais do Estatuto da Pessoa com Deficiência são (art. 4º do EPD): a) Igualdade; b) Inclusão com autonomia; c) Vedação da discriminação. Antes do advento do EPD, para as pessoas com deficiência, existia a premissa da dignidade- vulnerabilidade. Tal premissa foi substituída pela dignidade-igualdade. Art. 4º Toda pessoa com deficiência tem direito à igualdade de oportunidades com as demais pessoas e não sofrerá nenhuma espécie de discriminação. § 1º Considera-se discriminação em razão da deficiência toda forma de distinção, restrição ou exclusão, por ação ou omissão, que tenha o propósito ou o efeito de prejudicar, impedir ou anular o reconhecimento ou o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais de pessoa com deficiência, incluindo a recusa de adaptações razoáveis e de fornecimento de tecnologias assistivas. § 2º A pessoa com deficiência não está obrigada à fruição de benefícios decorrentes de ação afirmativa. A partir da entrada em vigor do EPD, a pessoa com deficiência passou a ser, em regra, plenamente capaz. Ademais, para os atos existenciais familiares, há sempre capacidade civil plena (art. 6º do EPD). Ex.: O casamento, a união estável, a prática de atos reprodutivos, a adoção e o exercício do planejamento familiar. Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: I - casar-se e constituir união estável; II - exercer direitos sexuais e reprodutivos; III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 71 As eventuais restrições somente atingem os atos patrimoniais (arts. 84 e 85 do EPD). Para tanto, a regra passa a ser a tomada de decisão apoiada (art. 1.783-A do CC). A tomada de decisão apoiada é um procedimento judicial, na qual a própria pessoa com deficiência, por sua iniciativa, indica apoiadores para auxiliá-la. Excepcionalmente, é cabível a restrição dos atos patrimoniais. Os arts. 747 e 758 do CPC tratam da ação de interdição relativa. Os arts. 84 e 85 do EPD, por sua vez, tratam da ação de instituição de curatela parcial. Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas. § 1º Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei. § 2º É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada. § 3º A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível. § 4º Os curadores são obrigados a prestar, anualmente, contas de sua administração ao juiz, apresentando o balanço do respectivo ano. Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. § 1º A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto. § 2º A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado. § 3º No caso de pessoa em situação de institucionalização, ao nomear curador, o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de natureza familiar, afetiva ou comunitária com o curatelado. Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. § 1 o Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar. § 2 o O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa a ser apoiada, com indicação expressa das pessoas aptas a prestarem o apoio previsto no caput deste artigo. § 3 o Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 72 § 4 o A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado. § 5 o Terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado. § 6 o Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre a questão. § 7 o Se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz. § 8 o Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará, ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse, outra pessoa para prestação de apoio. § 9 o A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término de acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada. § 10. O apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua participação do processo de tomada de decisão apoiada, sendo seu desligamento condicionado à manifestação do juiz sobre a matéria. § 11. Aplicam-se à tomada de decisão apoiada, no que couber, as disposições referentes à prestação de contas na curatela. Como esse assunto foi cobrado em concurso?(DPE/BA – FCC – 2021) Fábio, 16 anos, órfão de pai e mãe, vive com sua irmã em uma pequena casa construída por seu pai. A Secretaria Municipal de Infraestrutura e Obras Públicas – Seinfra, de Salvador, acionou a Defensoria Pública do Estado da Bahia a fim de que o adolescente pudesse se tornar beneficiário de uma das unidades habitacionais das obras de urbanização integrada. Todavia, em razão de sua incapacidade civil relativa e da ausência de representante legal para prestar assistência, não preenchia os requisitos para se habilitar no programa residencial. Diante dessa situação, mostra-se adequado que a Defensoria Pública represente Fábio em procedimento denominado de tomada de decisão apoiada. Resposta: Errado. (PC/MG – FUMARC – 2021) A., inscrito no CPF sob nº 00.000.000-00, sócio gerente de AB Ltda., alienou para CD S/A um imóvel da sociedade empresária sem anuências dos demais sócios L. e J. Estes dois sócios entendem que a alienação é inválida, porque A., na data em que foi feita a alienação, era portador de gravíssima doença mental. Quanto à invalidade e tendo em conta o Estatuto da Pessoa com Deficiência, a alienação é apenas anulável, porque não existe mais nulidade por incapacidade civil absoluta do agente em decorrência de doença mental. Resposta: Correto. (PC/PI – NUCEPE – 2018) Fernando, atualmente, com 17 (dezessete) anos de idade, nasceu sem o movimento das pernas. Quanto a personalidade e capacidade de Fernando, podemos afirmar que possui incapacidade absoluta em virtude de ser pessoa com deficiência. Resposta: Errado. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 73 3.3. INCAPACIDADE ABSOLUTA ANTES DO EAD APÓS O EAD Menores de 16 anos (impúberes). Enfermos e deficientes mentais sem discernimento para a prática dos atos da vida civil. Pessoas que, por causa transitória ou definitiva, não puderem exprimir sua vontade. Apenas o menor de 16 anos (critério etário) Segundo Tartuce, não existe mais, no sistema privado brasileiro, a pessoa absolutamente incapaz que seja maior de idade. Como consequência, não há que se falar mais em ação de interdição absoluta no nosso sistema civil, pois os menores não são interditados. Todas as pessoas com deficiência, das quais tratava o comando anterior, passam a ser, em regra, plenamente capazes para o Direito Civil, o que visa a sua plena inclusão social, em prol de sua dignidade. Segundo o STJ, não se admite a declaração de incapacidade absoluta às pessoas com enfermidade ou com deficiência mental. Depois do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), que alterou os arts. 3º e 4º do Código Civil, não é mais possível declarar como absolutamente incapaz o maior de 16 anos que, em razão de enfermidade permanente, encontra-se inapto para gerir sua pessoa e administrar seus bens de modo voluntário e consciente. A Lei nº 13.146/2015 teve por objetivo assegurar e promover a inclusão social das pessoas com deficiência física ou psíquica e garantir o exercício de sua capacidade em igualdade de condições com as demais pessoas. A partir da entrada em vigor da referida lei, só podem ser considerados absolutamente incapazes os menores de 16 anos, ou seja, o critério passou a ser apenas etário, tendo sido eliminadas as hipóteses de deficiência mental ou intelectual anteriormente previstas no Código Civil. O instituto da curatela pode ser excepcionalmente aplicado às pessoas com deficiência, ainda que agora sejam consideradas relativamente capazes, devendo, contudo, ser proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso concreto (art. 84, § 3º, da Lei nº 13.146/2015). STJ. 3ª Turma. REsp 1927423/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 27/04/2021 (Info 694).11 Frise-se que os absolutamente devem ser representados, sob pena de nulidade absoluta do ato praticado (art. 166, I, do CC). 11 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não se admite a declaração de incapacidade absoluta às pessoas com enfermidade ou deficiência mental. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 21 jun. 2022. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 74 OBS.: Os menores impúberes podem praticar atos de menor complexidade, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. Por exemplo, A compra de lanche na cantina da escola. Enunciado 138 do CJF. A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3º é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. Além disso, o ausente, no CC/1916, era absolutamente incapaz. Para o CC/2002, o ausente é morto (morte presumida). Portanto, ausente era uma pessoa capaz que morreu. Como esse assunto foi cobrado em concurso? (DPE/BA – FCC – 2021) Fábio, 16 anos, órfão de pai e mãe, vive com sua irmã em uma pequena casa construída por seu pai. A Secretaria Municipal de Infraestrutura e Obras Públicas – Seinfra, de Salvador, acionou a Defensoria Pública do Estado da Bahia a fim de que o adolescente pudesse se tornar beneficiário de uma das unidades habitacionais das obras de urbanização integrada. Todavia, em razão de sua incapacidade civil relativa e da ausência de representante legal para prestar assistência, não preenchia os requisitos para se habilitar no programa residencial. Diante dessa situação, mostra-se adequado que a Defensoria Pública proponha judicialmente ação para o fim de obter a emancipação de Fábio e, consequentemente, ele passará a ser absolutamente capaz. Resposta: Correto. (MPE/PR – MPE/PR – 2019) Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade são absolutamente incapazes. Resposta: Errado. 3.4. INCAPACIDADE RELATIVA ANTES DO EAD APÓS O EAD Maiores de 16 e menores de 18 anos (púberes). Ébrios habituais, viciados em tóxicos e pessoas com discernimento reduzido. Excepcionais sem desenvolvimento completo. Pródigos. Maiores de 16 e menores de 18 anos (púberes) – critério etário de incapacidade relativa, sem ação de interdição. Ébrios habituais e os viciados em tóxico Pessoas que, por causa transitória ou definitiva, não puderem exprimir sua vontade Pródigos Os relativamente incapazes devem ser assistidos, sob pena de nulidade relativa dos atos praticados (art. 171, I, do CC). http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 75 OBS.: Os menores púberes podem praticar atos complexos, sem assistência e por previsão legal. Por exemplo, podem se casar, reconhecer filhos, fazer testamento, ser testemunha e aceitar mandato extrajudicial (ad negotia). Em alguns casos, ocorre a emancipação do menor de idade. Eventualmente, em casos excepcionais, as pessoas com deficiência podem ser consideradas como relativamente incapazes em algum enquadramento do novo art. 4º do Código Civil. Cite-se, a título de exemplo, a situação de uma pessoa com deficiência que seja viciada em tóxicos. Ela pode ser considerada incapaz, como qualquer outro sujeito. O art. 171 do CC também foi modificado de forma considerável pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. O seu inciso II não faz mais referência às pessoas com discernimento reduzido, que não são mais consideradas relativamente incapazes, como antes estava regulamentado. Apenas foram mantidas no diploma as menções aos ébrios habituais (entendidos como os alcoólatras) e aos viciados em tóxicos, que continuam dependendo de um processo de interdição relativa, com sentença judicial, para que sua incapacidade seja reconhecida. O art. 4º, III, do CC também foi alterado, pois não menciona mais os excepcionais sem desenvolvimento completo. O inciso anterior tinha incidência para a pessoa comsíndrome de Down, não considerado mais um incapaz. A nova redação dessa norma passa a enunciar as pessoas que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir vontade, o que antes estava previsto no inciso III do art. 3º como situação típica de incapacidade absoluta. Agora, a hipótese é de incapacidade relativa. Verificadas as alterações, o sistema de incapacidades deixou de ter um modelo rígido, passando a ser mais maleável, pensado a partir das circunstâncias do caso concreto e em prol da inclusão das pessoas com deficiência, tutelando a sua dignidade e a sua interação social. Isso já tinha ocorrido na comparação das redações do Código Civil de 2002 e do seu antecessor. Como é notório, a codificação material de 1916 mencionava os surdos-mudos que não pudessem se expressar como absolutamente incapazes (art. 5º, III, do CC/1916). A norma então em vigor, antes das recentes alterações ora comentadas, tratava das pessoas que, por causa transitória ou definitiva, não pudessem exprimir sua vontade, agora tidas como relativamente incapazes, reafirme-se. Todavia, pode ser feita uma crítica inicial em relação à mudança do sistema. Ela foi pensada para a inclusão das pessoas com deficiência, o que é um justo motivo, sem dúvidas. Entretanto, desconsiderou muitas outras situações concretas, como a dos psicopatas, que não serão mais enquadrados como absolutamente incapazes no sistema civil. Será necessário um grande esforço doutrinário e jurisprudencial para conseguir situá-los no inciso III do art. 4º do Código Civil, tratando- os como relativamente incapazes. Não sendo isso possível, os psicopatas serão considerados plenamente capazes para o Direito Civil. Por fim, o pródigo é a pessoa que gasta o patrimônio de maneira destemperada, o que pode reduzi-lo à insolvência ou penúria. Sua interdição se refere aos atos de disposição direta de bens (art. 1.782 do CC). Pode se casar livremente (regime de comunhão parcial, em regra). Igualmente, pode fazer testamento, pois há um ato post mortem. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 76 OBS.: Os índios, indígenas ou silvícolas não são relativamente incapazes pelo CC/2002. Sua situação será regulada por lei específica (Lei 6.001/1973). 4. EMANCIPAÇÃO Instituto jurídico civil, que permite a antecipação da capacidade plena (efeitos da maioridade), para data anterior aos 18 anos. Flávio Tartuce conceitua: “a emancipação pode ser conceituada como sendo o ato jurídico que antecipa os efeitos da aquisição da maioridade, e da consequente capacidade civil plena, para data anterior àquela em que o menor atinge a idade de 18 anos, para fins civis. Com a emancipação, o menor deixa de ser incapaz e passa a ser capaz. Deve ser esclarecido, contudo, que ele não deixa de ser menor”. O menor emancipado continua menor, mas, para efeitos civis, passa a ser considerado capaz. A emancipação pode se operar de três formas: a) Voluntária; b) Judicial; c) Legal. 4.1. VOLUNTÁRIA É aquela concedida em caráter irrevogável, mediante instrumento público, por ato dos pais (ou de um deles na falta do outro), independentemente de homologação judicial, desde que o menor tenha, pelo menos, 16 anos completos. Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; (...) O menor incapaz não tem poder para autorizar ou desautorizar a emancipação. A emancipação voluntária é um ato dos pais. OBS.: 1. A simples detenção da guarda não autoriza o genitor que a exerça emancipar sozinho o filho menor, uma vez que o outro ainda detém o poder familiar. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 77 2. Segundo parcela da doutrina brasileira, a exemplo do professor Silvio Venosa, na linha de julgados do próprio STF (RTJ 62/108, RT 494/92), na emancipação voluntária, persiste a responsabilidade civil dos pais pelo ato ilícito do menor. Apesar de estar tecnicamente emancipado, a responsabilidade dos pais persiste até os 18 anos, para evitar pensamentos fraudulentos (vítimas sem ressarcimentos, afinal, o menor emancipado pode não ter patrimônio para cobrir eventuais danos). Como o tema foi cobrado em concurso? (MPE/MG – FUNDEP – 2023): A legislação brasileira estabelece a cessação da menoridade aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Assim, de acordo com o Código Civil, a incapacidade cessará para os menores pela concessão de um dos pais, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos. Errado! Conforme o STJ, no caso da emancipação voluntária, os pais respondem com os filhos menores, solidariamente. O fundamento é que o ato foi praticado junto, tanto por ato dos pais ao emancipá-lo, como dos filhos, agora maiores. Assim, a responsabilidade é solidária até os 18 anos. Hoje, fala-se em responsabilidade in vigilando e responsabilidade in eligendo, e não mais em culpa in vigilando/eligendo. Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; (...) 4.2. JUDICIAL É aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos. Art. 5º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; (...) Quem emancipa é o juiz, e não o tutor. Se o tutor não quiser, o juiz poderá nomear um curador para auxiliar o menor no ato. Carlos Roberto Gonçalves entende que: “a única hipótese de emancipação judicial, que depende de sentença do juiz, é a do menor sob tutela que já completou 16 anos de idade. Entende o legislador que tal espécie deve ser submetida ao crivo do magistrado, para evitar emancipações destinadas apenas a livrar o tutor dos ônus da tutela e prejudiciais ao menor, que se encontra sob http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 78 influência daquele, nem sempre satisfeito com o encargo que lhe foi imposto. O tutor, desse modo, não pode emancipar o tutelado.” OBS.: O art. 91 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73). Estabelece que, quando o juiz conceder a emancipação, deverá comunicá-la de ofício ao oficial de registro, caso não conste dos autos, prova de este registro ter sido feito em oito dias. Antes do registro, a emancipação, em qualquer caso, não produzirá efeito (art. 91, caput, parágrafo único, da 6.015/73). Art. 91 da LRP. Quando o juiz conceder emancipação, deverá comunicá-la, de ofício, ao oficial de registro, se não constar os autos haver sido efetuado este dentro de 8 (oito) dias. Parágrafo único. Antes do registro, a emancipação, em qualquer caso, não produzirá efeito. 4.3. LEGAL Art. 5º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: (...) II - pelo casamento; (...) a) Casamento: Pelo Código Civil de 2002, entre os 16 e os 18, tanto o homem quanto a mulher podem se casar, ao contrário do Código Civil de 1916, o qual o homem só podia com 18anos. Não mais se admite o casamento do menor de 16 anos, conforme o art. 1.520 do CC, que teve sua redação alterada pela Lei 13.811/2019. Art. 1.520. Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código. OBS.: A união estável não emancipa, pois ela é informal. Não se sabe quando começa ou quando termina. Ainda que venha a se separar ou divorciar posteriormente, a emancipação decorrente do casamento permanece. Se o casamento for declarado nulo ou anulado, seguindo a corrente que sustenta a retroatividade dos efeitos da sentença que invalida o casamento (Flávio Tartuce, Fernando Simão, Cristiano Chaves, Veloso), a emancipação decorrente perderá os efeitos. Afinal de contas, o registro do status quo ante é reconstruído (status de solteiro). Todavia, a emancipação pode ser mantida, quando o casamento putativo for reconhecido pelo juiz. Ex.: O menor, incapaz, casa-se com uma pessoa transsexual, porém não tinha conhecimento. Um dia, o menor toma conhecimento e pleiteia a anulação do casamento por erro http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 79 essencial quanto à pessoa. Se for deferido, o menor retornará ao status quo ante de menor (perderá os efeitos da emancipação). Há posicionamento em sentido contrário, isto é, da eficácia ex nunc da sentença que invalida o casamento, ou seja, de que a emancipação não perde efeitos com a sentença que invalida o casamento (Orlando Gomes e Maria Helena Diniz). Art. 5º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: (...) III - pelo exercício de emprego público efetivo; (...) b) O exercício de emprego público efetivo. O emprego significa dizer cargo OU emprego público efetivo. Não abrange os cargos comissionados ou temporários. Ex.: O militar. Art. 5º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: (...) IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; (...) c) Colação de grau em ensino superior: Não se trata de aprovação em curso superior. Art. 5º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: (...) V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, o deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. (...) d) Estabelecimento civil ou comercial, ou a existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria. O estabelecimento civil traduz o exercício de uma atividade não empresarial. O estabelecimento comercial traduz o exercício de uma atividade empresarial. Ex.: A compra e venda de verduras. A sentença não é obrigatória. A emancipação é por força da lei. Questão: E se o menor vier a perder o emprego, continua emancipado? Negar a emancipação, neste caso, geraria imensa insegurança jurídica aos terceiros que o circundam. A manutenção da emancipação do menor deve permanecer nas três situações. Questão: O que se entende por economia própria? O Código Civil brasileiro integra um sistema jurídico aberto, permeado de cláusulas gerais e conceitos vagos ou indeterminados. Segundo o professor Miguel Reale, à luz do princípio da operabilidade, os conceitos devem considerar as características do caso concreto (economia própria, justa causa e risco são exemplos de conceitos vagos ou abertos). Lembre-se dos princípios norteadores do Código Civil: operabilidade, sociabilidade e eticidade. OBS.: http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 80 1. A emancipação não antecipa a imputabilidade penal. A emancipação antecipa os efeitos civis. Consequentemente, a prisão civil é possível para o menor emancipado (LFG), ou seja, um menor antecipado que não paga alimentos, pode vir a ser preso. 2. Nos termos do art. 140, I do CTB, a imputabilidade penal é condição para dirigir. Como esse assunto foi cobrado em concurso? (AGU – CESPE – 2023): O casamento, a colação de grau em curso de ensino superior, o exercício de emprego público efetivo e a existência de relação de empregos que garanta economia própria ao menor com dezesseis anos completos são hipóteses legais de emancipação. Correto! (MPE/GO – MPE/GO – 2019) A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Cessará para os menores, a incapacidade: I- pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II- pelo casamento; III- pelo exercício de emprego público efetivo; IV- pela colação de grau em curso de ensino superior; V- pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Resposta: Correto. 5. EXTINÇÃO DA PESSOA NATURAL Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. a) Morte: O critério que a comunidade científica mundial tem adotado, como referencial mais seguro do momento da morte, é a morte encefálica, inclusive para efeito de transplante. OBS.: A morte deve ser atestada por um profissional da medicina. Pode também ser declarada por duas testemunhas, na falta do especialista. É realizado um atestado de óbito, se houver laudo médico. Preceitua o art. 77 da Lei de Registros Públicos: Art. 77. Nenhum sepultamento será feito sem certidão do oficial de registro do lugar do falecimento ou do lugar de residência do de cujus, quando o falecimento ocorrer em local diverso do seu domicílio, extraída após a lavratura do assento de óbito, em vista do atestado de médico, se houver no lugar, ou em caso contrário, de duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte. (...) http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 81 Note-se que o dispositivo legal foi alterado pela Lei 13.484/2017 que, por seu turno, considerou o laudo médico dispensável, nos casos em que duas pessoas qualificadas tenham presenciado ou verificado a morte. No que diz respeito ao atestado de óbito, vide os arts. 79 e 80 da Lei de Registros Públicos: Art. 79. São obrigados a fazer declaração de óbitos: 1°) o chefe de família, a respeito de sua mulher, filhos, hóspedes, agregados e fâmulos; 2º) a viúva, a respeito de seu marido, e de cada uma das pessoas indicadas no número antecedente; 3°) o filho, a respeito do pai ou da mãe; o irmão, a respeito dos irmãos e demais pessoas de casa, indicadas no nº 1; o parente mais próximo maior e presente; 4º) o administrador, diretor ou gerente de qualquer estabelecimento público ou particular, a respeito dos que nele faleceram, salvo se estiver presente algum parente em grau acima indicado; 5º) na falta de pessoa competente, nos termos dos números anteriores, a que tiver assistido aos últimos momentos do finado, o médico, o sacerdote ou vizinho que do falecimento tiver notícia; 6°) a autoridade policial, a respeito de pessoas encontradas mortas. Parágrafo único. A declaração poderá ser feita por meio de preposto, autorizando-o o declarante em escrito, de que constem os elementos necessários ao assento de óbito. Art. 80. O assento de óbito deverá conter: 1º) a hora, se possível, dia, mês e ano do falecimento; 2º)o lugar do falecimento, com indicação precisa; 3º) o prenome, nome, sexo, idade, cor, estado, profissão, naturalidade, domicílio e residência do morto; 4º) se era casado, o nome do cônjuge sobrevivente, mesmo quando desquitado; se viúvo, o do cônjuge pré-defunto; e o cartório de casamento em ambos os casos; 5º) os nomes, prenomes, profissão, naturalidade e residência dos pais; 6º) se faleceu com testamento conhecido; 7º) se deixou filhos, nome e idade de cada um; 8°) se a morte foi natural ou violenta e a causa conhecida, com o nome dos atestantes; 9°) lugar do sepultamento; 10º) se deixou bens e herdeiros menores ou interditos; 11°) se era eleitor. 12º) pelo menos uma das informações a seguir arroladas: número de inscrição do PIS/PASEP; número de inscrição no Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, se contribuinte individual; número de benefício previdenciário - NB, se a pessoa falecida for titular de qualquer benefício pago pelo INSS; número do CPF; número de registro da Carteira de Identidade e respectivo órgão emissor; número do título de eleitor; número do registro de nascimento, com informação do livro, da folha e do termo; número e série da Carteira de Trabalho. Parágrafo único. O oficial de registro civil comunicará o óbito à Receita Federal e à Secretaria de Segurança Pública da unidade da Federação que http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 82 tenha emitido a cédula de identidade, exceto se, em razão da idade do falecido, essa informação for manifestamente desnecessária. b) Morte presumida: - Ausência (art. 6º do CC). - Situações do art. 7º do CC. Art. 6º. A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Art. 7º. Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. 5.1. AUSÊNCIA Ocorre quando uma pessoa desaparece do seu domicílio, sem deixar notícia ou representante que administre os seus bens. A matéria é disciplinada a partir do art. 22 do CC. Leia no código e no caderno o procedimento da ausência. É o suficiente! Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador. Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores. Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador. § 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. § 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos. § 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 83 Seção II - Da Sucessão Provisória Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão. Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados: I - o cônjuge não separado judicialmente; II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas. Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido. § 1o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente. § 2o Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823. (procedimento da herança jacente) Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União. Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. § 1o Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia. § 2o Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente. Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína. Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas. Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 84 couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente. Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos. Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria. Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo. Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono. Art. 6º. A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Seção III - Da Sucessão Definitiva Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado118 15.3. PRINCÍPIO DA IMUTABILIDADE RELATIVA DO NOME ................................................ 119 15.4. ESCOLHA FEITA PELOS PAIS ....................................................................................... 123 15.5. ELEMENTOS COMPONENTES ....................................................................................... 125 16. DIREITO À IMAGEM ............................................................................................................ 127 17. DIREITO À PRIVACIDADE .................................................................................................. 131 PESSOA JURÍDICA ......................................................................................................................... 132 1. CONCEITO ............................................................................................................................... 132 2. TEORIAS EXPLICATIVAS ....................................................................................................... 133 2.1. TEORIA NEGATIVISTA .................................................................................................... 133 2.2. TEORIA AFIRMATIVISTA ................................................................................................. 133 2.2.1. Teoria da ficção (Savigny) ......................................................................................... 133 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 4 2.2.2. Teoria da realidade objetiva (ou orgânica) (Clóvis Beviláqua) ................................. 134 2.2.3. Teoria da realidade técnica (Ferrara) ........................................................................ 134 3. NASCIMENTO DAS PESSOAS JURÍDICAS .......................................................................... 134 4. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ..................................................... 135 4.1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 135 4.2. DISCIPLINA NO CÓDIGO CIVIL ...................................................................................... 136 4.3. REGRAS ESPECÍFICAS DE DESCONSIDERAÇÃO NOS DEMAIS RAMOS ............... 141 4.4. OBSERVAÇÕES FINAIS .................................................................................................. 143 4.5. O CPC E A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA .......................... 144 4.6. JURISPRUDÊNCIA ........................................................................................................... 146 5. ENTES DESPERSONALIZADOS ............................................................................................ 150 6. AUTONOMIA PATRIMONIAL .................................................................................................. 152 7. CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS...................................................................... 152 8. FUNDAÇÕES ........................................................................................................................... 154 9. SOCIEDADES .......................................................................................................................... 157 9.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 157 9.2. ESPÉCIES ......................................................................................................................... 158 10. ASSOCIAÇÕES .................................................................................................................... 159 11. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA .................................................................................... 163 DOMICÍLIO....................................................................................................................................... 164 1. INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 164 2. MUDANÇA DE DOMICÍLIO...................................................................................................... 164 3. DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA ....................................................................................... 165 4. CLASSIFICAÇÃO DO DOMICÍLIO .......................................................................................... 166 BENS JURÍDICOS ........................................................................................................................... 168 1. INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 168 2. CLASSIFICAÇÃO DOS BENS ................................................................................................. 168 2.1. BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS ...................................................................... 169 2.1.1. Bens corpóreos e incorpóreos ................................................................................... 169 2.1.2. Bens móveis ou imóveis ............................................................................................ 169 2.1.3. Bens fungíveis e infungíveis ...................................................................................... 170 2.1.4. Bens consumíveis e inconsumíveis ........................................................................... 171 2.1.5. Bens divisíveis e indivisíveis ...................................................................................... 171 2.1.6. Singulares e coletivos ................................................................................................ 171 2.2. BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS ............................................................... 172 2.2.1. Partes integrantes ...................................................................................................... 174 2.2.2. Pertenças ................................................................................................................... 174 2.3. BENS EM RELAÇÃO AO SEU TITULAR ......................................................................... 175 TEORIA DO FATO JURÍDICO ........................................................................................................ 177 1. INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 178 1.1. SUPORTE FÁTICO ........................................................................................................... 178 1.2. A FENOMENOLOGIA DA JURIDICIZAÇÃO .................................................................... 178 1.2.1. Como ocorre a juridicização ...................................................................................... 178 1.2.2. Suporte fático deficiente ............................................................................................ 179 1.3. CONSEQUÊNCIAS DA INCIDÊNCIA .............................................................................. 179 2. PLANOS DOS FATOS JURÍDICOS: UMA VISÃO GERAL ..................................................... 180 2.1. PLANO DA EXISTÊNCIA .................................................................................................. 180 2.2. PLANO DA VALIDADE ..................................................................................................... 180 2.3. PLANO DA EFICÁCIA....................................................................................................... 181 3. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS: FATO JURÍDICO LATO SENSU .................... 182 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 5 3.1. ESQUEMA GRÁFICO1 (MELLO) ..................................................................................... 182 3.2. ESQUEMA GRÁFICO2 (STOLZE) ....................................................................................a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas. Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele. Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverá só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub- rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal. OBS.: A sentença de ausência não é registrada no livro de óbito, e sim em livro especial. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 85 5.2. MORTE PRESUMIDA: OUTRAS HIPÓTESES O art. 7º do CC prevê as hipóteses de morte sem declaração de ausência: Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Em ambos os casos, os requerentes pleiteiam a declaração de morte, sem procedimento de ausência, após o esgotamento das buscas e das averiguações, ao juiz. O juiz realiza o procedimento de justificação de óbito, com a participação do Ministério Público. Na decisão final, o juiz indica a data provável do falecimento, o local e a causa. Nessa ótica, na forma do art. 88 da LRP: Art. 88. Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. Parágrafo único. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. O procedimento judicial para essa declaração de morte presumida (justificação) é o constante do art. 381, § 5º, do CPC, aplicável a todas as situações em que se pretende justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 86 Questão: E se o cidadão retorna? A pessoa deverá ingressar com um procedimento para obter a declaração oficial da inexistência do ato que declarou sua morte. A morte presumida sem decretação de ausência enseja a abertura de sucessão definitiva, de modo que não é necessário seguir o procedimento de ausência (art. 22 e do CC), com a abertura de sucessão provisória, para depois abrir a sucessão definitiva. Como esse assunto foi cobrado em concurso? (MPE/GO – MPE/GO – 2019) A existência da pessoa natural termina com a morte. Presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva, sendo que a morte presumida pode ser declarada sem decretação de ausência quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida ou se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Resposta: Correto. 5.3. COMORIÊNCIA Art. 8º Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir- se-ão simultaneamente mortos. A comoriência traduz a situação jurídica de morte simultânea. Na comoriência, não é possível precisar qual dos falecidos foi premoriente (morreu primeiro). Ademais, a comoriência gera a abertura de cadeias sucessórias autônomas e distintas. Segundo Maria Berenice Dias, “não havendo a possibilidade de saber quem é herdeiro de quem, a lei presume que as mortes foram concomitantes. Desaparece o vínculo sucessório entre ambos. Com isso, um não herda do outro e os bens de cada um passam aos seus respectivos herdeiros”. OBS.: Um comoriente não herda do outro. Como esse assunto foi cobrado em concurso? (MPE/SP – MPE/SP – 2019) Comoriência é o estudo de como funciona a Ciência do Direito. Resposta: Errado. (MPE/MG – FUNDEP – 2018) Na sucessão por comoriência serão reunidas, em acervo único, as heranças provindas da morte simultânea dos cônjuges. Resposta: Errado. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 87 DIREITOS DA PERSONALIDADE 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1.1. IMPORTÂNCIA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE Os direitos da personalidade constituem a categoria jurídica fundamental do sistema, ou seja, todo o sistema jurídico é concebido a partir da ótica de tais direitos. Para o Direito, a pessoa é quem possui personalidade jurídica, merecendo uma proteção fundamental/elementar, que será consagrada por meio dos Direitos de Personalidade. Em suma: Portanto, perceba que os direitos de personalidade constituem uma categoria especial de direitos subjetivos reconhecida ao titular da personalidade para que ele possa desenvolvê-la plenamente, estando voltados à sua esfera privada. Tal entendimento, inclusive, pode ser extraído do art. 1º do CC, in verbis: Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Pablo Stolze conceitua direitos da personalidade como aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais. Por outro lado, Cristiano Chaves salienta que os direitos de personalidade são direitos básicos e fundamentais que, hoje garantidos pelo Código Civil, dão ao direito privado as características constitucionais impostas pela nova ordem introduzida pela Carta Política de 1988 (tábua de valores), diferente do que ocorria com o Código Civil de 1916 de caráter puramente patrimonialista. 1.2. DIFERENÇAS ENTRE PERSONALIDADE E CAPACIDADE Desde que vive e enquanto vive o homem é dotado de personalidade jurídica, que, consoante preconiza Clóvis Beviláqua "é a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer direitos e contrair obrigações", ou, ainda, em outros termos, como ensina, Sílvio Venosa, "é o conjunto de poderes conferidos ao homem para figurar nas relações jurídicas". Ao lado do conceito de personalidade, há o conceito de capacidade jurídica (possibilidade de titularizar pessoalmente relações jurídicas de conteúdo patrimonial). A titularidade da capacidade jurídica não pressupõe a titularidade de personalidade, como exemplo temos o condomínio que tem PESSOA PERSONALIDADE JURÍDICA PROTEÇÃO FUNDAMENTAL DIREITOS DE PERSONALIDADE http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 88 capacidade, mas não tem personalidade jurídica. De modo diverso, sempre quem dispõe de personalidade terá capacidade jurídica (talvez não tenha capacidade de fato, mas sempre terá capacidade de direito). A capacidade jurídica também é reconhecida aos entes despersonalizados, no entanto nenhum condomínio edilício poderá ser sujeito de reconhecimento de dano moral, por exemplo, exatamente porque não tem personalidade jurídica. A capacidade jurídica permite ao entedespersonalizado exercer relações patrimoniais, mas jamais existenciais. Ou seja, a proteção aos direitos da personalidade se aplica a todos os sujeitos detentores de personalidade jurídica, não se aplicando, no entanto, aos chamados entes despersonalizados. Em outras palavras: ter personalidade implica em ter capacidade, mas a recíproca não é verdadeira. Nem todo aquele que dispõe de capacidade jurídica, dispõe de personalidade, como, por exemplo, os entes despersonalizados. Os direitos da personalidade não foram percebidos pelo CC/1916 porque eles tendem a uma valorização das relações existenciais, e o CC/1916 queria proteger as relações patrimoniais, por isso ele se preocupava mais com o conceito de capacidade do que com o conceito de personalidade. O CC/2002 valoriza o conceito de personalidade, e é por isso que ele parte da premissa que a categoria jurídica fundamental do sistema é os direitos da personalidade, somente protegendo a pessoa, somente protegendo aquele que dispõe de personalidade é que poderemos criar um sistema voltado à pessoa, afinal o direito é feito pelo homem para o homem, os direitos da personalidade trazem a ideia de proteção fundamental. Esses direitos da personalidade constituem um rol exemplificativo, porque tendem ao reconhecimento dos direitos fundamentais. É direito da personalidade tudo aquilo que a pessoa precisa ter para ter uma vida digna (sob o prisma de uma relação privada). 2. CLÁUSULA GERAL DE PROTEÇÃO À PERSONALIDADE Os direitos da personalidade são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). No mais, os direitos da personalidade, previstos no Código Civil de 2002, estão previstos em rol exemplificativo. Nesse sentido, confira o Enunciado 274 do CJF: Enunciado 274 do CJF. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação. O conceito de dignidade da pessoa humana é aberto, abrangendo integridade física e psíquica, liberdade e igualdade e o mínimo existencial, o que caracteriza o seu núcleo duro. a) Integridade física e psíquica: A exemplo do dever de alimentação adequada, previsto na Lei 11.346/06 e da decisão do STF na ADI 4275/DF, em que se reconheceu a possibilidade de nome para os transexuais por meio de autodeclaração; http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 89 b) Liberdade e igualdade: A exemplo da decisão do STF na ADI 4277/DF (reconhecimento da natureza familiar da união homoafetiva) e no RE 898.060/SC (reconhecimento de pluriparentalidade, ou seja, possibilidade de ter duas mães e/ou dois pais); c) Mínimo existencial (direito ao patrimônio mínimo): Significa a proteção do patrimônio livremente adquirido. Por exemplo, a proteção ao bem de família (Lei 8.009/90), bem como o art. 833, II do CPC que trata da impenhorabilidade dos móveis que guarnecem o lar. Art. 833 do CPC. São absolutamente impenhoráveis: (...) II – os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; Salienta-se que os bens móveis, de elevado valor, podem ser penhorados, pois a proteção é para o patrimônio mínimo. No caso de bens imóveis de elevado valor, de acordo com o REsp. 715.259/SP, a penhora não é admitida. Trata-se de interpretação literal do CPC. OBS.: Segundo Marinoni e Didier, é possível penhorar bem imóvel de elevado valor, com base na norma-princípio, e não com base na norma-regra. Pode-se falar na dignidade do próprio devedor, a qual se funda na proteção do patrimônio mínimo. O STJ já se manifestou sobre a impenhorabilidade do único imóvel comercial do devedor que esteja alugado. Segundo a redação literal da súmula 486-STJ, "é impenhorável o único imóvel RESIDENCIAL do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família." A 2ª Turma do STJ, contudo, ampliou esta proteção e decidiu que também é impenhorável o único imóvel COMERCIAL do devedor que esteja alugado quando o valor do aluguel é destinado unicamente ao pagamento de locação residencial por sua entidade familiar. STJ. 2ª Turma. REsp 1616475- PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/9/2016 (Info 591). A DH é de aplicação universal no nosso sistema, por isso não se deve esquecer que, no que tange ao direito público, nas relações estatais, a DH tem uma dupla face, vindo com um aspecto negativo, servindo como limite imposto à supremacia do interesse público (não se pode falar em interesse público violando a dignidade) e um aspecto positivo, obrigando o poder público a implementar políticas públicas. OBS.: Todo direito da personalidade (DP) é um direito fundamental (DF) constitucional? Nem todo direito da personalidade é um direito fundamental e vice-versa. Os DF são garantias aplicáveis no âmbito público e privado, enquanto os DP possuem uma vertente eminentemente privada. Exemplo de direito fundamental que não é da personalidade: direito à propriedade. Eventualmente, um DP pode ter http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 90 sido enquadrado como DF (honra = integridade psíquica = dignidade), mas não necessariamente. 3. TÉCNICA DE PONDERAÇÃO A parte final do enunciado 274 do CJF prevê que, diante da colisão entre direitos da personalidade, deve-se aplicar a técnica da ponderação. Enunciado 274 do CJF. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação. A técnica da ponderação foi desenvolvida na Alemanha por Robert Alexy para resolver colisão entre direitos fundamentais, no caso LeBach: “Em 1969, em Lebach, um pequeno lugarejo localizado a oeste da República Federal da Alemanha, houve o assassinato brutal de quatro soldados que guardavam um depósito de munição, tendo um quinto soldado ficado gravemente ferido. Foram roubadas do depósito armas e munições. No ano seguinte, os dois principais acusados foram condenados à prisão perpétua. Um terceiro acusado foi condenado a seis anos de reclusão, por ter ajudado na preparação da ação criminosa. Quatro anos após o ocorrido, a ZDF (Zweites Deutsches Fernsehen – Segundo Canal Alemão), atenta ao grande interesse da opinião pública no caso, produziu um documentário. No documentário, seriam apresentados o nome e a foto de todos os acusados. Além disso, haveria uma representação do crime por atores, com detalhes da relação dos condenados entre si, incluindo suas ligações homossexuais. O documentário deveria ser transmitido em uma sexta-feira à noite, pouco antes da soltura do terceiro acusado, que já havia cumprido boa parte de sua pena. Esse terceiro acusado buscou, em juízo, uma medida liminar para impedir a transmissão do programa, pois o documentário dificultaria o seu processo de ressocialização. A medida liminar não foi deferida nas instâncias ordinárias. Em razão disso, apresentou uma reclamação constitucional para o Tribunal Constitucional Federal, invocando a proteção ao seu direito de desenvolvimento da personalidade, previsto na Constituição Alemã. O TCF, tentando harmonizar os direitos em conflito (direito à informação versus direitos de personalidade), decidiu que a rede de televisão não poderia transmitir o documentário caso a imagem do reclamante fosseapresentada ou seu nome fosse mencionado.” Robert Alexy traz o entendimento de que os direitos fundamentais têm, na maioria das vezes, a estrutura de princípios, sendo mandamentos de otimização, “caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”. A técnica da ponderação (ponderação à brasileira) foi adotada, parcialmente, pelo art. 489, §2º, do CPC: http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 91 Art. 489 (...) § 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. O magistrado deve identificar os princípios, as regras em colisão e, posteriormente, os fatores fáticos que influenciarão na conclusão da ponderação para, então, ponderar e apontar qual o princípio, regra, norma que prevalecerá naquelas circunstâncias fundamento em critérios objetivos. Flávio Tartuce e Lenio Luiz Streck debateram a respeito da Técnica de Ponderação. Vejamos alguns trechos da discussão: Tartuce: “(...) não se sustentam as críticas feitas à ponderação, especialmente aquelas que alegam a sua inconstitucionalidade. Muito ao contrário, trata-se de um artifício civil-constitucional, que deve ser incrementado nos próximos anos, para apresentar caminho de resolução às hipóteses fáticas complicadas ou de difícil solução, o que é percebido já por esses exemplos. (...) Por derradeiro, no campo do Direito Contratual, tornou-se comum, em Tribunais e em painéis arbitrais, lides com a alegação de um e de outro princípio (ou regra), em teses firmes construídas pelas partes da avença, calcadas na boa-fé objetiva, na função social do contrato, na conservação negocial, na exceção de contrato não cumprido e no adimplemento substancial. Mais uma vez, sendo a lei insuficiente ou ausente para resolver tais problemas, não resta outro caminho ao julgador que não seja a ponderação, sempre devidamente fundamentada. (...) Diante da hipercomplexidade contemporânea, sendo a mera subsunção da lei insatisfatória em muitas hipóteses fáticas, é a técnica de ponderação uma ferramenta decisória interessante, devendo ser amplamente utilizada pelos julgadores nos próximos anos, especialmente diante de sua positivação expressa pelo Novo CPC.” Streck: “(...) Como já referi, os juristas do Brasil têm simplificado a ponderação, colocando um princípio contra (ou em relação de colisão com) outro. O resultado dessa colisão advirá da escolha discricionária do juiz. Por vezes, ocorre alguma justificação. (...) Esse problema agora pode vir a ser agravado com a “colisão entre regras” que está no CPC. Se o juiz alegar que “há uma colisão entre normas” (sic), pode escolher a regra X ou o princípio Y. (...) Outro problema do novel dispositivo é a alusão às premissas fáticas que fundamentam a conclusão, o que pode fazer pensar que o juiz primeiro decide e depois busca a fundamentação. Grave equívoco filosófico. Acreditar que o juiz primeiro conclui e depois busca as “premissas fáticas” é recuar no tempo em duzentos anos. É confessar que ele é livre para decidir e que a fundamentação é apenas um ornamento. (...) Ora, se todas as normas lato sensu puderem colidir, perderemos o campo de avaliação estrito da validade, algo que, novamente, prejudica a segurança jurídica. Veja-se que não é admissível que seja negada aplicação, pura e simplesmente, a uma regra (lei) “sem antes declarar formalmente a sua inconstitucionalidade” (Recl. 2645-STJ), problemática que aprofundo nas minhas seis hipóteses pelas quais o judiciário pode deixar de aplicar uma regra. Se juiz pode escolher entre uma regra e outra, está legislando. Mirando no caixão, pode até acertar. Mas um relógio parado também acerta a hora duas vezes por dia. São essas as razões de minha contrariedade à ponderação (à brasileira). A outra, a de Alexy, parece não ter chegado por aqui.” 4. DIREITOS DE PERSONALIDADE VERSUS LIBERDADES PÚBLICAS http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 92 Essa distinção é fundamental, visto que os direitos de personalidade são vistos por um enfoque privado. Estão relacionados à proteção essencial das relações existenciais da pessoa e não decorrem de positivação, porquanto são inatos ao titular. As liberdades públicas e os direitos fundamentais do indivíduo frente ao Estado só existem mediante positivação e se referem eminentemente ao direito público (relação Estado X indivíduo). Ex.: A liberdade de expressão. Os direitos da personalidade são domiciliados no campo privado e as liberdades públicas estão situadas no direito público. 5. MOMENTO AQUISITIVO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE A discussão acerca do momento de aquisição dos direitos da personalidade parte da premissa das teorias acerca do nascituro. Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. De acordo com Silmara Juny Chinelato (“Tutela civil do nascituro”), os direitos da personalidade são adquiridos independentemente da natureza jurídica do nascituro. Por conseguinte, os direitos da personalidade são adquiridos no momento da concepção. Logo, mesmo que se trate de natimorto, terá direitos de personalidade. Enunciado 1 do CJF. A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos de personalidade, tais como o nome, imagem e sepultura. Em relação à concepção laboratorial, o Enunciado 2 do CJF previu que o Código Civil não era sede adequada para as questões de reprogenética humana que devem ser tratadas em estatuto próprio. Em 2005, foi editada a Lei de Biossegurança (Lei 11.105/05), a qual previu em seu art. 5º, que, após 5 anos, os embriões excedentários poderão ser encaminhados para pesquisas com células-tronco. Enunciado 2 do CJF. Sem prejuízo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2º do Código Civil não é sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio. Diante da possibilidade de descarte e do encaminhamento para pesquisa, é possível afirmar que os embriões não são dotados de direitos de personalidade. Contudo, nada impede que possua direitos patrimoniais, a exemplo do direito sucessório (art. 1.798 do CC) Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 93 Enunciado 267 do CJF. A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança. Importante consignar que os direitos patrimoniais ficam condicionados ao nascimento com vida. Em contrapartida, os direitos da personalidade são adquiridos desde a concepção. Por isso, o nascituro pode requerer relações existenciais e pode, inclusive, ser indenizado, porém o levantamento do dinheiro será condicionado ao nascimento com vida. Igualmente, garante-se aos pais o direito de receber indenização por danos pessoais causados pela morte do nascituro (REsp. 1.120.676/SC). O art. 1º da Lei de Alimentos Gravídicos garante alimentos à gestante. O art. 6º determina que, após o nascimento com vida, os gravídicos serão convertidos para o menor. Portanto, pode- se afirmar que são concedidos ao nascituro também (posição minoritária). OBS.: 1. Segundo o STF, a interrupção de gravidez de feto anencéfalo é conduta atípica. É inconstitucional a interpretaçãosegundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos arts. 124, 126 e 128, I e II, do CP. A interrupção da gravidez de feto anencéfalo é atípica. STF. Plenário. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 11 e 12/4/2012. 2. O STF já se pronunciou sobre a interrupção da gravidez no primeiro trimestre da gestação. A interrupção da gravidez no primeiro trimestre da gestação provocada pela própria gestante (art. 124) ou com o seu consentimento (art. 126) não é crime. É preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. STF. 1ª Turma. HC 124306/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/11/2016 (Info 849). 3. O STJ já se manifestou sobre a ausência de coleta das células- tronco no momento do parto e a teoria da perda de uma chance. Tem direito a ser indenizada, com base na teoria da perda de uma chance, a criança que, em razão da ausência do preposto da empresa http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 94 contratada por seus pais para coletar o material no momento do parto, não teve recolhidas as células-tronco embrionárias. STJ. 3ª Turma. REsp 1291247-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/8/2014 (Info 549). Como esse assunto foi cobrado em concurso? (TJ/MS – FCC – 2020) No tocante à sucessão, é correto afirmar: legitimam- se a suceder as pessoas já nascidas, somente, no momento da abertura da sucessão. Resposta: Errado. (DPE/MS – FCC – 2018) Em relação ao direito sucessório, legitimam-se a suceder somente as pessoas já nascidas no momento da abertura da sucessão, pela inexistência de direito adquirido às que tenham sido apenas concebidas na ocasião. Resposta: Errado. 6. MOMENTO EXTINTIVO DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE Os direitos da personalidade cessam com a morte, nos termos do art. 6º do CC. Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. A morte pode ser real (art. 6º, 1ª parte, do CC), presumida com a decretação de ausência (art. 6º, parte final, do CC) ou presumida sem decretação de ausência (situações excepcionais do art. 7 do CC). Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Art. 7º Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Contudo, mesmo após a morte, é possível falar em tutela jurídica aos direitos de personalidade. Ou seja, a pessoa já morreu e sua personalidade se extinguiu, porém sua proteção pode acontecer post mortem. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 95 Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. a) 1ª situação: A ofensa se perpetrou quando o titular ainda estava em vida. O titular, ainda em vida, ajuizou a ação, porém sobreveio a morte. O problema é processual e se resolve na forma do art. 110 do CPC; Art. 110. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 313, §§ 1º e 2º. b) 2ª situação: O sujeito sofreu a lesão ao direito de personalidade e morreu sem promover a ação. A doutrina clássica defende que se trata de um interesse personalíssimo, razão pela qual os herdeiros não poderiam fazê-lo. Todavia, a doutrina e a jurisprudência modificaram o entendimento, pois o que não se transmite é o direito que tem natureza existencial. O direito que tem existência patrimonial pode ser pleiteado por outros. Trata-se da transmissão do direito à reparação. Preceitua o art. 943 do CC: Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança. OBS.: Todo direito à indenização se transmite aos herdeiros. O espólio só pode mover a ação enquanto não houver prescrição. O STJ adota a tese da actio nata, pois os prazos extintivos (prescricional e decadencial) começam a fluir a partir da data do conhecimento do fato. Se a vítima teve conhecimento da lesão e não promoveu a ação, depois de sua morte, o espólio terá o prazo restante para promover a ação. c) 3ª situação: O dano se perpetrou após a morte. A ofensa dirigida diretamente à pessoa morta atinge indiretamente os seus parentes vivos, que estão indicados no art. 12, parágrafo único, do CC. São os lesados indiretos. Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. A legitimação dos lesados indiretos é autônoma e ordinária. Não se trata de substituição processual, pois os legitimados irão ajuizar ação em nome próprio e defender interesse próprio. Ex.: A filha de Lampião e de Maria Bonita ajuizou ação em seu nome contra a utilização da imagem http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 96 de seus pais com fim comercial. Neste caso, há o dano reflexo (ou em ricochete), pois o prejuízo atinge reflexamente uma pessoa próxima à vítima direta do ato danoso. Não se aplica a ordem de vocação hereditária do art. 1.829 do CC, pois os legitimados indiretos são legitimados concorrentes. Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. No caso de direito à imagem, os lesados indiretos não são os do art. 12, parágrafo único, do CC, e sim os do art. 20, parágrafo único, do CC. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. Por conseguinte, no caso de direito à imagem, não estão legitimados como lesados indiretos os parentes em linha reta e colaterais até o 4º grau. Em suma, não existe direito da personalidade domorto. Entretanto, é admitida a tutela jurídica dos direitos da personalidade do morto. Como esse assunto foi cobrado em concurso? (MPE/GO – MPE/GO – 2019) A existência da pessoa natural termina com a morte. Presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva, sendo que a morte presumida pode ser declarada sem decretação de ausência quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida ou se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Resposta: Correto. 7. FONTES DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Diz respeito à origem dos direitos da personalidade. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 97 a) 1ª corrente (jusnaturalista): É o posicionamento de Maria Helena Diniz e de Pablo Stolze. A fonte dos direitos da personalidade é o jusnaturalismo, eles entendem que os direitos de personalidade não nascem da ordem jurídica, mas sim de uma ordem preexistente ao direito, “uma ordem divina”. Para eles, os direitos de personalidade são INATOS, já se “vem de fábrica” com eles. Ligam-se à concepção religiosa e sua ideia de dignidade do homem. Trata-se de corrente majoritária. Ex.: No Tribunal de Nuremberg, constatou-se que os alemães, durante a 2ª GM, cumpriram a ordem do direito alemão, porém descumpriram uma ordem anterior a isso, o jusnaturalismo. b) 2ª corrente (positivista): É o posicionamento de Gustavo Tepedino, Pontes de Miranda, e Cristiano Chaves. A fonte dos direitos da personalidade é o próprio sistema jurídico. Os direitos da personalidade não são inatos, e sim decorrentes de escolhas culturais feitas pelo próprio sistema. Trata-se de posição monitória. Se os direitos de personalidade fossem inatos, eles seriam universais, pois não se precisaria de justificação. Como poderia se matar em “tempo de guerra”? A “divindade” permite a exceção? Na escravidão, era respeitada a dignidade da pessoa humana? Não. Atualmente, o fim da escravidão foi uma opção jurídica. Por fim, o direito autoral é um direito da personalidade. Não se trata de direito inato. 8. DIREITOS DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA O art. 52 do CC estende, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade às pessoas jurídicas. Os direitos da personalidade foram criados para as pessoas físicas, porém há uma aplicação elástica e casuística da proteção às pessoas jurídicas. Os direitos da personalidade objetivam a tutela da dignidade da pessoa humana. Como a pessoa jurídica não tem dignidade, não há como ser titular dos direitos da personalidade. O ordenamento jurídico só lhe estendeu a proteção desses direitos. Nesse sentido, verbera o Enunciado 286 do CJF: Enunciado 286 do CJF. Os direitos de personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos. Em uma interpretação mais cuidadosa do art. 52 do CC, verifica-se que a pessoa jurídica não titulariza propriamente os direitos da personalidade, porém tem sua proteção. Questão: Qual proteção dos direitos da personalidade será estendida às pessoas jurídicas? A integridade física não pode ser estendida às pessoas jurídicas, por logicidade, pois a estrutura corpórea é exclusiva da pessoa humana. Da mesma forma, a honra subjetiva não pode ser estendida. Todavia, a pessoa jurídica tem proteção da personalidade, por exemplo, em relação ao nome, à imagem atributo e à privacidade. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 98 Quanto ao nome, deve-se distinguir sua proteção, enquanto direito da personalidade, e a sua tutela empresarial. O nome empresarial é a designação adotada por uma sociedade empresária. Está protegido de imitações. O registro da sociedade empresária na Junta Comercial assegura a exclusividade na base territorial do respectivo Estado (art. 1.166 do CC). A proteção pode ser estendida, a pedido da sociedade empresária, perante as Juntas Comerciais dos demais Estados, para garantir a exclusividade nacional. A tutela empresarial não se confunde com a tutela do nome enquanto direito da personalidade. Quando a lei estende a proteção dos direitos da personalidade ao nome da pessoa jurídica, isso significa que ninguém pode inseri-lo em publicações ou representações que o exponham ao desprezo público, ainda que não haja a intenção difamatória (art. 17 do CC) e tampouco usá-lo, sem autorização, em propaganda comercial (art. 18 do CC). Em relação à imagem, há proteção ao aspecto atributo. As pessoas jurídicas costumam ter uma qualificação social, seja positiva ou negativa. Em alguns casos, é necessária a proteção à imagem-retrato. Há empresas que se notabilizam por certa forma de apresentação. Logo, é possível impedir que representações de espaços físicos, que a identificam de modo particular, sejam usadas contra os seus interesses. Quando uma empresa usa a apresentação de outra (trade dress), a verificação de eventual concorrência desleal demanda largo conjunto probatório. Nesse diapasão, o STJ já assentou que, para analisar se houve imitação de trade dress, é indispensável a prova pericial. A caracterização de concorrência desleal por confusão, apta a ensejar a proteção ao conjunto-imagem (trade dress) de bens e produtos é questão fática a ser examinada por meio de perícia técnica. É necessária a produção de prova técnica para se concluir que houve concorrência desleal decorrente da utilização indevida do conjunto-imagem (trade dress) de produto da empresa concorrente. Assim, o indeferimento da perícia que havia sido oportunamente requerida para tal fim caracteriza cerceamento de defesa. STJ. 3ª Turma. REsp 1353451-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/09/2017 (Info 612). STJ. 4ª Turma. REsp 1778910-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 06/12/2018 (Info 641).12 Outrossim, o STJ já delineou os requisitos para que a imitação do trade dress configure a prática de atos de concorrência desleal. Para configuração da prática de atos de concorrência desleal derivados de imitação de trade dress, não basta que o titular, simplesmente, comprove que utiliza determinado conjunto-imagem, sendo necessária a observância de alguns pressupostos para garantia da proteção jurídica: 12 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Para analisar se houve imitação de trade dress, é indispensável a prova pericial. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 22 jun. 2022. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 99 a) ausência de caráter meramente funcional; b) distintividade; c) confusão ou associação indevida; d) anterioridade de uso. STJ. 3ª Turma. REsp 1943690-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 19/10/2021 (Info 715). Além disso, a pessoa jurídica tem direito à privacidade. É chamada de “segredo de empresa” no Direito Empresarial. As informações privadas da empresa não devem ser difundidas, pois integram sua intimidade. Abrange as movimentações bancárias, planilhas de custos, perdas e ganhos. A tutela da privacidade é mais ampla do que as ligadas à repressão da concorrência desleal por exploração do segredo da empresa. A pessoa jurídica pode impedir a difusão de informações não públicas que sejam privadas, ainda que não exista exploração econômica ou vantagem de qualquer espécie por terceiros. No que concerne à honra, a proteção é restringida à honra objetiva. A honra objetiva consiste na reputação social. Tem grande aproximação com a tutela da imagem-atributo. A pessoa jurídica pode ser lesada na proteção de sua personalidade e pode, inclusive, sofrer dano moral, na forma da súmula 227 do STJ. Ex.: O deferimentode danos morais por protesto indevido de título da empresa, bem como a indevida inscrição no cadastro de inadimplentes. Trata- se de lesão à honra objetiva e à imagem-atributo da empresa, pois, por vezes, há prejuízos materiais, como a perda de uma chance de participar de licitações, ou a perda de contratos. O STJ já se pronunciou sobre a pessoa jurídica e o dano moral por corte no fornecimento de energia elétrica. Pessoa jurídica pode sofrer dano moral desde que haja um ferimento de sua honra objetiva (imagem, conceito e boa fama), de forma a abalar sua credibilidade, com repercussão econômica. Não é possível presumir a existência de dano moral pelo simples corte de energia elétrica por parte da concessionária de serviço público, sendo necessária a comprovação da empresa afetada de prejuízo à sua honra objetiva. STJ. 2ª Turma. REsp 1298689-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012. De acordo com o STJ, o condomínio, por ser uma massa patrimonial, não tem honra objetiva e não pode sofrer dano moral. Os condomínios são entes despersonalizados, pois não são titulares das unidades autônomas, tampouco das partes comuns, além de não haver, entre os condôminos, a affectio societatis, tendo em vista a ausência de intenção dos condôminos de estabelecerem, entre si, uma relação jurídica, sendo o vínculo entre eles decorrente do direito exercido sobre a coisa e que é necessário à administração da propriedade comum. Caracterizado o condomínio como uma massa patrimonial, não há como reconhecer que seja ele próprio dotado de honra objetiva. Qualquer ofensa ao conceito (reputação) que possui perante a comunidade representa, em verdade, uma ofensa individualmente dirigida a cada um dos condôminos, http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 100 pois quem goza de reputação são os condôminos e não o condomínio, ainda que o ato lesivo seja a este endereçado. Diferentemente do que ocorre com as pessoas jurídicas, qualquer repercussão econômica negativa será suportada, ao fim e ao cabo, pelos próprios condôminos, a quem incumbe contribuir para todas as despesas condominiais, e/ou pelos respectivos proprietários, no caso de eventual desvalorização dos imóveis no mercado imobiliário. Assim, o condomínio, por ser uma massa patrimonial, não possui honra objetiva e não pode sofrer dano moral. STJ. 3ª Turma. REsp 1736593- SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/02/2020 (Info 665).13 Sob o prisma do STJ, a pessoa jurídica de direito público tem direito à indenização por danos morais relacionados à violação da honra ou da imagem, quando a credibilidade institucional for fortemente agredida e o dano reflexo sobre os demais jurisdicionados em geral for evidente. Imagine que um particular profere palavras ofensivas contra a administração pública. A pessoa jurídica de direito público terá direito à indenização por danos morais sob a alegação de que sofreu violação da sua honra ou imagem? NÃO. Em regra, pessoa jurídica de direito público não pode pleitear, contra particular, indenização por dano moral relacionado à violação da honra ou da imagem. Nesse sentido: REsp 1.258.389/PB, REsp 1.505.923/PR e AgInt no REsp 1.653.783/SP. Suponha, contudo, que uma autarquia foi vítima de grande esquema criminoso que desviou vultosa quantia e gerou grande repercussão na imprensa, acarretando descrédito em sua credibilidade institucional. Neste caso, os particulares envolvidos poderiam ser condenados a pagar indenização por danos morais à autarquia? SIM. Pessoa jurídica de direito público tem direito à indenização por danos morais relacionados à violação da honra ou da imagem, quando a credibilidade institucional for fortemente agredida e o dano reflexo sobre os demais jurisdicionados em geral for evidente. Nos três julgados acima mencionados nos quais o STJ negou direito à indenização, o que estava em jogo era a livre manifestação do pensamento, a liberdade de crítica dos cidadãos ou o uso indevido de bem imaterial do ente público. No caso concreto é diferente. A indenização está sendo pleiteada em razão da violação à credibilidade institucional da autarquia que foi fortemente agredida em razão de crimes praticados contra ela. STJ. 2ª Turma. REsp 1722423-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/11/2020 (Info 684). Como esse assunto foi cobrado em concurso? (PC/MS – FAPEC – 2021) O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. 13 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O condomínio, por ser uma massa patrimonial, não possui honra objetiva e não pode sofrer dano moral. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 22 jun. 2022. https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/168411596e4c04bb30eaf83385d15c96?palavra-chave=REsp.+1.258.389&criterio-pesquisa=texto_literal https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/168411596e4c04bb30eaf83385d15c96?palavra-chave=REsp.+1.258.389&criterio-pesquisa=texto_literal https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/168411596e4c04bb30eaf83385d15c96?palavra-chave=REsp.+1.258.389&criterio-pesquisa=texto_literal http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 101 Resposta: Correto. (PC/MS – FAPEC – 2021) Os direitos da personalidade são atributos exclusivos das pessoas físicas e não se aplicam às pessoas jurídicas, apesar de as últimas poderem sofrer dano moral, nos termos da Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça. Resposta: Errado. 9. CONFLITO ENTRE DIREITOS DA PERSONALIDADE E LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO SOCIAL A liberdade de comunicação social abrange a liberdade de pensamento, a liberdade de imprensa e a liberdade de expressão. Não é incomum localizar situações concretas de conflito entre os direitos da personalidade e os direitos de imprensa (utilização indevida da imagem, violação à privacidade). Tanto um como outro mereceram proteção em sede constitucional. A dificuldade na solução do conflito é mais do que evidente. Deve-se resolver pela ponderação de interesses, através de uma balança imaginária, em que se coloca os valores conflitantes. Trata-se de uma solução casuística, e não de uma solução apriorística (princípio da concordância prática). Luís Roberto Barroso exemplifica com uma reportagem do jornal “O Globo – RJ”. Em certa edição, o jornal veiculou duas notícias sobre o adultério. O jornal revelou que determinado Ministro de Estado teria uma amante com um cargo de confiança e que uma senhora sexagenária teria um amante mais novo. A solução é a mesma para ambos os cargos? Na 1ª hipótese, a notícia se justifica, pois a liberdade de imprensa sobrepuja o direito de privacidade do ministro. No segundo caso, não há interesse público na informação. Portanto, abstratamente falando, é perfeitamente possível a tutela específica preventiva dos direitos, para limitar a liberdade de imprensa, quando esta implique ameaça de ofensa a um valor que lhe seja superior como a personalidade (art. 12 do CC e art. 5º da CF). Súmula 221 do STJ. São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de danos, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação. Súmula 281 do STJ. A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa. Se o dano moral for causado pela imprensa, a reparação deverá ser proporcional à extensão do dano, de modo que não pode se submeter a tabelamento. OBS.: Esse raciocínio também se aplica à colidência entre os direitos da personalidade e a liberdade de expressão. A liberdade de expressão tem limites. No sistema democrático, não existem direitoshttp://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 102 absolutos. O direito brasileiro não admite “hate speech”. É um instituto típico do direito norte-americano, que defende a liberdade de expressão plena, o direito de crítica ilimitada e o direito de comentários depreciativos e pejorativos. No Brasil, no HC 82.424/RS, o STF reconheceu a proibição do “hate speech”. Trata-se do famoso caso do alemão que veio morar no Rio Grande do Sul e passou a escrever livros antissemitas, porém foi denunciado por racismo. O STF já se pronunciou sobre a autorização prévia e a liberdade de expressão nas biografias. Para que seja publicada uma biografia NÃO é necessária a autorização prévia do indivíduo biografado, das demais pessoas retratadas, nem de seus familiares. Essa autorização prévia seria uma forma de censura, não sendo compatível com a liberdade de expressão consagrada pela CF/88. As exatas palavras do STF foram as seguintes: “É inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária a autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes”. Caso o biografado ou qualquer outra pessoa retratada na biografia entenda que seus direitos foram violados pela publicação, terá direito à reparação, que poderá ser feita não apenas por meio de indenização pecuniária, como também por outras formas, tais como a publicação de ressalva, de nova edição com correção, de direito de resposta etc. STF. Plenário. ADI 4815/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/6/2015 (Info 789). Como o tema foi cobrado em concurso? (MPE/SC – CESPE – 2023): Conforme a jurisprudência do STF, a publicação de uma biografia prescinde de autorização prévia do indivíduo biografado, das demais pessoas retratadas ou de seus familiares. Correto! (PGE/PA – CESPE – 2023): De acordo com precedente firmado em sede de controle concentrado de constitucionalidade relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, é inexigível autorização da pessoa biografada. Correto! Em acréscimo, é pertinente abordar o direito ao esquecimento. Trata-se do direito que uma pessoa possui de não permitir que um fato, ainda que verídico, ocorrido em certo momento de sua vida, seja exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos. Em março de 2013, foi aprovado o Enunciado 531 do CJF, na VI Jornada de Direito Civil. Enunciado 531 do CJF. A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Inicialmente, o STJ entendia que o ordenamento jurídico protege o direito ao esquecimento, a depender do caso concreto. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 103 O STJ admite, a depender do caso concreto, o chamado direito ao esquecimento. STJ. 4ª Turma. REsp 1335153-RJ e REsp 1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 28/5/2013 (Info 527). Nesse sentido, o STJ decidiu que, se existir interesse social à memória histórica de crime notório, não será possível acolher a tese do direito ao esquecimento para proibir qualquer veiculação futura de matérias jornalísticas relacionadas com o fato. Existindo evidente interesse social no cultivo à memória histórica e coletiva de delito notório, incabível o acolhimento da tese do direito ao esquecimento para proibir qualquer veiculação futura de matérias jornalísticas relacionadas ao fato criminoso cuja pena já se encontra cumprida. O chamado direito ao esquecimento, apesar de ser reconhecido pela jurisprudência, não possui caráter absoluto. Em caso de evidente interesse social no cultivo à memória histórica e coletiva de delito notório, não se pode proibir a veiculação de matérias jornalísticas relacionados com o fato criminoso, sob pena de configuração de censura prévia, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Em tal situação, não se aplica o direito ao esquecimento. STJ. 3ª Turma. REsp 1736803-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 28/04/2020 (Info 670). Ademais, para o STJ o Poder Judiciário pode determinar que o Google desvincule o nome de determinada pessoa, sem qualquer outro termo empregado, com fato desabonador a seu respeito dos resultados de pesquisa; isso não se confunde com direito ao esquecimento. Caso adaptado: a autora pediu para que, se o seu nome fosse digitado no Google, sem qualquer menção à fraude, os resultados da busca não mostrassem justamente notícias de uma suposta fraude a respeito da qual ela foi investigada muitos anos atrás. A autora argumentou que a manutenção desses resultados acabava por retroalimentar o sistema, uma vez que, ao realizar a busca pelo nome da requerente e se deparar com a notícia, o usuário do Google acessaria o conteúdo - até movido por curiosidade despertada em razão da exibição do link - reforçando, no sistema automatizado (algoritmo), a confirmação da relevância da página catalogada. Desse modo, a autora disse que não havia razoabilidade em se mostrar as notícias desse evento pelo simples fato de ter sido digitado seu nome no sistema de busca (desacompanhado de outros termos relacionados com a suposta fraude). Esse pedido foi deferido pelo STJ porque não afronta a decisão do STF no Tema 786, no qual ficou decidido que não existe direito ao esquecimento. A determinação para que os provedores de busca na internet procedam a desvinculação do nome de determinada pessoa, sem qualquer outro termo empregado, com fato desabonador a seu respeito dos resultados de pesquisa não se confunde com o direito ao esquecimento, objeto da tese de repercussão geral 786/STF. STJ. 3ª Turma. REsp 1660168/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 21/06/2022 (Info 743)14. 14 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Poder Judiciário pode determinar que o Google desvincule o nome de determinada pessoa, sem qualquer outro termo empregado, com fato desabonador a seu respeito dos resultados de pesquisa; isso não se confunde com direito ao esquecimentoo. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 03/11/2023 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 104 Contudo, o STF entende que ordenamento jurídico não consagra o direito ao esquecimento. É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais – especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral – e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível. STF. Plenário. RE 1010606/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 11/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 786) (Info 1005).15 Após a decisão do STF, o STJ mudou seu entendimento: O direito ao esquecimento é considerado incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro. Logo, não é capaz de justificar a atribuição da obrigação de excluir a publicação relativa a fatos verídicos. STJ. 3ª Turma. REsp 1961581-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 07/12/2021 (Info 723). Edição 224 - Jurisprudência em Tese: Marco Civil da Internet III – Lei 12.965/2014. 