G2 Administrativo e Ambiental - Sistematizado

Prévia do material em texto

DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO AMBIENTAL
GRALL PARA PROVA ORAL DO 30° CPR – 03/2023
Organizado por Gustavo Nitzsche
Sumário
DIREITO ADMINISTRATIVO	5
1. O DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO	5
1A. Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Direito Administrativo Constitucional.	5
3A. Funções (atividades) administrativas. Função consultiva. Função de regulação. Função de controle. Função de fomento	8
20B. A Administração Pública sob os aspectos orgânico, formal e material. Administração Pública e governo.	9
22B. Ética na Administração Pública. Dever de transparência e de informação	12
13A. Princípios da Administração Pública.	17
2. PODERES ADMINISTRATIVOS 	23
17B. Poder de polícia administrativa. Poder de polícia e direitos fundamentais.	23
13A.Poder Regulamentar. Espécies de Regulamento. Controle sobre a atividade regulamentar.	29
3. ATOS ADMINISTRATIVOS 	31
17A. Fatos da Administração Pública: atos da Administração Pública e fatos administrativos. Elementos e atributos do ato administrativo.	31
2B. Classificação dos Atos Administrativos. A Responsabilização por Atos Lesivos à Administração Pública Nacional e Estrangeira de Acordo com a Lei nº 12.846/2013.	36
9A. Vinculação e discricionariedade. Atos administrativos vinculados e discricionários. O mérito do ato administrativo.	43
21B. Validade, vigência e eficácia do ato administrativo. Autoexecutoriedade do ato administrativo	48
3B. Vícios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no Direito Administrativo. Atos administrativos nulos, anuláveis e inexistentes.	52
7B. Teoria do órgão. Representação judicial das pessoas de Direito Público.	62
12B. Hierarquia. Delegação e avocação de competências. Regime diferenciado de contratação (RDC)	65
6A. Personalidade de Direito Público. Pessoas administrativas. Autarquia. Sociedade de economia mista. Empresa pública. Fundação pública. Consórcios públicos. Outros entes.	69
EMPRESAS ESTATAIS: Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista: características comuns: 	72
16A. Setor público não-estatal. Organizações sociais. Organizações da sociedade civil de interesse público. 	77
14A. Agências executivas e agências reguladoras. Ordens e conselhos profissionais. Serviços sociais autônomos. Fundações de apoio.	82
5. SERVIÇOS PÚBLICOS	91
14B. Serviço Público. Conceito. Classificação. Regime Jurídico. O Usuário do Serviço Público. Remuneração. Direitos e Deveres dos Usuários.	91
19A. Concessão de serviço público. Natureza jurídica e conceito. Regime financeiro. Extinção da concessão de serviço público. Reversão dos bens. Permissão e autorização	97
6. AGENTES PÚBLICOS	104
18A. Agentes públicos, políticos e de fato. Cargo, emprego e função pública. Agentes políticos. Garantias. Estabilidade e vitaliciedade. Cargo em comissão e função de confiança. Regime previdenciário do servidor estatutário. Normas e princípios constitucionais. As regras de transição. O novo regime previdenciário. O sistema de previdência complementar.	104
PONTOS NOVOS NO 30º CPR: Regime previdenciário do servidor estatutário. Normas e princípios constitucionais. As regras de transição. O novo regime previdenciário. O sistema de previdência complementar.	109
22A. Provimento e vacância dos cargos públicos	110
20A. Direitos, deveres e responsabilidades do servidor público.	114
12A. Estatuto do Ministério Público Federal.	120
19B. Regime jurídico do concurso público e seu controle administrativo e judicial	124
7. RESPONSABILIDADE DO ESTADO 	128
15A. Responsabilidade patrimonial do Estado: evolução histórica e fundamentos jurídicos. Teorias da culpa administrativa, do serviço e do risco. Responsabilidade por ação e por omissão. Dano indenizável. Causas excludentes. Direito de regresso.	128
20B. Responsabilidade do Estado por atos legislativos e judiciais	138
8. BENS PÚBLICOS	142
21A. Bens públicos. Classificação. Natureza jurídica do domínio público	142
13B. Utilização dos bens públicos: autorização, permissão e concessão de uso; concessão de direito real de uso; concessão de uso especial para fins de moradia; aforamento de bens; cessão de uso.	147
23A. Domínio público terrestre. Evolução do regime jurídico das terras públicas no Brasil. Faixa de fronteira. Vias públicas. Domínio público do subsolo. Recursos minerais. Potenciais de energia hidráulica. Domínio público aéreo	151
9. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE	157
2C. Limitações administrativas. Ocupação temporária. Requisição. Servidão. Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios	157
7A. Desapropriação. Espécies. Indenização. Direito de extensão. Retrocessão. Desapropriação Indireta.	161
10. LICITAÇÕES PÚBLICAS 	166
4C. Licitações. Princípios. Modalidades. Dispensa e inexigibilidade de licitação. 	166
8b. Licitação: procedimento, fases, revogação e anulação. Recursos e sanções. Controle administrativo e jurisdicional.	192
11. CONTRATO ADMINISTRATIVO	201
6B. Contratos administrativos	201
9B. Execução do contrato administrativo. Alteração unilateral. Teoria do fato do príncipe. Teoria da imprevisão. Caso Fortuito e força maior. Equilíbrio econômico-financeiro. 	215
10B. Extinção do contrato administrativo. Adimplemento e inadimplemento. 	225
11B. Convênios e consórcios administrativos. Contratos de gestão. Prestação de contas e tomada de contas especial.	230
18B. Parcerias público-privadas	237
12. PROCESSO ADMINISTRATIVO	241
23B. Processo e procedimento administrativo. A instância administrativa. 	241
20A. Regime disciplinar e processo administrativo-disciplinar.	246
13. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA	250
14. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA	270
1B. Acordo de não persecução cível. Improbidade administrativa: sujeitos e atos. Lei nº 8.429/1992. (Redação dada pela Lei nº 14.230/2021). Acordo de não persecução cível.	270
16B. Prescrição.	303
15B. RESPONSABILIDADE FISCAL	311
DIREITO AMBIENTAL	317
1C. Meio ambiente e direitos fundamentais. Bens ambientais. Características	317
4A. Princípios de Direito Ambiental	322
22C. Desenvolvimento sustentável. Normas internacionais em matéria ambiental. Aquecimento global.	328
2.COMPETÊNCIAS AMBIENTAIS NA CF/88	331
5A. Competências ambientais na Federação Brasileira. Ações de Cooperação.	331
5A. Competências ambientais na Federação Brasileira. Ações de Cooperação.	331
21C. Poder de polícia ambiental. Competências.	337
3.TUTELA PREVENTIVA DO MEIO AMBIENTE	347
8C. Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA). Política Nacional do Meio Ambiente. Princípios e objetivos	348
10C. Espaços Territoriais Especialmente Protegidos e Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (SNUC)	350
15C. Licenciamento ambiental. Avaliação de impactos ambientais. Estudos ambientais. Audiências públicas.	359
17C. Zoneamento ambiental. Natureza jurídica. Princípios. Características	362
6C. Instrumentos de incentivo à conservação do meio ambiente. Instrumentos econômicos, instrumentos governamentais. Serviços ambientais. Servidão ambiental.	364
23C. Instrumentos processuais para a tutela do meio ambiente.	369
4.PATRIMÔNIO CULTURAL	380
11C. Proteção jurídica do patrimônio cultural brasileiro. Instrumentos: tombamento, inventários, registros e outras formas de acautelamento e preservação.	380
5.MEIO AMBIENTE URBANO	383
9C. Ordenamento urbano. Estatuto das Cidades. Cidades sustentáveis.	383
6.RESPONSABILIDADE AMBIENTAL	393
16C. O dano ambiental e sua reparação: responsabilidade civil.	393
7C. Responsabilidade administrativa por danos ambientais. Infrações e sanções administrativas ambientais.	403
7.PROTEÇÃO DOS RECURSOS AMBIENTAIS	409
14C. Política Nacional de Biossegurança: pressupostos doutrinários; regime jurídico; instrumentos. Biossegurança, prevenção, precaução e informação.	410
12C. Povos e comunidades tradicionais. Acesso ao território e garantias territoriais. Diversidade biológica e patrimônio genético. Proteção e acesso ao conhecimento tradicional associado.	412
2A. Proteção jurídica da fauna	421
3C. Proteção jurídica da flora	426
19C. Gestão de florestas públicas. Uso e exploração.à Administração posição de supremacia sobre os administrados.
EVOLUÇÃO
O vocábulo polícia origina-se do grego politeia, sendo utilizado para designar todas as atividades da cidade-estado (polis), sem qualquer relação com o sentido atual da expressão. 
Na Idade Média, durante o período feudal, o príncipe era detentor de um poder conhecido como jus politiae e que designava tudo o que era necessário à boa ordem da sociedade civil sob autoridade do Estado, em contraposição à boa ordem moral e religiosa, de competência exclusiva da autoridade eclesiástica. Posteriormente, em fins do século XV , o jus politiae volta a designar, na Alemanha, toda a atividade do Estado, compreendendo poderes amplos de que dispunha o príncipe, de ingerência na vida privada dos cidadãos, incluindo sua vida religiosa e espiritual, sempre sob o pretexto de alcançar a segurança e o bem-estar coletivo.  No entanto, logo se estabeleceu uma distinção entre a polícia e a justiça; a primeira compreendia normas baixadas pelo príncipe, relativas à Administração, e eram aplicadas sem possibilidade de apelo dos indivíduos aos Tribunais; a segunda compreendia normas que ficavam fora da ação do príncipe e que eram aplicadas pelos juízes. 
Esse direito de polícia do príncipe foi sofrendo restrições em seu conteúdo, deixando de alcançar, paulatinamente, primeiro as atividades eclesiásticas, depois as militares e financeiras, chegando a um momento em que se reduzia a normas relativas à atividade interna da Administração. 
Posteriormente, ainda, passou-se a ligar a polícia à ideia de coação; nesse momento, começou-se a distinguir a atividade de polícia das demais atividades administrativas, hoje chamadas serviço público e fomento. Em resumo, nessa fase, conhecida como Estado de Polícia, o jus politiae compreendia uma série de normas postas pelo príncipe e que se colocavam fora do alcance dos Tribunais. 
Com o Estado de Direito, inaugura-se nova fase em que já não se aceita a ideia de existirem leis a que o próprio príncipe não se submeta. Um dos princípios básicos do Estado de Direito é precisamente o da legalidade, em consonância com o qual o próprio Estado se submete às leis por ele mesmo postas. 
Num primeiro momento, o Estado de Direito desenvolveu-se baseado nos princípios do liberalismo, em que a preocupação era a de assegurar ao indivíduo uma série de direitos subjetivos, dentre os quais a liberdade. Em consequência, tudo o que significasse uma interferência nessa liberdade deveria ter um caráter excepcional.  A polícia administrativa era essencialmente uma polícia de segurança. 
Um segundo momento se inicia quando o Estado liberal começa a transformar-se em Estado intervencionista; a sua atuação não se limita mais à segurança e passa a estender-se também à ordem econômica e social.
Antes já de iniciar-se o século XX, os autores começam a falar em uma polícia geral, relativa à segurança pública, e em polícias especiais, que atuam nos mais variados setores da atividade dos particulares. 
O crescimento do poder de polícia deu-se em dois sentidos: de um lado, passou a atuar em setores não relacionados com a segurança, atingindo as relações entre particulares, anteriormente fora de alcance do Estado; o próprio conceito de ordem pública, antes concernente apenas à segurança, passou a abranger a ordem econômica e social,; de outro lado, passou a possibilitar a imposição de obrigações de fazer, como o cultivo da terra, o aproveitamento do solo, a venda de produtos; a polícia tradicional limitava-se a impor obrigações de não fazer. Para alguns autores, essas medidas escapam ao poder de polícia e se apresentam como novo instrumento de que o Estado dispõe para intervir na propriedade, com vista em assegurar o bem comum, com base no princípio da função social da propriedade.
Na realidade, quer se trate de obrigação negativa, quer se trate de obrigação positiva, a pessoa que a cumpre está sofrendo uma limitação em sua liberdade, em benefício do interesse público. Nos dois casos, o Estado intervém na economia, utilizando-se do seu poder de polícia, sempre com o objetivo de adequar o exercício dos direitos individuais ao bem-estar geral.
CONCEITO
Pelo conceito clássico, ligado à concepção liberal do século XVIII, o poder de polícia compreendia a atividade estatal que limitava o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança. Pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. Daí a divisão da polícia administrativa em vários ramos: polícia de segurança, das florestas, das águas, de trânsito, sanitária etc. 
No direito brasileiro, encontra-se conceito legal de poder de polícia no artigo 78 do Código Tributário Nacional: “considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. 
A razão de o Código Tributário Nacional dar o conceito de poder de polícia decorre do fato de constituir o exercício desse poder um dos fatos geradores da taxa (cf. art. 145, II, da Constituição Federal e art. 77 do referido Código). 
O poder de polícia reparte-se entre Legislativo e Executivo. Tomando-se como pressuposto o princípio da legalidade, que impede à Administração impor obrigações ou proibições senão em virtude de lei, é evidente que, quando se diz que o poder de polícia é a faculdade de limitar o exercício de direitos individuais, está-se pressupondo que essa limitação seja prevista em lei. O Poder Legislativo, no exercício do poder de polícia que incumbe ao Estado, cria, por lei, as chamadas limitações administrativas ao exercício das liberdades públicas. 
A Administração Pública, no exercício da parcela que lhe é outorgada do mesmo poder, regulamenta as leis e controla a sua aplicação, preventivamente (por meio de ordens, notificações, licenças ou autorizações) ou repressivamente (mediante imposição de medidas coercitivas). Note-se que o artigo 78 do Código Tributário Nacional define o poder de polícia como atividade da administração pública; mas no parágrafo único considera regular o seu exercício “quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”.
Em razão dessa bipartição do exercício do poder de polícia, Celso Antônio Bandeira de Mello dá dois conceitos de poder de polícia:
em sentido amplo, corresponde à “atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos”; abrange atos do Legislativo e do Executivo. É o poder de polícia; e
em sentido restrito, abrange “as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais como as autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais”; compreende apenas atos do Poder Executivo. É a polícia administrativa.
POLÍCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIÁRIA
O poder de polícia que o Estado exerce pode incidir em duas áreas de atuação estatal: na administrativa e na judiciária. A principal diferença que se costuma apontar entre as duas está no caráter preventivo da polícia administrativa e no repressivo da polícia judiciária. 
A primeira terá por objetivo impedir as ações antissociais, e a segunda, punir os infratores da lei penal. A diferença não é, no entanto, absoluta, pois a polícia administrativa tanto pode agir preventivamente (como, por exemplo, proibindo o portede arma ou a direção de veículos automotores), como pode agir repressivamente (a exemplo do que ocorre quando apreende a arma usada indevidamente ou a licença do motorista infrator).  No entanto, pode-se dizer que, nas duas hipóteses, ela está tentando impedir que o comportamento individual cause prejuízos maiores à coletividade; nesse sentido, é certo dizer que a polícia administrativa é preventiva. Mas, ainda assim, falta precisão ao critério, porque também se pode dizer que a polícia judiciária, embora seja repressiva em relação ao indivíduo infrator da lei penal, é também preventiva em relação ao interesse geral, porque, punindo-o, tenta evitar que o indivíduo volte a incidir na mesma infração. Conforme Álvaro Lazzarini, a linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. 
Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age. A primeira se rege pelo Direito Administrativo, incidindo sobre bens, direitos ou atividades; a segunda, pelo direito processual penal, incidindo sobre pessoas. Outra diferença: a polícia judiciária é privativa de corporações especializadas (polícia civil e militar), enquanto a polícia administrativa se reparte entre diversos órgãos da Administração, incluindo, além da própria polícia militar, os vários órgãos de fiscalização aos quais a lei atribua esse mister, como os que atuam nas áreas da saúde, educação, trabalho, previdência e assistência social.
	POLÍCIA ADMINISTRATIVA
	POLÍCIA JUDICIÁRIA
	Ilícito Administrativo
	Ilícito Penal
	Exercida por vários órgãos: polícias, Anvisa, guarda municipal, DRE
	Exercida por corporações especializadas, como a polícia civil e a polícia federal
	Objeto: bens, direitos e atividades
	Objeto: indivíduo
	Atuação, em regra, preventiva
	Atuação, em regra, repressiva
MEIOS DE ATUAÇÃO
Considerando o poder de polícia em sentido amplo, de modo que abranja as atividades do Legislativo e do Executivo, os meios de que se utiliza o Estado para o seu exercício são:
1. atos normativos em geral, a saber: pela lei, criam-se as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente às pessoas que estejam em idêntica situação; também por meio de lei são definidas as infrações administrativas e respectivas sanções; trata-se de exigência que decorre do princípio da legalidade;
2. atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, compreendendo medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença), com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei, e medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoa com doença contagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei.
CARACTERÍSTICAS
Costuma-se apontar como atributos do poder de polícia a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade, além do fato de corresponder a uma atividade negativa. Pode-se atualmente acrescentar outra característica, que é a indelegabilidade do poder polícia a pessoas jurídicas de direito privado, que será aprofundado abaixo. 
Quanto à discricionariedade, embora esteja presente na maior parte das medidas de polícia, nem sempre isso ocorre. Às vezes, a lei deixa certa margem de liberdade de apreciação quanto a determinados elementos, como o motivo ou o objeto, mesmo porque ao legislador não é dado prever todas as hipóteses possíveis a exigir a atuação de polícia. Em outras hipóteses, a lei já estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração terá que adotar solução previamente estabelecida, sem qualquer possibilidade de opção. Nesse caso, o poder será vinculado. O exemplo mais comum do ato de polícia vinculado é o da licença (a lei prevê os requisitos diante dos quais a Administração é obrigada a conceder o alvará), enquanto a autorização é discricionária (porque a lei consente que a Administração aprecie a situação concreta e decida se deve ou não conceder a autorização).  Essa é uma distinção feita pela doutrina; no entanto, nem sempre os vocábulos licença e autorização são utilizados no direito positivo com essas características. Diante disso, pode-se dizer que o poder de polícia tanto pode ser discricionário (e assim é na maior parte dos casos), como vinculado. 
A autoexecutoriedade (que os franceses chamam de executoriedade apenas) é a possibilidade que tem a Administração de, com os próprios meios, pôr em execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário. Alguns autores desdobram o princípio em dois: a exigibilidade (privilège du préalable) e a executoriedade (privilège d’action d’office). 
O privilège du préalable resulta da possibilidade que tem a Administração de tomar decisões executórias, ou seja, decisões que dispensam a Administração de dirigir-se preliminarmente ao juiz para impor a obrigação ao administrado. A decisão administrativa impõe-se ao particular ainda contra a sua concordância; se este quiser se opor, terá que ir a juízo. 
O privilège d’action d’office consiste na faculdade que tem a Administração, quando já tomou decisão executória, de realizar diretamente a execução forçada, usando, se for o caso, da força pública para obrigar o administrado a cumprir a decisão. Pelo atributo da exigibilidade, a Administração se vale de meios indiretos de coação. Cite-se, como exemplo, a multa; ou a impossibilidade de licenciamento do veículo enquanto não pagas as multas de trânsito. 
Pelo atributo da autoexecutoriedade, a Administração compele materialmente o administrado, usando meios diretos de coação. A autoexecutoriedade não existe em todas as medidas de polícia. Para que a Administração possa se utilizar dessa faculdade, é necessário que a lei a autorize expressamente (em consonância com o procedimento legal), ou que se trate de medida urgente, sem a qual poderá ser ocasionado prejuízo maior para o interesse público (a própria urgência da medida dispensa a observância de procedimento especial, o que não autoriza a Administração a agir arbitrariamente ou a exceder-se no emprego da força, sob pena de responder civilmente o Estado pelos danos causados). 
Em resumo, pode-se dizer que a exigibilidade está presente em todas as medidas de polícia, mas não a executoriedade (privilège d’action d’office). 
A coercibilidade é indissociável da autoexecutoriedade. O ato de polícia só é autoexecutório porque dotado de força coercitiva. Aliás, a autoexecutoriedade, tal como a conceituamos, não se distingue da coercibilidade, definida por Hely Lopes Meirelles como “a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração”. 
Outro atributo que alguns autores apontam para o poder de polícia é o fato de ser uma atividade negativa, distinguindo-se, sob esse aspecto, do serviço público, que seria uma atividade positiva. Neste, a Administração Pública exerce, ela mesma, uma atividade material que vai trazer um benefício, uma utilidade, aos cidadãos; na atividade de polícia, a Administração apenas impede a prática, pelos particulares, de determinados atos contrários ao interesse público; ela impõe limites à conduta individual. O critério é útil apenas na medida em que demonstra a diferença entre poder de polícia e serviço público. Mas tem-se que levar em conta que, ao se qualificar o serviço público como atividade positiva, está-se considerando a posição da Administração: ela desenvolve uma atividade que vai trazer um acréscimo aos indivíduos, isoladamente ou em conjunto; no poder de polícia, o aspecto negativo diz respeito ao particular frente à Administração: ele sofrerá um limite em sua liberdade de atuação, imposto pela Administração. 
Ensina Celso Antônio Bandeira de Mello que o poder de polícia é atividade negativa no sentido de que sempre impõe uma abstenção ao particular, uma obrigação de não fazer.Mesmo quando o poder de polícia impõe, aparentemente, uma obrigação de fazer, como exibir planta para licenciamento de construção, fazer exame de habilitação para motorista, colocar equipamento contra incêndio nos prédios, “o poder público não quer estes atos. Quer, sim, evitar que as atividades ou situações pretendidas pelos particulares sejam efetuadas de maneira perigosa ou nociva, o que ocorreria se realizadas fora destas condições”. Assim, mesmo quando se exige prática de um ato pelo particular, o objetivo é sempre uma abstenção: evitar um dano oriundo do mau exercício do direito individual. 
