HC - STJ - porte de munição - atipicidade

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EXCELENTÍSSIMO MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
Apelação Criminal 990.10.302324-2 (Autos de origem nº 050.09.103296-2 – 2ª Vara Criminal Central da Comarca da Capital-SP / Controle nº 53/10)
Impetrante: Bruno Shimizu
Pacientes: Anderson Conceição dos Santos e Marcelo Santos Cardoso
Autoridade Coatora: 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – SP
BRUNO SHIMIZU, brasileiro, Defensor Público do Estado, no desempenho de suas funções perante a Defensoria Publica do Estado de São Paulo, com domicílio para intimação no Complexo Judiciário Ministro Mário Guimarães, situado na Av. Dr. Abraão Ribeiro, 313, Rua 5, 1º Andar, sala 1-018, Barra Funda, CEP 0133-020, nesta Capital, vem à presença de V. Exa., com fundamento no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e nos art. 647 a 667, todos do Código de Processo Penal, impetrar o presente 
HABEAS CORPUS
Com pedido liminar
em favor de Anderson Conceição Santos, RG n. 52.367.191, filho de José Neres Conceição dos Santos e de Erenilde Leite dos Santos; e,
de Marcelo Santos Cardoso, RG n. 50.970.600, filho de Aurino Cardoso e de Dejanira de Jesus Santos, contra ato atribuído ao Juízo da 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – SP, pelos motivos de fato e direito que passa a expor:
O MM. Juízo a quo, em r. sentença, houve por bem julgar a ação penal procedente, condenando o paciente Anderson Conceição dos Santos à pena de 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa e o paciente Marcelo Santos Cardoso à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa por incursos no art. 33 da Lei 11.343/06.
Ademais, absolveram-se os pacientes dos delitos previstos no artigo 35 da Lei nº 11.343/06 e no artigo 14 da Lei nº 10.826/03.
Inconformados com a sentença, a defesa e a acusação recorreram da sentença, sendo que foi negado provimento ao recurso da defesa e dado parcial provimento ao recurso de apelação da acusação, reconhecendo-se a causa de aumento trazida no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 e condenando os pacientes por incursos no artigo 14 da Lei nº 10.826/03.
DA ATIPICIDADE DA CONDUTA
De início, no que tange ao crime de porte de munição, é indubitável que se deve reconhecer a atipicidade da conduta, na medida em que teriam sido apreendidas apenas munições, sem que houvesse qualquer arma de fogo ao alcance dos pacientes. 
A questão que se ventila por meio do presente remédio constitucional, por certo, cinge-se è esfera meramente jurídica, independente de qualquer aprofundamento na prova dos autos. Não se questiona que tenha havido a mera apreensão de munição, sem uma arma disponível, uma vez que tal fato foi expressamente reconhecido na sentença e no acórdão, restando incontroverso.
Logo, não há questão fática a ser discutida. Questiona-se, isso sim, a interpretação do artigo 14 do Estatuto do Desarmamento que, no entender do impetrante, não abarca o porte de munição sem a proximidade de uma arma, haja vista a ausência de potencialidade lesiva nas condições em que se encontrava.
A matéria, portanto, é plenamente cabível em sede do presente writ.
Ou seja, não havia como utilizar a munição apreendida, não trazendo nenhum perigo à incolumidade pública, razão pela qual a conduta é manifestamente atípica.
Arma que não seja idônea, nas circunstâncias concretas em que encontrada ou utilizada, para efetuar disparos não reúne a ofensividade exigida pelo tipo e por um Direito Penal Democrático.
No mesmo diapasão, a mera apreensão de munição, sem que se constate a proximidade de uma arma compatível com ela, não apresenta qualquer lesividade à incolumidade pública.
Aliás, é meio absolutamente ineficaz ou exemplo de crime impossível, nos termos do artigo 17 do Código Penal, o porte de arma ou de munição que, nas condições em que se encontrava, não poderia gerar o risco de disparos. Pode configurar infração administrativa, mas nunca crime.
Ocorre que a criminalização do porte de arma de fogo não tem como fundamento o poder de intimidação ou a possibilidade eventual de fomento do comércio ilegal, mas sim, apenas sua potencialidade lesiva.
Qualquer conduta, para criar um risco proibido relevante, nos termos da incriminação mencionada, deve reunir duas condições, a saber: i) eficácia da arma ou da munição e ii) disponibilidade de uso imediato da arma ou da munição, segundo sua finalidade.
O resultado da soma dessas duas categorias consiste na ofensa típica a um bem jurídico supraindividual.
Para a punibilidade dos delitos de posse, torna-se imprescindível a constatação efetiva de um risco proibido relevante na posse do objeto material da conduta. Do contrário, haveria outra etapa de antecipação da tutela penal e desse modo, chegaríamos e um “perigo de perigo de lesão a bem jurídico”, o que, por óbvio, é inadmissível frente à demanda de fragmentariedade e subsidiariedade que contornam o direito penal.