4) O direito ao esquecimento, entendido como a possiblidade de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social, analógicos ou digitais, não é aplicável ao ordenamento jurídico brasileiro.5) A desindexação de conteúdos não se confunde com o direito ao esquecimento, pois não implica a exclusão de resultados, mas tão somente a desvinculação de determinados conteúdos obtidos por meio dos provedores de busca. Como o tema foi cobrado em concurso? (MPE/SP – VUNESP – 2023): É compatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos. Errado! 10. DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS PESSOAS PÚBLICAS (CELEBRIDADES) Trata-se de pessoas que, por ofício, profissão ou opção estão sujeitas à vida pública. Questão: As pessoas públicas têm proteção dos direitos da personalidade, ou o fato de sua personalidade ser pública lhe retiraria a proteção? 15 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O ordenamento jurídico brasileiro não consagra o denominado direito ao esquecimentoo. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 22 jun. 2022. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 105 Certamente, têm essa proteção. Ninguém pode perder a proteção, pois é essencial ao pleno exercício da personalidade. O que ocorre é que essas pessoas têm a proteção de sua personalidade flexibilizada. Os exemplos mais claros de mitigação se referem à imagem e privacidade. Se a imagem de uma pessoa pública for usada com desvio de finalidade (fins comerciais), haverá uma ofensa ao direito de personalidade imagem, o que ensejará o dever de reparar o dano. Questão: E os terceiros acompanhantes de pessoas públicas também sofrem relativização da proteção dos direitos à personalidade? Sim. Prevalece que eles também sofrem a mitigação da proteção de sua personalidade. As pessoas públicas têm responsabilidade civil pela propaganda enganosa que cometem. A pessoa pública será responsável, quando vincular seu nome ao produto ou quando atestar a qualidade do produto ou serviço. Nesses casos, como o artista empenha a sua personalidade, ele responde solidariamente com o fornecedor. Ex.: O caso do Tony Ramos e da propaganda da Friboi. 11. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE O art. 11 do CC aponta duas características proeminentes dos direitos da personalidade: intransmissibilidade e irrenunciabilidade. Em outras palavras, significa dizer que os direitos da personalidade são indisponíveis. Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Ao contrário do que uma interpretação rápida poderia permitir, os direitos da personalidade podem sofrer limitação voluntária nas exceções previstas em lei. Por conseguinte, os direitos da personalidade são relativamente indisponíveis. O titular pode restringir voluntariamente os direitos da personalidade. Os parâmetros são: a) O ato não pode ser permanente. Ex.: Ronaldo tem um contrato vitalício com a Nike de cessão de imagem. Assim, ele poderia denunciar esse contrato, pois ninguém pode ceder sua imagem ilimitadamente. O limite é de 5 anos, sendo renováveis por igual período; b) O ato não pode ser genérico: O ato é sempre específico. É possível dispor desse ou daquele direito, mas não é possível ceder todos ao mesmo tempo; c) Não pode violar a dignidade do titular: O titular não pode dispor e tampouco pode flexibilizar sua personalidade com a violação de sua dignidade. Ex.: O arremesso de anão na França. Nesse sentido, confira os Enunciados 4 e 139 do CJF, respectivamente: http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 106 Enunciado 4 do CJF. O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral. Enunciado 139 do CJF. Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes. Podem decorrer também da autonomia de vontade. Ex.: No boxe, há uma limitação da integridade física. A partir de sua gênese, as características dos direitos da personalidade são: a) Absolutos: Esta característica não significa que os direitos da personalidade não possam sofrer relativização. Na verdade, refere-se à oponibilidade erga omnes; b) Extrapatrimoniais: A violação pode implicar em efeito patrimonial; c) Impenhoráveis: Não têm valor patrimonial, salvo nos casos do art. 833 do CPC; d) Inatos: Os direitos da personalidade são vitalícios. A tutela pode ser reconhecida post mortem; e) Imprescritíveis: Não há prazo extintivo para requerer a sua proteção. OBS.: A imprescritibilidade dos direitos da personalidade não implica na imprescritibilidade da reparação do dano. O direito não se extingue pelo não uso, mas o direito de exigir reparação pelo dano ao direito se extingue. No entanto, o STJ decidiu que as ações de indenização por danos morais e materiais decorrentes de perseguição, tortura e prisão, por motivos políticos, ocorridas durante o regime militar são imprescritíveis. Súmula 647 do STJ: São imprescritíveis as ações indenizatórias por danos morais e materiais decorrentes de atos de perseguição política com violação de direitos fundamentais ocorridos durante o regime militar. 12. TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 12.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS O CC/1916 previa um sistema de proteção dos direitos da personalidade fundamentalmente reparatório, o qual formava um esquema binário: lesão = sanção. Toda lesão ou ameaça de lesão corresponderia a uma sanção. A sanção era sempre de perdas e danos. Era um Código eminentemente patrimonialista, razão pela qual tudo se resolvia em perdas e danos. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 107 Com o passar do tempo, percebeu-se que essa tutela reparatória não era mais suficiente, pois, em regra, o titular do direito não queria a reparação, e sim uma providência, para evitar o dano iminente (tutela preventiva inibitória) ou desfazer o ilícito já praticado (tutela preventiva de remoção do ilícito). O objetivo era evitar a ocorrência de dano. No Código Civil de 2002, a tutela jurídica dos direitos passou a ser aquela do art. 12 do CC. Ela se bifurca em dois diferentes ângulos: preventiva e reparatória. A tutela preventiva busca obstar a ocorrência do dano. A tutela reparatória busca sancionar e reparar o dano já ocorrido. E nada obsta a ocorrência delas simultaneamente. Cita-se, como exemplo, um caso ocorrido na Bahia, onde se fabricava uma bicicleta de maneira artesanal, mas incluía a marca Caloi. A Caloi descobriu e moveu uma ação pedindo que parasse com a fabricação (preventiva) e que fosse compelido a pagar uma indenização pelo uso indevido da marca (reparatória). Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. a) Cessação da ameaça: Trata-se de tutela preventiva inibitória. Busca-se evitar que o dano ou ilícito ocorra; b) Cessação da lesão: Trata-se de tutela preventiva reintegratória. O ilícito já ocorreu, de modo que se busca a cessação da prática danosa, a fim de que não ocorra dano; c) Reclamar perdas e danos: Trata-se de tutela reparatória (repressiva). O dano já ocorreu. Busca-se a indenização pelo dano moral; d) Sem prejuízo de outras sanções: Há outros mecanismos de proteção previstos em lei, como o Direito Penal ou até mesmo as possibilidades de autotutela. Sob o ponto de vista processualdos direitos da personalidade, a tutela preventiva se concretiza pela tutela específica (art. 497 do CPC e art. 84 do CDC). Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo. Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 108 § 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil). § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. § 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. Em contrapartida, a tutela reparatória se materializa, geralmente, pela indenização por danos morais (arts. 186 e 927 do CC). Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. 12.2. TUTELA PREVENTIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 12.2.1. Considerações A tutela preventiva é um gênero do qual são espécies a tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito. A tutela preventiva dos direitos da personalidade ocorre pela tutela específica das obrigações de dar, fazer e não fazer (art. 497 do CPC), o que impede que o dano ocorra ou que se alastre. A tutela específica é a obtenção do resultado prático equivalente, ou seja, o resultado adequado para uma situação determinada, que irá solucionar o problema. Salienta-se que o juiz pode ampliar, reduzir, substituir ou revogar a tutela específica de ofício. Ademais, não há um rol taxativo de tutelas específicas. Enunciado 140 do CJF. A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 497 do Código de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo. 12.2.2. Espécies de tutela específica http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 109 Como mencionado acima, não há um rol taxativo de tutelas específicas. Separamos alguns exemplos, mas é importante se lembrar de que o juiz poderá ampliar, reduzir, modificar e substituir a fim de que encontre, para o caso concreto, a medida mais adequada para a solução do problema. Ex.: No programa “Pânico na TV”, havia um quadro chamado “sandálias da humildade”. O programa foi condenado a indenizar a atriz Carolina Dieckmann por danos morais, em razão de o programa ter forçado sua participação no quadro. Na época, o juiz aplicou uma multa, porém não foi cumprida. Em seguida, o juiz expediu o mandado de distanciamento, porém o programa se aproximou da atriz com um helicóptero. Posteriormente, o juiz proibiu a emissora de mencionar o nome da atriz, bem como de exibir a sua imagem ou o local onde reside na programação. Assim, a tutela teve êxito. a) Tutela inibitória: Visa impedir a ocorrência de um ilícito ou danos. O juiz pode se valer das astreintes (multa periódica). Ex.: O Banco “X” incluiu, indevidamente, o nome de Fernando no SPC/SERASA. O juiz poderá determinar que o Banco “X” retire o nome de Fernando, sob pena de multa diária no valor de R$ ZZ,ZZ; b) Tutela sub-rogatória: Trata-se de uma tutela específica, na qual o próprio juiz substitui a vontade do devedor; c) Tutela de eliminação do ilícito: A parte busca a cessação da lesão. Ex.: No caso da Daniella Cicarelli (vídeo transando na praia), o Youtube foi compelido a retirar o vídeo do ar. 12.2.3. Mandado de distanciamento O art. 497 do CC permite que se defira o mandado como instrumento de proteção de direitos da personalidade, a título de tutela específica. Aliás, no caso de violência doméstica, o art. 22, III, da Lei 11.340/2006 reforça o cabimento do mandado de distanciamento. Art. 22 da Lei 11.340/06. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras: (...) III - proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; (...) Questão: Qual o limite mínimo da distância? Depende do caso concreto. A distância pode variar conforme a cidade. Além disso, deve ser fixado um prazo em relação à restrição. 12.2.4. Possibilidade de prisão http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 110 Questão: O juiz pode prender alguém para efetivar a proteção a direito de personalidade (prisão processual civil)? a) 1ª corrente: Sim. A proibição constitucional de prisão civil só atinge direitos patrimoniais, ou seja, não se podem efetivar direitos patrimoniais por prisão civil, salvo alimentos. Direitos sem conteúdo patrimonial, no entanto, poderiam ser efetivados por prisão civil (direito à vida, à liberdade, à saúde). É o entendimento de Marinoni, Pontes de Miranda e Fredie Didier Júnior; b) 2ª corrente: Não. Não é possível essa prisão, pois a CF proíbe o uso de prisão de natureza civil fora dos casos por ela expressamente excepcionados. Se fosse possível essa prisão, haveria um desequilíbrio no sistema, pois um mesmo fato seria menor potencial ofensivo (crime de desobediência) no Direito Penal e seria máximo potencial ofensivo no Direito Civil. É o posicionamento de Talamini. Cristiano Chaves defende a ponderação. Se a ação for de conteúdo patrimonial, não caberá a prisão civil como meio executivo da decisão. Afinal, não tem sentido restringir o direito da personalidade para garantir o patrimônio. Entretanto, se a ação for para garantir os direitos fundamentais que estejam periclitando de forma absoluta, poderá ser utilizada, de forma excepcional, a prisão a título de tutela específica. 12.3. TUTELA REPRESSIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Visa à indenização por danos morais provocados pela lesão. A indenização por danos morais é resultado da violação de direitos da personalidade. Perceba, portanto, que há uma correlação entre o dano moral e o direito da personalidade. No Brasil, o dano moral não é um sentimento negativo (vergonha, dor etc.), e sim a efetiva violação ao direito da personalidade (honra, imagem, intimidade).Assim, se um direito da personalidade for violado, a vítima sofrerá o prejuízo e terá direito à indenização. Contudo, determinadas condutas são mais danosas (seu desvalor é maior). Por isso, o STJ criou a presunção de dano moral, chamada de “dano moral in re ipsa”. Neste caso, a simples conduta é suficiente para que o dano moral esteja caracterizado. Veja alguns exemplos: a) Uso indevido da imagem com finalidade econômica ou comercial (súmula 403 do STJ); Súmula 403 do STJ. Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais. Segundo o STJ, a súmula 403 do STJ não se aplica à divulgação de imagem vinculada ao fato histórico de repercussão social. A Súmula 403 do STJ é inaplicável às hipóteses de divulgação de imagem vinculada ao fato histórico de repercussão social. Caso concreto: a TV Record exibiu reportagem sobre o assassinato da atriz Daniela Perez, tendo realizado, inclusive, uma entrevista com Guilherme de Pádua, condenado pelo homicídio. Foram exibidas, sem prévia autorização da família, fotos da http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 111 vítima Daniela. O STJ entendeu que, como havia relevância nacional na reportagem, não se aplica a Súmula 403 do STJ, não havendo direito à indenização. STJ. 3ª Turma. REsp 1631329-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. Acd. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/10/2017 (Info 614).16 Como o tema foi cobrado em concurso? (PGE/PA – CESPE – 2023): De acordo com a jurisprudência sumulada do STJ, é prescindível a prova do prejuízo para que haja indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais. Correto! (PGE/RR – CESPE – 2023): A indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa natural, feita com fins econômicos ou comerciais, depende de prova do prejuízo. Errado! b) Apresentação antecipada de cheque pós-datado (súmula 370 do STJ); Súmula 370 do STJ. Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. c) Devolução indevida de cheque sem fundo (súmula 388 do STJ); Súmula 388 do STJ. A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral. d) Baixa do gravame no DETRAN pela credora-fiduciária; e) Agressão verbal e física a criança ou adolescente; f) Recusa indevida de cobertura pelo plano de saúde; g) Indevida negativação do nome no SPC/SERASA, salvo quando já existe inscrição regular (súmula 385 STJ); h) Cobrança indevida de serviço de telefonia; i) Perda de bagagem pela companhia aérea. OBS.: De acordo com o STJ, no REsp. 1.637.629/PE, apenas a pessoa física pode sofrer dano moral in re ipsa. Não se aplica à pessoa jurídica. Questão: É possível cumular dano moral com dano estético? Súmula 37 do STJ. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. 16 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A Súmula 403 do STJ não se aplica para divulgação de imagem vinculada a fato histórico de repercussão social. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 22 jun. 2022. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 112 Sim, pois dizem respeito a diferentes bens jurídicos (um é a honra e o outro é a integridade física). A cada bem jurídico personalíssimo (direito de personalidade) corresponderá uma diferente indenização por dano moral (gênero). Súmula 387 do STJ. É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. O dano moral (gênero) é a violação a direito da personalidade. A cada violação ao direito da personalidade corresponde à espécie de dano moral. a) Violação da honra: Dano moral espécie; b) Violação da imagem: Dano à imagem; c) Violação da integridade física: Dano estético. Como o dano moral tem natureza compensatória, o direito brasileiro não admite o sistema de “punitive damage” (danos punitivos). Entretanto, o STJ diz que a fixação do valor indenizatório deve levar em conta o desestímulo, caráter pedagógico, que acaba configurando reflexamente um dano punitivo. OBS.: O dano moral contratual é gerado por um inadimplemento contratual agravado por uma violação de um direito da personalidade. Portanto, o dano moral contratual possui natureza extracontratual, já que decorre da violação de um direito da personalidade. Questão: A fixação do valor da indenização é baseada em matéria de fato ou de direito? Em matéria de fato. Em virtude disso, seria possível a interposição de um recurso especial para rediscutir o valor de uma indenização? Pela súmula 7 do STJ, não seria possível, dada a vedação de revolvimento de matéria fático-probatória. Entretanto, no caso de dano moral, o STJ excepciona a súmula 7, pois admite o recurso especial para a revisão dos valores fixados a título de reparação por danos morais, quando se tratar de valores ínfimos ou exagerados. Essa mitigação tem como objetivo evitar decisões discrepantes entre os tribunais inferiores. Além disso, a indenização não pode ser fixada de ofício pelo juiz, dependerá de provocação da parte. 12.4. TUTELA JURÍDICA COLETIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Questão: Há dano moral coletivo? Sim, conforme o art. 6º, VI, do CDC e o art. 1º da Lei de Ação Civil Pública. Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (...) http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 113 Art. 1º da LACP. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...) O dano moral coletivo é admitido, quando houver uma violação coletiva da personalidade. A tutela processual deve ocorrer obrigatoriamente na ação civil pública. Os legitimados estão previstos no art. 5º da LACP (MP, Defensoria Pública, Poder Público e associações). Ex.: O dano ambiental e o dano moral ao meio ambiente do trabalho. O dano moral coletivo reverte em favor do fundo previsto no art. 13 da LACP (“fluid recovery”), que é gerido por um Conselho, com a participação do MP. O objetivo é recompor o dano causado (art. 13 da LACP). 13. DIREITOS DE PERSONALIDADE À INTEGRIDADE FÍSICA 13.1. TUTELA JURÍDICA DO CORPO VIVO Está prevista no art. 13 do CC: Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. O titular pode livremente dispor do seu corpo, desde que não cause diminuição da sua integridade física (envolve o corpo como um todo, ou suas partes) e tampouco contrarie os bons costumes. OBS.: Os piercings e as tatuagens não são vedados, pois não implicam diminuição permanente da integridade física. Diferentemente, os “wannabes” (pessoas que sofrem repulsa por determinada parte do corpo e querem amputá-lo) não podem amputar o órgão rejeitado, na medida em que implicaria na redução permanente da integridade física. Contudo, se houver exigência médica, admitir-se-á o ato de disposição corporal, com a diminuição permanente da integridade física. Ex.: A amputação de certo membro. Questão: A cirurgia de redesignação sexual conflita com o art. 13 do CC, já que importa, em tese, em diminuição permanente da integridade física? A Resolução 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina reconhece o direito do transexual à cirurgia de transgenitalização. Portanto, não há violação. Consoante o STF, o transgênero pode alterar seu prenome e gênero no registro civil, mesmo sem fazer cirurgia de transgenitalização e mesmo sem autorização judicial. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 114182 3.3. FATO JURÍDICO STRICTO SENSU ................................................................................ 183 3.4. ATO-FATO JURÍDICO ...................................................................................................... 183 3.4.1. Espécies de ato-fato jurídico ..................................................................................... 184 3.5. ATO JURÍDICO LATO SENSU ......................................................................................... 185 3.5.1. Noções gerais ............................................................................................................ 185 3.5.2. Espécies de atos jurídicos ......................................................................................... 185 3.6. ATO JURÍDICO STRICTO SENSU .................................................................................. 186 3.6.1. Noções gerais ............................................................................................................ 186 3.6.2. Classificação dos atos jurídicos stricto sensu ........................................................... 187 3.7. NEGÓCIO JURÍDICO ....................................................................................................... 187 3.7.1. Noções gerais ............................................................................................................ 187 3.7.2. Classes de negócios jurídicos ................................................................................... 187 3.7.3. Elementos constitutivos do negócio jurídico ............................................................. 190 3.8. FATO/ATO ILÍCITO ........................................................................................................... 190 TEORIA DO NEGÓCIO JURÍDICO ................................................................................................. 191 1. INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 191 2. PLANO DE EXISTÊNCIA ......................................................................................................... 192 2.1. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE ..................................................................................... 192 2.2. AGENTE ............................................................................................................................ 192 2.3. OBJETO ............................................................................................................................ 192 2.4. FORMA .............................................................................................................................. 192 3. PLANO DE VALIDADE ............................................................................................................. 193 3.1. CONCEITO E PRESSUPOSTOS ..................................................................................... 193 3.2. OBSERVAÇÕES ............................................................................................................... 194 3.3. PECULIARIDADES QUANTO AO PRESSUPOSTO DE VALIDADE “FORMA” ............. 194 4. PLANO DE EFICÁCIA .............................................................................................................. 196 5. TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO ............................................................ 197 5.1. TEORIA VOLUNTARISTA (DA VONTADE) ..................................................................... 197 5.2. TEORIA OBJETIVA (DA DECLARAÇÃO) ........................................................................ 197 6. INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS ................................................................. 197 DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO ............................................................................................ 199 1. DISPOSIÇÃO DA MATÉRIA .................................................................................................... 199 2. ERRO ........................................................................................................................................ 200 2.1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS ................................................................................. 200 2.2. ERRO X VÍCIO REDIBITÓRIO ......................................................................................... 202 2.3. ESQUEMA SOBRE ERRO ............................................................................................... 202 3. DOLO ........................................................................................................................................ 203 3.1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS ................................................................................. 203 3.2. DOLO NEGATIVO ............................................................................................................. 203 3.3. DOLO BILATERAL ............................................................................................................ 204 3.4. DOLO DE TERCEIROS .................................................................................................... 204 3.5. DOLO DO REPRESENTANTE LEGAL OU CONVENCIONAL ....................................... 204 3.6. ESQUEMA ......................................................................................................................... 204 4. COAÇÃO .................................................................................................................................. 205 4.1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS ................................................................................. 205 4.2. COAÇÃO DE TERCEIROS ............................................................................................... 206 5. LESÃO ...................................................................................................................................... 206 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 6 5.1. CONCEITO E PREVISÃO LEGAL .................................................................................... 206 5.2. REQUISITOS .................................................................................................................... 208 5.3. LESÃO X TEORIA DA IMPREVISÃO ............................................................................... 208 5.4. LESÃO CONSUMERISTA ................................................................................................ 208 6. ESTADO DE PERIGO .............................................................................................................. 209 7. SIMULAÇÃO ............................................................................................................................. 210 7.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 210 7.2. ESPÉCIES ......................................................................................................................... 212 7.2.1. Simulação absoluta .................................................................................................... 212 7.2.2. Simulação relativa (dissimulação) ............................................................................. 