Há que se lembrar, porém, que alguns autores consideram como inseridas no poder de polícia as obrigações de fazer impostas ao proprietário, compelindo-o a usar o imóvel de acordo com sua função social. Nesse caso, não se pode falar que o objetivo do poder de polícia seja uma abstenção, uma atividade negativa. 
Quanto à indelegabilidade do exercício do poder de polícia a pessoas jurídicas de direito privado, decorre do fato de que o poder de polícia envolve o exercício de prerrogativas próprias do poder público, especialmente a repressão, insuscetíveis de serem exercidas por um particular sobre outro. Os atributos da autoexecutoriedade e coercibilidade (inclusive com emprego de meios diretos de coação) só podem ser atribuídos a quem esteja legalmente investido em cargos públicos, cercados de garantias que protegem o exercício das funções públicas típicas do Estado. Acerca do tema, importante atentar para a posição mais atual do STF- Tema 532 STF (RE 633.782): é constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado em regime não concorrencial.
A jurisprudência do STF divide o poder de polícia em quatro atividades (bloco de polícia): legislação/ordem; consentimento; fiscalização; e sanção. A jurisprudência do STF entende delegáveis aos particulares as atividades de fiscalização, consentimento e sanção. As atividades de legislação e sanção, em regra, são de exclusividade do poder público, de pessoas jurídicas de direito público, eis que pautados na sua supremacia, mas o STF entende ser possível a delegação da aplicação de sanções às estatais prestadoras de serviço público em regime de monopólio, por possuírem regime jurídico próximo daquele aplicável à Fazenda Pública. Logo, a única fase do ciclo de polícia que é absolutamente indelegável para o STF é a ordem de polícia. O poder de polícia é exercido por meio da polícia administrativa. Assim, não há óbice ao Município para que, dentro da competência comum estabelecida pelo Código de Trânsito Brasileiro, crie órgão especializado no exercício de atividade de polícia administrativa (guarda municipal) para a fiscalização e sanção decorrentes de infrações de trânsito.
II. Poder de polícia e direitos fundamentais
Como todo ato administrativo, a medida de polícia, ainda que seja discricionária, sempre esbarra em algumas limitações impostas pela lei, quanto à competência e à forma, aos fins e mesmo com relação aos motivos ou ao objeto; quanto aos dois últimos, ainda que a Administração disponha de certa dose de discricionariedade, esta deve ser exercida nos limites traçados pela lei. 
Quanto aos fins, o poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público. Se o seu fundamento é precisamente o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, o exercício desse poder perderá a sua justificativa quando utilizado para beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas; a autoridade que se afastar da finalidade pública incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato. A competência e o procedimento devem observar também as normas legais pertinentes.  Quanto ao objeto, ou seja, quanto ao meio de ação, a autoridade sofre limitações, mesmo quando a lei lhe dê várias alternativas possíveis.
Tem aqui aplicação um princípio de direito administrativo, a saber, o da proporcionalidade dos meios aos fins- o poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa proteger; a sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o seu exercício, condicionando-o ao bem-estar social; só poderá reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na medida estritamente necessária à consecução dos fins estatais. Na aplicação das sanções de polícia, a Lei no 9.873, de 23-11-99, alterada pela Lei no 11.941, de 27-5-09, estabelece o prazo de prescrição de cinco anos, passível de interrupção e suspensão nos casos expressamente previstos. Essa lei somente se aplica à esfera federal. 
Alguns autores indicam regras a serem observadas pela polícia administrativa, com o fim de não eliminar os direitos individuais: a da necessidade (medida de polícia só deve ser adotada para evitar ameaças reais ou prováveis de perturbações ao interesse público); a da proporcionalidade (exigência de uma relação necessária entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado); a da eficácia (a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse público).
13A.Poder Regulamentar. Espécies de Regulamento. Controle sobre a atividade regulamentar.
Atualizado por Alinne Abreu em 14/03/2023
FONTES: Atualização por Felipe Fróes, em 12/09/2018; 
Material do grupo MPF LEVADO À SÉRIO; Santo Graal 28CPR. ALEXANDRINO, Marcelo. 
Direito Administrativo descomplicado (25 ed, 2017).
A Constituição consagrou o princípio da legalidade, mas reconheceu a competência normativa do Executivo (competência reservada ao Executivo para produzir normas jurídicas). Assim, regulamento é ato administrativo destinado a veicular normas gerais e abstratas, disciplinando a atividade futura da Administração Pública e, eventualmente, de particulares. O poder regulamentar constitui-se em uma das formas mediante a qual a Administração expressa sua função normativa, com a atribuição dos chefes dos Poderes Executivos dos entes políticos mediante a qual são editadas normas complementares à lei, para sua fiel execução. O exercício do poder regulamentar, em regra, se materializa na edição de decretos e regulamentos destinados a dar fiel execução às leis. Essa competência está prevista no art. 84, inciso IV, da CF para o Presidente da República, que se aplica aos Estados, DF, e Municípios pelo princípio da simetria. 
A classificação tradicional reconhece a existência de duas espécies de regulamentos: os de execução e os regulamentos autônomos. O primeiro encontra amparo no mencionado art. 84, IV, da CF (edição de normas para fiel execução da lei), não autorizando a edição de normas contra legem ou ultra legem: refere-se  unicamente à forma como a lei será cumprida. O regulamento autônomo, por seu turno, é aquele que inova na ordem jurídica, de modo que as matérias nele disciplinadas não encontram previsão em lei prévia.
 Os regulamentos de execução pressupõem a existência de uma lei, cujas normas são objeto de sua explicitação e desenvolvimento, buscando explicitar e facilitar a aplicação de normas contidas em uma lei (que é seu fundamento de validade). São atos inferiores à lei, devendo respeitá-la. Não é possível a delegação de decretos ou regulamentos autônomos (CF, art. 84, parágrafo único). Conforme jurisprudência do STJ: Compete ao STJ, em recurso especial, apreciar questão relativa a decreto que, a pretexto de regulamentar determinada lei, supostamente extrapola o âmbito de incidência da norma. Conforme já decidido pelo STF, o tema se situa no plano da legalidade, não da constitucionalidade. 
Os regulamentos autônomos encontram seu fundamento de validade diretamente na Constituição, criando direitos e obrigações sem prévia existência de lei. O regulamento autônomo somente é admitido no direito brasileiro nas hipóteses previstas no:  i) art. 84, VI, a, da CF/88, na redação dada pela EC nº32/2001: Compete ao Presidente da República dispor, mediante decreto para: a) para organizar a estrutura administrativa federal, desde que não implique aumento de despesa ou criação ou extinção de órgão público; b) extinguir cargo, quando vagos; ii) art. 103-B, § 4º, I confere ao CNJ poder normativo para “expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências”; iii) art. 130-A, § 2º, I confere ao CNMP, no exercício de seu poder normativo, competência para “expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências”. Em tais casos são atos primários, podendo ser objeto de controle de constitucionalidade (ADI 3664, 20/09/2011). 
O poder normativo da Administração expressa-se também por meio de resoluções, portarias, deliberações e instruções editadas por autoridades por outras autoridades diversas do chefe do Executivo. Acresça-se a este rol os regimentos, que são as normas estabelecidas pelos órgãos colegiados para disciplinar seu funcionamento. Todos estes atos estabelecem normas cujo alcance limita-se ao âmbito de atuação de seu órgão expedidor. As Agências Reguladoras têm poder normativo (Poder Normativo de Conjuntura). Dada a dinâmica das relações reguladas, não seria viável que tais matérias ficassem sujeitas ao moroso processo legislativo (vide ponto 14.a). 
	PODER REGULAMENTAR
	PODER REGULATÓRIO
	Competência privativa do Chefe do Executivo (art. 84, IV, CF)
	Competência atribuída às entidades administrativas, com destaque para as Agências Reguladoras (art. 174, CF)
	Envolve edição de normas gerais para fiel cumprimento da lei; visa dar fiel execução à lei;
	Engloba exercício de atividades normativas, executivas e judicantes; é o exercício das funções de regulação, fiscalização, incentivo e planejamento tanto para a Administração Pública como entre particulares (o planejamento será somente indicativo para os particulares)
	Conteúdo político
	Conteúdo técnico
Reserva de Administração: são temas que não são tratados em lei, mas sim por atos, decretos, resolução; é o núcleo funcional da administração “resistente” à lei, de competência exclusiva da Administração Pública, não se admitindo a ingerência do Poder Legislativo. Essa reserva pode ser: a) reserva geral de administração: baseia-se na separação dos poderes. Cada órgão estatal não pode invadir ou cercear o núcleo essencial de competência de outro órgão. Assim, cabe exclusivamente à Administração executar as leis, em especial quanto à discricionariedade administrativa; b) reserva específica de administração: a CF especifica quais matérias são de competência exclusiva do Poder Executivo. 
O controle da atividade regulamentar, em caso de exorbitância (ofensa ao princípio da legalidade) ou omissão, será exercitado pelo Congresso Nacional (art. 49, V, CF – sustação de atos que exorbitem poder regulamentar) e STF (ADI contra decreto autônomo sucedâneo de lei). Quanto à omissão, é cabível mandado de injunção ou ADI por omissão, caso a ausência da norma regulamentadora torne inviável ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania (art. 5º, LXXI, CF). 
O controle judicial dos atos administrativos regulamentares dá-se de duas formas: a) quando o ato regulamentar esteja em conflito com a lei que ele regulamenta, será viável apenas o controle de legalidade; b) caso o ato regulamentar (decreto autônomo) esteja em confronto diretamente com a CF, poderá ser objeto de Ação Direta. 
O STF declarou constitucional ato normativo do CNJ que proibiu o nepotismo no Poder Judiciário. ADC N. 12 “ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04”.
Ainda, o STF decidiu que “A Lei não pode estipular um prazo para que o chefe do Poder Executivo faça a sua regulamentação” tendo em vista que “Ofende os arts. 2º e 84, II, da Constituição Federal norma de legislação estadual que estabelece prazo para o chefe do Poder Executivo apresentar a regulamentação de disposições legais” (ADI 4728/DF).
3. ATOS ADMINISTRATIVOS 
3.1 Fatos da Administração Pública: atos da Administração Pública e fatos administrativos. Elementos e atributos do ato administrativo. (17.a) 
3.2 Classificação dos atos administrativos A responsabilização por atos lesivos à administração pública nacional e estrangeira de acordo com a Lei nº 12.846/2013. (2.b) 
3.3 Vinculação e discricionariedade. Atos administrativos vinculados e discricionários. O mérito do ato administrativo. (9.a) 
3.4 Validade, vigência e eficácia do ato administrativo. Auto-executoriedade do ato administrativo. (21.b) 
3.5 Vı́cios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no Direito Administrativo. Atos administrativos nulos, anuláveis e inexistentes. (3.b) 
3.6 Revogação, anulação, cassação e convalidação do ato administrativo. (5.b) 
3.7 Teoria dos motivos determinantes. Acordo de leniência da Lei nº 12.846/2013. (4.b) 
17A. Fatos da Administração Pública: atos da Administração Pública e fatos administrativos. Elementos e atributos do ato administrativo.
Alinne Rebêlo de Abreu, em 14/03/2023
Fontes: Paulo Henrique Cardozo, setembro de 2018.
. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017; CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Ed. Juspodivm, 2017.
Atos da Administração Pública. A expressão atos da Administração traduz sentido amplo e indica todo e qualquer ato que se origine dos órgãos que compõem o sistema administrativo de qualquer dos Poderes, independentemente da natureza do ato. O critério identificativo reside na origem da manifestação de vontade, abarcando atos privados da administração (ex.: contrato de locação), atos materiais (fatos administrativos). Matheus Carvalho menciona, também, atos políticos ou de governo; para Carvalho Filho, contudo, esses estariam fora dos atos da Administração. Obs.: para Matheus Carvalho, nem todo ato administrativo seria ato da Administração propriamente dito, pois é possível a prática de atos administrativos por particulares em delegação. Ato administrativo em sentido estrito é a declaração unilateral do Estado, manifestada mediante comandos concretos, complementares à lei, de forma a excluir os contratos administrativos, por serem bilaterais e os decretos, por serem abstratos. De modo geral, ato administrativo é tido como toda manifestação expedida no exercício da função administrativa, com caráter infralegal, consistente na emissão de comandos complementares à lei, com a finalidade de produzir efeitos jurídicos
Fatos administrativos. A noção de fato administrativo não guarda relação com a de fato jurídico. Fato jurídico é o fato capaz de produzir efeitos na ordem jurídica, de modo que dele se originem e extingam direitos. Já o fato administrativo tem o sentido de acontecimento, de ato involuntário no exercício da função administrativa, que visa a efeitos de ordem prática para a Administração (ex.: prescrição, decadência, morte de servidor); não se leva em consideração, portanto, a manifestação de vontade. Assim, a noção de fato administrativo é mais ampla que a de fato jurídico. O fato administrativo nem sempre se consuma em virtude de algum ato administrativo, podendo decorrer, por exemplo, de fenômenos naturais, como um raio que destrói bem público. Os fatos administrativos podem ser voluntários e naturais. Os voluntários materializam-se por atos administrativos, que formalizam a providência desejada por meio da manifestação da vontade; ou por condutas administrativas, que refletem os comportamentos e asações administrativas, precedidas ou não de ato administrativo formal. Já os fatos administrativos naturais originam-se em fenômenos da natureza, cujos efeitos refletem na órbita administrativa.
Atos administrativos. Os atos administrativos são espécie de atos jurídicos. Embora não haja unanimidade na doutrina, para Carvalho Filho, ato administrativo é a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público. Dentro de tais balizas, não estão abrangidos no conceito de ato administrativo os atos privados da Administração e os fatos administrativos não produtores de eficácia jurídica, meros atos materiais. Para que haja um ato administrativo, é necessário que o sujeito da manifestação de vontade esteja de alguma forma vinculado à Administração Pública e exerça, no âmbito de sua competência, função administrativa (excluem-se, pois, os magistrados e os parlamentares no exercício de suas funções jurisdicional e legislativa, respectivamente). Não confundir atos administrativos com atos da administração. Estes são uma categoria mais ampla que abrange qualquer espécie de ato jurídico praticado pela Administração, como os atos políticos e de governo, os contratos administrativos, atos legislativos e jurisdicionais, os atos de gestão e os regidos pelo direito privado e, por fim, os atos meramente materiais, como a execução de um serviço. No tocante aos agentes delegatários, o ato deve ser praticado no exercício da função delegada. Ademais, o ato estar sob o regime de direito público significa dizer que há regras e princípios jurídicos específicos para os atos administrativos que não incidem sobre os atos privados, pois aqueles se qualificam como atos de Poder.
O silêncio administrativo, para Carvalho Filho, não revela a prática de ato administrativo, pois não há manifestação formal da vontade. Há apenas um fato jurídico administrativo, que deve produzir efeitos na ordem jurídica. Para o doutrinador, é preciso distinguir a hipótese em que a lei aponta a consequência da omissão daquela em que não há referência ao efeito. No primeiro caso, a lei pode indicar que o silêncio importa anuência tácita ou manifestação denegatória. Caso a lei seja omissa sobre a consequência do silêncio, o interessado faz jus a uma definição por parte da Administração, valendo-se do direito de petição (art. 5º, XXXIV, da CRFB/88). Assim, não havendo êxito na obtenção de uma manifestação na via administrativa, poderá recorrer à via judicial, deduzindo pedido de natureza mandamental. Para pequena parte da doutrina, o juiz poderia suprir a própria ausência de manifestação; Carvalho Filho, por outro lado, entende que só pode o Judiciário determinar que a Administração se manifeste. O CTN, em seu art. 150, § 4º prevê que na hipótese de silencio da administração tributária, o lançamento presume-se homologado. Para Celso Antônio Bandeira de Mello o silêncio administrativo pode configurar abuso de poder e violação da garantia constitucional da duração razoável do processo administrativo, uma vez que a Administração tem o dever de decidir (art. 48 da Lei n. 9784/99). Neste ponto, atenção ao art. 3º, IX da Lei da liberdade econômica “ IX - ter a garantia de que, nas solicitações de atos públicos de liberação da atividade econômica que se sujeitam ao disposto nesta Lei, apresentados todos os elementos necessários à instrução do processo, o particular será cientificado expressa e imediatamente do prazo máximo estipulado para a análise de seu pedido e de que, transcorrido o prazo fixado, o silêncio da autoridade competente importará aprovação tácita para todos os efeitos, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei”.
Elementos do ato administrativo. Classicamente, são 5 os elementos do ato administrativo: competência, objeto, forma, motivo e finalidade (art. 2º da Lei n. 4.717/65):
a) Competência – é o círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade. Além da capacidade, de que é dotado o Estado, há a necessidade de que o sujeito atue dentro da esfera que a lei traçou. De regra, a lei é a fonte da competência administrativa. No entanto, a competência pode estar na própria Constituição ou derivar de normas expressas de atos administrativos de organização (editados por órgãos cuja competência, por sua vez, decorre de lei). A definição da competência decorre de critérios relacionados à matéria, à hierarquia, ao lugar e ao tempo. A competência é imprescritível (não se extingue pela inércia), improrrogável (não é atribuída ao agente que pratica o ato sem atribuição para tanto) e irrenunciável.
Em alguns casos, pode a norma autorizar a transferência de um agente a outro, geralmente de plano hierárquico inferior, das competências àquele atribuídas. É a delegação de competência, cuja ocorrência depende de autorização por norma expressa. A lei pode estabelecer funções indelegáveis (ex.: art. 13 da Lei n. 9.784/99, que proíbe a delegação da edição de atos de caráter normativo, da decisão de recursos administrativos e das matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade). A delegação não retira a competência da autoridade delegante, que continua cumulativamente competente. O art. 93, XIV, da CRFB/88, passou a admitir que servidores do Judiciário recebam delegação para a prática de atos de mero expediente sem caráter decisório. O art. 84, § único, da CRFB/88, permite ao Presidente da República delegar a Ministros de Estado, ao AGU e ao PGR algumas atribuições, como as do inciso VI, que envolvem decretos. Se a autoridade hierarquicamente superior atrair pra si a prática de ato da competência natural de agente de hierarquia menor, ocorre a avocação. O art. 103-B, § 4º, III, admite que o CNJ avoque processos disciplinares em curso, instaurados contra membros ou órgãos do Poder Judiciário. Tanto a delegação como a avocação devem ser consideradas figuras temporárias e excepcionais.
b) Objeto – também denominado por alguns autores de conteúdo, o objeto consiste na alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se propõe a processar. É o objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato. Para que o ato seja válido, o objeto deve ser lícito, possível e determinado ou determinável. Quanto se tratar de atividade vinculada, o agente deve limitar-se a fixar como objeto deste o estabelecido pela lei (objeto vinculado). Em algumas hipóteses, é permitido ao agente traças linhas que limitam o conteúdo do ato, mediante a avaliação dos elementos que constituem critérios administrativos (objeto discricionário).
c) Forma – a forma é o meio pelo qual se exterioriza a vontade. Para Carvalho Filho, o ato sem forma sequer existe. Para que a forma seja válida, deve compatibilizar-se com o que expressamente dispõe a lei ou o ato equivalente com força jurídica. No direito público, a regra é a solenidade das formas, devendo o ato ser escrito, registrado e publicado. Em situações singulares, a vontade administrativa pode materializar-se por gestos (guardas de trânsito), palavras (atos de polícia de segurança pública) ou sinais (placas de trânsito). Se a lei estabelece determinada forma para o ato, não pode o administrador deixar de observá-la, sob pena de vício de legalidade. Não obstante, a análise da adequação da forma à lei exige razoabilidade pelo intérprete, podendo haver mera irregularidade sanável. 
d) Motivo – o motivo é a situação de fato ou de direito que gera a vontade do agente quando pratica o ato administrativo. Motivo de direito é a situação de fato eleita pela norma legal como ensejadora da vontade administrativa. Motivo de fato é a própria situação de fato ocorrida no mundo, sem descrição na norma. Se a situação de fato está delineada na norma, ao agente incumbe praticar o ato tão logo ela seja configurada, caracterizando ato vinculado. Se a lei não delineia a situação fática, transferindo ao agente a verificação de sua ocorrênciaatendendo a critérios de caráter administrativo (conveniência e oportunidade), havendo maior liberdade de atuação, dá-se a prática de ato discricionário. Sem motivo, o ato é nulo. Segundo Matheus Carvalho, não se deve confundir motivo e móvel para a prática do ato administrativo: enquanto o motivo é a situação prevista em lei que ocorre, de fato, justificando a prática do ato, o móvel é a real intenção do agente público quando pratica a conduta estatal.
Não se deve confundir o motivo, ainda, com a motivação. A motivação é a justificativa do pronunciamento tomado, que revela de modo expresso e textual todas as situações de fato que levaram o agente à manifestação da vontade. A motivação pode situa-se no bojo do próprio ato (contextual) ou em local ou instrumento diverso (aliunde). Diverge a doutrina acerca da obrigatoriedade ou não de motivação dos atos administrativos. Para a corrente majoritária, é sempre obrigatória; para outros, a obrigatoriedade existe apenas nos atos vinculados. Carvalho Filho entende que, como nos atos discricionários pode haver algum subjetivismo, mais necessária é a motivação nesses, conferindo transparência ao ato e permitindo seu controle. De acordo com a Lei n. 9.784/99 (art. 50), no âmbito do processo administrativo federal, exigem motivação os aos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses (previsão extremamente ampla); imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; decidam recursos administrativos; decorram de reexame de ofício; deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Registre-se, por fim, que, quando a motivação for obrigatória, sua ausência implicará vício de forma.