Existem, na verdade, três grandes fases do processo de materialização da disponibilidade (no caso da arma de fogo ou munição): i) a arma ou munição deve ser apta para o uso; ii) o objeto material deve ser levado de maneira que possa ser utilizado; iii) segundo sua natureza específica.
Uma vez constatada a disponibilidade sobre o objeto, segundo esses requisitos, é que surgem condições para que se materialize a ofensividade exigida pelo aspecto material da tipicidade.
	Assim, não é coerente afirmar que o simples fato de uma pessoa ter em seu poder uma arma desmuniciada ou munição sem arma próxima possa constituir um delito. Ou seja, o simples fato de o agente não haver registrado a arma ou não ter permissão para portar a munição não justifica a imposição de uma sanção penal, já que não se constata um perigo imediato de lesão a qualquer bem jurídico.
Ainda que a arma desmuniciada ou a munição isolada sejam, em tese, aptas para o uso, não reúnem condições de uso imediato segundo suas naturezas específicas.
De fato, o direito penal não pode se preocupar com condutas que sequer geram dano em abstrato à sociedade, ou seja, pelo fato da arma desmuniciada ou da munição isolada não poderem ser utilizadas sozinhas para efetuar disparos, não podem provocar danos imediatamente, não havendo tipicidade material, sendo que a conduta do paciente é atípica. Nesse sentido:
“No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é, como artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica” (STF, RHC 81057, Min. Rel. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. 25.05.2004)
Pelos motivos expostos, a jurisprudência do C. STJ não admite a incriminação pelo porte de arma desmuniciada ou de munição isolada. Alias, essa C. Corte sequer tem considerado “arma” a arma desmuniciada, a lesar-se o próprio princípio da legalidade a incriminação nesses termos.
Nesse sentido:
Arma de fogo (porte ilegal). Arma sem munição (caso). Atipicidade da conduta (hipótese). 1. A arma, para ser arma, há de ser eficaz; caso contrário, de arma não se cuida. Tal é o caso de arma de fogo sem munição, que, não possuindo eficácia, não pode ser considerada arma. 2. Assim, não comete o crime de porte ilegal de arma de fogo, previsto na Lei nº 10.826/03, aquele que tem consigo arma de fogo desmuniciada. 3. Agravo regimental provido. (STJ – 6ª T. - AgRg no HC 76998/MS – Rel. HAROLDO RODRIGUES – j. 15.09.2009)
Neste sentido, ainda, é o entendimentodo E. STF, que reconhece sem qualquer dificuldade a atipicidade da conduta de porte de munição isolada:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO (LEI 10.826/03). PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DA CONDUTA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ATIPICIDADE DOS FATOS. ORDEM CONCEDIDA. I - Paciente que guardava no interior de sua residência 7 (sete) cartuchos munição de uso restrito, como recordação do período em que foi sargento do Exército. II - Conduta formalmente típica, nos termos do art. 16 da Lei 10.826/03. III - Inexistência de potencialidade lesiva da munição apreendida, desacompanhada de arma de fogo. Atipicidade material dos fatos. IV - Ordem concedida.”
(STF, HC 96532/RS, Primeira Turma, j. 06/10/2009, DJe 223 26/11/2009, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)
Portanto, como a munição não poderia ser utilizada, não há qualquer lesão ao bem jurídico tutelado, razão pela qual o apelante deve ser absolvido pela atipicidade da conduta com fulcro no art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal.
DA NULIDADE DO ACÓRDÃO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
Os pacientes foram condenados, em segunda instância, como incursos no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento; entretanto, de uma simples leitura da sentença de primeira instância, é evidente que houve uma omissão no que tange à fundamentação da aplicação das penas-base, uma vez que elas foram majoradas, sem que se tenha fundamentado a exasperação.
A dosimetria da pena foi mantida pelo E. Tribunal que, então, converteu-se em autoridade coatora.
Consta do v. acórdão:
“De resto, os réus também devem ser condenados por infração ao Estatuto do Desarmamento, em razão da munição que ilegalmente guardavam, restando, então, estabelecer as penas de ANDERSON e de MARCELO, como incursos no artigo 14, caput, da Lei nº 10.826/03.
Em atenção aos ditames estampados no artigo 59 do Código Penal, sobretudo às circunstâncias e às conseqüências do crime, fixo as penas básicas 1/6 acima do mínimo legal. Depois, levando-se em consideração a comprovada reincidência de ANDERSON (certidão constante no 3º apenso), elevo seu castigo em 1/6, totalizando, assim, 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, mais o pagamento de 12 dias-multa, no limiar, para ANDERSON; e 2 anos e 4 meses de reclusão, mais o pagamento de 11 dias-multa, no piso, para MARCELO. Por essas mesmas razões, estabeleço o regime inicial fechado para o desconto das reprimendas carcerárias.”