212 7.2.3. Simulação inocente .................................................................................................... 213 7.3. OBSERVAÇÕES IMPORTANTES ................................................................................... 213 8. FRAUDE CONTRA CREDORES ............................................................................................. 214 8.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 214 8.2. HIPÓTESES LEGAIS ........................................................................................................O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da manifestação de vontade do indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa. Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do termo “transgênero”. Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, vedada a expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial. Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado determinar de ofício ou a requerimento do interessado a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre a origem dos atos. STF. Plenário. RE 670422/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/8/2018 (repercussão geral) (Info 911). Os transgêneros, que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, possuem o direito à alteração do prenome e do gênero (sexo) diretamente no registro civil. O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero. A identidade de gênero é manifestação da própria personalidade da pessoa humana e, como tal, cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la. A pessoa transgênero que comprove sua identidade de gênero dissonante daquela que lhe foi designada ao nascer por autoidentificação firmada em declaração escrita desta sua vontade dispõe do direito fundamental subjetivo à alteração do prenome e da classificação de gênero no registro civil pela via administrativa ou judicial, independentemente de procedimento cirúrgico e laudos de terceiros, por se tratar de tema relativo ao direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade. STF. Plenário. ADI 4275/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 28/2 e 1º/3/2018 (Info 892). A violação à integridade física configura o dano estético. Conforme o STJ, há dano estético, ainda que as sequelas não sejam permanentes (REsp. 575.576). Interessa saber se o dano é ou não permanente para fins de definição do quantum indenizatório. Súmula 387 do STJ. É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. O art. 13, parágrafo único, do CC não tem incidência em relação aos transplantes, porquanto há regras próprias em relação a eles, que estão previstas na Lei 9.434/97. Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Os requisitos para que uma pessoa possa dispor de seu corpo para fins de transplante: http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 115 a) Órgãos dúplices ou regeneráveis, cuja perda não implique risco de vida ou deformidade ao doador; b) Gratuidade do ato: Tecnicamente, é uma dação, e não uma doação. Logo, não se aplicam as regras do contrato de doação, que se refere à liberalidade patrimonial; c) Beneficiário e doador devem integrar o mesmo grupo familiar. Se não forem do mesmo grupo familiar, será necessária a autorização judicial, exceto no caso de medula óssea. OBS.: A doação de sangue, esperma, óvulo e leite materno não sofre as limitações da lei. Exige-se apenas a gratuidade. Como esse assunto foi cobrado em concurso? (PC/PR – UFPR – 2021) Determinada pessoa é constrangida a tratamento médico para curar-se de uma doença grave detectada há vários anos por um médico oncologista. Trata-se de uma moderna técnica cirúrgica, sem comprovação científica e nunca testada em humanos, adotada por um médico em uma cidade no interior do estado do Paraná. O Delegado de Polícia, ao tomar conhecimento do caso, decide instaurar um inquérito para apurar os fatos, tendo em vista que a pessoa que fora obrigada ao tratamento inovador veio a óbito em decorrência desse tratamento. Salvo por exigência médica, é permitido o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Resposta: Errado. (DPE/BA – FCC – 2021) De acordo com orientação do Supremo Tribunal Federal, a alteração de prenome da pessoa transgênero não depende de cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes; contudo, pressupõe parecer de equipe multidisciplinar. Resposta: Errado. 13.2. TUTELA JURÍDICA DO CORPO MORTO Está prevista no art. 14 do CC: Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo. Para preservação da dignidade do morto, admite-se a proteção do cadáver, como extensão do direito da personalidade. O direito ao cadáver é expressão do direito à integridade física, ou seja, integra os direitos da personalidade. Com base nessa doutrina, a violação do cadáver é possível somente em duas hipóteses: a) Produção de provas em processo penal; b) Transplantes. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 116 Quanto à segunda hipótese, o art. 14 do CC prevê que o titular pode, em vida, dispor do seu corpo no todo ou em parte, para depois da sua morte. A disposição do cadáver é possível, desde que observados alguns requisitos (Lei 9.434/97): a) Gratuidade; b) Possibilidade de disposição integral do corpo; c) Impossibilidade de escolha do beneficiário, pois existe fila de receptores de órgãos, por critério de urgência; OBS.: O testamento vital (ou living will) é admitido no Brasil, em razão da Resolução 1.995/2012 do CFM, segundo a qual é possível que a pessoa renuncie a tratamentos médicos e a intervenção cirúrgica. Trata-se de um ato de disposição, baseado na autonomia privada. Art. 1º da Resolução 1.995/2012. Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber quando estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade. O art. 14 do CC prevê que basta a manifestação expressa de vontade da pessoa. A disposição pode, inclusive, ser revogada. O art. 4º da Lei 9.434/97 prevê que o médico só pode realizar transplantes de órgãos do morto com aquiescência dos familiares do falecido. Art. 4º A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte. O art. 13, parágrafo único, do CC prevê que os transplantes serão regidos por lei específica. Portanto, prevalece o art. 4º da Lei 9.434/97. É válido salientar que parcela da doutrina entende que deve ser aplicado o enunciado 277 do CJF, porém não é o entendimento que prevalece. Enunciado 277 do CJF: O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador. No caso de pessoa indigente(morreu não identificado), não pode haver a retirada de órgãos para fins de transplantes. Entretanto, ela pode ter seu corpo encaminhado para estudos. Ex.: A faculdade de medicina. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 117 Como esse assunto foi cobrado em concurso? (TJ/MS – FCC – 2020) Luiz Antônio, sentindo-se perto da morte, por meio de testamento, dispõe gratuitamente do próprio corpo em prol da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, para estudos em curso médico. Excepciona porém o coração, em relação ao qual pleiteia seja enterrado no túmulo de sua família. Esse ato é válido, por ter objetivo científico, ser gratuito e por não ser defesa a disposição parcial do corpo após a morte. Resposta: Correto. 13.3. LIVRE CONSENTIMENTO INFORMADO (AUTONOMIA DO PACIENTE) Está previsto no art. 15 do CC. Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. A pessoa humana é sempre sujeito e não objeto do tratamento. O médico não pode utilizar a pessoa humana para fins de experimentos científicos. A internação ou tratamento dependem da anuência do paciente ou do responsável legal. O paciente tem o direito de ser informado sobre a intervenção e o risco, bem como tem o direito de recusá-la, em função de seu direito à integridade física. Se o médico violar esse dever de informação e realizar alguma intervenção ou tratamento de risco, caberá responsabilização civil. O direito brasileiro não admite a internação forçada. Toda internação exige o consentimento do paciente ou a exigência médica baseada na urgência. Excepcionalmente, a Lei 10.216/01 prevê internação forçada determinada pelo juiz ou pelo médico. Em razão de convicções pessoais, alguns se negam ao recebimento de transfusões sanguíneas, a exemplo das testemunhas de Jeová. Segundo parte da doutrina, os pacientes não podem ser obrigados a receber a transfusão, à luz da autonomia privada e da necessidade de consentimento para tratamento médico ou intervenção cirúrgica. Outra parcela da doutrina entende que, no caso de tutela ao direito de vida, a transfusão é obrigatória. A autonomia do paciente é mitigada, em virtude da ponderação de interesses. De acordo com a doutrina majoritária, há duas hipóteses: a) Se o paciente for menor e os pais não quiserem autorizar a transfusão, esta será obrigatória, pois o menor não tem capacidade plena, pois lhe falta a capacidade de exercício. Não é viável gerar prejuízo ao menor pela crença dos pais; b) Em situações de emergência, a transfusão será obrigatória, ainda que o paciente seja maior e recuse a transfusão, em razão da indisponibilidade do direito à vida. 14. DIREITO À HONRA http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 118 O direito à honra, previsto no art. 5º, X da CF, juntamente com o direito ao nome, o direito à privacidade e o direito à imagem são direitos relacionados à integridade psíquica do ser humano. Art. 5º. (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a HONRA e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...) Refere-se ao direito à boa fama, à honorabilidade, à reputação construída por uma pessoa. A honra se manifesta de forma subjetiva e objetiva: a) Honra subjetiva: É a forma como o próprio titular pensa sobre si; b) Honra objetiva: É a forma que as demais pessoas pensam sobre o titular 15. DIREITO AO NOME CIVIL 15.1. PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES O nome é direito da personalidade. Está regulado nos arts. 16 a 19 do CC. Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome. O nome da pessoa física é um sinal (elemento de identificação) que individualiza a pessoa, fazendo com que ela seja diferenciada dos demais membros da família e da sociedade. 15.2. NATUREZA JURÍDICA17 Existem quatro principais teorias que explicam a natureza jurídica do nome: a) Teoria da propriedade: segundo esta concepção, o nome integra o patrimônio da pessoa. Essa teoria é aplicada no caso dos nomes empresariais. No que tange à pessoa natural, o nome é mais do que o mero aspecto patrimonial, consistindo, na verdade, em direito da personalidade. 17 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Lei 14.382/2022: alterações no regime do nome civil. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 02/08/2022 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 119 b) Teoria negativista: afirma que o nome não é um direito, mas apenas uma forma de designação das pessoas. A doutrina relata que era a posição adotada por Clóvis Beviláqua. c) Teoria do estado: sustenta que o nome é um elemento do estado da pessoa natural. d) Teoria do direito da personalidade: o nome é um direito da personalidade. É a teoria adotada pelo CC (art. 16): “toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”. 15.3. PRINCÍPIO DA IMUTABILIDADE RELATIVA DO NOME18 No Brasil, antes da Lei 14.382/2022 dizia-se que, em regra, o nome era imutável. Dizia-se que adotávamos o chamado princípio da imutabilidade relativa do nome civil. Confira as palavras do Min. Luis Felipe Salomão, no REsp 1138103/PR, julgado em 06/09/2011: “A regra da inalterabilidade relativa do nome civil preconiza que o nome (prenome e sobrenome), estabelecido por ocasião do nascimento, reveste-se de definitividade, admitindo-se sua modificação, excepcionalmente, nas hipóteses expressamente previstas em lei ou reconhecidas como excepcionais por decisão judicial (art. 57, Lei 6.015/75), exigindo-se, para tanto, justo motivo e ausência de prejuízo a terceiros”. Talvez essas lições tenham que ser revistas. Isso porque a Lei 14.382/2022 alterou o art. 56 da Lei de Registros Públicos prevendo a ampla possibilidade de alteração do prenome, inclusive de forma imotivada. Assim, entendo que o Brasil abandonou o princípio da imutabilidade relativa do nome. Passou a existir um direito subjetivo de trocar de prenome pelo menos uma vez na vida, sem justo motivo declarado. É o que se extrai do novo art. 56 da LRP. Veja abaixo as principais mudanças promovidas pela Lei 14.382/2022 na LRP no que se refere ao nome civil. LEI 6.015/73 (LEI DE REGISTROS PÚBLICOS) Antes da MP 1.085/2021 ATUALMENTE (Lei 14.382/2022, fruto da MP 1.085/2021) Art. 55. Quando o declarante não indicar o nome completo, o oficial lançará adiante do prenome escolhido o nome do pai, e na falta, o da mãe, se forem conhecidos e não o impedir a condição de ilegitimidade, salvo reconhecimento no ato. Art. 55. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome, observado que ao prenome serão acrescidos os sobrenomes dos genitores ou de seus ascendentes, em qualquer ordem e, na hipótese de acréscimo de sobrenome de ascendente que não conste das certidões apresentadas, deverão 18 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Lei 14.382/2022: alterações no regime do nome civil. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 02/08/2022 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 120 ser apresentadas as certidões necessárias para comprovar a linha ascendente. Parágrafo único. Os oficiais do registro civil não registrarão prenomes suscetíveisde expor ao ridículo os seus portadores. Quando os pais não se conformarem com a recusa do oficial, este submeterá por escrito o caso, independente da cobrança de quaisquer emolumentos, à decisão do Juiz competente. § 1º O oficial de registro civil não registrará prenomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores, observado que, quando os genitores não se conformarem com a recusa do oficial, este submeterá por escrito o caso à decisão do juiz competente, independentemente da cobrança de quaisquer emolumentos. Não havia § 2º do art. 55. § 2º Quando o declarante não indicar o nome completo, o oficial de registro lançará adiante do prenome escolhido ao menos um sobrenome de cada um dos genitores, na ordem que julgar mais conveniente para evitar homonímias. Não havia § 3º do art. 55. § 3º O oficial de registro orientará os pais acerca da conveniência de acrescer sobrenomes, a fim de se evitar prejuízos à pessoa em razão da homonímia. Não havia § 4º do art. 55. § 4º Em até 15 (quinze) dias após o registro, qualquer dos genitores poderá apresentar, perante o registro civil onde foi lavrado o assento de nascimento, oposição fundamentada ao prenome e sobrenomes indicados pelo declarante, observado que, se houver manifestação consensual dos genitores, será realizado o procedimento de retificação administrativa do registro, mas, se não houver consenso, a oposição será encaminhada ao juiz competente para decisão. Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa. • podia alterar o nome (não apenas o prenome). • não precisava declarar qualquer motivo (troca imotivada). • só podia ocorrer no primeiro ano após a pessoa ter atingido a maioridade civil (depois de 18 e antes de completar 19 anos). Art. 56. A pessoa registrada poderá, após ter atingido a maioridade civil, requerer pessoalmente e imotivadamente a alteração de seu prenome, independentemente de decisão judicial, e a alteração será averbada e publicada em meio eletrônico. • agora, o art. 56 só trata de alteração de prenome (o art. 57 disciplina mudança de sobrenome). • não precisa declarar qualquer motivo (continua sendo uma troca imotivada). • pode ocorrer a qualquer tempo depois de atingida a maioridade civil (depois de 18 anos até a morte da pessoa). Não havia § 1º do art. 56. § 1º A alteração imotivada de prenome poderá ser feita na via extrajudicial apenas 1 (uma) vez, http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 121 e sua desconstituição dependerá de sentença judicial. • para alterar imotivadamente (caput do art. 56), não precisa pedido judicial (é feito no próprio cartório). • se pretender desconstituir a mudança feita, será necessária decisão judicial. • a alteração imotivada só pode ocorrer uma vez. Não havia § 2º do art. 56. § 2º A averbação de alteração de prenome conterá, obrigatoriamente, o prenome anterior, os números de documento de identidade, de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, de passaporte e de título de eleitor do registrado, dados esses que deverão constar expressamente de todas as certidões solicitadas. Não havia § 3º do art. 56. § 3º Finalizado o procedimento de alteração no assento, o ofício de registro civil de pessoas naturais no qual se processou a alteração, a expensas do requerente, comunicará o ato oficialmente aos órgãos expedidores do documento de identidade, do CPF e do passaporte, bem como ao Tribunal Superior Eleitoral, preferencialmente por meio eletrônico. Não havia § 4º do art. 56. § 4º Se suspeitar de fraude, falsidade, má-fé, vício de vontade ou simulação quanto à real intenção da pessoa requerente, o oficial de registro civil fundamentadamente recusará a retificação. Art. 57. A alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração pela imprensa, ressalvada a hipótese do art. 110 desta Lei. Art. 57. A alteração posterior de sobrenomes poderá ser requerida pessoalmente perante o oficial de registro civil, com a apresentação de certidões e de documentos necessários, e será averbada nos assentos de nascimento e casamento, independentemente de autorização judicial, a fim de: I - inclusão de sobrenomes familiares; II - inclusão ou exclusão de sobrenome do cônjuge, na constância do casamento; III - exclusão de sobrenome do ex-cônjuge, após a dissolução da sociedade conjugal, por qualquer de suas causas; IV - inclusão e exclusão de sobrenomes em razão de alteração das relações de filiação, inclusive para os descendentes, cônjuge ou http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 122 companheiro da pessoa que teve seu estado alterado. § 2º A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas. § 2º Os conviventes em união estável devidamente registrada no registro civil de pessoas naturais poderão requerer a inclusão de sobrenome de seu companheiro, a qualquer tempo, bem como alterar seus sobrenomes nas mesmas hipóteses previstas para as pessoas casadas. § 3º O juiz competente somente processará o pedido, se tiver expressa concordância do companheiro, e se da vida em comum houverem decorrido, no mínimo, 5 (cinco) anos ou existirem filhos da união. § 3º (Revogado). Não havia § 3º-A do art. 57. § 3º-A O retorno ao nome de solteiro ou de solteira do companheiro ou da companheira será realizado por meio da averbação da extinção de união estável em seu registro. § 4º O pedido de averbação só terá curso, quando desquitado o companheiro, se a ex- esposa houver sido condenada ou tiver renunciado ao uso dos apelidos do marido, ainda que dele receba pensão alimentícia § 4º (Revogado). § 5º O aditamento regulado nesta Lei será cancelado a requerimento de uma das partes, ouvida a outra. § 5º (Revogado). § 6º Tanto o aditamento quanto o cancelamento da averbação previstos neste artigo serão processados em segredo de justiça. § 6º (Revogado). § 8º O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2o e 7o deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família. § 8º O enteado ou a enteada, se houver motivo justificável, poderá requerer ao oficial de registro civil que, nos registros de nascimento e de casamento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus sobrenomes de família. Por fim, salienta-se que para o STJ a mudança total do nome registral não é possível por falta de previsão legal e respeito à segurança jurídica. Não é possível a completa supressão e substituição total do nome registral, por pessoa autoidentificada como indígena, por ausência de previsão legal, bem como por respeito ao princípio da segurança jurídica e das relações jurídicas a serem afetadas. STJ. 4ª Turma. REsp 1.927.090-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Ministro Raul Araújo, julgado em 21/3/2023 (Info 768). http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVILI 2024.1 123 15.4. ESCOLHA FEITA PELOS PAIS O nome, além de direito da personalidade, também é um registro público. Logo, o nome não pode expor o titular ao ridículo ou a situações vexatórias. Ainda que os pais queiram, não será possível o registro de filho com nome ridículo, pois o oficial do cartório recusará. Sempre que houver divergência entre o interessado e o oficial do cartório, quem decidirá é o juiz. Trata-se do procedimento de dúvida. O sistema evita o autoritarismo do oficial, nos termos dos arts. 198 e 203 da LRP. Art. 198. Se houver exigência a ser satisfeita, ela será indicada pelo oficial por escrito, dentro do prazo previsto no art. 188 desta Lei e de uma só vez, articuladamente, de forma clara e objetiva, com data, identificação e assinatura do oficial ou preposto responsável, para que: I - (revogado); II - (revogado); III - (revogado); IV - (revogado); V - o interessado possa satisfazê-la; ou VI - caso não se conforme ou não seja possível cumprir a exigência, o interessado requeira que o título e a declaração de dúvida sejam remetidos ao juízo competente para dirimi-la. § 1º O procedimento da dúvida observará o seguinte: I - no Protocolo, o oficial anotará, à margem da prenotação, a ocorrência da dúvida; II - após certificar a prenotação e a suscitação da dúvida no título, o oficial rubricará todas as suas folhas; III - em seguida, o oficial dará ciência dos termos da dúvida ao apresentante, fornecendo-lhe cópia da suscitação e notificando-o para impugná-la perante o juízo competente, no prazo de 15 (quinze) dias; e IV - certificado o cumprimento do disposto no inciso III deste parágrafo, serão remetidos eletronicamente ao juízo competente as razões da dúvida e o título. § 2º A inobservância do disposto neste artigo ensejará a aplicação das penas previstas no art. 32 da Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, nos termos estabelecidos pela Corregedoria Nacional de Justiça do Conselho Nacional de Justiça. Art. 203 - Transitada em julgado a decisão da dúvida, proceder-se-á do seguinte modo: I - se for julgada procedente, os documentos serão restituídos à parte, independentemente de translado, dando-se ciência da decisão ao oficial, para que a consigne no Protocolo e cancele a prenotação; II - se for julgada improcedente, o interessado apresentará, de novo, os seus documentos, com o respectivo mandado, ou certidão da sentença, que ficarão arquivados, para que, desde logo, se proceda ao registro, declarando o oficial o fato na coluna de anotações do Protocolo. O procedimento de dúvida tem natureza administrativa, e não judicial. Deve ser suscitado pelo oficial ao juiz de registros públicos. O juiz recebe a dúvida, ouve o interessado e o MP e dirime a dúvida por sentença. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 124 Questão: O que ocorre se o oficial, além de não aceitar o registro, não suscita a dúvida? No silêncio da lei, a jurisprudência reconheceu o procedimento de dúvida inversa. Trata- se do procedimento suscitado pelo interessado, mediante petição ao juízo. A apelação é cabível contra a sentença do procedimento de dúvida. Questão: Quem pode apelar? O interessado, o terceiro prejudicado (art. 996 do CPC) e o MP, mesmo que este tenha atuado como fiscal da lei (súmula 99 do STJ). O oficial não tem legitimidade recursal, em virtude da falta de interesse de agir. O interesse do oficial acaba, quando a dúvida é suscitada. Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica. Parágrafo único. Cumpre ao terceiro demonstrar a possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto processual. Súmula 99 do STJ. O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte. Por derradeiro, o STJ já assentou que é admissível a exclusão de prenome da criança na hipótese em que o pai informou, perante o cartório de registro civil, nome diferente daquele que havia sido consensualmente escolhido pelos genitores. No caso concreto, havia um consenso prévio entre os genitores sobre o nome a ser dado à filha. Esse acordo foi unilateralmente rompido pelo pai no momento do registro da criança. Em palavras mais simples, os pais da criança haviam ajustado um nome, mas o pai, no momento do registro, decidiu alterar o combinado. Trata-se de ato que violou o dever de lealdade familiar e o dever de boa-fé objetiva e que, por isso mesmo, não deve merecer guarida pelo ordenamento jurídico, na medida em que a conduta do pai configurou exercício abusivo do direito de nomear a criança. Vale ressaltar que é irrelevante apurar se houve, ou não, má-fé ou intuito de vingança do genitor. A conduta do pai de descumprir o que foi combinado é considerada um ato ilícito independentemente da sua intenção. Houve, neste caso, exercício abusivo do direito de nomear o filho, o que autoriza a modificação posterior do nome da criança, na forma do art. 57, caput, da Lei nº 6.015/73. Nomear o filho é típico ato de exercício do poder familiar, que pressupõe bilateralidade e consensualidade, ressalvada a possibilidade de o juiz solucionar eventual desacordo entre eles, inadmitindo-se, na hipótese, a autotutela. STJ. 3ª Turma. REsp 1905614-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/05/2021 (Info 695). 19 19 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É admissível a exclusão de prenome da criança na hipótese em que o pai informou, perante o cartório de registro civil, nome diferente daquele que havia sido consensualmente http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 125 15.5. ELEMENTOS COMPONENTES A partir do art. 16 do CC, o direito ao nome se apresenta em dois aspectos: prenome e sobrenome (patronímico). a) Prenome: Identifica a pessoa. Pode ser simples ou composto. Simples: José. Composto: José Celso. b) Sobrenome (patronímico): Identifica a origem ancestral (familiar). É de livre escolha, ou seja, não há exigência de constar primeiro o nome do pai ou da mãe. Pode inclusive buscar nome de ancestral distante (avô, bisavô). c) Agnome: Partícula diferenciadora que distingue pessoas que pertencem à mesma família e possuem o mesmo nome (exemplo: júnior, neto, filho, terceiro etc.). Segundo o STJ, é possível que a mãe divorciada altere o sobrenome no registro dos filhos, para acrescentar seu patronímico de solteira (REsp. 1.041.751). Ex.: O filho fica só com o patronímico do pai. Vem o divórcio e a mãe resolve acrescentar seu patronímico também. No direito brasileiro, não são componentes do nome: a) Títulos de nobreza (conde, comendador); b) Títulos pessoais (doutor, mestre) c) Pseudônimo (heterônimo): É o nome utilizado em atividades profissionais lícitas. É o nome que identifica alguém tão somente em sua esfera profissional. Ex.: Sílvio Santos, José Sarney (José Ribamar Ferreira de Araújo) e Zezé di (Mirosmar) Camargo. A assinatura é firma. Logo, não tem a ver com nome. O pseudônimo não se confunde com o hipocorístico, pois este é uma alcunha (apelido) que serve para identificar alguém pessoal E profissionalmente. Exemplo: Lula, Xuxa, Pelé. Já o pseudônimo é a designação escolhida pelo titular para ser usada somente profissionalmente. Conforme o art. 19 do CC, apesar de não integrar o nome, o pseudônimo goza da mesma proteção que se dá ao nome. O hipocorístico (alcunha), por identificar alguém pessoalmente, pode ser acrescentado ou até mesmo substituído no nome. Nesse caso, o hipocorístico irá fazer parte do nome e gozar da proteção que lhe é garantida. escolhido pelos genitores. Buscador Dizero Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 23 jun. 2022. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 126 Sob o prisma do STJ, a discrepância entre a assinatura artística e o nome registral não consubstancia situação excepcional e motivo justificado à alteração da grafia do apelido de família. Caso concreto: o sobrenome do artista plástico Romero Britto, mundialmente conhecido, é grafado com apenas uma letra “t” (Brito). Sua assinatura artística, contudo, é feita com duas letras “t” (Britto). O artista ajuizou, então, uma ação pedindo a alteração do seu patronímico (de Brito para Britto). O pedido não foi acolhido. Como o sobrenome é também uma característica exterior de qualificação familiar, não é possível a sua livre disposição. Assim, o indivíduo não pode alterar o patronímico (apelido de família) para satisfazer interesse exclusivamente estético e pessoal. A modificação pretendida alteraria a própria grafia do apelido de família e, assim, representaria violação à regra registral que exige a preservação do sobrenome, com o objetivo de indicar a estirpe familiar, o que tem relação com o próprio interesse público. A discrepância entre a assinatura artística e o nome registral não se consubstancia em situação excepcional e motivo justificado para a alteração pretendida. O nome do autor da obra de arte, lançado por ele nos trabalhos que executa, pode ser escrito da forma como ele bem desejar, sem que tal prática importe em consequência alguma ao autor ou a terceiros, pois se trata de uma opção de cunho absolutamente subjetivo, sem impedimento de qualquer ordem. Todavia, a utilização de nome de família, de modo geral, que extrapole o objeto criado pelo artista, com acréscimo de letras que não constam do registro original, não para sanar equívoco, mas para atender a desejo pessoal, não está elencado pela lei como um motivo que autorize a modificação do assento de nascimento. STJ. 4ª Turma. REsp 1729402-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 14/12/2021 (Info 723).20 Para finalizar, o STJ decidiu que não é cabível, sem motivação idônea, a alteração do nome de menor para exclusão do agnome “filho” e inclusão do sobrenome materno. Exemplo hipotético: Carlos Barbosa e Helena Garcia tiveram um filho e deram-lhe o nome de Carlos Barbosa Filho. Vamos analisar cada uma das partes que compõem o nome desta criança. Carlos e Helena se divorciaram. Helena ingressou com ação judicial pedindo para que fosse incluído seu sobrenome (Garcia) no nome do filho e que, como consequência, fosse excluído o agnome “Filho”. Em outras palavras, Helena pediu que o nome de seu filho passasse a ser Carlos Garcia Barbosa. Helena argumentou que essa alteração teria o objetivo de atender ao melhor interesse da criança, por propiciar sua melhor identificação e gerar um maior estreitamento de laços para com a família materna. O STJ entendeu que o pedido não se baseava em motivo idôneo e negou a alteração. 20 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A discrepância entre a assinatura artística e o nome registral não consubstancia situação excepcional e motivo justificado à alteração da grafia do apelido de família. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 23 jun. 2022. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 127 Aquele que recebe o nome de seu genitor acrescido do agnome “filho” ou “filha” não tem nenhuma mitigação do vínculo com as famílias de seus genitores, tampouco sofre constrangimento por não ter os mesmos sobrenomes de eventual irmão, pois não é função do nome de família estreitar ligação afetiva. Além disso, os nomes da mãe e dos avós maternos constam na certidão de nascimento. STJ. 4ª Turma. REsp 1731091-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/12/2021 (Info 723).21 Como esse assunto foi cobrado em concurso? (PGE/CE – CEBRASPE – 2021) É vedado o uso do pseudônimo, inclusive para atividades lícitas, pois a CF garante a livre manifestação de pensamento, porém proíbe o anonimato. Resposta: Errado. 16. DIREITO À IMAGEM O direito à imagem está previsto no art. 20 do CC. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (Vide ADIN 4815) Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. O direito de imagem é tridimensional. Está protegido pela Constituição Federal. a) Imagem retrato: Trata das características fisionômicas da pessoa. Diz respeito ao pôster da pessoa; b) Imagem atributo: Diz respeito às características emocionais da pessoa. É a exteriorização da personalidade do indivíduo. Ex.: A pessoa alegre e a pessoa mal-humorada. Essa imagem também é aplicável à pessoa jurídica; c) Imagem voz: Trata do timbre sonoro identificador. Ex.: Lombardi. É possível violar a personalidade de uma pessoa sem fazer menção ao seu nome, basta, para tanto, fazer menção às suas características emocionais. 21 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não é cabível, sem motivação idônea, a alteração do nome de menor para exclusão do agnome “filho” e inclusão do sobrenome materno. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 23 jun. 2022. http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4815&processo=4815 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 128 OBS.: O direito à imagem, embora tridimensional, é uno. Por isso, não é cabível a cumulação de indenizações por diferentes danos à imagem. O direito à imagem é autônomo (art. 5º, V e X, da CF), pois é possível violar a imagem sem violar a honra, sob o ponto de vista constitucional. Art. 5º. (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...) Dispõe o Enunciado 278 do CJF que: Enunciado 278 do CJF. A publicidade que divulgar, sem autorização, qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de identificá-la, constitui violação a direito da personalidade. O termo “qualidade inerentes” significa “imagem atributo”. O art. 20 do CC prevê que só há violação à imagem quando há violação à honra ou quando há desvio de finalidade. Para o Código Civil, não são proteções autônomas. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. O teor do art. 20 do CC é bem diferente do disposto na Constituição Federal. Sob ponto de vista prático, não há diferença, pois se aplica somente a CF. Trata-se de aplicação direta dos direitos fundamentais. Contudo, deve-se ter consciência e atenção ao enunciado da questão (“segundo o Código Civil...” ou “segundo a CF...”). Chama-se “função social da imagem” as hipóteses de flexibilização da proteção em determinados casos, como a liberdade de imprensa, a ordem pública e a administração da justiça. Ex.: As imagens de fugitivos veiculadas na imprensa. Nesse sentido, confira o Enunciado 279 do CJF: Enunciado 279 do CJF. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 129 utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações. O direito de arena é reconhecido aos esportistas em razão da transmissão pela imprensa de espetáculos e competições em que atuem. É o caso das transmissões pela televisão de jogos de futebol, vôlei e basquete em canais de televisão abertos ou fechados. Ademais, o STJ decidiu que o uso da imagem de torcedor inserido no contexto de uma torcida não induz a reparação por danos morais, quando não for configurada a projeção, a identificação e a individualização da pessoa representada nela. Em regra, a autorização para uso da imagem deve ser expressa; no entanto, a depender das circunstâncias, especialmente quando se trata de imagem de multidão, de pessoa famosa ou ocupante de cargo público, há julgados do STJ em que se admite o consentimento presumível, o qual deve ser analisado com extrema cautela e interpretado de forma restrita e excepcional. De um lado, o uso da imagem da torcida - em que aparecem vários dos seus integrantes - associada à partida de futebol, é ato plenamente esperado pelos torcedores, porque costumeiro nesse tipo de evento; de outro lado, quem comparece a um jogo esportivo não tem a expectativa de que sua imagem seja explorada comercialmente, associada à propaganda de um produto ou serviço, porque, nesse caso, o uso não decorre diretamente da existência do espetáculo. A imagem é a emanação de uma pessoa, a forma com a qual ela se projeta, se identifica e se individualiza no meio social. Não há violação ao direito à imagem se a divulgação ocorrida não configura projeção, identificação e individualização da pessoa nela representada. No caso concreto, o autor não autorizou ainda que tacitamente a divulgação de sua imagem em campanha publicitária de automóvel. Ocorre que, pelas circunstâncias, não há que se falar em utilização abusiva da imagem, tampouco em dano moral porque o vídeo divulgado não destaca a sua imagem, mostrando o autor durante poucos segundos inserido na torcida, juntamente com vários outros torcedores. STJ. 3ª Turma. REsp 1772593-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/06/2020 (Info 674).22 O direito à imagem admite a cessão, que pode ser expressa (contrato de publicidade) ou tácita (pessoa que dá entrevista para TV). A imagem cedida pode ser explorada por 5 anos, sendo admitida a renovação por igual período (art. 49, III, da Lei 9.610/98). Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações: (...) III - na hipótese de não haver estipulação contratual escrita, o prazo máximo será de cinco anos; (...) 22 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O uso da imagem de torcedor inserido no contexto de uma torcida não induz a reparação por danos morais quando não configurada a projeção, a identificação e a individualização da pessoa nela representada. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 23 jun. 2022. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 130 Todas essas hipóteses de relativização são possíveis, desde que não haja desvio de finalidade. Os colaterais (até 4º grau) não estão legitimados para exigir dano moral reflexo (ricochete) em relação à violação de imagem, ao contrário dos demais direitos da personalidade, que podem ser exigidos pelos colaterais do morto. Outrossim, o STF já assentou que não há direito à indenização em razão da divulgação, no jornal, de imagem do cadáver morto em via pública. Jornal divulgou a foto do cadáver de um indivíduo morto em tiroteio ocorrido em via pública. Os familiares do morto ajuizaram ação de indenização por danos morais contra o jornal alegando que houve violação aos direitos de imagem. O STF julgou a ação improcedente argumentando que condenar o jornal seria uma forma de censura, o que afronta a liberdade de informação jornalística. STF. 2ª Turma. ARE 892127 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/10/2018 (Info 921).23 Por fim, segundo o STJ, na exposição pornográfica não consentida, o fato de o rosto da vítima não estar evidenciado de modo flagrante é irrelevante para a configuração dos danos morais. Caso concreto: Paulo e Letícia eram namorados. Paulo tirou fotografias de Letícia em que ela aparece de biquini, em poses sensuais, mas sem aparecer seu rosto. Após o fim do relacionamento, Paulo, como forma de vingança, publicou tais imagens em um perfil criado no Facebook. Letícia denunciou as publicações por meio dos canais disponibilizados pelo Facebook, no entanto, a plataforma não aceitou retirar as fotografias alegando que não são fotografias pornográficas (considerando que não há nudez), além do fato de não estar sendo exposto de forma evidente. O STJ não concordou com os argumentos do Facebook e o condenou a pagar indenização por danos morais em favor da autora. A “exposição pornográfica não consentida”, da qual a “pornografia de vingança” é uma espécie, constituiu uma grave lesão aos direitos de personalidade da pessoa exposta indevidamente, além de configurar uma grave forma de violência de gênero que deve ser combatida de forma contundente pelos meios jurídicos disponíveis. Não há como descaracterizar um material pornográfico apenas pela ausência de nudez total. Neste caso concreto, a autora encontra-se sumariamente vestida, em posições com forte apelo sexual. O fato de o rosto da vítima não estar evidenciado nas fotos de maneira flagrante é irrelevante para a configuração dos danos morais na hipótese, uma vez que a mulher vítima da pornografia de vingança sabe que sua intimidade foi indevidamente desrespeitada e, igualmente, sua exposição não autorizada lhe é humilhante e viola flagrantemente seus direitos de personalidade. STJ. 3ª Turma. REsp 1735712-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/05/2020 (Info 672).24 23 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Inexistência do direito à indenização em razão da divulgação, no jornal, de imagem do cadáver morto em via pública. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 23 jun. 2022. 24 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Na exposição pornográfica não consentida, o fato de o rosto da vítima não estar evidenciado de maneira flagrante é irrelevante para a configuração dos danos morais. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 131 Como esse assunto foi cobrado em concurso? (MPE/BA – CEFETBAHIA – 2018 – Prova anulada) A partir de 1988, muito se falou no Brasil da influência da Constituição Federal nos demais ramos Direito. Em 2002, o Código Civil, sob a égide do Direito Constitucional, introduziu importantes modificaçõesno Direito Privado Brasileiro, destacando-se aquelas relativas aos direitos da personalidade, à privacidade, à imagem, à integridade física entre outros relevantes direitos regulados na parte geral do referido diploma legal. Para proteger a imagem do morto, ou da pessoa declarada ausente, são partes legítimas para requerer a reparação, nos termos da lei: o cônjuge, os ascendentes, os descendentes ou os colaterais até o quarto grau porque foram estes indiretamente lesados. Resposta: Errado. 17. DIREITO À PRIVACIDADE Está previsto no art. 21 do CC. Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. (Vide ADIN 4815) O termo “privacidade” vem da expressão latina “privatus” que traz consigo a ideia de “o que pertence à pessoa estando fora do alcance do interesse da coletividade”. Ou seja, diz respeito àquilo que interessa somente ao titular. Trata-se das informações contidas no aspecto mais pessoal, mais reservado de seu titular. A privacidade traz consigo não apenas o direito de estar só, mas também o conjunto de informações que pertence ao seu titular e a mais ninguém. São informações que dizem respeito à vida familiar, sexual, religiosa, profissional etc. Percebe-se que é um direito de amplo alcance, muito mais abrangente que o simples direito de estar só. O direito à privacidade não admite a exceção da verdade, até porque admiti-la seria violar a privacidade novamente. O direito à privacidade é autônomo e independente do direito à honra. Ou seja, é possível que seja violada a privacidade sem que haja violação à honra. O próprio art. 21 do CC confirma essa independência. . Acesso em: 23 jun. 2022. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 132 PESSOA JURÍDICA 1. CONCEITO A pessoa jurídica decorre da própria natureza humana, de uma necessidade social, afinal de contas, “o sentimento gregário do homem permite afirmar que a associação é inerente à sua natureza, corrigindo lhe as fraquezas e suprindo com a sua continuidade a brevidade da vida”. Assim, em virtude do fato associativo e da necessidade de conferir autonomia a tais entes, fora criada a pessoa jurídica. A pessoa jurídica é a soma de esforços humanos (corporação) ou patrimoniais (fundação), tendente a uma finalidade lícita, específica e constituída na forma da lei e obediente à função social. Em uma leitura constitucionalizada da pessoa jurídica, no viés da eticidade e socialidade, a noção de empresarialidade responsável é evidenciada. O exercício do direito de empresa não pode prejudicar terceiros. Exige-se, portanto, cuidado empresarial para com os empregados, o meio ambiente e a sociedade. Ganha relevo a função social da empresa, engajada com a dignidade humana e que ostenta responsabilidade social proporcional às próprias forças, enquanto organização. Essa função social da empresa incide nas atividades internas e externas. a) No âmbito interno: É o comportamento socialmente responsável interno. É a relação da pessoa jurídica com os sócios, os associados, os empregados e os prestadores de serviço. Exs.: 1. O art. 57, caput, do Código Civil prevê que a exclusão do associado só é admitida, quando houver justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure o direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. 2. O art. 68 do Código Civil estatui que, quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em 10 dias; b) No âmbito externo: É o comportamento socialmente responsável para com a comunidade. A ética e a função social são verificadas nas relações da empresa com a comunidade. Exs.: 1. O art. 1º da Lei 10.048/2000 prevê que as pessoas com deficiência, os idosos com idade igual ou superior a 60 anos, as gestantes, as lactantes, as pessoas com crianças de colo e os http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 133 obesos terão atendimento prioritário. 2. O art. 1º da Lei 12.933/2013 assegura aos estudantes o acesso a salas de cinema, cineclubes, teatros, espetáculos musicais e circenses e eventos educativos, esportivos, de lazer e de entretenimento, em todo território nacional, promovidos por quaisquer entidades e realizados em estabelecimentos públicos ou particulares, mediante pagamento da metade do preço do ingresso efetivamente cobrado do público em geral. 3. O art. 43 do EPD impõe ao Poder Público promover a participação da pessoa com deficiência em atividades artísticas, intelectuais, culturais, esportivas e recreativas. 4. O art. 44 do EPD estabelece que, nos teatros, cinemas, auditórios, estádios, ginásios de esporte, locais de espetáculos e de conferências e similares, serão reservados espaços livres e assentos para a pessoa com deficiência. 5. O art. 45 do EPD determina que os hotéis, pousadas e similares devem ser construídos, observando-se os princípios do desenho universal, além de adotar todos os meios de acessibilidade. Do dito, percebe-se que a função social preserva os direitos fundamentais da pessoa humana, inibe o abuso do poder empresarial e se harmoniza com a ideia de “despatrimonialização do Direito Civil” Nesse diapasão, vaticina o Enunciado 53 do CJF que: “Deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência externa”. Questão: Mas como proceder se houver violação da função social da empresa? A inobservância da função social pode implicar nas mais diversas sanções, a depender do nível de gravidade do fato apurado. É possível se falar em repreensão, suspensão das atividades ou, até mesmo, extinção da personalidade da pessoa jurídica. Veja-se, por exemplo, o que aconteceu no episódio das torcidas uniformizadas de times de futebol no Estado de São Paulo. São associações extintas pelo Poder Judiciário por ignorarem a função social da pessoa jurídica. 2. TEORIAS EXPLICATIVAS 2.1. TEORIA NEGATIVISTA Nega a existência da pessoa jurídica como sujeito de direitos. A pessoa jurídica não tem existência real e tampouco ideal. A teoria está ultrapassada, porquanto confunde a pessoa jurídica com os bens que esta possui. 2.2. TEORIA AFIRMATIVISTA A pessoa jurídica tem existência como sujeito de direito. 2.2.1. Teoria da ficção (Savigny) Desfrutou de prestígio no século XIX. É possível dividi-la em teoria da ficção legal (Savigny) e teoria da ficção doutrinária (Vermelles-Sommières). http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 134 A primeira teoria defende que a pessoa jurídica tem uma existência meramente ideal, pois é uma criação do direito. É uma existência abstratamente criada, porém não sociológica, pois não se aceitava que a pessoa jurídica tivesse atuação social. A pessoa jurídica é uma criação artificial da lei para exercer direitos patrimoniais e facilitar a função de certas entidades, pois só o homem é capaz de ser sujeito de direitos. A segunda teoria, por sua vez, sustentava que a pessoa jurídica não tinha existência real, e sim intelectual. No entanto, a teoria foi criticada, pois era incapaz de explicar a existência do Estado como pessoa jurídica. 2.2.2. Teoria da realidade objetiva (ou orgânica) (Clóvis Beviláqua) A teoria tem origem germânica. Para a teoria, a pessoa jurídica não é mera abstração ou criação da lei. A pessoa jurídica tem existência própria, real, social, assim como os indivíduos. É um organismo social, com atuação na própria sociedade em que foi criada. É uma criação da sociologia.Um ser com vida própria, que nasce por imposição das forças sociais. A teoria é defendida por Clóvis Beviláqua, Cunha Gonçalves e Silvio Rodrigues. A teoria foi criticada por Maria Helena Diniz, pois acaba por recair na ficção, quando afirma que a pessoa jurídica tem vontade própria. O fenômeno volitivo é peculiar ao ser humano, e não ao ente coletivo. 2.2.3. Teoria da realidade técnica (Ferrara) A pessoa jurídica tem existência e atuação social real, embora sua personalidade jurídica fosse criação da técnica jurídica. A personificação dos grupos sociais é expediente de ordem técnica, pois é a forma encontrada pelo Direito para reconhecer a existência de grupos de indivíduos que se unem na busca de fins determinados. No Brasil, adota-se a teoria da realidade técnica, conforme se pode observar da análise do art. 45 do CC, porque a pessoa jurídica, mesmo sem existência física ou tangível, existe juridicamente. Para fins de direito, a pessoa jurídica passa a ter existência legal somente com o registro. Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro. 3. NASCIMENTO DAS PESSOAS JURÍDICAS http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 135 As pessoas jurídicas começam a nascer no instante em que pessoas naturais se reúnem para formar uma pessoa jurídica (fato associativo). Todavia, a pessoa jurídica nasce efetivamente somente com o registro, que tem natureza constitutiva, pois é ele que dá personalidade jurídica a elas. O art. 45 do CC prevê que o registro da pessoa jurídica é constitutivo (a personalidade só surge com o registro), já que por ele se inicia a existência da pessoa jurídica. Se a pessoa jurídica não for registrada, ela não terá existência legal e será uma sociedade em comum (arts. 986 a 990 do CC). A sociedade só surge com o registro. Enquanto não há registro, o próprio sócio responde pessoal e ilimitadamente pelas dívidas sociais. Algumas pessoas jurídicas dependem também de autorização administrativa para funcionar. Ex.: Atividades bancárias, securitárias e exploradoras de minas. A autorização deve ser apresentada desde o registro. Com a criação das pessoas jurídicas, passa a existir uma separação jurídico-patrimonial entre a pessoa jurídica e os bens das pessoas naturais. O art. 46 do CC elenca os requisitos necessários à constituição de uma pessoa jurídica. Art. 46. O registro declarará: I – a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; II – o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores e dos diretores; III – o modo porque se administra e representa ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV – se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; V – se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI – as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso. Os atos constitutivos levados ao registro são: a) Contrato social: É utilizado nas sociedades de pessoas, a depender do tipo societário; b) Estatuto: É utilizado nas sociedades de capital, nas associações, nos partidos políticos, nas fundações e nas organizações religiosas. 4. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 4.1. INTRODUÇÃO A desconsideração da personalidade jurídica nasceu com base na jurisprudência inglesa, sendo notória a referência ao caso Salomon vs Salomon Co, julgado em 1896 pela Casa dos Lordes. Apesar de ser um importante antecedente histórico, o julgamento em questão foi pela negativa de aplicação da teoria. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 136 O primeiro precedente efetivo somente ocorreu em terreno norte-americano, influenciado às avessas pelo julgado inglês, no caso Banco dos EUA vs. Deveaux, relatado pelo Juiz Marshall. Na doutrina, o grande sistematizador do tema foi Rolf Serick, em razão de sua tese de doutorado na universidade da Alemanha. No Brasil, as ideias foram desenvolvidas por Rubens Requião, Fábio Ulhoa Coelho, Fábio Konder Comparato, Marçal Justen e Alexandre Couto Silva. Ademais, não é correto denominar a desconsideração da personalidade jurídica de “despersonalização”, pois a sua aplicação não gera a extinção da personalidade jurídica. O objetivo da desconsideração da personalidade jurídica é superar episodicamente e excepcionalmente a personalidade da pessoa jurídica, para obter a satisfação em favor do prejudicado, mediante o patrimônio dos próprios integrantes, que passam a ter responsabilidade pessoal pelo ilícito causado. Despersonificação Desconsideração Aniquila a pessoa jurídica, em alguns casos ela pode ser aplicada, é como se fosse a aplicação em último grau da desconsideração. Para desconsiderar é preciso apontar o cumprimento dos requisitos. A desconsideração é um ato de força, é uma sanção. Aniquila a pessoa jurídica. Continua a existência da pessoa jurídica. Exemplo: A despersonificação das torcidas organizadas em SP. Exemplo: O ativo maior que o passivo não significa a aplicação da desconsideração. A teoria não consiste em destruir e tampouco em questionar o princípio da autonomia da pessoa jurídica, e sim reforçá-lo, para compatibilizar a importância da pessoa jurídica com o sistema econômico vigente, ao mesmo tempo que coíbe a fraude e os abusos praticados por seu intermédio. Por fim, a desconsideração da personalidade jurídica se coaduna com a terceira onda processual (Chiovenda), pois busca uma execução célere e eficaz. Todavia, a execução deve ser realizada conforme o juízo de ponderação de interesses, pois não pode ir de encontro ao patrimônio mínimo e tampouco à dignidade da pessoa humana. 4.2. DISCIPLINA NO CÓDIGO CIVIL O Código Civil consagrou em norma expressa a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, sobretudo no art. 50. Trata-se de novidade, pois o Código Civil de 1916 não regulava o assunto. A clara inspiração foi o CDC, que, desde a década de 1990, já dedicava o art. 28, § 5º, ao tratamento do tema. Com o advento da Lei 13.874/19, o tratamento sobre a desconsideração sofreu importante reforma legislativa. O intuito da modificação legal foi dificultar a desconsideração, para homenagear a regra geral da autonomia e criar uma ambiência propícia ao desenvolvimento econômico. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 137 Nesse sentido, ficou nítido que a regra geral é a autonomia da personalidade jurídica da pessoa jurídica em relação à física (arts. 49-A e 50 do CC). Por conseguinte, a desconsideração é medida de exceção. Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores. Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.” Art. 50. “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. § 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. § 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. § 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. E como se emoldura a teoria da desconsideração veiculada no Código Civil? Voltando os olhos ao art. 50 do Código Civil, infere-se a adoção de uma teoria maior da desconsideração, pois exige a presença de uma série de requisitos para a sua incidência. : a) Pedido expresso: Parte ou Ministério Público; b) Abuso da personalidade: Desvio da finalidade ou confusão patrimonial. Como o tema foi cobrado em concurso? (TJ/RJ – VUNESP – 2023): O Código Civil adotou, no que se refere à desconsideração da personalidade jurídica, a teoria maior. Correto. Tais requisitos demandam análise restritiva (Enunciado 146 do CJF), pois a desconsideração é um instituto excepcional. Assim, não se exige, para desconsideração, nada além ou aquém do disciplinado na forma. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 138 CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC QUE NÃO SE VERIFICA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 50 DO CC/02. MEROS INDÍCIOS DE ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO SE ENQUADRAM NOS LIMITES PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO PARA A ADOÇÃO DE PROVIDÊNCIA DE CARÁTER EXCEPCIONAL. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Aplica-se o CPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Tendo o Tribunal Estadual se manifestado de forma clara e fundamentada acerca da matéria que lhe foi posta à apreciação, não há falar em ofensa ao art. 1.022 do CPC. 3. A desconsideração da personalidade jurídica está subordinada a efetiva demonstração do abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, e o benefício direto ou indireto obtido pelo sócio, circunstâncias que não se verificam no presente caso. Precedente. 4. Fatos rotulados de maliciosos, mas não examinados pela sentença e pelo acórdão, não podem ser apreciados por esta Corte. 5. Inexistentes os requisitos previstos nos art. 50 do CC/02, deve ser afastada a desconsideração da personalidade jurídica. 6. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp 1.838.009/RJ Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 22/11/2019). Por isso, a desconsideração não demanda o encerramento irregular da pessoa jurídica. Conforme o Enunciado 282 do CJF, “o encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso de personalidade jurídica”. Um debate interessante é se a insolvência da pessoa jurídica seria requisito necessário à desconsideração. A resposta é negativa, pois não é um requisito estampado no art. 50 do Código Civil, o qual conduz à interpretação restritiva. Nessa linha, confira o Enunciado 281 do CJF: Enunciado 281 do CJF. A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no artigo 50 do Código Civil, prescinde da demonstração da insolvência da pessoa jurídica. Malgrado o posicionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de não ser a insolvência requisito à desconsideração, entendemos que a melhor linha de pensamento seria a oposta. Afinal, se a regra geral caminha no sentido da autonomia e imputação à pessoa jurídica de responsabilidade sobre os seus atos, a incidir sobre o patrimônio da empresa, nada mais lógico do que apenas serem atingidos os sócios e/ou administradores na insolvência empresarial. Parece-nos que este é o entendimento que melhor se amoldaria ao sistema, após as modificações da Lei de Liberdade Econômica e uma interpretação sistemática dos arts. 49-A e 50 do Código Civil. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 139 Seguindo na análise da desconsideração, a teoria adotada pelo Código Civil, além de maior, é objetiva, como bem pontua Fábio Konder Comparato. Percebe-se que o legislador civilista não demanda, para a incidência do instituto, a presença de dolo ou culpa. Em suma: não há na dicção do Código Civil necessidade de perquirir sobre a intenção (responsabilidade subjetiva), sendo o abuso sempre caracterizado por atos de ordem objetiva: desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Ademais, a linha objetiva é mais vantajosa, pois não há maiores dificuldades probatórias na busca pelo elemento intencional. Realizada a moldura geral do instituto, é momento de avançar à análise dos requisitos legais da desconsideração, retomando a abordagem da necessidade de pedido expresso, abuso de personalidade e benefício direto ou indireto do sócio ou administrador. Recorde-se de que tais requisitos haverão de ser cumulados no caso concreto, para que se tenha a desconsideração. De mais a mais, debruçar-nos-emos sobre os desdobramentos da desconsideração no Código Civil. a) Pedido expresso da parte ou do Ministério Público No que tange à exigência de pedido expresso, feito pela parte ou pelo Ministério Público quando couber intervir no feito, é possível concluir que pela dinâmica estabelecida no Código Civil o juiz não poderá desconsiderar de ofício. E no que tange a parte que fará o pedido, será a parte autora ou ré? Verifica-se que, quando o legislador notícia que o pedido expresso poderá ser realizado pela parte, não identifica se tal parte será a autora ou a ré. Obviamente que, no trivial, a parte autora, lesionada em seu direito, ajuíza uma ação e na dificuldade executória encaminha pedido de desconsideração. Entrementes, não se olvida que a ré – sim, a pessoa jurídica demandada – poderá requisitar a sua própria desconsideração. Mas como isto irá acontecer? Imagine-se um administrador não sócio que pratica ato de abuso da personalidade da pessoa jurídica, com um desvio de finalidade, lesionando a alguém. O lesado, então, demanda a pessoa jurídica, em busca de ressarcimento sobre o tema e esta, pessoa jurídica, requer a sua própria desconsideração, com o intuito de ser atingido o administrador que praticou o ato abusivo. O pensamento em tela é referendado pela doutrina, ao afirmar que a própria pessoa jurídica pode se socorrer à desconsideração, realizando pedido expresso, a seu favor, pois não irá responder pelo ato abusivo (Enunciado 285 do CJF). Todavia, esta situação não é a mais corriqueira. Na grande esmagadora maioria das demandas, a pessoa jurídica é acionada e quando do pedido de desconsideração, realizado pela autora, a pessoa jurídica oferece impugnação, com o intuito de defender a sua regular administração e autonomia, bem como visionando a preservação de sua personalidade e ausência deinvasão na esfera de direitos dos sócios e/ou administradores incluídos no polo passivo da demanda. b) Abuso da personalidade: desvio de finalidade ou confusão patrimonial. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 140 O segundo requisito necessário à desconsideração é o abuso da personalidade jurídica da pessoa jurídica, o qual poderá se dar por um desvio de finalidade ou por uma confusão patrimonial. Uma das grandes novidades após a reforma, implementada pela Lei de Liberdade Econômica, é o detalhamento legislativo do que vem a ser o desvio de finalidade e a confusão patrimonial. Na forma do art. 50 do Código Civil, entende-se por desvio de finalidade a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para prática de atos ilícitos de qualquer natureza. Mas o que se deve entender por lesar credores e prática de atos ilícitos? Verifica-se que malgrado a reforma legislativa visionando concretizar o desvio de finalidade, valeu-se o legislador de conceitos abertos, os quais demandarão amadurecimento doutrinário e jurisprudencial. Entende-se a conduta legislativa como positiva, pois o Código Civil adota um sistema móvel, com conceitos mais abertos e que tem como pano de fundo a busca de uma corrente atualização pela doutrina e jurisprudência. Todavia, até a efetiva concreção das expressões, seguramente vivenciaremos um período de certa turbulência. De mais a mais, o próprio art. 50 do Código Civil clarifica que não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou alteração da finalidade originária da atividade econômica específica da pessoa jurídica. A iniciativa privada é muito dinâmica. Ajustes empresariais, em busca de novos nichos de mercado, são usuais e não podem representar desvio de finalidade, sob pena de engessamento e intervenção estatal para além do razoável. A confusão patrimonial, de seu turno, remete à ausência de separação fática entre os patrimônios da pessoa jurídica e o dos seus integrantes, em nítido desrespeito à autonomia. No particular, após a reforma legislativa procedida pela Lei de Liberdade Econômica, o Código Civil passou a regular um rol exemplificativo de situações de confusão patrimonial, contemplando: a) O cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador, ou vice-versa; b) A transferência de ativos ou passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; c) Outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. Exemplifica-se confusão patrimonial quando um sócio da empresa, todo mês, paga a mensalidade de sua academia pessoal com o cartão empresarial, por exemplo. c) Benefício direto ou indireto do sócio ou administrador. Inovando o sistema pretérito, ao reformar o art. 50 do Código Civil, a Lei de Liberdade Econômica elenca como requisito o benefício direto ou indireto do sócio ou administrador. A inclusão, que é salutar, tem por escopo evitar responsabilidade daquele que sequer tem poder de gestão, não concorrendo intelectualmente ou materialmente ao abuso. Passa-se a demandar o óbvio: nexo de causalidade para responsabilização do sócio ou administrador. Registra-se que o pensamento em comento, em certa medida, já era abraçado pela doutrina, que no Enunciado 7 do CJF já encaminha a desconsideração apenas em desfavor do sócio ou administrador que houvesse praticado o ato abusivo. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 141 Decerto, solução diversa teria grandes impactos no mundo econômico, ao passo que implicaria em grandes riscos para investimentos em ações. Afinal, o sócio meramente investidor, sem participação de gestão, poderia ter seu patrimônio pessoal atingido. A linha legislativa hoje adotada é, inclusive, mais ampla do que a doutrinária anterior, ao passo que não demanda a prática do ato em si, mas apenas o benefício direto ou indireto para responsabilização do sócio e/ou administrador. E o que se deve entender por este benefício? Novamente percebe-se a adoção legislativa de um conceito aberto, sendo esta conduta típica de um sistema móvel, pelo que se deve aguardar os amadurecimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o assunto. Entende-se a conduta legislativa como positiva, pois hábil a possibilitar uma corrente atualização normativa, pela doutrina e jurisprudência. Todavia, até a efetiva concreção das expressões, seguramente vivenciaremos um período de certa turbulência. A tendência é enxergar a necessidade de benefício econômico, ainda que indireto, sendo o eventual benefício moral irrelevante. d) Desconsideração inversa Dentre as novidades implementadas pela Lei da Liberdade Econômica, verifica-se a positivação da denominada “desconsideração inversa” (art. 50, § 3º, do CC). O tema, malgrado novo no Código Civil, há muito não é inédito no direito nacional, pois já adotado pela doutrina e jurisprudência, bem como legislado no Código de Processo Civil (art. 133, § 2º, do CPC). A desconsideração inversa é aquela que ocorre na contramão; ou seja: da pessoa física para a pessoa jurídica. Verifica-se quando alguém insere o próprio patrimônio pessoal em nome da empresa, escondendo-o ali, com objetivo de fraude. O seu principal sistematizador no Brasil é o doutrinador Rolf Madaleno, sendo que há muito há Enunciado do CJF permitindo a conduta. Assim, “é cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens do sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros” (Enunciado 283 do CJF). Outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há tempos permite a conduta, mormente nas demandas familiaristas. Exemplifica-se a desconsideração inversa quando objetivando esquivar-se do dever de partilha de bens, um dos consortes transfere seu patrimônio pessoal para a empresa, incorrendo em confusão patrimonial. Nesse cenário, é possível a desconsideração inversa, pleiteada pelo cônjuge prejudicado e com o escopo de atingir o patrimônio da pessoa jurídica, por dívida da física, que incorreu uma confusão patrimonial. Por fim, a desconsideração inversa demanda os mesmos requisitos gerais de toda e qualquer desconsideração, previstos no art. 50 do Código Civil. 4.3. REGRAS ESPECÍFICAS DE DESCONSIDERAÇÃO NOS DEMAIS RAMOS http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 142 No Brasil, nem sempre é adotada a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, porquanto há leis especiais vigentes que adotam a teoria menor e convivem com o sistema geral do Código Civil. A teoria menor exige apenas o inadimplemento da pessoa jurídica para sua incidência. Ora, quanto menos requisitos, mais fácil a desconsideração. Segundo Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo, os diplomas legais que adotam a teoria menor são: a) Código de Defesa do Consumidor: O art. 28, § 5º, do CDC adota a teoria menor, de sorte que basta apenas o inadimplemento empresarial para a desconsideração. Art. 28. (...) § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Recorde-se, ainda, de que o art. 17 do CDC prevê que todos aqueles que sofrem acidentes de consumo são equiparados aos consumidores, razão pela qual podem pleitear a desconsideração. A título de exemplo, cita-se o julgado prolatado pelo STJ no REsp 279.273/SP; b) Código Tributário Nacional: O art. 135 do CTN adota a teoria menor, ao abordar a responsabilidade por tentativa de fuga da obrigação tributária mediante uso da pessoa jurídica. Verbera a norma que são “pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos os diretores, gerentes ou215 8.2.1. Negócio de transmissão gratuita de bens (art. 158 do CC) ...................................... 215 8.2.2. Remissão de dívida (art. 158 do CC) ........................................................................ 215 8.2.3. Negócio jurídico fraudulento oneroso (art. 159 do CC) ............................................ 215 8.2.4. Antecipação fraudulenta de pagamento feita a um dos credores quirografários (art. 162 do CC) ................................................................................................................................ 216 8.2.5. Outorga fraudulenta de garantia de dívida (art. 163 do CC) .................................... 216 8.3. AÇÃO E LEGITIMIDADE NA FRAUDE CONTRA CREDORES ...................................... 216 8.4. NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA NA AÇÃO PAULIANA...................................... 217 8.5. RESUMO DOS VÍCIOS NO NEGÓCIO JURÍDICO ......................................................... 218 PLANO DE EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO .......................................................................... 219 1. INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 219 2. CONDIÇÃO ............................................................................................................................... 220 2.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 220 2.1.1. Futuridade .................................................................................................................. 220 2.1.2. Incerteza ..................................................................................................................... 220 2.1.3. Voluntariedade ........................................................................................................... 221 2.2. CLASSIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO ................................................................................... 221 2.2.1. Quanto ao modo de atuação ..................................................................................... 221 2.2.2. Quanto à licitude ........................................................................................................ 222 2.2.3. Quanto à origem ........................................................................................................ 223 3. TERMO ..................................................................................................................................... 224 3.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 224 3.2. CARACTERÍSTICAS ......................................................................................................... 225 4. MODO OU ENCARGO ............................................................................................................. 226 5. CONDIÇÃO x TERMO x ENCARGO ....................................................................................... 226 TEORIA DAS INVALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO ............................................................... 228 1. INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 228 2. NULIDADE ABSOLUTA ........................................................................................................... 229 2.1. ANÁLISE DO ART. 166 DO CC ........................................................................................ 229 2.2. CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE ABSOLUTA .......................................................... 230 2.2.1. Declaração de ofício. Legitimidade ........................................................................... 230 2.2.2. Confirmação ............................................................................................................... 231 2.2.3. Efeito ex tunc ............................................................................................................. 232 3. NULIDADE RELATIVA (ANULABILIDADE) ............................................................................. 232 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 7 3.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 232 3.2. CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE RELATIVA ............................................................ 232 3.2.1. Impossibilidade de declaração de ofício. Legitimidade ............................................. 233 3.2.2. Prazo decadencial ..................................................................................................... 233 3.2.3. Confirmação ............................................................................................................... 234 3.2.4. Eficácia ex tunc .......................................................................................................... 234 ATO ILÍCITO .................................................................................................................................... 236 1. NOÇÕES GERAIS .................................................................................................................... 236 1.1. CONCEITO E EVOLUÇÃO ............................................................................................... 236 1.2. SÍNTESE ........................................................................................................................... 237 2. EFEITOS DA ILICITUDE (CIVIL) ............................................................................................. 238 2.1. EFEITO INDENIZANTE .................................................................................................... 238 2.2. EFEITO CADUCIFICANTE ............................................................................................... 238 2.3. EFEITO INVALIDANTE ..................................................................................................... 238 2.4. EFEITO AUTORIZANTE ................................................................................................... 238 2.5. OUTROS EFEITOS ........................................................................................................... 239 3. ELEMENTOS DO ATO ILÍCITO ............................................................................................... 240 4. ESPÉCIES (MODELOS) DE ATO ILÍCITO .............................................................................. 241 4.1. ATO ILÍCITO SUBJETIVO ................................................................................................ 241 4.2. ATO ILÍCITO OBJETIVO (ABUSO DE DIREITO OU ILÍCITO IMPRÓPRIO) .................. 242 4.3. SUBESPÉCIES DO ATO ILÍCITO OBJETIVO ................................................................. 243 4.3.1. Venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios)......................................... 244 4.3.2. Supressio (verwirkung) e surrectio (erwirkung) ......................................................... 244 4.3.3. “Tu quoque” e “cláusula de Estoppel” ....................................................................... 244 4.3.4. Duty to mitigate the loss (dever de mitigar o dano)................................................... 245 4.3.5. Substancial performance (adimplemento substancial, inadimplemento mínimo, adimplemento fraco ou ruim) .................................................................................................... 246 4.3.6. Violação positiva do contrato (violação de deveres anexos) .................................... 246 5. EXCLUDENTES DA ILICITUDE (art. 188 do CC) ................................................................... 247 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA .....................................................................................................representantes de pessoas jurídicas de direito privado”. Na verdade, a afirmação em comento é usual em manuais civilistas, malgrado a discordância de alguns tributaristas, defensores de uma execução direta na hipótese. Isto, porque, na situação do CTN não há, propriamente, uma desconsideração, e sim responsabilidade direta; c) Lei 9.605/98: O art. 4º da Lei 9.605/98 adotou a teoria menor. Art. 4º. Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente. d) Direito do Trabalho: Para a doutrina tradicional de Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão, Segadas Viana e Lima Teixeira e Alexandre Couto Silva, a CLT é omissa sobre o tema da desconsideração. Para esses autores, o art. 2º, § 2º, da CLT não disciplina hipótese de desconsideração, e sim a responsabilidade solidária por empresas do mesmo grupo econômico. Diante da omissão, o que fazer? O art. 8º da CLT recorre ao Código Civil, como lembra Maurício Godinho Delgado. O Código Civil adota a teoria maior. Todavia, o art. 8º da CLT verbera que o direito comum (Código Civil) apenas será aplicado quando estiverem em conformidade com o sistema trabalhista. Ora, como o sistema trabalhista se estrutura em uma relação desigual, com um hiperssuficiente e um hipossuficiente, o entendimento majoritário tem sido pela adequação e aplicação da teoria menor na seara juslaboral, em clara analogia com o Direito do Consumidor, o qual também se dedica à tutela do hipossuficiente. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 143 4.4. OBSERVAÇÕES FINAIS a) A mera existência de grupo econômico, sem a presença dos requisitos legais do art. 50 do CC, não autoriza a desconsideração (art. 50, § 4º, do CC). Todavia, o STJ já reconheceu que, na hipótese de falência de um grupo de sociedades, a desconsideração de uma das empresas do grupo pode atingir as demais, no mesmo juízo, em razão do juízo universal da falência (REsp 12.872/SP). Nesse sentido, inclusive, é o Enunciado 406 do CJF, o qual informa que: “A desconsideração da personalidade jurídica alcança os grupos de sociedade quando presentes os pressupostos do art. 50 do Código Civil e houver prejuízo para os credores até o limite transferido entre as sociedades”. Assim, malgrado a premissa de que o grupo econômico não gera desconsideração, excepcionalmente ela poderá acontecer, desde que presentes os requisitos. b) Já se entendeu pela possibilidade da aplicação sucessiva dos mecanismos da desconsideração, somando-se a direta à indireta. A desconsideração por sucessão de empresas ocorre quando se desconsidera a empresa “A”, para atingir o patrimônio dos sócios, e, posteriormente os sócios, para atingir as cotas que possuem na empresa “B”. c) Hodiernamente, é possível se falar na desconsideração na esfera administrativa pelo Poder Executivo. Alguns autores têm denominado a desconsideração em apreço de “expansiva”, haja vista que expande de uma pessoa jurídica originária para outra, fake, criada com os mesmos sócios, endereço e objeto social, com o único intuito de burlar as sanções e persecuções judiciais impostas à primeira pessoa jurídica. d) Dentre as novidades da Lei de Liberdade Econômica, houve a inserção do art. 980-A, § 7º, do CC, a qual regula a desconsideração no âmbito da EIRELI. No entanto, o dispositivo foi revogado pela Lei 14.382/2022. Nessa linha, somente o patrimônio social da empresa responde pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, hipótese que não se confunde, em qualquer situação, com o patrimônio do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude. A fraude mencionada no dispositivo legal, em um olhar sistemático, deve ser vista como o abuso da personalidade, previsto no art. 50 do Código Civil. e) Na forma do Enunciado 284 do CJF: “As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica”. Logo, em tese, a desconsideração pode atingir toda e qualquer modalidade de pessoa jurídica. Todavia, no que tange às associações, o STJ adota um posicionamento mais cauteloso. No REsp. 1.398.438/SC, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, o STJ afirmou a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica de associação civil é ainda muito pouco assentada na doutrina e na jurisprudência, principalmente em razão de suas características muito peculiares, em comparação com as sociedades empresárias. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 144 De fato, ao desconsiderar a personalidade jurídica de uma associação, pouco restará para atingir, pois os associados não mantêm vínculo jurídico entre si, por força do art. 53 do CC. Além disto, nas sociedades, o elemento pessoal dos sócios está presente antes e depois da personificação. 4.5. O CPC E A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Inovando o sistema nacional, o CPC/2015 trouxe o incidente de desconsideração, como modalidade típica de intervenção de terceiros. O assunto está regulado nos arts. 133 a 137 do CPC. Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. § 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei. § 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica. Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. § 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. § 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. § 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2o. § 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica. Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno. Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. O intuito do legislador foi procedimentalizar, pois o assunto já tinha grande musculatura material, porém era completamente carente de instrumentalidade. Logo, a ausência de procedimento era bastante deletéria ao direito nacional, de modo que não eram raras as decisões de desconsideração sem a devida garantia ao contraditório. Em outros casos, desconsiderava-se a personalidade jurídica sem qualquer parâmetro procedimental, pois havia um incidente de http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 145 desconsideração para cada juiz, já que cada um fixava prazo de resposta de dilação probatória que entendia equânime. Na ótica do CPC/2015, o incidente poderá ser instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando couber intervir no processo (art. 133 do CPC). Trata-se de regra capaz de promover importante diálogo com o Direito Civil material, o qual, desde 2002 já propugna, no art. 50 do Código Civil, a necessidade de pedido expresso da parte ou do Ministério Público. Sensível à evolução doutrinária e jurisprudencial sobre o assunto, o CPC fez alusão, até mesmo, ao instituto da desconsideração inversa,248 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ................................................................................................... 