Teoria dos motivos determinantes. Essa teoria baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. A teoria tem aplicação mais importante aos atos discricionários. Assim, mesmo que um ato seja discricionário e não exija expressa motivação, se esta existir, passa a vincular o agente a seus termos. Nesse caso, se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, haverá vício de legalidade no ato (ex.: o agente nega férias ao servidor, por falta de pessoal; comprovado o excesso de pessoal pelo interessado, o ato estará viciado em seu motivo).
e) Finalidade – é o elemento pelo qual todo ato administrativo deve estar dirigido ao interesse público. O desrespeito a esse constitui abuso de poder, sob a forma de desvio de finalidade. Ex.: se o Estado desapropria imóvel de desafeto do Chefe do Executivo, com o fim predeterminado de prejudicá-lo. Quando a lei define a competência do agente, a ela vincula a finalidade a ser perseguida. Para alguns autores, o vício de finalidade é objetivo, consistindo no distanciamento entre o exercício da competência e a finalidade legal; para Carvalho Filho, o desvio pressupõe o animus. Segundo Matheus Carvalho, todo ato possui uma finalidade genérica (atender ao interesse público) e uma específica. Obs.: enquanto o objeto é o fim imediato, ou seja, o resultado prático a ser alcançado, a finalidade é o fim mediato, o interesse coletivo que o administrador deve buscar. 
Atributos do ato administrativo. Matheus Carvalho elenca 6 atributos, a seguir expostos.
1) Presunção de veracidade – presente em todos os atos administrativos, significa que, até prova em contrário (presunção juris tantum), o ato administrativo estampa uma situação fática real, presumindo-se verdadeiros os fatos nele apresentados. Ocasiona a inversão do ônus da prova.
2) Presunção de legitimidade – até prova em contrário (presunção juris tantum), o ato foi editado em conformidade com a lei e com o ordenamento jurídico. Mesmo nulo, o ato produz efeitos até sua anulação. Para Diogo Moreira Neto esta presunção se desdobra em 5 presunções: de validade, de legalidade, de veracidade ou realidade, de legitimidade e de licitude.
3) Imperatividade – todo ato administrativo que cria obrigação ao particular encerra um poder dado à administração pública de, unilateralmente e dentro dos limites da lei, estabelecer essa obrigação independentemente da vontade do particular. Está presente apenas nos atos que dispõem sobre obrigações e deveres, não sendo imperativos os que definem direitos e vantagens. Tampouco está presente nos atos enunciativos e nos negociais.
4) Coercibilidade ou exigibilidade – não sendo cumprida a obrigação imposta pelo ato, o poder público terá que, valendo-se de meios indiretos de coerção, executar indiretamente o ato desrespeitado. Ex.: aplicação de multa para cumprir a obrigação de respeito à proibição de estacionar em determinado local.
5) Executoriedade ou autoexecutoriedade – em situações pontuais, a aplicação de meios indiretos de coerção não atende ao interesse público, sendo necessária a adoção de meios diretos de execução dos atos administrativos. Não é preciso recorrer ao Judiciário. É a possibilidade imediata e direta execução material do ato pela própria Administração, inclusive com o uso da força física, sem ordem judicial. A diferença em relação à coercibilidade é que, na executoriedade, o ente público pratica o ato que seria obrigação do particular. Esse atributo não está presente em todos os atos administrativos, dependendo sempre de previsão legal ou situação de urgência. Seu limite é a razoabilidade e a proporcionalidade (devido processo material).
6) Tipicidade – atributo criado por Di Pietro. Significa a exigência de que todo ato administrativo esteja previsto em lei, ou seja, corresponda a figuras previamente definidas pela lei. É uma garantia para o administrado. Trata-se de característica que decorre do princípio da legalidade, por isso é atributo de todos os atos administrativos.
2B. Classificação dos Atos Administrativos. A Responsabilização por Atos Lesivos à Administração Pública Nacional e Estrangeira de Acordo com a Lei nº 12.846/2013.
Germano 27/03/2023
I. Classificação dos Atos Administrativos
1. Classificação pelo Critério da Intervenção da Vontade Administrativa (=classificação quanto à formação do ato): 
a) Atos Simples: emanam da vontade de um só órgão (ainda que colegiado) ou agente. A manifestação de vontade deste órgão/agente basta para a perfeição do ato.
b) Atos Complexos: segundo CARVALHO FILHO, “são aqueles cuja vontade final da Administração exige a intervenção de agentes ou órgãos diversos, havendo certa autonomia, ou conteúdo próprio, em cada uma das manifestações. A segunda vontade é elemento de existência do ato, há conjugação de vontades entre os órgãos administrativos. Exemplo: a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da República; passa, após, pela aferição do Senado Federal; e culmina com a nomeação (art. 101, parágrafo único, CF)”. Nesse caso, os órgãos concorrem para a formação de um único ato, sendo outro exemplo a aposentadoria dos servidores públicos, que depende de manifestação da entidade administrativa e do tribunal de contas. 
Obs.: Súmula Vinculante nº 03: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. Explicação: sendo o ato de aposentadoria um ato complexo, ele apenas se perfectibiliza com a manifestação do Tribunal de Contas. Por isso, o prazo decadencial referido na Lei 9.487/99, o qual apenas começa a fluir com a publicação dessa manifestação (STF, MS 25.552, Tribunal Pleno, 2008). Registre-se que, em homenagem ao princípio dasegurança jurídica, o STF fixou o entendimento de que o TCU deverá assegurar a ampla defesa e o contraditório nos casos de controle externo de legalidade para o registro de aposentadorias e pensões, quando for ultrapassado o período de cinco anos da chegada do processo administrativo no TCU sem que haja a sua manifestação (STF, MS 24.781, Tribunal Pleno, 2011). A jurisprudência do STF, antes do RE 636553/RS (Tema 445), havia construído uma exceção à SV 3: se o Tribunal de Contas tivesse demorado mais do que 5 anos para analisar a concessão inicial da aposentadoria, ele teria que permitir contraditório e ampla defesa ao interessado. Essa exceção deixou de existir com o julgamento do RE 636553/RS. O STF passou a dizer que, se o Tribunal de Contas demorar mais que 5 anos para julgar a aposentadoria, reforma ou pensão, o ato é considerado definitivamente registrado. “Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de cinco anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas. STF. Plenário. RE 636553/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/2/2020 (repercussão geral – Tema 445) (Info 967).”
Obs2. Cabe pontuar também que, “tratando-se, na impetração, de ato complexo, já aperfeiçoado, tem- se, como autoridade coatora, aquela que atuou na última etapa, formalizando-o” (STF, MS 24.872/DF). 
c) Atos Compostos: também são formados pela manifestação de dois órgãos, contudo um define o conteúdo do ato (ato principal) e o outro órgão verifica sua legitimidade (ato acessório). Para alguns, a segunda vontade é condição de exequibilidade, o ato já existe, é válido e eficaz. - “Enquanto a vontade do primeiro órgão é a responsável pela elaboração do ato, a manifestação do segundo órgão possui caráter instrumental ou complementar (ex.: parecer elaborado por agente público que depende do visto da autoridade superior para produzir efeitos)”, consoante leciona Rafael Carvalho (p. 292, 2015). CARVALHO FILHO: “não se compõem de vontades autônomas, embora múltiplas. Há, na verdade, uma só vontade autônoma, ou seja, de conteúdo próprio. As demais são meramente instrumentais, porque se limitam à verificação de legitimidade do ato de conteúdo próprio. Exemplo: um ato de autorização sujeito a outro ato confirmatório, um visto”. Vale salientar que Celso Antônio Bandeira de Mello e Diógenes Gasparini não fazem referência aos atos compostos. 
2. Classificação quanto à Formação: 
a) Ato Unilateral: é aquele que se forma com a manifestação de vontade de uma única parte (ex.: demissão de um funcionário, multas, autorizações, o ato do CSMPF que homologa a vitaliciedade do Procurador da República). Não afeta a unilateralidade a circunstância de o ato depender, para a sua produção ou para os seus efeitos, do concurso da vontade do particular, seja solicitando-lhe a prática, seja aceitando os seus efeitos (p. ex.: um pedido de alvará de licença para edificar ou de autorização para o porte de arma ou de aceitação da outorga de um prêmio, de uma comenda etc.).
b) Ato Bilateral: é aquele formado por um acordo de vontade entre as partes. São os atos convencionais (ex.: contrato administrativo, concessão de serviço público); 
c) Ato Multilateral: é aquele formado pela manifestação de vontade de várias partes (ex.: convênio). 
3. Classificação pelo Critério dos Destinatários: 
a) Atos Individuais (concretos): destinam-se a um ou vários sujeitos determinados. Havendo apenas um destinatário, trata-se de ato individual único/singular. Sendo dois ou mais destinatários, temos um ato individual plúrimo/múltiplo. Ex.: decreto que declara a utilidade pública de imóvel para fins de desapropriação. Basta a comunicação ao atingido, não dependem de publicação para produzir efeitos.
b) Atos Gerais (normativos): “possuem como destinatários pessoas indeterminadas que se encontram na mesma situação jurídica (ex.: decreto que regulamenta a legislação ambiental)”. Dependem de publicação.
4. Classificação quanto à estrutura:
a. Atos concretos: regula apenas um caso, esgotando-se após essa aplicação. Ex.: desapropriação de determinado imóvel.
b. Atos abstratos ou normativos: regula quantidade indeterminável de situações concretas. Tem sempre aplicação continuada. Ex.: regulamento.
5. Classificação quanto ao objeto:
a. Atos de império: praticados pela Administração em posição de superioridade ao particular. Ex.: multa.
b. Atos de gestão: praticados pela Administração em posição de igualdade ao particular. São regidos pelo direito privado. Ex.: locação de imóvel.
c. Atos de expediente: dão andamento a processos administrativos, são de rotina interna. São praticados por agente subalternos sem competência decisória. Ex.: numeração dos autos do processo.
6. Classificação quanto aos efeitos:
a. Atos constitutivos: criam situação jurídica nova. Ex. exoneração de servidor.
b. Atos declaratórios: afirmam direito preexistente, reconhecendo-o com efeitos retroativos. Ex.: aposentadoria compulsória.
II. A Responsabilização por Atos Lesivos à Administração Pública Nacional e Estrangeira de Acordo com a Lei nº 12.846/2013
1. Noções Gerais
A Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção Empresarial - LAE) disciplina os ilícitos praticados por pessoas jurídicas contra a Administração Pública nacional ou estrangeira. A LAE foi influenciada pela “Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais” - OCDE - (vigência no Brasil: 2000) e pela “Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção - Convenção de Mérida” (vigência no Brasil: 2006). A LAE faz parte do microssistema de tutela coletiva. Os bens jurídicos tutelados são parecidos com os da LIA, cujos campos de proteção são convergentes, apesar de não serem iguais. A LAP e a LIA tutelam o patrimônio público nacional; a LAE também tutela o patrimônio público estrangeiro, sendo inovadora. O patrimônio público tutelado abrange a parcela econômica e não-econômica.
A referida lei traz uma responsabilização objetiva da pessoa jurídica nos âmbitos administrativo e civil. Os dirigentes, administradores, bem como qualquer pessoa natural autora, coautora ou partícipe do ato ilícito, respondem subjetivamente e sua responsabilidade se limita à dimensão ressarcitória. Não há litisconsórcio passivo necessário (Art. 3º, § 1º da LAE).
As pessoas jurídicas que funcionam como sujeitos ativos do ato lesivo podem ser nacionais ou estrangeiras, sendo sociedades empresárias, sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. A LAE se aplica às empresas estatais de forma mitigada: as infrações administrativas podem ser aplicadas, já as judiciais somente o perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé (Estatuto das Estatais, Art. 94. Aplicam-se à empresa pública, à sociedade de economia mista e às suas subsidiárias as sanções previstas na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, salvo as previstas nos incisos II, III e IV do caput do art. 19 da referida Lei).
A regra é a aplicação da LAE para fatos ocorridos em território nacional (territorialidade), mas há hipótese de extraterritorialidade (Art. 28. Esta Lei aplica-se aos atos lesivos praticados por pessoa jurídica brasileira contra a administração pública estrangeira, ainda que cometidos no exterior). Utiliza-se o critério da nacionalidade ativa (a LAE só alcança condutas praticadas no exterior por empresas brasileiras).Parte da doutrina entende tratar-se de extraterritorialidade incondicionada; outros entendem pela extraterritorialidade condicionada, utilizando-se por analogia os critérios da lei penal, com adaptações necessárias (previsão da infração no país em que praticada; ausência de absolvição no exterior etc.).
Importante destacar que a responsabilidade da pessoa jurídica subsiste mesmo nas hipóteses de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária. No entanto, nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas na lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados.
Além disso, as sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos na Lei nº 12.846/2013, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado.
No que se refere ao sujeito passivo do ato lesivo, este pode ser a Administração Pública nacional ou estrangeira. Segundo a lei, consideram-se Administração Pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro. Para os efeitos da lei, equiparam-se à Administração Pública estrangeira as organizações públicas internacionais.
Saliente-se que a aplicação das sanções da Lei nº 12.846/2013 não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de ato de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992) nem de atos ilícitos alcançados pela Lei nº 8.666/1993 (atual Lei n. 14.133/21) ou outras normas de licitações e contratos da administração pública, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC instituído pela Lei nº 12.462/2011. OBS. LIA, art. 3º (...) § 2º As sanções desta Lei não se aplicarão à pessoa jurídica, caso o ato de improbidade administrativa seja também sancionado como ato lesivo à administração pública de que trata a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)	
2. Atos Lesivos
O art. 5º, da Lei Anticorrupção, traz os atos lesivos passíveis de sancionamento. As duas hipóteses de responsabilização (civil e administrativa) são decorrentes da prática das infrações previstas em tal rol. 
Art. 5o  Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; IV - no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
3. Responsabilização Administrativa e Processo Administrativo de Responsabilização
A Lei 12.846/13 regulamenta duas sanções a serem aplicadas à pessoa jurídica na esfera administrativa. 
Nesta linha, na esfera administrativa, é possível a aplicação da sanção de multa, sendo que essa multa vai ser de 0,1% a 20% do faturamento bruto no último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos. 
Contudo, consoante a lei, quando não for possível aferir o faturamento bruto da pessoa jurídica nos moldes requeridos pela Lei nº 12.846/2013, serão substituídos os valores percentuais por valores fixos e aí, nesse caso, a sanção de multa vai variar de 6.000 reais a 60 milhões de reais.
Independentemente do critério, a multa nunca poderá ser inferior à vantagem auferida.
Além da multa, a lei prevê a sanção de publicação extraordinária da condenação. 
A lei define que compete ao administrador público, fundamentadamente e justificadamente, dentro do livre convencimento motivado, determinar a aplicação dessas sanções administrativas de multa e publicação extraordinária da condenação de forma isolada ou cumulativa. 
Saliente-se que essas sanções de multa e de publicação extraordinária da condenação não impedem o dever reparação do dano.
A responsabilidade administrativa depende de um processo administrativo, que é regulamentado pela própria Lei nº 12.846/2013. 
A autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário tem a competência para instaurar e julgar o processo administrativo, admitindo a lei a possibilidade de delegação e vedando a subdelegação. A Lei nº 12.846/2013 atribui igual competência à Controladoria-Geral da União, no âmbito do Poder Executivo, podendo a CGU avocar processos instaurados por outras autoridades, para análise de sua regularidade ou para corrigir seu andamento. 
O processo é conduzido por comissão, composta por dois ou mais servidores estáveis, designada pela autoridade instauradora. Deve ser concluído no prazo de 180 dias, prorrogável mediante ato fundamentado da autoridade instauradora. O processo administrativo segue o seguinte trâmite: instauração (fase de competência da autoridade instauradora), defesa, apresentação de relatório sobre os fatos, com sugestão de responsabilização da pessoa jurídica e das sanções a serem aplicadas e julgamento (fase de competência da autoridade instauradora). 
Após o julgamento, as sanções administrativas podem ser aplicadas de imediato, sem prejuízo da instauração de processo administrativo para reparação integral do dano. Concluído o processo e não havendo pagamento, o crédito apurado será inscrito em dívida ativa da fazenda pública.
A lei regulamenta também a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica todas as vezes que a pessoa jurídica tiver sido criada como uma forma de fraudar, de abusar do direito. Saliente-se que não é possível desconsiderar a pessoa jurídica pura e simplesmente pelo ato lesivo à Administração Pública. Para que seja possível a desconsideração da personalidade jurídica, é preciso que a pessoa jurídica tenha sido criada com o propósito de fraudar a lei.
DECRETO Nº 11.129/22: regulamenta a LAE em âmbito federal, disciplinando também os chamados “PROGRAMAS DE INTEGRIDADE”(COMPLIANCE), baseados no tripé prevenção, detecção e punição dos desvios. Tais programas não são obrigatórios para as empresas, mas sua existência pode funcionar como atenuante de penas. (Art. 56.  Para fins do disposto neste Decreto, programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes, com objetivo de: I - prevenir, detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira; e II - fomentar e manter uma cultura de integridade no ambiente organizacional. Parágrafo único.  O programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e os riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual, por sua vez, deve garantir o constante aprimoramento e a adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade).
4. Responsabilização Judicial
A Lei 12.846/13 também regulamenta a responsabilização judicial da pessoa jurídica. A responsabilização judicial é uma responsabilização civil.
Necessariamente, para que haja a responsabilização civil dessa pessoa jurídica, tem que haver uma ação judicial. A lei prevê a competência da União, Estados, DF e Municípios para, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial ou equivalente, bem como do Ministério Público, ajuizar tal ação, que seguirá o rito da Lei nº 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública) – legitimidade concorrente e disjuntiva. Quando não for o autor, o MP atuará como fiscal da ordem jurídica (art. 5º, § 1º, LACP).
Além da reparação do dano (que é possível tanto na esfera administrativa, como na esfera civil), a lei regulamenta, no art. 19, algumas sanções civis que podem ser aplicadas, isolada ou cumulativamente, por meio de decisão judicial. São elas: 
I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;
IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
A sanção de dissolução compulsória da pessoa jurídica somente poderá ser aplicada quando comprovado: a) ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou b) ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.
Importante mencionar que é possível a aplicação das sanções administrativas (vistas no tópico 3) em sede de ação civil. Se, na esfera administrativa, não forem aplicadas as sanções administrativas (multa e publicação extraordinária da decisão condenatória) em razão de uma inércia da Administração, o juiz pode aplicar essas sanções, caso a ação judicial tenha sido proposta pelo Ministério Público.
5. Acordo de Leniência
A Lei Anticorrupção traz a possibilidade de ser firmado um acordo de leniência. No entanto, tal temática é objeto do subponto 4.b.
6. Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP
O art. 22, da Lei nº 12.846/2013, cria, no âmbito do Executivo Federal, o Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP, que tem o propósito de dar publicidade às sanções impostas às pessoas jurídicas infratoras. 
Depois de decorrido o prazo estabelecido no ato sancionador ou do cumprimento integral do acordo de leniência e da reparação do dano causado, os registros das sanções e acordos de leniência serão excluídos. 
7. Prescrição
Tanto na esfera administrativa, como na esfera judicial, o prazo prescricional para apuração das infrações é de cinco anos, contados da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que houver cessado. A interrupção da prescrição, também nas duas searas, acontece com a instauração de processo que tenha como objeto a apuração da infração (art. 25, paragrafo único). A celebração do acordo de leniência também interrompe a prescrição (art. 16, § 9º)
9A. Vinculação e discricionariedade. Atos administrativos vinculados e discricionários. O mérito do ato administrativo.
Germano 27/03/2023
Diferentemente do particular, a Administração Pública só pode fazer o que lhe for permitido por expressa disposição legal, sempre buscando atingir a finalidade pública, requisito esse, aliás, essencial à validade dos atos praticados. Quanto ao grau de liberdade da Administração em sua prática, os atos administrativos classificam-se em atos vinculados e atos discricionários. Conforme Bandeira Mello, não há que se falar em ato discricionário, mas sim em poder discricionário para a prática de um ato (MELLO, p. 431).
ATOS VINCULADOS são aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único comportamento possível da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma. A Administração não dispõe de liberdade alguma, uma vez que a lei já determinou antecipadamente o comportamento a ser adotado. O Judiciário pode revê-los em todos os seus aspectos.
ATOS DISCRICIONÁRIOS são os atos que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade, formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles. A disciplina legal deixa ao administrador certa liberdade para decidir, em face das circunstâncias concretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a utilização de critérios próprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe pareça ser o melhor meio de satisfazer o interesse público que a norma legal visa a realizar. Seu fundamento reside no fato de que a lei não poderia prever todas as situações possíveis de serem enfrentadas. A discricionariedade recairá sobre o motivo ou sobre o objeto do ato e será sempre praticada dentro da moldura estabelecida pela lei. 
Segundo Carvalho Filho, essa valoração de conveniência e oportunidade é que reflete o que modernamente se denomina de reserva do possível, ou seja, o conjunto de elementos que tornam possível esta ou aquela ação governamental e, por via de consequência, o que se revela inviável de ser executado pela Administração em certo momento e dentro de determinadas condições (CARVALHO FILHO, p. 123).
A discricionariedade pode estar ligada à própria norma em si ou ao exame do caso concreto. A imprecisão da norma, permissiva da discricionariedade, pode decorrer das seguintes situações:
a)	não descreve a situação em vista da qual será praticada certa conduta;
b)	é descrita por palavras que envolvem conceitos vagos e imprecisos;
c)	a própria norma confere liberdade para agir.