Ora, embora o v. acórdão afirme que as “conseqüências” e as “circunstâncias” do delito seriam desfavoráveis, não há uma única linha para fundamentar a razão pela qual tais circunstâncias judiciais seriam desfavoráveis aos pacientes.
O acórdão, nesse aspecto, sequer faz referência a elementos concretos dos autos!
Logo, ao deixar de fundamentar e simplesmente exacerbar a pena-base, como se tal feito dependesse de mera arbitrariedade, o E. Tribunal violou, frontalmente, o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, no artigo 59 do Código Penal e no artigo 387, inciso III, do Código de Processo Penal.
Neste passo, tal omissão torna a sentença nula, não podendo essa omissão ser suprida por este C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto ocorrerá uma evidente supressão de instância. Nesse sentido, os ensinos de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Sacarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho:
“Sendo a pena aplicada acima do mínimo, qualquer que seja a sua espécie – privativa, multa, restritiva –, haverá nulidade de se faltar fundamentação quanto à exacerbação: STF, RHC 69.947-5-MS, DJU 19.06.1987, p. 12.450; HC 58.986-3-DF; HC 59.154-0-ES; HC 64.410-4-MG; HC 64.500-3-SP; HC 64.786-3-MT; RHC 64.947-5-MS; RE 114.783-1-MA; JTACrimSP 84/131; RT 608/448 e 641/378.” 
(GRINOVER, Ada Pelegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal, 9 ed., São Paulo: RT, 2006, p. 246-247)
Assim, como qualquer exasperação da pena-base deve ser devidamente fundamentada nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, o que não ocorreu no caso concreto, o v. acórdão carece de fundamento legal, sendo de rigor que seja declarada a sua nulidade e, caso não seja este o v. entendimento, que a pena-base seja estabelecida no mínimo legal.
Neste sentido, a orientação deste E. Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. HABEAS CORPUS. TIPICIDADE DO ART. 50, INCISO I, DA LEI Nº 6.766/79. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA PERANTE O JUÍZO DE EXECUÇÃO CRIMINAL E NULIDADE DO MANDADO DE INTIMAÇÃO PARA A EXECUÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. PEDIDOS NÃO APRECIADOS PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
(...) II - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).
III - Tendo em vista que o pedido de declaração de nulidade não foi apreciado pela autoridade apontada como coatora, fica esta Corte, em princípio, impedida de examinar tal alegação, sob pena de indevida supressão de instância (Precedentes).
Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, concedida para fixar a pena-base no mínimo legal.”
(STJ, HC 47161/MG, Quinta Turma, j. 07/05/2009, DJe 22/06/2009, Rel. Min. Felix Fischer)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APELAÇÃO. MATÉRIA NÃO-SUSCITADA NO TRIBUNAL A QUO. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO TEMA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO DESVINCULADA DE DADOS CONCRETOS. IMPOSSIBILIDADE. LATROCÍNIO TENTADO. CONDUTA DIRIGIDA À SUBTRAÇÃO DE BENS NA SUA UNIVERSALIDADE. VIOLÊNCIA EXERCIDA CONTRA UMA SÓ PESSOA. CRIME ÚNICO. AUSÊNCIA DE CONCURSO FORMAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. CONCESSÃO DE OFÍCIO.
(..) 3. No caso, verifica-se que o magistrado sentenciante valorou negativamente a personalidade do agente, limitando-se a constatar, de forma genérica e vaga, que o paciente apresenta "transtornos antissociais" decorrentes da dificuldade de se amoldar às regras de convivência social e lucro lícito, não havendo fundamentação concreta que justifique a elevação da pena-base.
(...) 7. Ordem parcialmente concedida para declarar a nulidade da sentença no tocante à reprimenda imposta ao paciente, especificamente quanto às circunstâncias judiciais atinentes à personalidade e aos motivos, devendo outra decisão, com idônea motivação, ser proferida. Habeas Corpus concedido, de ofício, para reconhecer, no tocante ao latrocínio, a existência de crime único, retirando-se a causa de aumento relativa ao concurso formal.”
(STJ, HC 83326/BA, Quinta Turma, j. 05/02/2009, DJe 09/03/2009, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima)
Neste passo, ressalta-se que NÃO HÁ A NECESSIDADE DE QUALQUER DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA A ANÁLISE DAS MATÉRIAS ACIMA ELENCADAS, PORQUANTO UMA SIMPLES ANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA REALIZADA LEVARÁ À CONCLUSÃO DE QUE A ILEGALIDADE E O CONSTRANGIMENTO ILÍCITO A QUE OS PACIENTES ESTÃO SENDO SUBMETIDO SÃO PATENTES. 
DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA
No mais, caso entenda-se que a pena-base deva ser fixada no mínimo legal, deve ser revisto o regime de cumprimento de pena.
Quanto à quantidade da pena aplicada pelo v. acórdão seria cabível o regime aberto e, como já visto, não se justifica a exasperação da pena-base, razão pela qual as circunstâncias judiciais são favoráveis aos pacientes.
Assim, a fixação do regime deve pautar-se não pela gravidade do delito, mas pelas circunstâncias expressas no artigo 59 do CP. 
Desta forma, com fulcro no art. 33, § 3º, do Código Penal, o artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime inicial de cumprimento da pena, sendo que as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP são favoráveis aospacientes.
Desta forma, como não há uma motivação idônea a justificar o estabelecimento do regime mais gravoso, não há como estabelecê-lo. Neste sentido, o teor da Súmula nº 719 do STF:
SÚMULA Nº 719: “A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.”
No mesmo sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça sumulou a matéria, afirmando que, quando a pena-base é fixada em seu grau mínimo, não pode ser estabelecido o regime de cumprimento de pena mais severo com fundamento na gravidade do delito. Confira-se:
SÚMULA Nº 440: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.”
De outra parte, o simples fato do paciente Anderson Conceição dos Santos ser reincidente não obsta o estabelecimento de regime de cumprimento em regime menos gravoso, o regime inicial de cumprimento deverá ser o aberto nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP. 
Caso o v. entendimento seja diverso, deve ser estabelecido ao menos o regime de cumprimento semi-aberto, conforme o teor da Súmula nº 269 do STJ:
“269. É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”
Portanto, requer seja fixado o regime aberto para o cumprimento da pena, sobretudo em relação ao paciente Marcelo Santos Cardoso que é primário. Subsidiariamente, requer-se seja fixado o regime semi-aberto. 
DA SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Neste passo, os pacientes têm direito à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, uma vez que a pena aplicada é inferior ao patamar de 04 (quatro) anos previsto no artigo 44 do Código Penal.
Nesse passo, urge ressaltar que a reincidência do paciente Anderson Conceição dos Santos, por si, não obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos termos do artigo 44, §3º, do Código Penal.
Com efeito, a reincidência do paciente Anderson não é específica e se encontram presentes os demais requisitos do artigo 44, do Código Penal, porquanto: o crime praticado não se deu com forma violenta ou grave ameaça à pessoa e os motivos e circunstâncias que se deram no delito permitem essa substituição.
Assim, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por penas restritivas de direitos com base no artigo 44 e seu §3º do Código Penal.
DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, requer-se a concessão da ordem a fim de que seja reconhecida a atipicidade da conduta dos pacientes, cassando-se o acórdão ora combatido, ou que seja reconhecida a nulidade da sentença, uma vez que a dosimetria da pena carece de fundamentação. 
Caso diverso seja o v. entendimento, requer-se seja reduzida a pena-base no mínimo legal, seja fixado regime menos gravoso de cumprimento de pena e de que a pena privativa de liberdade seja substituída por pena restritiva de direitos.
Estão presentes os requisitos para a concessão liminar do pedido, com a imediata soltura dos pacientes, visto que se encontram presos em virtude de uma conduta atípica e por determinação de acórdão nulo. Note-se que, no mais, com a determinação de retorno dos autos para novo julgamento, configurar-se-á delonga processual inaceitável, devendo os pacientes serem posto em liberdade por via do presente writ.
Subsidiariamente, ainda em sede liminar, requer-se a imediata transferência dos pacientes para o regime aberto.
No presente caso, verifica-se a existência do periculum in mora, pois grave e irreparável está sendo o dano aos pacientes que se encontram custodiados injustamente, em virtude de uma conduta atípica, por determinação judicial contida em acórdão nulo.
Note-se que, caso indeferida a liminar, estar-se-á referendando constrangimento ilegal e violando o ordenamento jurídico e a Constituição, situação na qual o Poder Judiciário terá falhado em sua missão de proteção dos direitos fundamentais. O fumus boni iuris, por sua vez, aflora face à desnecessidade de qualquer dilação probatória para que se perceba o constrangimento ilegal, bastando a leitura da sentença ora juntada.
Diante do exposto requer-se, liminarmente, a soltura dos pacientes. No mérito, reitera-se o pleito de liberdade, cumulando-se tal pleito com o requerimento de concessão da ordem de habeas corpus para que sejam os pacientes absolvidos em virtude da atipicidade da conduta ou que seja declarada a nulidade do acórdão. Subsidiariamente, que seja fixada a pena no mínimo legal, que seja fixado regime menos gravoso para o início de cumprimento da pena e que seja a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.
São Paulo, 05 de abril de 2011.
Bruno Shimizu
Defensor Público