248 2. FUNDAMENTO ........................................................................................................................ 253 3. PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA X DIFERENTES TIPOS DE DIREITOS ................................. 253 3.1. DIREITOS SUBJETIVOS (DIREITOS A UMA PRESTAÇÃO) ......................................... 253 3.2. DIREITOS POTESTATIVOS............................................................................................. 254 4. PRESCRIÇÃO .......................................................................................................................... 254 4.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 254 4.2. INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL ............................................................................. 255 4.3. CARACTERÍSTICAS DA PRESCRIÇÃO ......................................................................... 256 4.3.1. Admissibilidade de renúncia ...................................................................................... 256 4.3.2. Reconhecimento em qualquer tempo ou grau de jurisdição .................................... 257 4.3.3. Possibilidade de ser reconhecida de ofício ............................................................... 257 4.3.4. Exceção prescreve junto com a pretensão ............................................................... 258 4.4. IMPEDIMENTO, SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO .......................... 258 4.4.1. Hipóteses de impedimento e suspensão .................................................................. 258 4.4.2. Hipóteses de interrupção da prescrição .................................................................... 261 4.5. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE .................................................................................. 263 4.5.1. Considerações iniciais ............................................................................................... 263 4.5.2. Conceito ..................................................................................................................... 264 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 8 4.5.3. Prescrição intercorrente na execução fiscal.............................................................. 264 4.5.4. Prescrição intercorrente nas execuções distintas da fiscal, na vigência do CPC/1973 266 4.5.5. Prescrição intercorrente nas execuções fundadas em título extrajudicial, distintas da fiscal, na vigência do CPC/2015 .............................................................................................. 267 4.5.6. Prescrição intercorrente no cumprimento da sentença ............................................ 267 4.5.7. Prescrição intercorrente e processo de conhecimento paralisado ........................... 268 4.5.8. Art. 206-A do CC promoveu alteração na ordem jurídica? ....................................... 269 4.6. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA ............................................................ 269 5. DECADÊNCIA .......................................................................................................................... 269 5.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 269 5.2. ESPÉCIES ......................................................................................................................... 270 5.3. CARACTERÍSTICAS ......................................................................................................... 270 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 9 APRESENTAÇÃO Olá! Inicialmente gostaríamos de agradecer a confiança em nosso material. Esperamos que seja útil na sua preparação, em todas as fases. Quanto mais contato temos com uma mesma fonte de estudo, mais familiarizados ficamos, o que ajuda na memorização e na compreensão da matéria. O Caderno Direito Civil I possui como base as aulas do Prof. Flávio Tartuce (G7), do Prof. Cristiano Chaves (CERS) e do Prof. Pablo Stolze (LFG). Com o intuito de deixar o material mais completo, utilizamos as seguintes fontes complementares: a) Manual de Direito Civil – Volume Único 2021 (Rodolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze Gagliano); b) Manual de Direito Civil – Volume Único 2022 (Cristiano Chaves). Na parte jurisprudencial, utilizamos os informativos do site Dizer o Direito (www.dizerodireito.com.br), os livros: Principais Julgados STF e STJ Comentados, Vade Mecum de Jurisprudência Dizer o Direito, Súmulas do STF e STJ anotadas por assunto (Dizer o Direito). Destacamos: é importante você se manter atualizado com os informativos, reserve um dia da semana para ler no site do Dizer o Direito. Ademais, no Caderno constam os principais artigos da lei, mas, ressaltamos, que é necessária leitura conjunta do seu Vade Mecum, muitas questões são retiradas da legislação. Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina + informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você faça uma boa prova. Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito importante!! As bancas costumam repetir certos temas. Vamos juntos!! Bons estudos!! Equipe Cadernos Sistematizados. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 10 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DE DIREITO BRASILEIRO 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Inicialmente, destaca-se que a LINDB está positivada no Decreto-lei 4.657/1942. Trata-se de uma norma de sobredireito, ou seja, uma norma sobre normas (lex legum). A LINDB é dirigida a “atores específicos” (legislador e aplicador do direito), razão pela qual se diferencia das demais leis que são dirigidas a todos (generalidade). Observe o teor dos arts. 4º e 5º da LINDB: Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Antes de 2010, a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) era chamada de “Lei de Introdução ao Código Civil”. A Lei 12.376/2010 alterou sua nomenclatura com o intuito de esclarecer que o Decreto-lei 4.657/1942 se aplica a todo o ordenamento jurídico, e não apenas ao Direito Civil. Indaga-se: era realmente necessário que a nomenclatura fosse alterada? Para Tartuce e doutrina majoritária, a alteração do nome se justifica, pois a “Lei de Introdução” não é dirigida apenas ao Direito Civil (privado), mas a todos os ramos do Direito. A Lei de Introdução, por exemplo, traz as regras básicas do Direito Internacional Público e Privado, por isso também é conhecida como “Estatuto do Direito Internacional”. Ademais, a Lei 13.655/2018 introduziu os arts. 20 a 30, consagrando regras de julgamento para a esfera do Direito Público. De acordo com Tartuce, esse fato provocou um distanciamento ainda maior do Direito Privado, ART. 10pois confirma que a LINDB é dirigida a todo o ordenamento jurídico. Portanto, perceba que a Lei de Introdução nunca fez parte do Código Civil de 1916 e tampouco do Código Civil de 2002. Trata-se de um diploma legal multidisciplinar que se aplica universalmente a qualquer ramo do direito. É um código geral sobre a elaboração e a aplicação das normas jurídicas. O objetivo é a elaboração, a vigência e a aplicação de leis. 2. CONTEÚDO DA LINDB http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 11 A LINDB possuia seguinte estrutura: LINDB Formas de integração da norma jurídica Regras de aplicação da norma jurídica no tempo e no espaço Fontes do Direito Regras de Direito Internacional Público e Privado Regras de Direito Público http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 12 3. FONTES DO DIREITO A LINDB contempla a visão clássica das fontes de direito. A expressão “fonte”, de acordo com a doutrina civilista, possui dois sentidos: origem (“vem de onde” – Maria Helena Diniz e Pablo Stolze) e manifestações jurídicas (“formas de expressão do direito” – Rubens Limongi França). Aqui, analisaremos os dois sentidos. 3.1. FONTE FORMAL PRIMÁRIA: LEI A lei é uma norma jurídica (norma agendi). Trata-se, conforme os ensinamentos de Goffredo Telles Jr. e Maria Helena Diniz, de um imperativo autorizante. a) É um imperativo, porque emana de autoridade competente, sendo dirigida a todos (generalidade, vigência sincrônica); b) É autorizante, porque autoriza ou não autoriza condutas. OBS.: A ideia de Kelsen de que a lei é um imperativo sancionador está superada, pois nem toda norma jurídica impõe uma sanção. Por exemplo, a CF/88 consagra inúmeros dispositivos sem sanção (art. 226 da CF). Além de ser imperativa e autorizante, a norma jurídica é dotada de obrigatoriedade, conforme se observa pela redação do art. 3º da LINDB. Dessa forma, ninguém poderá deixar de cumprir a lei alegando não a conhecer. Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. FONTES DO DIREITO Formais (constam na LINDB) Primária LEI - civil law Secundária (na falta da lei) Analogia Costumes Princípios Gerais do Direito Informais (não constam na LINDB) Doutrina Jurisprudência Equidade Súmula Vinculante** http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 13 Acerca da obrigatoriedade da lei, há três correntes na doutrina. Vejamos: a) 1ª corrente: A teoria da ficção defende que a lei trouxe uma ficção de que todos possuem conhecimento sobre a existência das leis; b) 2ª corrente: A teoria da presunção sustenta que há uma presunção de que todos conhecem as leis; c) 3ª corrente (majoritária): A teoria da necessidade social assevera que há uma necessidade social de que todos conheçam as leis. De acordo com Zeno Veloso: “o legislador não seria estúpido de pensar que todos conheçam as leis. Num país em que há excesso legislativo, uma superprodução de leis que a todos atormenta assombra e confunde, sem contar o número enormíssimo de medidas provisórias, presumir que todas as leis são conhecidas por todos”. É importante consignar que a regra da obrigatoriedade (art. 3º da LINDB) não é absoluta, a exemplo do art. 139, II do CC, que permite a anulação de negócio jurídico por erro de direito. OBS.: Não confundir subsunção (aplicação direta da lei) com integração (método em que o julgador supre as lacunas da lei e aplica as ferramentas do art. 4º da LINDB: analogia, costumes e princípios gerais do direito). Por fim, no que tange à classificação das leis, a mais relevante delas é a que considera sua força obrigatória. a) Normas cogentes (ou de ordem pública): São aquelas que atendem mais diretamente ao interesse geral, merecendo aplicação obrigatória, eis que são dotadas de imperatividade absoluta. As partes não podem, mediante convenção, ilidir a incidência de uma norma cogente. Ex.: As normas relacionadas com os direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do CC), com os direitos pessoais de família, com a nulidade absoluta dos negócios jurídicos e com a função social da propriedade e dos contratos (art. 2.035, parágrafo único, CC); b) Normas dispositivas (também chamadas de supletivas, interpretativas ou de ordem privada): São aquelas que interessam somente aos particulares, de modo que podem ser afastadas por disposição de vontade. Tais normas funcionam no silêncio dos contratantes, suprindo-o. 3.2. FONTES FORMAIS SECUNDÁRIAS As fontes formais secundárias são aplicadas na falta de lei, ou seja, quando ela for omissa (lacuna normativa). A analogia, os costumes e os princípios gerais do direito são fontes formais secundárias. Preceitua o art. 4º da LINDB: http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 14 Art. 4o. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Segundo Maria Helena Diniz, são ferramentas de correção do sistema jurídico. Tem ligação com a vedação do não julgamento (non liquet). Em outras palavras, o juiz não pode deixar de julgar a ação sob a alegação de lacuna, nos termos do art. 140 do CPC. Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Indaga-se: a ordem do art. 4º da LINDB (analogia, costumes e princípios gerais do direito) deve ser rigorosamente obedecida? Não há consenso. a) 1ª corrente (Beviláqua, WB Monteiro e Maria Helena Diniz): A ordem deve ser obedecida. Assim, diante da omissão da lei, primeiro se utiliza a analogia, depois os costumes e, por fim, os princípios gerais do direito; b) 2ª corrente (Zeno Veloso, Tepedino, Daniel Sarmento): A visão contemporânea entende que não é necessária a obediência à ordem do art. 4º da LINDB, pois os princípios constitucionais possuem prioridade de aplicação. Por fim, a opção por uma das duas correntes depende da composição da banca avaliadora do concurso. Entretanto, verifica-se uma inclinação das bancas para a segunda visão, pautada na ideia de que os princípios constitucionais têm prioridade na atividade de concretização e aplicação do Direito. Logo, a ordem das ferramentas de integração pode e deve ser flexibilizada. Esse argumento é corroborado pelo art. 5º, § 1º, da CF, que trata da aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais, e pelo art. 8º do CPC, que coloca o princípio da dignidade da pessoa humana como ponto de partida para qualquer decisão judicial. Art. 5º da CF. (...). § 1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. (...) Art. 8º do CPC. Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. 3.3. FONTES NÃO FORMAIS 3.3.1. Doutrina Consiste na interpretação do Direito feita por estudiosos. Ex.: As dissertações de mestrados, as teses de doutorado, os manuais, os cursos, os tratados e os enunciados do CJF aprovados nas Jornadas de Direito Civil (JDC). http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 15 Como o tema foi cobrado em concurso? (MPE/SC – CESPE - 2021): Com o seu avanço, a doutrina jurídica tornou-se fonte material de direito no caso de falta da lei e passou a ser assim prevista na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Errado! 3.3.2. Jurisprudência É o conjunto de decisões dos tribunais, ou uma série de decisões similares sobre uma mesma matéria. Pode ser considerada o próprio “direito ao vivo”, cabendo-lhe o papel de preencher lacunas do ordenamento nos casos concretos. O CPC/2015 valorizou sobremaneira a jurisprudência, que passou a ter força vinculativa. Há um caminhar para common law Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: (...) § 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. (...) Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentençaou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (...) Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 16 III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (...) 3.3.3. Equidade1 A equidade é a justiça do caso concreto, conforme conceituado por Aristóteles2. É o uso do bom senso, adaptação do razoável para aplicação da lei ao caso concreto. Observa-se que a equidade não está capitulada no rol da LINDB dos métodos típicos de integração. Todavia, excepcionalmente, a equidade pode ser usada, desde que a lei expressamente a mencione, conforme o art. 140 do CPC. Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Nessa toada, citam-se exemplos de uso da equidade por permissivo legislativo expresso: a) Na redução da cláusula penal abusiva, ou quando a obrigação tiver sido parcialmente cumprida (art. 413 do CC); b) Quando houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, de modo que o juiz pode reduzir, equitativamente, o valor da indenização (art. 944, parágrafo único, do CC); c) Nas demandas trabalhistas, de forma geral, para buscar uma justiça contratual ou equivalência material das prestações (art. 8º da CLT). Conforme Agostinho Alvim, a equidade pode ser classificada como: a) Equidade legal: É aquela que o uso está expressamente autorizado pela lei; b) Equidade judicial: É aquela conferida ao juiz na verificação do caso concreto, sobretudo quando ele estiver diante de conceitos indeterminados. Segundo o STJ, a equidade judicial pode ser usada pelo juiz, quando não houver outro parâmetro de direito objetivo para o caso concreto. O juiz não pode funcionar como um legislador positivo (RSTJ 83/168). 1 FIGUEIREDO, Luciano. Direito Civil. Coleção Sinopse para Concursos. São Paulo: Editora Juspodivm, 2022, p. 40-41. 2 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural, 1996. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 17 Na visão clássica do Direito Civil (WB Monteiro e Maria Helena Diniz), a equidade era tratada não como um meio de suprir a lacuna da lei, e sim como um mero meio de auxiliar nessa missão. Portanto, não seria fonte não formal. Todavia, Tartuce entende que, no sistema contemporâneo privado, a equidade deve ser considerada fonte informal ou indireta do direito. Isso porque o Código Civil de 2002 adota um sistema de cláusulas gerais, no qual o aplicador do Direito, por diversas vezes, é convocado a preencher “janelas abertas” deixadas pelo legislador, de acordo com a equidade, o bom senso. Art. 5o. da LINDB. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Art. 8º do CPC. Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Como esse assunto foi cobrado em concurso? (PGE/PE – CEBRASPE – 2018) Ao autorizar o juiz a regular de maneira diferente dos critérios legais a situação dos filhos em relação aos pais, em caso de haver motivos graves, o Código Civil permite o uso da equidade. Resposta: Correto. (PC/PI – NUCEPE – 2018) Com base na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a equidade é sempre uma forma de integração quando houver omissão da lei. Resposta: Errado. 3.3.4. Súmula vinculante De acordo com o Prof. Flávio Tartuce, a súmula vinculante é uma fonte formal, pois está prevista na Constituição Federal. Contudo, é uma fonte sui generis, visto que está em uma posição intermediária entre a fonte primária e as fontes secundárias. 4. FORMAS DE INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA Estão previstas no art. 4º da LINDB. Art. 4o. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Integrar significa colmatar, preencher lacunas. A integração da norma é a atividade pela qual o juiz complementa a norma, sua necessidade surge porque o legislador não tem como prever todas as situações possíveis no mundo fático. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 18 Havendo lacuna, o juiz está obrigado a promover a integração da norma; colmatará o vazio. Além disso, como se presume que o juiz conhece todas as leis, basta que a parte narre o fato (narra- se o fato que eu te darei o direito – iura novit curiae). Exceções: o juiz pode determinar à parte interessada que faça prova da EXISTÊNCIA e VIGÊNCIA da lei alegada em 4 hipóteses: direito municipal, direito estadual, direito estrangeiro e direito consuetudinário. Alexandre Câmara alerta que o juiz só pode mandar a parte fazer prova de direito municipal e estadual que não seja de sua jurisdição. Caso contrário, ou seja, se o direito municipal ou estadual for do local de sua jurisdição, o juiz não poderá determinar que a parte faça prova porque se presume que ele conheça a lei. Espécies de lacunas (Maria Helena Diniz) Lacuna normativa Ausência total de norma para um caso concreto Lacuna ontológica Presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia social Lacuna axiológica Presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja insatisfatória ou injusta Lacuna de conflito ou antinomia Choque de duas ou mais normas válidas, pendente de solução no caso concreto Como esse assunto foi cobrado em concurso? (MPDFT - MPDFT - 2021) Sobre as técnicas de aplicação do direito por interpretação e por integração da lei, reguladas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), quando a lei civil e a lei penal forem omissas, o juiz resolverá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Resposta: Errado. (MPE/GO – MPE/GO – 2019): O entendimento de que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, não constitui norma formal noDireito Brasileiro, mas um princípio norteador da atuação do magistrado. Resposta: Errado. Trata-se de norma formal expressa no ordenamento jurídico brasileiro, prevista no art. 4º da LINDB. (MPE/SC – MPE/SC – 2016) De acordo com o Decreto-lei n. 4657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) são formas de integração jurídica a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Quanto aos costumes, a legislação refere-se a espécie praeter legem, ou seja, aquele que intervém na falta ou omissão da lei, apresentando caráter supletivo. Resposta: Correto. 4.1. ANALOGIA http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 19 Trata-se da aplicação de uma norma jurídica próxima (analogia legal ou legis) ou de um conjunto de normas próximas (analogia jurídica ou iuris) na ausência de lei para certo caso concreto. Cita-se, como exemplo, a aplicação das regras do casamento para a união estável. a) Aplicação de um único artigo configura analogia legal; b) Aplicação de mais de um artigo configura analogia iuris. A analogia não se confunde com a interpretação extensiva. Observe o quadro comparativo: ANALOGIA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA Outra norma jurídica é aplicada, além da sua previsão originária. O sentido da norma jurídica é ampliado. Integração. Subsunção. Imagine o seguinte caso hipotético: edita-se uma norma jurídica que prevê que em determinada ciclovia só poderão circular bicicletas verdes. A lei é interpretada permitindo que também circulem skate. Note-se que a lei que previa a circulação de bicicletas foi utilizada para a circulação de skate. Portanto é caso de analogia A lei é interpretada permitindo que também circulem na ciclovia bicicletas das cores azuis, rosas, vermelhas e brancas. Perceba que o objeto é o mesmo (bicicleta), apenas ampliou-se o seu alcance. Por isso, é caso de interpretação extensiva. Por derradeiro, lembre-se de que o recurso à analogia não é ilimitado: a) No Direito Penal e no Direito Tributário, a analogia só pode ser usada in bonam partem, ou seja, para beneficiar; b) A analogia não é admitida nos negócios jurídicos gratuitos, na fiança, na renúncia e no aval, pois é necessária a interpretação restritiva (arts. 114 e 819 do CC e súmula 214 do STJ). Analogia legis O juiz compara um caso, não previsto em lei, com uma hipótese contemplada na legislação. A lacuna será integrada comparando-se uma situação atípica (não prevista em lei) com outra situção especificamente prevista na legislação (típica). Analogia iuris O juiz compara o caso, sem previsão legal, com todo o sistema jurídico. A lacuna será integrada por meio da comparação entre uma situação não prevista em lei e os valores do sistema, e não da comparação com um dispositivo legal. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 20 Como esse assunto foi cobrado em concurso? (MPE/MG – FUNDEP – 2017): Na analogia jurídica ou juris, amplia-se o sentido originário da norma (subsunção). Resposta: Errado. 4.2. COSTUMES Os costumes podem ser conceituados como sendo as práticas e usos reiterados com conteúdo lícito e relevância jurídica. Formam-se paulatinamente, de forma quase imperceptível, até o momento em que aquela prática reiterada é tida como obrigatória. Note-se que nem todo uso é costume, já que o costume é um uso considerado juridicamente obrigatório. Para tanto, exige-se que o costume seja geral, ou seja, largamente disseminado no meio social, ainda que setorizado numa parcela da sociedade. Exige-se, ainda, que o costume tenha certo lapso de tempo, pois deve constituir-se em hábito arraigado, bem estabelecido. Por fim, o costume deve ser constante, repetitivo na parcela da sociedade que o utiliza. Para se converter em fonte do direito, há dois requisitos imprescindíveis: um de ordem objetiva (o uso, a exterioridade do instituto), outro de ordem subjetiva (a consciência coletiva de que aquela prática é obrigatória). É este último aspecto que distingue o costume de outras práticas reiteradas, de ordem moral ou religiosa, ou de simples hábitos sociais. SECUNDUM LEGEM PRAETER LEGEM CONTRA LEGEM Há referência expressa aos costumes no texto legal, razão pela qual não se fala em integração, mas sim em subsunção, eis que a própria norma jurídica é aplicada. Costume integrativo, serve para preencher lacunas quando a lei for omissa Opõe-se ao dispositivo de uma lei e, para a maioria dos doutrinadores, não pode ser admitido, por gerar a instabilidade do sistema. Salvo se a lei contrariada tiver caído em dessuetude (maioria não admite). Art. 187 do CC. Cheque pós-datado Norma que proíbe o jogo do bicho O art. 113, caput, do CC prevê que os negócios jurídicos devem ser interpretados de acordo com os costumes. Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. § 1º. A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio; II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio; III - corresponder à boa-fé; http://www.iceni.com/infix.htm . CS – CIVIL I 2024.1 21 IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração. § 2º. As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei. Finalmente, o STJ já declarou que o dever de garantia do emitente do cheque, previsto no art. 15 da Lei 7.357/85, não pode ser afastado com fundamento nos costumes e no princípio da boa-fé objetiva. O emitente garante o pagamento do valor contido no cheque, considerando- se não escrita a declaração pela qual se exima dessa garantia (art. 15 da Lei nº 7.357/85). Esse dever de garantia do emitente do cheque não poder ser afastado com fundamento nos costumes e no princípio da boa-fé objetiva. Não há lacuna neste caso. Na ausência de lacuna, não cabe ao julgador se valer de um costume para afastar a aplicação da lei, sob pena de ofensa ao art. 4º da LINDB. De igual modo, a flexibilização do art. 15 da Lei nº 7.357/85, sob o argumento do princípio da boa-fé objetiva, não tem o condão de excluir o dever de garantia do emitente do cheque, sob pena de se comprometer a segurança na tutela do crédito, pilar fundamental das relações jurídicas dessa natureza. STJ. 3ª Turma. REsp 1787274/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/04/2019 (Info 647). 3 4.3. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO Não há consenso na doutrina sobre o que seriam os “princípios gerais de direito”. Para Sílvio Rodrigues, trata-se das normas que orientam o legislador na elaboração da sistemática jurídica, ou seja, aqueles princípios que, baseados na observação sociológica e tendo por escopo regular os interesses conflitantes, impõem-se, inexoravelmente, como uma necessidade da vida do homem em sociedade. Para Maria Helena Diniz, os princípios são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico. Já para Nelson Nery Jr, trata-se de regras de conduta que não se encontram positivadas no sistema normativo, mas norteiam o juiz na interpretação da norma, do ato ou do negócio jurídico. Limongi de França entende que são regramentos básicos aplicáveis a determinado instituto jurídico, sendo abstraído das normas, da doutrina, da jurisprudência e de aspectos políticos, econômicos e sociais. Podem ser expressos ou implícitos.