Poderá ser assinalada a presença do mérito administrativo toda vez que a Administração decidir ou atuar valorando internamente as consequências ou vantagens do ato. Para Meirelles, o mérito administrativo consubstancia-se na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar.
O mérito administrativo é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária. Nos atos vinculados, não há falar em mérito, visto que toda a atuação do Executivo se resume do atendimento das imposições legais. Diversamente, nos atos discricionários, além dos elementos sempre vinculados (competência, finalidade e forma), os outros elementos do ato (motivo e objeto) apresentam-se como discricionários, e sobreeles a Administração decide livremente e sem possibilidade de correção judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. Como se vê, a discricionariedade atinge apenas aspectos relativos ao objeto e ao motivo do ato. Não há discricionariedade nos elementos competência, forma e finalidade. Não há, pois, atos inteiramente discricionários. Da mesma forma, sustenta doutrina abalizada não existir atos inteiramente vinculados, uma vez que os ditames legais podem estar expostos por meio de conceitos jurídicos indeterminados, o que, por si só, aumenta a margem de liberdade do administrador no momento da subsunção fato-norma. Bandeira de Mello, em posição minoritária, sustenta que pode haver certa discricionariedade até mesmo quanto à finalidade do ato. Assevera que o fim é sempre vinculante, à medida que só pode ser perseguido o interesse público (primário); contudo, a expressão interesse público é dotada de certo grau de subjetivismo e comporta, assim, um juízo discricionário (MELLO, p. 431).
A expressão “discricionariedade técnica” é comumente utilizada em dois sentidos diferentes:
a)	para designar situações em que a lei pressupõe que a conduta administrativa a ser adotada depende de uma averiguação técnica conclusiva. Ex.: a lei dispõe que devem ser abatidos animais portadores de febre aftosa. Nesse caso, a decisão do abate será precedida de parecer técnico conclusivo no sentido da existência da doença. Mello destaca que no caso não há propriamente discricionariedade, posto que a avaliação técnica servirá apenas para confirmar ou não a presença de um pressuposto legal;
b)	para indicar situações em que, embora o ato a ser praticado pressuponha uma averiguação técnica, a lei regente da matéria confere à Administração o dever de avaliar se a ocorrência do fato referido na legislação, tem ou não, nível de importância ou gravidade capaz de impor uma só conduta por parte do administrador. Ex.: as condições de higiene e segurança de uma construção, apesar de não satisfatórias tecnicamente, podem ser toleradas, segundo a conveniência e a oportunidade administrativas, ao tempo em que o administrador pode entender que atendem a um patamar mínimo de suficiência (MELLO, p. 437 e 438).
DISCRICIONARIEDADE É DIFERENTE DE INTERPRETAÇÃO. Interpretação é uma operação lógica que antecede tanto ao exercício da discricionariedade, quanto à própria prática do ato vinculado, que se revela em um único caminho possível a ser trilhado pelo administrador. Realizada a interpretação, se remanescer ao administrador uma pluralidade de resultados possíveis, estaremos na seara da discricionariedade. Se não remanescer dúvidas sobre a correta providência, não se caracterizará discricionariedade.
LIMITE DO EXERCÍCIO DO PODER DISCRICIONÁRIO: 1. Lei: a descrição deve ser exercida dentro dos limites da lei. 2. Finalidade pública: a não observância gera a invalidade do ato praticado. 3. Motivo: o motivo consiste nos pressupostos de direito ou de fato que antecedem a prática de um ato administrativo, determinando-o ou autorizando- o; é elemento do ato administrativo (e, portanto, sempre deve estar presente no ato) que pode ser discricionário. A motivação, por sua vez, consiste na expressa declinação dos motivos, dos fundamentos de fato ou de direito do ato administrativo. Sempre que um ato administrativo for motivado, a teoria dos motivos determinantes indica que a autoridade fica vinculada aos motivos declinados: se forem falsos, inexistentes ou incorretos, viciam o ato, ensejando sua invalidade. 4. Proporcionalidade e razoabilidade.
CONTROLE JUDICIAL DO MÉRITO ADMINISTRATIVO E DO PODER DISCRICIONÁRIO. O Judiciário, salvo alguma ilegalidade, não pode substituir, pelo seu juízo, o mérito do ato administrativo, sob pena de afronta à separação dos poderes. PIETRO esclarece a evolução no tratamento da questão: se antes o Judiciário recuava diante dos aspectos discricionários do ato, sem verificar a observância dos limites da discricionariedade, deixando de fora da apreciação judicial qualquer aspecto do mérito administrativo, hoje se entende que o Judiciário não pode alegar, a priori, que se trata de matéria de mérito, e portanto, estando no campo da discricionariedade, não pode haver análise judicial. Assim, o juiz deve analisar a norma diante do caso concreto, para concluir se ela outorgou ou não diferentes opções à Administração e, em caso positivo, sendo todas elas válidas e aceitáveis perante o interesse público, o juiz não poderá corrigir o ato adotado, substituindo-o por alguma outra opção (PIETRO, 2015, p. 262).
No atual cenário do ordenamento jurídico, reconhece-se a possibilidade de análise pelo Judiciário dos atos administrativos que não obedeçam à lei, bem como daqueles que ofendam princípios constitucionais, tais como: a moralidade, a eficiência, a razoabilidade, a proporcionalidade, além de outros. Dessa forma, o Poder Judiciário poderá, por vias tortas, atingir a conveniência e a oportunidade do ato administrativo discricionário, mas tão somente quando essas forem incompatíveis com o ordenamento vigente, portanto, quando for ilegal (MARINELA, 2012, p. 285).
Ante o exposto, conclui-se ser falsa e imprecisa a ideia de que a autoridade judiciária, ao se deparar com um ato baseado em poder discricionário, não poderia revê-lo, sob pena de ferir o princípio da separação de poderes. Na verdade, o Judiciário pode apreciar a legalidade tanto dos atos vinculados, quanto dos atos discricionários. Neste último caso, o exame consistirá não na avaliação do critério valorativo/subjetivo utilizado pelo administrador, mas na verificação da adequação aos motivos declinados (teoria dos motivos determinantes), bem como de outros elementos do ato administrativo que são vinculados (sujeito, finalidade e forma) ou, ainda, a razoabilidade e proporcionalidade. No ponto, cumpre observar que o princípio da proporcionalidade foi expressamente categorizado como princípio da Administração Pública (art. 2o, Lei n. 9.784/99), razão pela qual sua ofensa, em última análise, resulta em violação da própria legalidade/juridicidade, possibilitando, assim, o controle por parte do Judiciário.
Extra: Capacidade Institucional do Poder Judiciário. Risco sistêmico de decisões judiciais no âmbito da tutela coletiva da saúde pública.
“A capacidade institucional do Poder Judiciário refere-se às limitações técnicas da instituição no exercício de sua função e à habilidade do sistema judiciário de alcançar seus objetivos. Via de regra, os órgãos jurisdicionais não detêm expertise qualificada para atuar em demandas envolvendo aspectos técnicos de grande complexidade. Daí a discussão acerca da viabilidade de as cortes judiciais adotarem fundamentos distintos daqueles que seriam adotados pelo Poder Executivo no caso concreto (doutrina Chenery) e da forma como as instituições, com suas habilidades e limitações próprias, são capazes de interpretar o texto legal. O risco sistêmico, por sua vez, envolve a ameaça de que o provimento jurisdicional imponha consequências desastrosas à Administração, inviabilizando, por efeitos de decisões judiciais que realizam apenas a microjustiça, a própria execução da política pública. Os conceitos se relacionam na medida em que exigem prudência no julgamento de casos concretos – individuais ou coletivos – e deferência a decisões de agências especializadas e do Poder Legislativo. No âmbito da tutela coletiva da saúde, o processo estrutural apresenta-se como instrumento adequado para lidar com tais conflitos complexos, viabilizando a flexibilidade procedimental e a comunhão de esforços entre diferentes atores estatais.” (Espelho de correção - LIX CONCURSO MPMG/2022, Grupo IV, questão 2)
JURISPRUDÊNCIA:
-STJ, AgRg no REsp 1.243.276-PR, 2013, Info 515. “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. (...) A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a referida licença é um direito assegurado ao servidor público, de sorte que, preenchidos os requisitos legais, não há falar em discricionariedadeConcessão florestal.	432
20C. Proteção jurídica do Meio Ambiente e a exploração mineral. Mineração e impactos ambientais. Licenciamento. Deveres ambientais relativos à exploração mineral.	435
13C. Recursos Hídricos. Política Nacional de Recursos Hídricos. Instrumentos de gestão de recursos hídricos. Regime jurídico das águas. Águas subterrâneas	438
18C. Política Nacional de Resíduos Sólidos. Objetivos e princípios. Planos de resíduos sólidos. Responsabilidade civil e resíduos sólidos. Responsabilidade compartilhada. Licenciamento ambiental e resíduos sólidos	441
8.DIREITO INTERNACIONAL AMBIENTAL	444
22C. Desenvolvimento sustentável. Normas internacionais em matéria ambiental. Aquecimento global.	444
ANEXOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO	446
ANEXO I – Enunciados da 1ª CCR – Direitos Sociais e Fiscalização de Atos Administrativos em Geral	446
ANEXO II – Enunciados da 5ª CCR – Combate à Corrupção	453
ANEXO III – REGRA DE TRANSIÇÃO DO RPPS – EC 103/19	459
ANEXO IV – Artigo 40 e 41, CF, com redação dada pela EC 103/19	468
ANEXO V – Lei n. 12.618/12, com redação dada pela Lei n. 14.463/22	472
ANEXO DE DIREITO AMBIENTAL	483
ANEXO VI – Enunciados da 4ª CCR – Meio Ambiente e Patrimônio Cultural	483
DIREITO ADMINISTRATIVO
1. O DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO 
1.1 Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Direito Administrativo Constitucional. (1.a) 
1.2 Funções (atividades) administrativas. Função consultiva. Função de regulação. Função de controle. Função de fomento. (3.a) 
1.3 A Administração Pública sob os aspectos orgânico, formal e material. Administração Pública e governo. (20.b) 
1.4 A ética na Administração Pública. Dever de transparência e de informação. (22.b) 
1.5 Princı́pios da Administração Pública. (13.a) 
1A. Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Direito Administrativo Constitucional.
Camus 27/03/2023
Conceito: a) Para José dos Santos Carvalho Filho, Direito Administrativo é um ramo do Direito Público, compreendendo o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a quem deve servir; b) Para Odete Medauar: conjunto de normas e princípios que regem a atuação da Administração Pública; c) Para Celso Antonio Bandeira de Melo: “direito administrativo é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem” (p. 37, 2007).
Outros critérios: 1 - Critério do serviço público. É a Escola de Bordeaux que considera que o direito administrativo tem como objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos. A crítica a esse critério é que ele se mostra insuficiente para definir o objeto do direito administrativo uma vez que a Administração Pública moderna desempenha muitas atividades de outra natureza, como o poder de polícia, por exemplo. 2 - Critério do Poder Executivo. Disciplina a atuação do Poder Executivo, cuja crítica é que despreza o fato de que os outros poderes do Estado também exercem a atividade administrativa. 3 Critério das relações jurídicas. Conjunto de regras que disciplinam as relações entre a Administração e os administrados. A crítica a esse critério reside no fato de que todos os ramos do direito público possuem relações jurídicas semelhantes, sem falar que há atuações administrativas unilaterais, que não possuem vínculo intersubjetivo. 4 - Critério teleológico. Sistema de princípios jurídicos que regula as atividades concretas do Estado, para cumprimento de seus fins, na busca do interesse público. A crítica a esse critério decorre da dificuldade em definir quais são os fins do Estado 5 - Critério negativo ou residual. O Direito Administrativo deve ser observado em dois sentidos diferentes: no sentido positivo (representa os institutos jurídicos pelos quais o Estado busca a realização dos seus objetivos) e no sentido negativo (representa uma forma de definição de seus objetos, o que se faz por exclusão, afastando-se as demais funções do Estado, a legislativa e a jurisdicional, além das atividades regidas pelo direito privado). Marcelo Caetano afirma que esse critério ao invés de dizer o que é o direito administrativo diz o que não é. 6 - Critério da administração pública: o Direito Administrativo é o conjunto de princípios que regem a Administração Pública. 7. Critério da hierarquia: cabe ao Direito Administrativo o estudo dos órgãos públicos inferiores, destituídos de autonomia e dotados de atribuições meramente executórias. O direito constitucional estudaria os órgão públicos superiores, que são autônomos ou independentes e com atribuições decisórias. A crítica é que deixa fora do direito administrativo toda a estrutura estatal descentralizada como as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista. 8. Critério da atividade não-contenciosa: o direito administrativo estudaria o conjunto de atividades estatais não litigiosas (não-conteciosas ou não-resistidas) enquanto ao direito processual caberiam as atuações estatais que envolvem alguma espécie de lide. Crítica: no processo disciplinar a litigiosidade é inegável e é uma função administrativa. Critério técnico-científico: é o critério hoje dominante. O direito administrativo é composto por institutos específicos e princípios informativos. 
Objeto do Direito Administrativo: Com fundamento no critério funcional, estudo da disciplina normativa da função administrativa e da organização e estrutura da Administração Pública. Objeto imediato: princípios e normas que regulam a função administrativa, enquanto objeto mediato é a disciplina das atividades, agentes, pessoas e órgãos da Administração Pública.
Administração burocrática x administração gerencial x Estado em rede: a administração pública burocrática (ou racional) é centrada na legalidade, relações hierarquizadas, controle de fins, ênfase em processos e meios. Prevista no texto originário da CF/88. Ex.: licitação, concurso público, processo disciplinar. A administração gerencial atribui maior agilidade e eficiência na atuação administrativa, foca no resultado em detrimento de processos e ritos, com fundamento constitucional na EC 19/98. Exemplos: contrato de gestão, agencias executivas, descentralização administrativa, OSCIPs, OS, redução de custos com pessoal e princípio da eficiência. No Estado em rede há um choque de gestão para estimular o desenvolvimento, a gestão é aberta à cidadania (gestão participativa), o cidadão como titular de direitos participa da decisão administrativa, torna-se protagonista na definição das estratégias governamentais. O Estado em rede vem superar a polarização burocracia x gerencialismo.
Fontes do Direito Administrativo: (a) Lei - abrangendo as normas constitucionais, a legislação infraconstitucional, os regulamentos administrativos e os tratados internacionais; (b) Costumes – repetição de condutas (elemento objetivo) com convicção de sua obrigatoriedade (elemento subjetivo). Parte da doutrina nega a qualidade de fonte do direito aos costumes, considerando que sua observância depende do seu acolhimento pela lei, tal qual ocorre no direito tributário (art. 100 do CTN). Para Lúcia Valle Figueiredo, os costumes não são fontes. Não se admite os costumes contra legem, em razão do princípio da legalidade, mas sim os secundum legem (conforme a lei) e os praeter legem (além da lei); (c) Jurisprudência – seu papel é reforçado pelo fenômeno da judicialização do Direito e pelo reconhecimento da força vinculante de determinadas decisões. A súmula vinculante tem força normativa primária para o direito administrativo, por força do art. 103-A, CF/88; (d) Doutrina; (e) Princípios; (f) Precedentes Administrativos – prática reiterada e uniforme de atos administrativos em situações similares, sendo necessário garantir a segurança jurídica. Há hipóteses nas quais o caráter vinculante dos precedentes administrativos tem previsão legal expressa, como ocorre no art. 40, §1º, da LC 73/93 (Lei Orgânica da AGU),da Administração quanto a sua concessão.”
- STJ, AgRg no AREsp 128.916-SP, 2012, Info 507. “DO PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. ATO DISCRICIONÁRIO. A prorrogação do prazo de validade de concurso público é ato discricionário da administração, sendo vedado ao Poder Judiciário o reexame dos critérios de conveniência e oportunidade adotados.”
-STJ, RMS 23.878-RS, 2010, Info 424. CONCURSO PÚBLICO. SERVIÇOS NOTARIAIS. “Para o Min. Relator, os critérios de correção de provas, atribuição de notas e avaliação de títulos adotados pela comissão de concursos, em regra, não podem ser revistos pelo Judiciário, cuja competência restringe-se ao exame da legalidade, ou seja, à observância dos elementos objetivos contemplados no edital e na lei que regem o certame. A justiça ou injustiça da decisão da comissão é matéria de mérito do ato administrativo, sujeita à discricionariedade técnica da autoridade administrativa.”
-STJ, REsp 1.181.822-SC, 2011, Info 484. ADICIONAL. QUALIFICAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. (...) A Turma entendeu não se tratar de hipótese de discricionariedade administrativa relacionada ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Havendo a demonstração de que o curso realizado seja de área de interesse do Poder Judiciário da União e tenha pertinência com as atribuições do cargo, terá o servidor direito subjetivo ao recebimento do adicional de qualificação.
-STJ, REsp 879.188-RS, 2009, Info 395. POSSIBILIDADE JURÍDICA. TERRA INDÍGENA. “o mérito do ato administrativo não se revela da simples e isolada norma in abstrato, mas sim do confronto desta com os fatos surgidos no caso concreto, cuja peculiaridade pode reduzir, ou até eliminar, a liberdade que o administrador público tem para executar a conduta pretendida pela lei. Sendo assim, a possibilidade, ou não, do pedido contido na inicial que objetiva a demarcação de terra indígena será a conclusão a que o julgador chegará após a análise das circunstâncias que envolvem o caso concreto, não se podendo afirmar, de pronto, que o ordenamento jurídico veda tal possibilidade apenas por se tratar de ato que, em abstrato, possui características discricionárias. Assim, em razão da teoria da asserção (a análise das condições da ação é feita conforme a narrativa da petição inicial) e da necessidade de dilação probatória para análise dos fatos, no caso concreto, não houve violação do art. 295, I e p.u., III, do CPC.”
-STJ, RMS 19.741-MT, 2008, Info 348. PROCESSO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. “Ressalte-se que, tendo em vista o regime jurídico disciplinar, especialmente os princípios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e proporcionalidade, inexiste aspecto discricionário no ato administrativo que impõe sanção disciplinar e, inexistindo discricionariedade nesse ato, o controle jurisdicional é amplo e não se limita a aspectos formais.”
-STF, MS 31323 AgR/DF, 2015, Info 778. “Concurso público: prova objetiva e resoluções do CNMP e CSMPF. “A Turma destacou que o exame jurisdicional da controvérsia não demonstraria potencial para que se excedesse o controle de legalidade e se avançasse na seara do mérito administrativo. Dessa forma, o debate seria diferente de outros precedentes relativos ao amplo tema dos concursos públicos, em que a ordem fora indeferida diante da inviabilidade de substituição do juízo de mérito administrativo pelo jurisdicional. Asseverou que não existiria deficiência no modo de redação das perguntas sob o aspecto da pronta resposta exigida pelas resoluções que disciplinaram o certame, de modo a traduzir violação às normas reguladoras do concurso, nos moldes em que postas à época, ou ao edital.”
- STF. RMS 34203/DF e AC 3980/DF, 2017 Info 885. A concessionária não tem direito adquirido à renovação do contrato de concessão de usina hidrelétrica. A União possui a faculdade de prorrogar ou não o contrato de concessão, tendo em vista o interesse público, não se podendo invocar direito líquido e certo a tal prorrogação. Dessa forma, a prorrogação do contrato administrativo insere-se no campo da discricionariedade. A Lei 12.783/13 subordinou a prorrogação dos contratos de concessão de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica à aceitação expressa de determinadas condições. Se estas são recusadas pela concessionária, a Administração Pública não é obrigada a renovar a concessão. A Lei 12.783/13 pode ser aplicada para a renovação de contratos ocorrida após a sua vigência mesmo que a assinatura do pacto original tenha ocorrido antes da sua edição.
Questões Prova Oral (MPF/27º): Distinção de ato discricionário e vinculado; discorrer sobre motivo do ato; se um ato poderia ser inteiramente vinculado ou inteiramente discricionário.
Prova Objetiva (MPF/29º): 
33. A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA ERA TIDA COMO UM ÂMBITO INFENSO A CONTROLE JUDICIAL QUANTO AO MÉRITO DO ATO. A CONVENIÊNCIA E A OPORTUNIDADE NÃO ADMITIAM UMA AVALIAÇÃO JURISDICIONAL E ENCONTRAVAM ÓBICE NA TEORIA DAS QUESTÕES POLÍTICAS. TODAVIA, ATUALMENTE, EM RELAÇÃO, POR EXEMPLO, AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS, À MATRÍCULA DE CRIANÇAS EM CRECHE E À REALIZAÇÃO DE OBRAS EM PENITENCIÁRIA:
a) ( ) admite-se controle judicial, pois não se trata de direitos sociais.
b) ( ) não se admite controle judicial, pois há o óbice da reserva do possível.
c) ( ) admite-se controle judicial, pois há parâmetros jurídicos aplicáveis.
d) ( ) não se admite controle judicial, pois existe o obstáculo da separação de poderes.
Resposta C.
21B. Validade, vigência e eficácia do ato administrativo. Autoexecutoriedade do ato administrativo
Germano 27/03/2023
I. Validade, vigência e eficácia do ato administrativo
- Perfeição: ato administrativo perfeito é aquele que já concluiu seu ciclo de formação, isto é, já se esgotaram todas as fases necessárias à sua formação (a perfeição diz respeito ao processo de elaboração do ato). O ato imperfeito, ou seja, que não completou seu ciclo de formação (como um parecer não assinado) é, como regra, considerado inexistente. 
O ato inexistente: é ineficaz, porque a existência é condição da eficácia; não gera obrigatoriedade, podendo ser ignorado; não tem presunção de legitimidade, sendo possível a reação de particulares contra a tentativa de execução; não admite convalidação; não se submete a prazo prescricional ou decadencial. 
O ato perfeito e existente pode ser válido ou inválido. 
- Validade: o ato administrativo válido é aquele expedido em conformidade com o sistema normativo. Assim, é o que provém de autoridade competente e está conforme todas as exigências legais. Para que se passe à análise da validade, o ato deve ser ao menos existente (perfeito). O prazo para anulação do ato administrativo é decadencial de 5 anos, salvo se houver comprovada má-fé do beneficiário, hipótese em que, a qualquer tempo, será possível a anulação desse ato (art. 54, da Lei nº 9.784/99). Em razão da presunção de legitimidade, os atos inválidos devem ser observados até que seja reconhecida a nulidade. O ato inválido pode ser anulável ou nulo.
Nulo é o ato administrativo cuja invalidade não pode ser sanada. Assim como o anulável, deve ser respeitado até a sua invalidação. 
Anulável é o ato administrativo que apresenta defeito sanável. São sanáveis (i) o vício de competência quanto à pessoa (exceto a competência exclusiva); e (ii) O vício de forma (exceto a exigida por lei como condição essencial à validade do ato), desde que não haja lesão ao interesse público, nem prejuízo a terceiros. 
- Súmula 346, STF: A Administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
- Súmula 473, STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
- “O prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica quando o ato a ser anulado afrontadiretamente a Constituição Federal. Não existe direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório quando a vacância do cargo ocorre na vigência da CF/88, que exige a submissão a concurso público (art. 236, § 3º).” STF. Plenário. MS 26860/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/4/2014 (Info 741).
- Vigência: expressa o período de permanência do ato no ordenamento jurídico (Diógenes Gasparini, 2004, p. 70). “Entrada em vigor ou início da vigência consiste no momento da inserção do ato administrativo no ordenamento jurídico; a entrada em vigor constitui o ponto no tempo que separa o passado do futuro dos efeitos do ato. Perda da vigência é o momento em que o ato sai do mundo jurídico” (MEDAUAR, 2008, p. 138). 
Em regra, a vigência do ato administrativo tem início a partir de sua publicação. 
- Eficácia: é a aptidão do ato administrativo para produzir efeitos. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, há eficácia “quando o desencadear de seus efeitos típicos não se encontra dependente de qualquer evento posterior, como uma condição suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade” (MELLO, 2011, p. 388). Para José dos Santos Carvalho Filho, a eficácia é a idoneidade que o ato administrativo tem para produzir seus efeitos; se o ato completou seu ciclo de formação (ato perfeito), ele pode ser considerado eficaz, ainda que dependa de condição ou termo futuros para ser executado; para ele, a existência de termo ou condição pode constituir óbice à operatividade do ato, mas não descaracteriza a sua eficácia. 
Sérgio de Andréa Ferreira observa que a eficácia comporta três dimensões: “temporal, que leva em consideração o período da produção de efeitos (há atos de eficácia instantânea e atos de eficácia duradoura); espacial, que considera o âmbito de incidência dos efeitos (ex.: um ato de permissão originário do Município só produz efeitos no círculo territorial deste); e subjetiva, atinente aos indivíduos que estarão sob sujeição do ato.” (Apud José dos Santos Carvalho Filho, p. 129).
O ato administrativo eficaz poderá produzir efeitos típicos (inerentes à própria função do ato) ou atípicos. Os efeitos atípicos se dividem em:
a) Efeitos prodrômicos ou preliminares: existem enquanto perdura a situação de pendência do ato administrativo, ou seja, durante o período entre a produção do ato e o desencadeamento de seus efeitos típicos. Exemplo: nos atos sujeitos a controle por parte de outro órgão, o dever-poder deste de emitir o ato controlador que funciona como condição de eficácia do ato controlado. 
b) Efeitos reflexos: são aqueles que alcançam terceiros não objetivados pelo ato administrativo.
Exemplo: é o caso do locatário de imóvel desapropriado, porque, uma vez perdido o imóvel pelo proprietário desapropriado, o locatário vê rescindida a relação jurídica de locação que mantinha com o ex-proprietário. 
 
II. Autoexecutoriedade do ato administrativo
A autoexecutoriedade um atributo do ato administrativo que permite que ele seja executado diretamente pela Administração Pública, inclusive com o uso moderado da força, independentemente de autorização do Poder Judiciário. 
A autoexecutoriedade tem fundamento na supremacia do interesse público e, em especial, na necessidade de salvaguardá-lo com eficiência e rapidez. José dos Santos Carvalho Filho observa que “a autoexecutoriedade tem como fundamento jurídico a necessidade de salvaguardar com rapidez e eficiência o interesse público, o que não ocorreria se a cada momento tivesse que submeter suas decisões ao crivo do Judiciário. Além do mais, nada justificaria tal submissão, uma vez que assim como o Judiciário tem a seu cargo uma das funções estatais – a função jurisdicional –, a Administração também tem a incumbência de exercer função estatal – a função administrativa.” – CARVALHO FILHO, p. 124. 
Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que a autoexecutoriedade não está presente em todos os atos administrativos, existindo apenas:
1. quando expressamente prevista em lei. Exemplo: em matéria de contratos, a Administração Pública pode se valer de diversas medidas autoexecutórias, como a retenção da caução, a utilização de equipamentos e instalações do contratado para assegurar a continuidade da execução do contrato e a encampação. Exemplo: em matéria de polícia administrativa, existem medidas autoexecutórias previstas em lei, como a apreensão de mercadorias, o fechamento de casas noturnas e a cassação de licença para dirigir.
2. quando houver urgência na medida, com prejuízo maior para o interesse público se não houver a sua adoção imediatamente. Exemplos: demolição de prédio que ameaça ruir, internamento de pessoa com doença contagiosa e dissolução de reunião que coloca em risco a segurança de pessoas e coisas.
Exemplo típico de ato não autoexecutório é a cobrança de multas. Há importante exceção, contudo: a Administração pode executar diretamente as multas nos contratos administrativos, por meio da reversão da caução para si. 
Relevante destacar que a autoexecutoriedade afasta o controle judicial prévio do ato administrativo. Ou seja, para executar os atos administrativos dotados do atributo da autoexecutoriedade, a Administração não precisa recorrer ao Judiciário. Contudo, tal circunstância não afasta o controle judicial a posteriori. Assim, como o controle judicial, no Brasil, é inafastável, o particular que se sentir lesado pelo ato administrativo pode contestar a atuação da Administração Pública judicialmente, hipótese em que, inclusive, poderá incidir a regra da responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, § 6º, da CF/88). Igualmente, o interessado pode pleitear, administrativamente ou judicialmente, a suspensão do ato que ainda não foi executado.
Observação: Celso Antônio Bandeira de Mello divide a autoexecutoriedade em executoriedade (execução pela própria Administração Pública através de meios diretos, como a remoção do bem) e exigibilidade (exigência do cumprimento do ato por meios indiretos de coerção, como a aplicação de multa). 
III. Jurisprudência sobre a temática
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. TÉCNICO DE ASSUNTOS EDUCACIONAIS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. ARTS. 127, IV, 132, IV E 134, DA LEI 8.112/1990. USO DE DOCUMENTO FALSO. DIPLOMA DE GRADUAÇÃO EM PEDAGOGIA. CUMPRIMENTO IMEDIATO DA PENALIDADE IMPOSTA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALEGADA AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS. NÃO COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR. INOCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA. 
(...)
2. Não há ilegalidade no cumprimento imediato da penalidade imposta a servidor público logo após o julgamento do PAD e antes do decurso do prazo para o recurso administrativo, tendo em vista o atributo de auto-executoriedade que rege os atos administrativos e que o recurso administrativo, em regra, carece de efeito suspensivo (ex vi do art. 109 da Lei 8.112/1990). Precedentes: MS 14.450/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Terceira Seção, julgado em 26/11/2014, DJe 19/12/2014; MS 14.425/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 24/09/2014, DJe 01/10/2014; MS 10.759/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 10/05/2006, DJ 22/05/2006. (...)
(MS 19.488/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2015, DJe 31/03/2015)
AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. DEMOLIÇÃO DE EDIFÍCIO IRREGULAR. AUTO-EXECUTORIEDADE DA MEDIDA. ART. 72, INC. VIII, DA LEI N. 9.605/98 (DEMOLIÇÃO DE OBRA). PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. 
1. A questão cinge-se ao debate sobre o eventual interesse processual do Ibama em ação civil pública cujo pedido consiste na condenação dos recorridos à reparação de danos ambientais, bemcomo à indenização por eventual dano coletivo causado ao meio ambiente em razão da construção de prédio na margem do "Rio Chumbo", área de preservação permanente. 
2. A origem entendeu que a demolição de obras é sanção administrativa dotada de auto-executoriedade, razão pela qual despicienda a ação judicial que busque sua incidência. O Ibama recorre pontuando não ser atribuível a auto-executoriedade à referida sanção. 
3. Mesmo que a Lei n. 9.605/98 autorize a demolição de obra como sanção às infrações administrativas de cunho ambiental, a verdade é que existe forte controvérsia acerca de sua auto-executoriedade (da demolição de obra). 
4. Em verdade, revestida ou não a sanção do referido atributo, a qualquer das partes (Poder Público e particular) é dado recorrer à tutela jurisdicional, porque assim lhe garante a Constituição da República (art. 5º, inc. XXXV) - notoriamente quando há forte discussão, pelo menos em nível doutrinário, acerca da possibilidade de a Administração Pública executar manu militari a medida. 
5. Além disso, no caso concreto, não se trata propriamente de demolição de obra, pois o objeto da medida é edifício já concluído - o que intensifica a problemática acerca da incidência do art. 72, inc. VIII, da Lei n. 9.605/98. 
6. Por fim, não custa pontuar que a presente ação civil pública tem como objetivo, mais do que a demolição do edifício, também a recuperação da área degradada. 
7. Não se pode falar, portanto, em falta de interesse de agir. 
8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(STJ - REsp: 1.246.443 - PR 2011/0075450-7, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 23/08/2011, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 13/04/2012)
A administração pública possui interesse de agir para tutelar em juízo atos em que ela poderia atuar com base em seu poder de polícia, em razão da inafastabilidade do controle jurisdicional. (STJ: Jurisprudência em teses, ed. 82.)
- Um dos atributos do poder de polícia é a autoxecutoriedade. Isso significa que a Administração Pública pode, com os seus próprios meios, executar seus atos e decisões, sem precisar de prévia autorização judicial. A Administração, contudo, pode, em vez de executar o próprio ato, ingressar com ação judicial pedindo que o Poder Judiciário determine essa providência ao particular. Ex: diante de uma irregularidade grave, a Administração Pública poderia, em tese, interditar o estabelecimento. Se ela, em vez de executar esta ordem diretamente, ajuíza ação pedindo que o Poder Judiciário determine essa providência, tal ação não pode ser julgada extinta por falta de interesse de agir. A autoexecutoriedade não retira da Administração Pública a possibilidade de valer-se de decisão judicial que lhe assegure a providência fática que almeja, pois nem sempre as medidas tomadas pelo Poder Público no exercício do poder de polícia são suficientes. STJ. 2ª Turma. REsp 1651622/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/03/2017. CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A administração pública possui interesse de agir para tutelar em juízo atos em que ela poderia atuar com base em seu poder de polícia. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 15/03/2023
IV. Questões de prova oral – 26º CPR:
Fale da autoexecutoriedade do ato administrativo. É possível demolir construção em APP? Trate da supremacia do interesse público.
Diferencie validade, vigência e eficácia.
3B. Vícios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no Direito Administrativo. Atos administrativos nulos, anuláveis e inexistentes.
Germano 27/03/2023
Caroline Araújo
VÍCIOS OU DEFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. De acordo com DI PIETRO, “os vícios podem atingir os cinco elementos do ato, caracterizando os vícios quanto à competência e à capacidade (em relação ao sujeito), à forma, ao objeto, ao motivo e à finalidade.” (p. 246). O vício de competência ocorre quando o ato é praticado por agente sem atribuição, seja por excesso de poder, seja por exercer função de fato, seja por usurpar função pública. O vício de objeto ocorre quando o objeto do ato é ilícito, impossível ou indeterminado. Para a doutrina, quando se está diante de um objeto único, seu vício será insanável, já se estiver diante de objeto plúrimo, o vício será sanável. O vício de forma decorre da inobservância da formalidade exigida para o ato. O vício de finalidade, também chamado desvio de finalidade ou desvio de poder, ocorre quando o ato, em vez de buscar a satisfação de um interesse público, é praticado com o fim de atender a um interesse particular. O vício de finalidade gera ato nulo, insanável. Por fim, o vício de motivo ocorre quando: i) inexistir o motivo exigido para o ato; ii) o motivo alegado for falso; ou iii) o fundamento for desconexo com a finalidade do ato. Os vícios do motivo geram um ato nulo, insanável.
TEORIA DAS NULIDADES: a) Teoria Monista: entende que o vício acarreta sempre a nulidade do ato. É a posição de Hely Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini, Regis Fernandes de Oliveira e Sérgio Ferraz, por exemplo. b) Teoria Dualista: sustenta que os atos administrativos podem ser nulos ou anuláveis. É a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello, Cretella Júnior, Lucia Valle Figueiredo e José dos Santos Carvalho Filho. c) Teoria Tricotômica: Seabra Fagundes defende a divisão em nulos, anuláveis e irregulares;
Todos negam relevância jurídica à espécie de atos inexistentes, indicando que, de direito, equivalem aos atos nulos.
ATOS ADMINISTRATIVOS NULOS, ANULÁVEIS E INEXISTENTES.
Se uma destas espécies for declarada, todos os efeitos da invalidação se operam. A maior distinção destas modalidades de invalidação está nas suas causas.
INEXISTÊNCIA: ocorre quando se está diante de condutas puramente criminosas, dando ensejo à legítima defesa (resistência manu militari). Tal ato é ineficaz, porque a existência é condição da eficácia; não gera obrigatoriedade, podendo ser ignorado; não tem presunção de legitimidade, sendo possível a mencionada reação de particulares contra a tentativa de execução; não admite convalidação; não se submete a prazo prescricional ou decadencial. “Consistem em comportamentos que correspondem a condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados à sua personalidade ou dignidade intrínseca e, como tais, resguardados por princípios gerais de Direito que informam o ordenamento jurídico dos povos civilizados” (MELLO, 2011, p. 473). Ex: autorização para abrir casa de prostituição;
NULIDADE: embora não corresponda a uma conduta criminosa, em razão de seus efeitos, não pode ser convalidada. Entretanto, poderão os atos nulos, em certas situações, ser convertidos. Eles são prescritíveis (05 anos) e não admitem resistência manu militari (só admitem resistência por decisão judicial ou por conta e risco do administrado). Podem ser invalidados de ofício pelo juiz, ou mediante provocação do Ministério Público. São nulos os atos assim declarados por lei e os em que é impossível a convalidação sem a repetição do vício.
ANULABILIDADE: consiste num vício que pode ser convalidado. Os atos anuláveis são prescritíveis (05 anos) e convalidáveis. Não admitem, entretanto, resistência manu militari. (CUNHA JR, 116). Só podem ser invalidados a requerimento dos interessados. São aqueles assim declarados por lei e aqueles que podem ser convalidados sem repetição do vício (incompetência e vício de forma), desde que não sejam lesivos ao interesse público, nem causem prejuízo a terceiros. Obs: o STJ decidiu que há nulidade na remoção de servidor por interesse da Administração, sem motivação. Contudo, como a ausência de motivação é vício de forma, entendeu que o vício pode ser corrigido em momento posterior, tal como a prestação de informações em mandado de segurança (STJ, RMS 40.427). A invalidação produz efeitos ex tunc (CARVALHO FILHO, 2011, p. 149).  Celso Antônio Bandeira de Mello, contudo, afirmaque os atos restritivos devem ser invalidados com efeitos ex tunc, e os atos ampliativos devem ser invalidados ex nunc (MELLO, 2011, p. 484).
JURISPRUDÊNCIA: STF, Plenário. ADI 6019/SP. Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 12.04.2021. É inconstitucional lei estadual que estabeleça prazo decadencial de 10 anos para anulação de atos administrativos reputados inválidos pela Administração Pública estadual. Em regra, o prazo decadencial para que a Administração Pública anule atos administrativos inválidos é de 5 anos, aplicável a todos os entes federativos, por força do principio da isonomia.
STF, Plenário. MS 26860/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 02.04.2014. O prazo decadencial do art. 54 da Lei n. 9784/99 não se aplica quando o ato a ser anulado afronta diretamente a CF. Não existe direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório quando a vacância do cargo ocorre na vigência da CF/88, que exige a submissão a concurso público (art. 236, § 3º). O art. 236, § 3º, da CF é uma norma constitucional autoaplicável. Logo, mesmo antes da edição da Lei n. 8935/94 ela já tinha plena eficácia e o concurso público era obrigatório como condição para o ingresso na atividade notarial e de registro.
5B. Revogação, anulação, cassação e convalidação do ato administrativo.
Atualizado em 18/03/2023 por Ivanise Nunes Pereira.
Atualização anterior: Caroline Araújo
REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
É a extinção de um ato administrativo lícito ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por razões de conveniência e oportunidade (poder discricionário), respeitando-se os efeitos precedentes. Produz efeitos ex nunc.
Não podem ser revogados:   a) atos que a lei declara irrevogáveis; b) atos já exauridos; c) atos vinculados, enquanto o sejam; d) atos administrativos puros (atos enunciativos), como as certidões, pois os efeitos deles decorrem da lei e não de uma criação administrativa; e) atos de controle, pois a competência em relação a cada caso examinado exaure-se uma vez expedido o ato; f) atos complexos; g) atos que geram direito adquirido; h) atos que integram procedimento administrativo (preclusão); i) ato ilegal.
ANULAÇÃO
Pode ser conceituada como “sendo a forma de desfazimento do ato administrativo em virtude da existência de vício de legalidade”. Quanto ao prazo da anulação, estabelece o art. 54 da Lei 9.784: “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o  No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento”.  A anulação opera efeitos ex tunc. A anulação pode ser feita de ofício ou mediante provocação e poderá ser feita pelo Judiciário, no exercício da função jurisdicional. 
CASSAÇÃO
“[...] é a forma extintiva que se aplica quando o beneficiário de determinado ato descumpre condições que permitem a manutenção do ato e de seus efeitos” (CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2011, p. 141).
A cassação constitui ato de natureza sancionatória e de caráter vinculado.
CONVALIDAÇÃO
“É o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-lo no todo ou em parte” (CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2011, p. 151).  Está prevista no art. 55 da Lei 9.874/99. Divide-se em: i) ratificação (correção de defeito de competência ou de forma); ii) reforma (manutenção da parte válida de um ato, com a exclusão da parte inválida) e iii) conversão (prática de um novo ato com a parte válida do ato anterior, acrescida de uma nova parte). Diogo de Figueiredo Moreira Neto acrescenta ainda a possibilidade de uma conversão legislativa, promovida por força de lei.  
Apenas poderá haver convalidação de vícios de competência, em razão do sujeito (ratificação) e de forma não essencial à validade (reforma ou conversão). Excepcionalmente, o vício de objeto, quando houver conteúdo plúrimo.
São insanáveis, impedindo a convalidação: vícios no motivo, no objeto (quando único), na finalidade e na falta de congruência entre o motivo e o objeto do ato.
O Judiciário não pode convalidar atos administrativos.
4B. Teoria dos motivos determinantes. Teoria do desvio de poder. Acordo de leniência da Lei nº 12.846/2013.
Atualizado em 18/03/2023 por Ivanise Nunes Pereira.
Atualização anterior: Vanessa Andrade
	Motivo é a situação de fato (circunstâncias de fato) por meio da qual é deflagrada a manifestação de vontade da Administração.	Motivação é a justificativa do pronunciamento tomado. Exprime de modo expresso e textual todas as situações de fato que levaram o agente à manifestação da vontade. Pode ser contextual (no próprio bojo do ato administrativo) ou aliunde (está em local ou instrumento diverso.).
	A teoria dos motivos determinantes, desenvolvida no Direito Francês, baseia-se na ideia de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. Se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato. A teoria explicita que a administração pública está sujeita ao controle administrativo e judicial relativo à existência e pertinência/adequação dos motivos – fático e legal – que declarou como causa determinante. Comprovada a não ocorrência o ato será nulo. Aplica-se tanto aos vinculados como aos discricionários. Mesmo não exigindo expressa motivação, se existir passa a vincular o agente aos termos em que foi mencionada. Exemplos: férias requeridas por servidor e indeferida por falta de pessoal; se comprovado que há excesso de pessoal, o ato é viciado. Exoneração de servidor comissionado em razão da sua inassiduidade; se comprovado que não faltava nem atrasava o ato será inválido.
	STJ: “O motivo do ato administrativo não se confunde com a sua motivação, que é a manifestação escrita das razões que dão ensejo ao ato, exigida quando a lei expressamente determina, mormente nos atos vinculados. O ato administrativo, ainda quando haja margem de decisões opcionais pelo administrador (discricionariedade), sempre terá um motivo, podendo, neste último caso não ser expresso. A teoria dos motivos determinantes estabelece que, em havendo motivação escrita, ainda que não a lei não determine, passa o administrador a estar vinculado àquela motivação.” (AgInt no RMS 53.434/PE).
	Lei 4.717/65 (Ação Popular). Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: d) inexistência dos motivos; Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
	Teoria do desvio de poder
	Abuso de poder: é conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressa ou implicitamente traçados na lei. Formas de abuso de poder: excesso e desvio de poder.
	Excesso de Poder: o agente atua fora dos limites de sua competência administrativa, invade ou se arroga o exercício de atividade que a lei não lhe confere.
	Desvio de Poder é a modalidade de abuso em que o agente busca alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu. Se o agente atua em descompasso com esse fim desvia-se de seu poder. Por isso é que tal vício é também denominado de desvio de finalidade. É mais visível nos atos discricionários, e por isso difícil é obtenção de prova porque a ilegitimidade vem dissimulada sob a aparência de legalidade.
	Lei 4.717 (Ação Popular):Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: (...) e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: (...) e) o desvio de finalidadese verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
	O termo “regra de competência” expresso na lei 4.717/65 é empregada como sinônimo de “lei”. O desatendimento pode ser da finalidade 1) geral: finalidade alheia ou contrária ao interesse público; ou 2) específica: agente pratica ato condizente com interesse público, mas lei não prevê aquela finalidade específica para o tipo de ato praticado. (Ex. servidor removido a fim de punição, ainda que o local para onde foi removido haja necessidade de pessoal.) Não pode ser convalidado.
	STJ: “Nos atos discricionários, a vontade do agente administrativo deve se submeter à forma como a lei regulou a matéria, de sorte que, se as razões que levaram o agente à prática do ato, forem viciadas de favoritismos e perseguições, o ato há de ser tido como nulo, em face de sua contradição com a mens legis. (…) O instituto de remoção dos Servidores por exclusivo interesse da Administração não pode, em hipótese alguma, ser utilizado como sanção disciplinar, inclusive por não estar capitulado como penalidade no art. 127 da Lei 8.112/90 e significar arbítrio inaceitável.” (RMS 26.965/RS)
	Acordo de leniência da Lei nº 12.846/2013.
	Competência para celebrar o acordo de leniência da LAC: cabe à autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública celebrar o acordo com a PJs responsáveis pela prática dos atos contra a Administração Pública (art. 16). No âmbito do Poder Executivo federal e no caso de atos lesivos praticados contra a Administração Pública estrangeira, o órgão competente para celebrar tais acordos será a CGU.
	Requisitos cumulativos: estão previstos no §1º do art. 16, a saber: I - a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; II - a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; e III - a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.
	Resultado da colaboração: a colaboração deve resultar na identificação dos demais envolvidos na infração (quando couber) e na obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.
	Efeitos: estão previstos no §2º do art. 16, quais sejam: isenção da PJ das sanções da publicação extraordinária da decisão e da proibição de receber recursos públicos, bem como reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável.
O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.
4. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 
Atualizado em 18/03/2023 por Ivanise Nunes Pereira.
Atualização anterior:  TANIA ABRÃO RANGEL
4.1 Desconcentração e descentralização administrativa. Privatização. (5.c) 
4.2 Administração Pública direta. A estrutura da Administração Pública federal. (8.a) 
4.3 Teoria do órgão. Representação judicial das pessoas de Direito Público. (7.b) 
4.4 Hierarquia. Delegação e avocação de competências. Regime diferenciado de contratação (RDC). (12.b) 
4.5 Personalidade de Direito Público. Pessoa administrativa. Autarquia. Sociedade de economia mista. Empresa pública. Fundação pública. Consórcios públicos. Outros entes. (6.a) 
4.6 Setor público não-estatal. Organizações sociais. Organizações da sociedade civil de interesse público. (16.a) 
4.7 Agências executivas e agências reguladoras. Ordens e conselhos profissionais. Serviços sociais autônomos. Fundações de apoio. (14.a) 
5C. Desconcentração e Descentralização administrativa. Privatização.
Atualizado em 18/03/2023 por Ivanise Nunes Pereira.
Atualização anterior: Caroline Araújo
Desconcentração, centralização e descentralização são técnicas de organização administrativa.
DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA
É a “distribuição interna de plexos de competências decisórias, agrupadas em unidades individualizadas”. Na desconcentração (ou descentralização hierárquica ou material), tem-se uma especialização de funções dentro da própria estrutura estatal, sem criação de nova pessoa jurídica. Criam-se centros de competências denominados órgãos públicos, dentro de uma mesma estrutura hierárquica (ex.: Ministérios, Secretarias). Em outras palavras, o Estado (entes federativos) desmembra ÓRGÃOS internos (é a própria Administração Pública Direta) para propiciar melhorias na sua organização territorial tomando por base critério material, grau hierárquico ou territorial. NÃO CRIA NOVAS pessoas jurídicas, mas meros órgãos de execução direta sem personalidade jurídica. Em razão do mencionado vínculo de hierarquia, é estabelecida uma relação de controle entre os órgãos, chamada de controle hierárquico ou por subordinação, abrangendo todos os atos praticados pelo órgão subordinado. O mencionado controle não depende de previsão legal. Da mesma forma, a interposição de recurso administrativo contra atos do órgão subordinado não depende de previsão legal, embora obedeça as disposições genéricas da Lei 9.784/99.
DESCONCENTRAÇÃO POLÍTICA – distribui funções internamente e dá origem aos poderes Legislativo, Judiciário e Executivo.
DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA – distribui funções internamente na mesma pessoa jurídica e cria órgãos.
Súmula 525-STJ: A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais.
Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 12/12/2018, DJe 17/12/2018.
DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
O Estado delega, por meio de lei, a atividade a outras entidades com personalidade jurídica própria (Administração Pública Indireta). Assim descentralização pressupõe o recurso a pessoas jurídicas distintas da Administração Direta, buscando maior eficiência e especialização no exercício da função pública. A descentralização administrativa é dividida em: a) descentralização territorial ou geográfica: ocorre com entidade local geograficamente delimitada, dotada de personalidade jurídica própria de direito público, com capacidade administrativa genérica para exercer a totalidade ou maior parte dos encargos públicos de interesse da coletividade. Refere-se a criação de territórios; b) descentralização por serviços, funcional ou técnica: verificada quando a Administração Direta cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela transfere a titularidade e a execução de determinado serviço público. (art. 37, XIX, CF) c) descentralização por colaboração ou por delegação: ocorre quando a Administração transfere a execução de determinado serviço público à pessoa jurídica de direito privado previamente existente (art. 175, CF). Nessa hipótese, o Poder Público conserva a titularidade do serviço, podendo dispor sobre ele de acordo com o interesse público; d) descentralização por outorga: parte da doutrina entende que haverá descentralização por outorga quando a competência é distribuída para pessoas de direito público.
Tratando-se de pessoas jurídicas diferentes, não há qualquer vínculo hierárquico. Assim, a interposição de recurso contra a decisão da pessoa descentralizada exige previsão legal expressa (trata-se do chamado recurso hierárquico impróprio). Apesar disso, Administração Central exerce sobre a pessoa descentralizada a chamada supervisão ministerial. Trata-se de um controle finalístico, isto é, controle quanto ao objetivo das atividades desenvolvidas, por parte da Administração que instituiu oente da Administração Pública indireta.
DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA – VERTICAL – cria entes políticos, pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, DF e Municípios) – Administração Pública Direta.
DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA – HORIZONTAL – cria a Administração Pública Indireta (Autarquias, Empresas Públicas, Fundações e Sociedade de Economia Mista).
Pode-se dizer que a centralização é sinônimo de Administração Pública Direta e a descentralização da Administração Pública indireta. Assim, a administração pode ser: a) descentralizada e desconcentrada: administração indireta criando órgãos; b) descentralizada e concentrada: administração indireta extinguindo órgãos; c) centralizada e desconcentrada: administração direta criando órgãos; d) centralizada e concentrada: administração direta extinguindo órgãos.
PRIVATIZAÇÃO EM SENTIDO AMPLO
Abrange todas as medidas adotadas com o objetivo de reduzir a presença do Estado e compreende: a) desregulação (diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico); b) desmonopolização de atividades econômicas; c) a venda de ações de empresas estatais ao setor privado ; d) a concessão de serviços públicos (com a devolução da qualidade de concessionário à empresa privada e não mais a empresas estatais, como vinha ocorrendo); e) os contracting out (como forma pela qual a Administração Pública celebra acordos de variados tipos para buscar a colaboração do setor privado, podendo-se mencionar, como exemplos, os convênios e os contratos de obras e prestação de serviços, inclusive terceirização).
PRIVATIZAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO
Por outro lado, para Autora, privatização em sentido estrito, “abrange apenas a transferência de ativos ou de ações de empresas estatais para o setor privado”. Tal conceito é o que decorre do art. 11 da Lei 9.491/97 (a lei deu os moldes atuais do Plano Nacional de Desestatização – PND).
DESESTATIZAÇÃO
O objetivo da desestatização, nos termos da mencionada lei, foi transferir aos particulares atividades exploradas pelo poder público de forma ineficiente e deficitária, para fortalecer o setor econômico e o mercado de capitais, reduzir a dívida pública e permitir que a Administração “concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais”.
Por outro lado, a Lei 9.491/97, em seu art. 2º, § 1°, define como gênero, que abrange empresas, serviços e bens: “a) a alienação, pela União, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade; b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade; c) a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis da União, nos termos desta Lei.”
É desnecessária, em regra, lei específica para inclusão de sociedade de economia mista ou de empresa pública em programa de desestatização. Para a desestatização de empresa estatal é suficiente a autorização prevista em lei que veicule programa de desestatização. Autorização legislativa genérica é pautada em princípios e objetivos que devem ser observados nas diversas fases deliberativas do processo de desestatização. (ADI 6241, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 19-03-2021 PUBLIC 22-03-2021)
8A. Administração Pública direta. A estrutura da Administração Pública Federal.
Atualizado em 18/03/2023 por Ivanise Nunes Pereira.
Atualização anterior: Daniela Nadia Wasilewski Rodrigues
A Administração Pública direta é composta pelos órgãos que estão ligados diretamente ao poder central, seja federal estadual ou municipal, quais sejam: os próprios organismos dirigentes, seus ministérios e secretarias. (Ver tópico específico sobre descentralização e desconcentração – 5C). A Administração Pública Direta abrange todos os órgãos dos Poderes políticos das pessoas federativas cuja competência seja a de exercer a atividade administrativa, e isso porque, embora sejam estruturas autônomas, os Poderes se incluem nessas pessoas e estão imbuídos da necessidade de atuarem centralizadamente por meio de seus órgãos e agentes (CARVALHO FILHO, p. 450).
Segundo CABM: “Nos termos do Decreto-lei 200/67, Administração direta é a que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios (art. 4.º,I), e Administração Indireta é a que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas (art. 4.º, II). Já no âmbito estadual e distrital, a Administração Direta é aquela exercida pelo Governador e por seus Secretários (titulares das diversas pastas). No Município, ela é exercida pelo Prefeito, com auxílio de Secretários Municipais.”
O Ministério Público se aloca dentro dos órgãos da Administração Pública direta, sendo um órgão independente, que não pertence a nenhum dos três Poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário. Possui autonomia na estrutura do Estado e não pode ser extinto ou ter as atribuições repassadas a outra instituição. O papel do órgão é fiscalizar o cumprimento das leis que defendem o patrimônio nacional e os interesses sociais e individuais, fazer controle externo da atividade policial, promover ação penal pública e expedir recomendação sugerindo melhoria de serviços públicos.
Estrutura da Administração Pública federal: Segundo Hely Lopes Meirelles: “A Administração Federal é dirigida por um órgão independente, supremo e unipessoal, que é a Presidência da República, e por órgãos autônomos também unipessoais, que são os Ministérios, aos quais se subordinam ou se vinculam os demais órgãos e entidades descentralizadas”. Para CARVALHO FILHO, a Administração direta da União, no Poder Executivo, compõe-se de duas classes distintas: a Presidência da República, órgão superior do Executivo em que se situa o Presidente da República como chefe da administração (art. 84, II, CF), no qual se agregam outros órgãos de assessoramento imediato (Ex. AGU) e consulta (Conselho da República e Defesa); e os Ministérios, órgãos administrativos destinados, cada qual, a determinada área de atuação administrativa, composto por centenas de órgãos, como secretarias, conselhos etc. Cabe aos Ministros, ademais, o auxílio ao Presidente da República na direção da administração. A Administração direta da União está regulada na Lei 10.683/03. Essa lei ocupa-se, notadamente, da organização e das atribuições da Presidência e dos Ministérios. Já nos Poderes Legislativo e Judiciário têm sua estrutura orgânica definida nos respectivos atos de organização administrativa.
PARTICULARIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL
Princípio da autotutela: No âmbito da administração pública federal, a lei 9.784/99 prevê um prazo de cinco anos para rever os atos que sejam favoráveis a particulares, salvo má-fé do beneficiado. Se não o fizer, a situação jurídica anterior se torna legítima. Para a doutrina majoritária, trata-se de prazo decadencial. 
Licitação: O Decreto n. 7.892/13 dispõe que é vedada aos órgãos e entidades da Administração Pública federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual, não obstante seja facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão à ata de registro de preços da Administração Pública Federal. 
Prescrição da sanção de polícia: No âmbito da Administração Pública Federal, a prescrição da ação punitiva é interrompida também por qualquer ato inequívoco que importe manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória.
Convênios: O decreto 6.170/07 dispõe que o convênio para transferência de recursos financeiros não pode ser firmado entre órgãos e entidades da administração pública federal, caso em que deveráser feito o Termo de execução descentralizada (TED).
Afastamento de servidor público: Conforme disposição da lei 8112/90, o servidor público poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios ou em serviço social autônomo instituído pela União que exerça atividades de cooperação com a administração pública federal, para exercício de cargo em comissão ou função de confiança, ou de direção ou gerência no caso dos serviços sociais autônomos, além de situações previstas em lei específica.
Processo administrativo: O entendimento estampado na Súmula Vinculante n. 5 do STF já encontrava a respectiva disposição legal art. 3º, IV, L. 9784/99, para os processos no âmbito da administração pública federal, sendo cediço que o particular pode-se fazer representar por advogado, no entanto, a ausência deste não enseja a nulidade do processo.
Sindicância e processo administrativo disciplinar (PAD): No âmbito da administração pública federal, os instrumentos de apuração da responsabilidade dos servidores públicos por infrações praticadas no exercício de suas atribuições, ou que tenham relação com as atribuições do seu cargo, são a sindicância e o processo administrativo disciplinar (PAD), regulados nos art. 143 a 182 da Lei 8.112/1990.
Conflito de interesses: Como instrumento de proteção à moralidade administrativa, a Lei no 12.813/13 regulou os casos de conflito de interesses na Administração Pública federal, assim consideradas as situações resultantes do confronto entre interesses públicos e privados, suscetíveis de comprometer o interesse coletivo ou influenciar impropriamente o exercício da função pública. 
JURISPRUDÊNCIA:
- Inclusão de entes federativos nos cadastros federais de inadimplência. É necessária a observância da garantia do devido processo legal, em especial, do contraditório e da ampla defesa, relativamente à inscrição de entes públicos em cadastros federais de inadimplência. Assim, a União, antes de incluir Estados-membros ou Municípios nos cadastros federais de inadimplência (exs: CAUC, SIAF) deverá assegurar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. STF. 1a Turma. ACO 732/AP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/5/2016 
- Estado-membro não pode ser incluído nos cadastros de inadimplentes da União por irregularidades praticadas pelos outros Poderes que não o Executivo. O Estado só pode sofrer restrições nos cadastros de devedores da União por atos praticados pelo Poder Executivo. Dessa forma, atos do Legislativo, Judiciário, Ministério Público, Tribunal de Contas e dos entes da Administração Pública indireta (como as autarquias e as empresas públicas) não podem gerar sanções da União contra o Estado, diante da ausência de ingerência direta do Executivo sobre eles. STF. Plenário. ACO 2099 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 18/12/2015. 
Súmula 615-STJ: Não pode ocorrer ou permanecer a inscrição do município em cadastros restritivos fundada em irregularidades na gestão anterior quando, na gestão sucessora, são tomadas as providências cabíveis à reparação dos danos eventualmente cometidos. 
Município pode obter certidão positiva com efeitos de negativa quando os débitos são da Câmara Municipal (e não do Poder Executivo). É possível ao Município obter certidão positiva de débitos com efeito de negativa quando a Câmara Municipal do mesmo ente possui débitos com a Fazenda Nacional, tendo em conta o princípio da intranscendência subjetiva das sanções financeiras. STF. Plenário. RE 770149, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 05/08/2020 (Repercussão Geral – tema 743) 
QUESTÕES DE CONCURSO
Questão Prova Oral (MPF/27º):
→Fale sobre administração pública direta e indireta. O MP pertence a qual delas?
A Administração Indireta é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas a respectiva Administração Direta (União, Estados, DF e Municípios) possuem o objetivo previsto em lei de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. Já a Administração Direta, nos dizeres do próprio jurista, consiste no conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado. O Ministério Público se aloca dentro dos órgãos da Administração Pública direta, sendo um órgão independente e não pertencente a nenhum dos três Poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário. Possui autonomia na estrutura do Estado e não pode ser extinto ou ter as atribuições repassadas a outra instituição. O papel do órgão é fiscalizar o cumprimento das leis que defendem o patrimônio nacional e os interesses sociais e individuais, fazer controle externo da atividade policial, promover ação penal pública e expedir recomendação sugerindo melhoria de serviços públicos.
7B. Teoria do órgão. Representação judicial das pessoas de Direito Público.
André Batista e Silva
Principais obras consultadas: JSCF, HLM, MSZP, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Dizer o Direito.
Legislação básica: Art. 1º, § 2º, Lei 9.784/99; Art. 129, 131, CF.
Atualizado por Eduarda Kiame
TEORIA DO ÓRGÃO. Como é pessoa jurídica, o Estado manifesta sua vontade através de seus agentes, isto é, das pessoas físicas que pertencem a seus quadros. As teorias estão voltadas para definir ou explicar a relação entre pessoa jurídica e o agente público. Dentre as principais teorias, destacam-se: 
A) Teoria do mandato: o agente seria o mandatário. Estado e agente celebram um contrato de mandato (vínculo contratual). Crítica: o Estado, por si só, não pode manifestar vontade, inclusive a vontade para assinar esse contrato, instrumento que depende da autonomia privada. 
B) Teoria da representação: Há uma relação semelhante à da tutela e curatela, ou seja, o agente público é o representante da pessoa jurídica. Então, essa teoria fere a CF/88, porque a pessoa jurídica de direito público não é incapaz. O incapaz não pode ser civilmente responsabilizado, o que não ocorre com o Estado.
C) Teoria do órgão ou teoria da imputação (Otto Gierke): É a teoria adotada no Brasil. A atuação do agente o poder que ele tem de manifestar a vontade do Estado decorre de imputação legal. É a lei que confere ao agente a possibilidade de agir em nome no Estado. Toda a atuação do agente deve decorrer de autorização legal.  Se quero saber se a autoridade é ou não competente, devo me socorrer da lei. Imputação volitiva: As vontades do agente e do Estado se confundem, de maneira que a vontade do agente é identificada como a própria vontade do Estado, formando uma única vontade.
STJ: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se aplica, no âmbito do Direito Administrativo, a Teoria do Órgão ou da Imputação, segundo a qual o agente que manifesta a vontade do Estado o faz por determinação legal. As ações praticadas pelos agentes públicos são atribuídas à pessoa jurídica a qual vinculados, sendo esta que detém personalidade jurídica para titularizar direitos e assumir obrigações.”
CELSO ANTÔNIO, elenca três teorias para caracterizar os órgãos públicos. A primeira é a teoria subjetiva, e de acordo com ela os órgãos públicos são os próprios agentes públicos. A segunda, teoria objetiva, prega que os órgãos públicos seriam as unidades funcionais da administração, pecando por repudiar o agente administrativo. A terceira, por fim, é a teoria eclética, a qual, sem ignorar os dois elementos das teorias anteriores, peca pela ausência de unidade. O pensamento moderno, então, segundo CELSO ANTONIO, reside em caracterizar o órgão público como um círculo efetivo de poder que, para tornar efetiva a vontade do Estado, precisa estar integrado pelos agentes. Em outras palavras, os dois elementos se reclamam entre si, mas não constituem uma só unidade.
Segundo o art. 1º, §2º, da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da AdministraçãoPública Federal, órgão é “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. No campo jurisprudencial, a teoria do órgão tem servido ao Processo Civil para afirmar que, em regra, os órgãos públicos não detêm legitimidade para atuar em juízo. A legitimidade processual é dada somente às entidades detentoras de personalidade jurídica. 
Algumas características relevantes: 
1. Os órgãos públicos não têm personalidade jurídica, assim, não podem ser sujeitos de direitos e obrigações; órgãos surgem da desconcentração e não da descentralização. Os órgãos surgem da necessidade estatal de especializar funções (princípio da eficiência). 
2. Os órgãos públicos não podem assinar contratos, quem celebra os contratos é a pessoa jurídica. Mas, podem fazer licitação, e ao final, o contrato será celebrado pela pessoa jurídica. Em que pese esta afirmação, o direito posto prevê a possibilidade de avença envolvendo órgãos (§ 8º do art. 37, CF, acrescido pela EC 19/98, o que é um absurdo, segundo CELSO ANTÔNIO); 
3. Os órgãos públicos não têm responsabilidade civil, será responsável a pessoa jurídica; 
4. Os órgãos públicos podem até ter CNPJ, mas não terão personalidade jurídica. Há instrução normativa da Receita Federal dizendo que órgão público tem que ter CNPJ para controlar o uso do dinheiro, mas não está relacionado à ideia de personalidade jurídica própria. Todo órgão público tem que ter CNPJ, principalmente se recebe dinheiro; 
5. Os órgãos públicos não têm capacidade processual, mas podem ir a juízo (personalidade judiciária), como sujeito ativo, em busca de prerrogativas funcionais constitucionais. Deve-se registrar, entretanto, que parte da doutrina (CARVALHO FILHO) restringe essa excepcional capacidade processual apenas para os órgãos mais elevados do Poder Público, de envergadura constitucional, quando defendem suas prerrogativas e competências (ex. Assembleias legislativas). Os conflitos de órgãos de menor expressão seriam resolvidos na intimidade do ente público, forte no princípio da hierarquia administrativa. Registre-se, por fim, que o mesmo autor critica uma solução adotada em alguns julgados, em que se forma litisconsórcio entre a pessoa jurídica e o órgão, uma vez que ou se atribui capacidade processual para o órgão defender seus interesses em juízo ou esta defesa será feita pela pessoa jurídica interessada, sendo desnecessária a de falta de técnica a duplicidade no polo da lide. O Código do Consumidor em seu art. 82, III, dispõe que são legitimados para promover a liquidação e execução de indenização “as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código”. 
6. São criados e extintos por lei, mas a estrutura e atribuições podem ser regulamentadas por decreto do chefe do executivo (art. 84, VI, a, CF), desde que não haja aumento de despesa.
Súmula 525-STJ: A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais.
STJ: Associação de Municípios e Prefeitos não possui legitimidade ativa para tutelar em juízo direitos e interesses das -  pessoas jurídicas de direito público. STJ. 1ª Seção. REsp 1.503.007-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/6/2017 (Info 610).
              
Classificação dos órgãos: 
I. Quanto à posição estatal: Independentes: não sofrem qualquer relação de subordinação. Os que estão no comando de cada um dos poderes. O que existe é um controle entre os órgãos dos três poderes, e não subordinação. Ex.: Presidência da República, Governadorias, Prefeituras, Congresso Nacional, Assembleias, Câmaras, todos os Tribunais. O MP é um órgão independente.  Autônomos: não gozam de independência. Autonomia é uma ampla liberdade, mas está imediatamente subordinado ao órgão independente. Ex.: Secretarias e Ministérios. Superiores: têm poder de decisão, mas não tem independência nem autonomia. Estão subordinados aos órgãos independentes e autônomos. Ex.: Gabinetes e procuradorias. Subalternos: são os meros órgãos de execução, reduzido poder de decisão. Ex.: Zeladoria (cuida dos bens públicos), almoxarifado, sessão de recursos humanos.
II. Quanto à estrutura:  simples (unitário) – são os órgãos que não têm outros órgãos agregados à sua estrutura, atuam sozinhos, um único centro de competência (gabinetes); compostos – são os órgãos que têm outros órgãos agregados à sua estrutura, (delegacia de ensino e as escolas ligadas a ela; hospital e postos de saúde a eles ligados). 
III. Quanto à atuação funcional:  singulares – são os órgãos que somente têm um agente, são os ÓRGÃOS UNIPESSOAIS (presidência da república, governadoria do estado e prefeitura municipal); colegiados – são os órgãos que são compostos por mais de um agente (tribunais, casas legislativas). 
IV. Quanto à esfera de ação: centrais – são aqueles que têm atribuição em toda a esfera de ação, atuam em todo território (se for órgão federal atual em todo território federal, por exemplo); locais – são os que têm atribuição em parte da esfera de ação (o TRF 2 é órgão federal, mas com atuação somente no Rio de Janeiro e Espírito Santo)
V. Quanto à função: ativos – atuam diretamente no exercício de função administrativa, são responsáveis por funções essenciais do Estado, se subdividindo em a) de direção superior: decidem, ordenam, dirigem e planejam as atividades administrativas; b) de execução: são sujeitos à subordinação, cumprem ordens; consultivos – exercem função de aconselhamento técnico ou jurídico; de controle – exercem controle e fiscalização dos demais órgãos, ex: TCU.
REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DAS PESSOAS DE DIREITO PÚBLICO: É de se destacar que os órgãos não possuem capacidade processual e, por isso não podem figurar em um dos polos da lide, já que lhe falta capacidade de estar em Juízo. Em decorrência desta lógica, o STF não admite ação proposta em face ao CNJ (Pet 3674) ou ao CNMP (ACO 1660 e 1704), indicando a União como legitimada passiva. É nesse mesmo entendimento que o STJ (Resp 1.109.840) não reconheceu a capacidade processual da Câmara Municipal, a qual litigava contra o INSS a respeito das contribuições previdenciárias sobre subsídios de seus membros.  O ponto será devidamente abordado no Item 4.a de Processo Civil.
Julgado correlato:
Em mandado de segurança, a autoridade coatora, embora seja parte no processo, é notificada apenas para prestar informações, cessando a sua intervenção a partir do momento que as apresenta. Justamente por isso, a legitimação processual para recorrer da decisão é da pessoa jurídica de direito público a que pertence o agente supostamente coator, o que significa dizer que o polo passivo no mandado de segurança é daquela pessoa jurídica de direito público a qual se vincula a autoridade apontada como coatora.
Para fins de viabilizar a defesa dos interesses do ente público, faz-se necessária a intimação do representante legal da pessoa jurídica de direito público e não a da autoridade apontada como coatora.
Dessa forma, é dispensável a intimação pessoal da autoridade coatora para fins de início da contagem do prazo recursal. STJ. 2ª Turma. AgInt no AREsp 1430628-BA, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 18/08/2022 (Info 747).
No mandado de segurança, o interesse de recorrer é da pessoa jurídica interessada, uma vez que é quem suportará o ônus de eventual sentença desfavorável. 
12B. Hierarquia. Delegação e avocação de competências. Regime diferenciado de contratação (RDC)
Eric Márcio Fantin
Atualização do texto produzido por Adriana Oliveira Martins
Obras consultadas: (JSCF) CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de direito administrativo / 
José dos Santos Carvalho Filho. – 31. ed. rev., atual. eampl. – São Paulo: Atlas, 2017; 
(MA/VP) ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO. Direito Administrativo descomplicado – 
24. Ed. Ver. E atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016.
Legislaçãobásica:Lei 9.784/99 (Processo Administrativo) artigos 11 a 15. [Leitura obrigatória].
I. Hierarquia
JSCF: Hierarquia é o escalonamento em pleno vertical dos órgãos e agentes da Administração que tem como objetivo a organização da função administrativa. Em razão desse escalonamento firma-se uma relação jurídica entre os agentes, que se denomina de relação hierárquica.
Efeitos específicos: poder de comando dos superiores, dever de obediência dos subordinados (não obriga o agente a cumprir ordens manifestamente ilegais), poder de revisão e, por fim, a delegação e avocação.
Ofende o princípio federativo a requisição de bens e serviços de um ente federado por outro, o que somente se admitiria excepcionalmente à União durante a vigência de estado de defesa (art. 136, § 1º, II) e estado de sítio (art. 139, VII). Entre os entes federados não há hierarquia, sendo-lhes assegurado tratamento isonômico, ressalvadas apenas as distinções porventura constantes na própria CF/88. Portanto, como as relações entre eles se caracterizam pela cooperação e horizontalidade, tal requisição, ainda que a pretexto de acudir situação fática de extrema necessidade, importa ferimento da autonomia daqueles cujos bens ou serviços públicos são requisitados, acarretando-lhe incontestável desorganização. STF. Plenário. ADI 3454/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 20/6/2022 (Info 1059)
É inconstitucional norma de Constituição Estadual que exija prévia arguição e aprovação da Assembleia Legislativa para que o Governador do Estado nomeie os dirigentes das autarquias e fundações públicas, os presidentes das empresas de economia mista e assemelhados, os interventores de Municípios, bem como os titulares da Defensoria Pública e da Procuradoria-Geral do Estado. Exigir a prévia arguição e aprovação do Procurador-Geral do Estado pela Assembleia Legislativa viola a Constituição Federal porque afeta a separação dos Poderes e interfere diretamente na estrutura hierárquica do Poder Executivo. Essa previsão transfere ao Legislativo o controle sobre agente público, que, conforme lei orgânica, integra o gabinete do chefe do Executivo como secretário de governo. STF. Plenário. ADI 2167/RR, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 3/6/2020 (Info 980).
II. Delegação e avocação de competência
 
JSCF: Tanto a avocação quanto a delegação são figuras excepcionais, só justificáveis ante os pressupostos que a lei estabelecer. Serão inválidas se de alguma forma ou por via obliqua, objetive a supressão das atribuições do círculo de competência dos administradores públicos.
DELEGAÇÃO: Possibilidade de se atribuir a órgão ou servidor, em regra inferior hierárquico, as atribuições originalmente desempenhadas por outro órgão ou servidor. O artigo 12 da Lei 9.784/99 admite delegação mesmo que não exista subordinação hierárquica quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
DELEGAÇÃO É EXTENSÃO DE COMPETÊNCIA, de forma TEMPORÁRIA, para outro ente de MESMA HIERARQUIA OU DE NÍVEL HIERÁRQUICO INFERIOR, para o exercício de determinados atos especificados no instrumento de delegação.
JSCF: Exemplos de delegação: Art. 84, art. 93, XIV da CF/88 e art. 12 do Decreto-Lei 200/67 (organização da Adm Federal e Reforma Administrativa) com atenção para o seu parágrafo único que dispõe que: O ato de delegação indicará com precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação.
JSCF: A lei pode impedir que algumas funções sejam objeto de delegação, é o caso do art. 13 da Lei 9.784/99 (Processo Administrativo Federal). A delegação não retira a competência da autoridade delegante.
SÚMULA 510 STF: Praticado o ato por autoridade no exercício de competência delegada, contra ele cabe mandado de segurança ou medida judicial. 
Para o STF, é legítima a delegação de competência pelo Governador de Estado a secretário estadual para a aplicação da pena de demissão a servidores público.
AVOCAÇÃO: JSCF: Autoridade hierarquicamente superior atrai para sua esfera decisória a prática de ato de competência natural de agente com menor hierarquia. É um meio de evitar decisões concorrentes e eventualmente contraditórias.
É ato mediante o qual o superior hierárquico traz para si, temporariamente, o exercício (e não a titularidade) de determinada competência que a lei confere a um subordinado. Somente pode ser feita quando existe hierarquia entre os agentes. Deve ser excepcionalíssima, a fim de evitar interferências de cunho político ou de manifesto interesses não republicanos.
JSCF: Exemplo: Art. 103-B, §4, III da CF (avocação pelo CNJ de processos disciplinares em curso).
AVOCAÇÃO E REDISTRIBUIÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS: Lei nº. 12.830/13, art. 2º, § 4o O inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser avocado ou redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação.
II. Regime Diferenciado de Contratação (RDC)
Atualização do texto produzido por Fernanda Cibelle Rodrigues dos Santos
Obras consultadas: Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. – 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.Legislação básica: Lei nº 12.462/2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC.
1. Incidência (art. 1º). O procedimento licitatório previsto pela Lei nº 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), foi direcionado primeiramente aos megaeventos esportivos a serem realizados no país, especialmente a Copa das Confederações (2013), a Copa do Mundo (2014) e os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016. Em conexão, teve ainda como alvo as obras de infraestrutura e os serviços para os aeroportos das capitais dos Estados, até 350 km, das cidades-sede dos referidos eventos.
Posteriormente, foi ampliada a abrangência do novo regime, que passou a regular também as ações integrantes do Programa de Aceleração de Crescimento (PAC), as obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) e, por último, as obras e serviços de engenharia para construção, ampliação, reforma e administração de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo. Outra ampliação: o RDC passou a aplicar-se também a (a) ações no âmbito da segurança pública; (b) obras e serviços de engenharia, para melhorias na mobilidade urbana ou ampliação da infraestrutura logística; (c) contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador faz prévia aquisição, construção ou reforma de grande porte, com ou sem aparelhamento de bens, por si ou por terceiros, do bem indicado pela Administração; e (d) contratos e licitações para a realização de obras e serviços de engenharia nos sistemas públicos de ensino e de pesquisa, ciência e tecnologia. A aplicação do regime estendeu-se, ainda, às ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação.
2. Objetivos (art. 1º, §1º). (a) ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; (b) promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; (c) incentivar a inovação tecnológica; e (d) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.
3. Princípios (art. 3º). As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
 
4. Diretrizes (art. 4º). Nas licitações e contratos regidos pelo RDC serão observadas diversasdiretrizes. O destaque vai para o § 1º que dispõe que as contratações realizadas com base no RDC devem respeitar, especialmente, as normas relativas à I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; II - mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental; III - utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais; IV - avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística; V - proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas; VI - acessibilidade para o uso por pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida; e VII  ampla publicidade, em sítio eletrônico, de todas as fases e procedimentos do processo de licitação, assim como dos contratos, respeitado o art. 6º.
5. Fases do procedimento (art. 12).  (I) preparatória; (II) publicação do instrumento convocatório; (III) apresentação de propostas ou lances; (IV) julgamento; (V) habilitação; VI) recursal; e (VII) encerramento.
6. Critérios de julgamento (Art. 18). (I) menor preço ou maior desconto; (II) técnica e preço; (III) melhor técnica ou conteúdo artístico; (IV) maior oferta de preço; e (V) maior retorno econômico.
O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no instrumento convocatório, sendo o desconto estendido aos eventuais termos aditivos (art. 19, §2º).
O julgamento pela melhor técnica ou pelo melhor conteúdo artístico considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes com base em critérios objetivos previamente estabelecidos no instrumento convocatório, no qual será definido o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores. Este critério de julgamento poderá ser utilizado para a contratação de projetos, inclusive arquitetônicos, e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística, excluindo-se os projetos de engenharia (art. 21).
No julgamento pelo maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência, em que o participante propicia maior economia para a Administração, inclusive mediante redução de despesas correntes, sendo, por isso, remunerado com base em percentual da economia gerada (art. 23).
7. Contratação integrada (art.9º).  Contempla a possibilidade de um só interessado ter a seu cargo não só a elaboração e desenvolvimento dos projetos básico e executivo, como também a sua própria execução, concentrando atividades que, por sua natureza, reclamariam executores diversos (§1º).
Em razão da grande abertura do art. 9º, que permitia a contratação integrada mediante apenas a condição de haver justificativa técnica e econômica, a Lei nº 12.980/2014, reduziu tal amplitude, incluindo mais três requisitos: (a) inovação tecnológica ou técnica; (b) possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou (c) possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado (incisos I a III do art. 9º). Em consequência, a Administração deverá demonstrar claramente a presença das condições legais, de modo que, não o fazendo, será inválida a contratação integrada.
Por outro lado, a anterior exigência de adotar-se o critério de julgamento de técnica e preço nesse tipo de contratação foi revogada pela mesma lei, de onde se infere que o administrador pode optar pelos demais critérios de julgamento.
8. Outros aspectos. Os contratos regidos pelo RDC passaram a admitir a incidência de mecanismos privados de resolução de conflitos, especialmente a arbitragem, firmada no Brasil e em língua portuguesa, e a mediação, disciplinada pela Lei nº 13.140/2015 (art. 44-A).
O então PGR entrou com ADI contra o RDC, ainda não julgada. Vejamos trecho da notícia no site do STF: “Gurgel lembra que, de acordo com o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes.
Segundo ele, essa regra não é respeitada na Lei 12.462/11 porque a norma não fixa parâmetros mínimos para identificar as obras, os serviços e as compras que deverão ser realizadas por meio do RDC. “Não há, reitere-se, qualquer parâmetro legal sobre o que seja uma licitação ou contratação necessária aos eventos previstos na lei, outorgando-se desproporcional poder de decisão ao Executivo”, conclui.
Segundo Gurgel, a experiência mostra o risco que essa delegação representa para o patrimônio público. Ele lembra que, “por ocasião dos Jogos Panamericanos de 2007, a União, estado e município do Rio de Janeiro não conseguiram organizar-se e identificar as obras e serviços que deveriam ser realizados”. Ele afirma que “essa foi uma das razões para que o orçamento inicial do evento, de 300 milhões de reais, tenha sido absurdamente ultrapassado, com um gasto final na ordem de 3 bilhões de reais”.
Ele acrescenta que “já se anunciam” deficiências graves no planejamento e na organização do Poder Executivo para a realização da Copa do Mundo de 2014. “A transferência, ao Executivo, do regime jurídico de licitação pública, sem quaisquer critérios preordenados na lei, além da ofensa ao artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, conspira contra os princípios da impessoalidade, moralidade, probidade e eficiência administrativa".
A nova lei de licitações (Lei n. 14.133/21) extinguiu o RDC.
6A. Personalidade de Direito Público. Pessoas administrativas. Autarquia. Sociedade de economia mista. Empresa pública. Fundação pública. Consórcios públicos. Outros entes.
Eduarda 27/03/2023
Atualizado por: Daniela Nadia Wasilewski Rodrigues
Obras Consultadas: Graal 28º CPR – Graal 29º CPR – Site Dizer o Direito
A personalidade de Direito Público confere privilégios e obrigações previstas na legislação, de modo que as pessoas jurídicas de direito público assumem uma posição de superioridade sobre o particular (supremacia do interesse público). 
Pessoas administrativas são os entes da Administração Pública incumbidos da execução das políticas públicas (entidades da Administração Indireta). Distinguem-se das pessoas políticas, que têm poder de criar o direito, definindo as políticas públicas a serem seguidas (entes federados).
Autarquia: é pessoa jurídica criada por lei específica para a prestação atividades típicas do Estado (função de polícia, prestação de serviços públicos, intervenção na ordem econômica e/ou social e fomento público). Possui personalidade jurídica de direito público. Seu regime é público (são obrigadas a licitar; submetidas à responsabilidade objetiva; seus bens são inalienáveis (bens públicos), imprescritíveis e impenhoráveis; débitos sujeitos ao regime de precatórios; privilégios processuais; não sofrem falência, possuem imunidade tributária, submetem-se ao prazo prescricional quinquenal, submetem-se à execução fiscal etc.).  Não há subordinação hierárquica da autarquia com a entidade estatal a que pertence, mas mera vinculação, com controle administrativo exercido nos limites da lei. As autarquias em regime especial, com destaque para as agências reguladoras e executivas são objeto do tópico 14 A.
O Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT detém competência para a fiscalização do trânsito nas rodovias e estradas federais, podendo aplicar, em caráter não exclusivo, penalidade por infração ao Código de Trânsito Brasileiro, consoante se extrai da conjugada exegese dos arts. 82, § 3º, da Lei n. 10.233/10 e 21 da Lei n. 9.503/97 (CTB). STJ, 1ª Seção. Resp 1.588.969-RS. Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 28.02.2018 (recurso repetitivo).
Fundação Pública: Há 03 entendimentos distintos sobre seu regime jurídico: 1. CABM: toda fundação pública deve seguir regime de direito público, sendo espécie de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL.ao dispor que o parecer aprovado e publicado com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, bem como o art. 43 da mesma lei que disciplina as súmulas administrativas vinculantes no âmbito da AGU e o art. 85 do Regimento Interno do TCU. Vale ressaltar o art. 30 da LINDB que impõe às autoridades administrativas a obrigatoriedade de atuarem “para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas” e mais a frente estabelece que esses instrumentos terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam. O professor Floriano Peixoto Marques afirma que o art. 30 da LINDB tem como objetivo aplicar a técnica da “stare decisis” (vinculação aos precedentes) às decisões administrativas. De acordo com tal teoria, terá o julgador de, preliminarmente, definir o “holding” (precedente), assim considerado como a norma a ser extraída do caso concreto, que deverá vincular futuras decisões. Sua identificação passa pela identificação dos fatos (“material facts”) e dos fundamentos necessários à constituição do precedente (“racionale”), excluindo-se, porém o “obiter dictum”, que são as considerações marginais ao julgado paradigma, que não terão efeitos vinculantes. Com essa sistemática, preserva-se a isonomia do tratamento dos administrados (“treat like cases alike”), observa-se as decisões proferidas (“backward-looking”) e se constrói os futuros precedentes (“foward-looking”). Firmado o precedente vinculante (“holding”) a autoridade somente poderá deixar de aplicar a solução se proferir decisão fundamentada em que mostre existir diferenças substanciais entre o precedente e o caso atual que justifique decisão diversa (“distinguishing”), ou a necessidade de aprimoramento ou superação do precedente, seja por razões jurídicas, econômicas ou pela mudança da situação de fato (“overruling”).
Direito administrativo x Ciência da Administração: Ciência da Administração é o estudo das técnicas e estratégias para melhor planejar, organizar, dirigir e controlar a gestão governamental (não é ramo jurídico, não é lei).
Administração Pública Introversa (Conjunto relação jurídica entre o Poder Público e seus agentes, órgãos e entidades administrativas = Intra) x Administração Pública Extroversa: Nesta é o conjunto de relações jurídicas externas, entre o Poder Público e os administrados.
Direito Administrativo Constitucional: O Direito Constitucional é o ramo do direito com maior intimidade com o Direito Administrativo, sendo certo que o Direito Constitucional fornece as diretrizes mestras, bases e parâmetros do Direito Administrativo, tais como Princípios, normas gerais sobre servidores públicos, competências dos poderes, normas sobre desapropriação, concessões e permissões de serviços públicos, dos contratos administrativos e licitações, bem como a responsabilidade extracontratual do Estado. O Direito Administrativo Constitucional é o Ramo do Direito Administrativo com fundamento na Constituição.
Nesse ponto, também merece destaque o fenômeno da constitucionalização do direito administrativo, que abalou alguns dogmas deste ramo, gerando (Rafael Carvalho, 2015, p. 8): a) a redefinição da ideia de supremacia do interesse público sobre o privado e a ascensão do princípio da ponderação de direitos fundamentais; b) a superação da concepção do princípio da legalidade como vinculação positiva do administrador à Lei e a consagração da vinculação direta à Constituição; c) a possibilidade de controle judicial da discricionariedade a partir dos princípios constitucionais, deixando-se de lado o paradigma da insindicabilidade do mérito administrativo; d) a releitura da legitimidade democrática da Administração, com a previsão de instrumentos de participação dos cidadão na tomada de decisões administrativas (consensualidade na Administração). Releitura constitucional dos institutos do Direito Administrativo.
Relação com outros ramos: Direito constitucional, civil, processual civil, trabalho, penal, processo penal, tributário, financeiro, econômico, urbanístico, ambiental, empresarial, internacional público.
3A. Funções (atividades) administrativas. Função consultiva. Função de regulação. Função de controle. Função de fomento
Camus 27/03/2023
A Função Consultiva da administração abrange os atos que visam auxiliar, esclarecer e sugerir providências a serem adotadas. Ela é exercida mediante a elaboração de pareceres prévios e individualizados, de caráter essencialmente técnico. Na esfera federal, esta tarefa cabe à AGU (art. 131, CF) e nos Estados e DF, a incumbência é das respectivas Procuradorias (art. 132, CF). O STF classificou os pareceres quanto à sua obrigatoriedade da seguinte maneira: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. Na ocasião, decidiu que o parecer meramente opinativo não é capaz de gerar responsabilização do parecerista, a não ser que se prove culpa ou erro grosseiro. Por outro lado, no parecer vinculante, há responsabilidade, pois a manifestação é parte do ato administrativo. No caso do atraso, o processo terá seguimento sem o parecer não-vinculante e deverá aguardar o parecer vinculante. Di Pietro sustenta que o parecer que aprova as minutas de editais e contratos tem caráter vinculante, para fins de responsabilidade, por força da Lei 8.666. O art. 30 da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), em seu parágrafo único determina, expressamente, que os regulamentos, as súmulas administrativas e as respostas a consultas “terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão”.
A Função de Regulação, segundo Marçal Justen Filho, citado por Maria Sylvia Zanella di Pietro, “[...] consiste na atividade estatal de intervenção indireta sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados, de modo permanente e sistemático, para implementar as políticas de governo”(DI PIETRO, 2011, p. 55). Após, a autora define como “conjunto de regras de conduta e de controle da atividade econômica pública e privada e das atividades sociais não exclusivas do Estado, com a finalidade de proteger o interesse público”. A função abrange as atividades de normatizar, julgar (obviamente sem prejudicar o direito de acesso ao Poder Judiciário) e executar. Afirma, ainda, que a regulação pode ser dirigir à ordem econômica ou à ordem social. José dos Santos Carvalho Filho aponta que as expressões “regulamentar” e “regular” não guardam sinonímia: aquela significa complementar, especificar, e pressupõe sempre que haja norma de hierarquia superior suscetível de complementação; esta, de sentido mais amplo, indica disciplinar.
A Função de Fomento, por outro lado, é a “atividade de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública, e segundo Fernando Andrade de Oliveira (RDA 120/14) abrange os auxílios financeiros ou subvenções através dos orçamentos públicos, os financiamentos, os favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmente benéficas ao progresso material do país e as desapropriações que favoreçam entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades úteis à coletividade, como os clubes desportivos e as instituições beneficentes.” (DI PIETRO, 55/56).
A Função de Controle é “[...] o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre sua própria atuação, sob os aspectos da2. HELY: antes dizia que toda fundação pública deveria ser de direito privado (DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinião afirmando que a fundação pública será de direito público. Com a EC/19 muda de opinião dizendo que pode ter a fundação pública o regime de direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituição. 3. MSZP: a fundação pública poderá ter regime de direito público ou regime de direito privado, o que será definido pelo administrador no momento de sua instituição. Fundação pública de direito público é uma espécie de autarquia, sendo a ela aplicado o regime autárquico. Fundação instituída sob o regime de direito privado seguirá o mesmo regime das empresas públicas e sociedades de economia mista ligadas à prestação de serviços públicos, são as chamadas: FUNDAÇÕES GOVERNAMENTAIS.
A fundação instituída pelo Estado pode estar sujeita ao regime público ou privado, a depender do estatuto da fundação e das atividades por ela prestadas. A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende: i) do estatuto de sua criação ou autorização e ii) das atividades por ela prestadas. As atividades de conteúdo econômico e as passíveis de delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja instituída ou mantida pelo poder público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado. STF. Plenário. RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1o e 7/8/2019 (repercussão geral) (Info 946). Observa-se que a fundação pública de direito público deve ser criada por lei, enquanto a fundação pública de direito privado deve ser autorizada por lei. As atividades econômicas passíveis de delegação só poderão ser delegadas às fundações públicas que atuem como pessoa jurídica de direito privado.
A estabilidade especial do art. 19 do ADCT não se aplica para empregados das fundações públicas de direito privado (abrange apenas os servidores das pessoas jurídicas de direito público). A estabilidade especial do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) não se estende aos empregados das fundações públicas de direito privado, aplicando-se tão somente aos servidores das pessoas jurídicas de direito público. O termo “fundações públicas”, utilizado pelo art. 19 do ADCT, deve ser compreendido como fundações autárquicas, sujeitas ao regime jurídico de direito público. Ex: empregados da Fundação Padre Anchieta não gozam dessa estabilidade do art. 19 do ADCT em razão de se tratar de uma fundação pública de direito privado. STF. Plenário. RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1o e 7/8/2019 (repercussão geral) (Info 946). 
	
	Fundação Pública de Direito Público
	Fundação Pública de Direito Privado
	Criação
	Por lei
	Lei autoriza.
É necessário o registro dos atos constitutivos
	Extinção
	Por lei
	Lei autoriza.
É necessário o cancelamento do registro
	Objeto
	Prestação de serviço público
	Prestação de serviço público
Exercício da atividade econômica
	Falência
	Não sofre
	Não sofre
	Imunidade Tributária
	Possui
	Possui
	Custas Processuais
	Tem isenção
	Não tem isenção
	Pessoal
	Funcionário público
	Pode adotar regime celetista
Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública: De acordo com o art. 173 da CF, as estatais (sociedade de economia mista e empresa pública) somente podem existir quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Além disso, por força do art. 173, § 1º, II o regime jurídico das estatais, no que tange às obrigações trabalhistas, tributárias, civis e comerciais é o mesmo das empresas privadas, pois, conforme o § 2º do mesmo artigo “As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”. O enunciado 13 do CJF defende que as empresas estatais se submetem à Lei de Acesso à Informação (Lei n. 12.527/11). Conforme a definição na Lei 13.303/2016: 
- “Art. 3º.  Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Parágrafo único.” 
- “Art. 4º. Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.” 
EMPRESAS ESTATAIS: Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista: características comuns: 
· Criação autorizada por lei: publicação de lei autorizadora e depois edição de Decreto pelo executivo que vai regulamentar a criação dos entes e após são registrados atos constitutivos em cartório (atenção: EP e SEM não são criadas por lei, mas têm sua criação autorizada por lei). 
· sofrem controle pelo TCU, inclusive SEM; 
· regime jurídico de direito privado, mas precisam de concurso público para contratação de pessoal; 
· regime jurídico celetista de emprego público; 
· remuneração em princípio não se submete ao teto, salvo se receberem recursos públicos para pagamento de despesas com pessoal e custeio em geral; 
· devem contratar bens e serviços através de licitação, observada a Lei 13.303/16, aplica-se subsidiariamente a Lei de licitações.
· Ambas podem prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas. Quando exploram atividade econômica somente podem visar a segurança nacional e interesse coletivo (art.173/CF). Nesse caso não têm de licitar na sua atividade fim, pois competem com a iniciativa privada.
O regime é privado, mas com regras do regime público (regime misto/híbrido). As EPs tem capital exclusivamente público, embora não precise ser de um único ente; podem ser constituídas por qualquer forma empresarial e as causas que as envolvem são julgadas perante a Justiça Federal (art. 109/CF). As SEMs podem ser constituídas com capital misto, mas a maioria votante tem que ser do poder público; somente podem ser constituídas sob a forma de S/A e são julgadas pela Justiça Estadual. 
Sobre a falência das estatais, há divergência. CABM sempre defendeu que é necessário distinguir as EP e SEM prestadoras de serviço público das exploradoras de atividades econômicas, para ele, deve-se entender que a falência somente será possível em casos de empresas estatais que exercem estritamente atividade econômica empresarial. JSCF entende que não se aplica o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem. Isso porque o art. 2º, I, da Lei 11.101/05 dispôs que esta não se aplica a EP e SEM. No tocante a criação de subsidiárias, entende-se que pode ser realizado pela mesma lei que autorizou a criação da empresa principal, conforme ADI 1649. Quanto a extinção, o STF na ADI 6241 decidiu que não é necessário, em regra, lei específica para inclusão de sociedade de economia mista ou de empresa pública em programa de desestatitzação, basta autorização legal genérica. Porém, caso a lei instituidora exija lei específica, nesse caso, a desestatização também deverá se dar por lei específica.
A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação. Por outro lado, não se exige autorização legislativa para a alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da CF/88, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade. STF. Plenário. ADI 5624 MC-Ref/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 5 e 6/6/2019 
Petrobrás pode criar subsidiárias e, em seguida, alienar o controle acionário delas sem licitação e sem autorização legislativa específica.a Petrobrás elaborou um plano de desinvestimento por meio do qual ela decidiu vender 8 refinarias. Para isso, a Petrobrás criou subsidiárias que passaram a ser as proprietárias dessas refinarias e, em seguida, o controle acionário dessas subsidiárias será alienado, sem licitação e sem prévia autorização legislativa. Desse modo, na prática, é como se a Petrobrás estivesse alienando as refinarias. O STF afirmou que essa prática é legítima. A específica autorização legislativa somente é obrigatória na hipótese de alienação do controle acionário de sociedade de economia mista (empresa-mãe). Não há necessidade dessa prévia e específica anuência para a criação e posterior alienação de ativos da empresa subsidiária, dentro de um elaborado plano de gestão de desinvestimento, voltado para garantir maiores investimentos e, consequentemente, maior eficiência e eficácia da empresa-mãe. Isso porque a inexistência de expressa proibição ou limitação de alienação societária em relação à autorização legislativa genérica para a criação de subsidiárias corresponde à concessão, pelo Congresso Nacional ao Poder Executivo, de um importante instrumento de gestão empresarial, para garantir a eficiência e a eficácia da sociedade de economia mista no cumprimento de suas finalidades societárias. Portanto, na criação ou extinção de subsidiárias, o preceito maior de gestão empresarial que deve ser seguido é garantir a melhor atuação, eficiência e eficácia da empresa-mãe. STF. Plenário. Rcl 42576 MC/DF, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 30/9 e 1o/10/2020 
Não é ilegal a terceirização de serviços jurídicos pela Caixa Econômica Federal (CEF). A CEF, embora vinculada como empresa pública ao Estado, executa uma atividade econômica em ambiente de concorrência. A terceirização pela CEF dos serviços jurídicos não se revela ilegal, considerando que esses serviços não estão relacionados com a atividade fim da empresa. STJ, 2ª Turma. Resp 1.3318.740-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Rel. Acd. Min. Og Fernandes, julgado em 16.10.2018.
É dispensável a autorização legislativa para a alienação de controle acionário de empresas subsidiárias. É desnecessária a autorização legislativa expressa para a criação de subsidiárias quando houver autorização legislativa da criação de empresa pública ou sociedade de economia mista e nesta constar permissão genérica da possibilidade de criação de subsidiárias. Assim, não se exige lei específica para autorizar a criação de subsidiária. Com base no paralelismo das formas, como não é exigida lei específica para criar a subsidiária, também não é necessária lei específica para alienar o seu controle acionário.  Em palavras mais simples: como não se exige lei específica para criar, também não se exige lei específica para “vender”.
STF. Plenário. ADPF 794/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21/5/2021 (Info 1018).
É desnecessária, em regra, lei específica para inclusão de sociedade de economia mista ou de empresa pública em programa de desestatização. O art. 37, XIX, da CF/88 afirma que é necessária a edição de uma lei específica para se autorizar a instituição de uma sociedade de economia mista ou uma empresa pública. Para que ocorra a desestatização da empresa estatal também necessária lei específica ou basta uma autorização genérica prevista em lei que veicule programa de desestatização? A Lei nº 9.491/97 tratou sobre o Programa Nacional de Desestatização e autorizou a desestatização de empresas estatais. Essa lei genérica é suficiente?
Em regra, sim. É desnecessária, em regra, lei específica para inclusão de sociedade de economia mista ou de empresa pública em programa de desestatização. Não se aplica o princípio do paralelismo das formas. Exceção: em alguns casos a lei que autorizou a criação da empresa estatal afirmou expressamente que seria necessária lei específica para sua extinção ou privatização. Nesses casos, obviamente, não é suficiente uma lei genérica (não basta a Lei nº 9.491/97), sendo necessária lei específica.
STF. Plenário. ADI 6241/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 6/2/2021 (Info 1004).
Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviços públicos e exploradoras de atividades econômicas:
	Diferenças
	Prestadora de Serviço Público
	Exploradora de atividade econômica
	1. Responsabilidade Civil
	Teoria objetiva (CF, art. 37, §6º).
	Teoria subjetiva.
	2. Responsabilidade Subsidiária
	O Estado responde subsidiariamente
	O Estado não responde subsidiariamente, com base no artigo 173, §1º, CF.
	
3. Falência
	
NÃO se submetem ao regime falimentar
	Se submetem ao regime falimentar (ressalvada a opinião de JSCF, para quem está também não se submete ao referido
regime).
	
4. Bens
	CABM e MSZDP entendem que os bens quando vinculados ao serviço são públicos. Os demais são particulares. JSCF defende que todos os bens são particulares, recaindo, entretanto, sobre os afetados ao serviço, a característica da impenhorabilidade.
	
São particulares (CC, art. 98).
	
5. Licitação
	
Deve licitar para atividade- meio, dispensada na atividade-fim.
	Deve licitar para atividade- meio, dispensada na atividade-fim. Segundo o STF poderão fazer suas licitações com base em regulamento próprio, que pode ser editado por decreto (CF, art. 173, §1º, III).
CABM, MSZDP e o TCU entendem que se aplica a Lei n.º 8.666/93, pois somente lei em sentido formal pode estabelecer o regulamento próprio
Lei n. 13.303/16 (Lei das Estatais): é aplicada tanto para as prestadoras de serviço como para as exploradoras de atividades econômicas. Prevê a possibilidade de EP e SEM de pequeno porte (possuam receita operacional bruta do ano anterior inferior a R$ 90 milhões. A empresa pública não pode (i) lançar debêntures ou outros títulos ou valores mobiliários, conversíveis em ações; (ii) emitir partes beneficiárias (art. 11). Tanto a EP como a SEM devem (art. 12): (i) divulgar toda e qualquer forma de remuneração dos administradores; (ii) adequar constantemente suas práticas ao Código de Conduta e Integridade e a outras regras de boa prática de governança corporativa, na forma estabelecida na regulamentação da lei das estatais. A SEM pode solucionar, mediante arbitragem, as divergências entre acionistas e a sociedade ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários, desde que previsto em seu estatuto social.
Consórcios Públicos: “são ajustes celebrados entre os entes federados para gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos” (Rafael Carvalho, 2015, p. 132). Sua fonte constitucional é o art. 241. O tema foi tratado na Lei 11.108/2005 e no Decreto 6017/2007. É preciso autorização legislativa para que o Executivo celebre consórcios públicos. Além disso, o consórcio precisa ser personificado com a instituição de uma pessoa jurídica de direito público (associação pública, autarquia interfederativa ou multifederada) ou de uma pessoa jurídica de direito privado (associação civil), para a execução do contrato de consórcio. A nova entidade passa a integrar todos os entes federados que dela participarem. Para Di Pietro e Marçal Justen Filho, a associação pública é uma nova entidade da Administração Indireta. Para Carvalho Filho, trata- se de espécie de autarquia.
O processo de criação constitui-se de 3 fases: a) subscrição de protocolo de intenções; b) publicação do protocolo na imprensa oficial; c) promulgação de lei por cada um dos integrantes ratificando o protocolo; d) celebração do correspondente contrato. Se possuir personalidade de direito público a constituição em relação a cada ente se inicia com a promulgação de cada lei ratificadora do protocolo de intenções. Caso tenha personalidade de direito privado, o contrato deve ser registrado no cartório, nos termos do artigo 45 do CC. Contratos de rateio e programa: A lei nº 11.107 prevê 2 tipos de contratos firmados entreos entes associativos: contrato de rateio e contrato de programa. O primeiro refere-se ao instrumento a partir do  qual os entes consorciados entregarão  os  recursos  ao  consórcio  público  (deve  haver  previsão orçamentária - §5º do art. 8º  da Lei). Já o contrato de programa constitui as obrigações que cada ente deve assumir para o alcance dos fins perseguidos. Para fins de controle, deverá ser designado um dos Chefes dos Poderes Executivos para ser o representante legal do consórcio. O controle contábil, operacional e patrimonial caberá ao tribunal de contas competente para apreciar as contas do chefe designado, sem prejuízo do controle externo realizado sobre o quantum aportado por cada ente, estabelecido no contrato de rateio.
Os consórcios possuem algumas prerrogativas, tais como firmar convênios, contratos, acordos, receber auxílios, subvenções e contribuições; promover desapropriações e instituir servidões (art. 2º, §1º, II); contratar com a Administração por dispensa de licitação e limites mais elevados para contratação (art. 2º, §1º, III); outorgar concessão, permissão, autorização de obras ou serviços públicos, desde que previstos no contrato de consórcio)
A União somente poderá participar de consórcio em que figure Município caso o Estado em que este se situe também seja consorciado.
Outros entes. Ver ponto 14.a. Agências executivas e agências reguladoras. Ordens e conselhos profissionais.
Serviços sociais autônomos. Fundações de apoio. Além do ponto 16.a., que trata das OS/OSCIP.
JURISPRUDÊNCIA
A justiça comum, federal ou estadual, é competente para julgar a abusividade de greve de servidores públicos celetistas da Administração pública direta, autarquias e fundações públicas. STF. Plenário. RE 846854/SP, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, j. 1º/8/17 (repercussão geral) (Info 871).
As empresas públicas e sociedades de economia mista com patrimônio próprio e autonomia administrativa que exerçam atividade econômica sem monopólio e com finalidade de lucro não têm direito à prerrogativa de execução via precatório. STF. 1ª Turma. RE 851711 AgR/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 12/12/17 (Info 888) e RE 892727/DF, julgado em 07.08.2018 (Info 910). Em regra, as empresas estatais estão submetidas ao regime das pessoas jurídicas de direito privado (execução comum). No entanto, é possível sim aplicar o regime de precatórios para empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos e que não concorram com a iniciativa privada. Assim, é aplicável o regime dos precatórios às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial. STF. 1ª Turma. RE 627242 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, j. 02/05/2017. STF. Plenário. ADPF 387/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23/3/2017 (Info 858). STF, Plenário, ADPF 275/PB, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 17.10.2018 (Info 920).
A Lei 12.514/11, que trata sobre as contribuições (anuidades) devidas aos Conselhos Profissionais, é constitucional. Sob o ponto de vista formal, esta Lei, apesar de ser fruto de uma MP que originalmente dispunha sobre outro assunto, não pode ser declarada inconstitucional porque foi editada antes de o STF declarar ilegítima a prática do “contrabando legislativo” (ADI 5127/DF).  Ainda quanto ao aspecto formal, esta Lei não trata sobre normas gerais de Direito Tributário, motivo pelo qual não precisava ser veiculada por lei complementar. Sob o ponto de vista material, a Lei respeitou os princípios da capacidade contributiva, da vedação ao confisco e da legalidade. STF. Plenário. ADI 4697/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 06/10/16 (Info 842). 
Os Conselhos Profissionais, apesar de sua natureza autárquica, não estão isentos do pagamento de custas judiciais, conforme previsão expressa do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96. Assim, o benefício da isenção do preparo conferido aos entes públicos previstos no art. 4º, caput, da Lei 9.289/1996 é inaplicável aos Conselhos de Fiscalização Profissional. STF. 1ª Turma. RMS 33572 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 09/08/2016. STJ. 1ª Seção. REsp 1338247/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 10/10/2012  (recurso repetitivo)
É inconstitucional a suspensão do exercício profissional em razão do inadimplemento de anuidades devidas à entidade de classe. O Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) prevê que o advogado que deixar de pagar as contribuições devidas à OAB (anuidades) pratica infração disciplinar (art. 34, XXIII, da Lei nº 8.906/94) e pode ser suspenso do exercício, ficando proibido de exercer a advocacia enquanto não pagar integralmente a dívida, com correção monetária (art. 37, § 2º). O STF entendeu que esses dispositivos são inconstitucionais porque representam medida desproporcional que caracteriza sanção política, além de ofender a livre iniciativa e a liberdade profissional. É inconstitucional a suspensão realizada por conselho de fiscalização profissional do exercício laboral de seus inscritos por inadimplência de anuidades, pois a medida consiste em sanção política em matéria tributária. STF. Plenário. RE 647885, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 27/04/2020 (Repercussão Geral – Tema 732) (Info 978)
Informativos de Teses/MPF
AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ESTADO-MEMBRO. DESCUMPRIMENTO DE CONVÊNIO. EMPRESA PÚBLICA ESTADUAL E UNIÃO FEDERAL. PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. Não detém legitimidade
ativa estado-membro para ajuizamento de ação cível originária que objetiva resguardar eventuais direitos de pessoa jurídica participante de sua administração indireta, na hipótese de inscrição de empresa pública estadual em Sistema Integrado de Administração Financeira (SIAFI), em razão de descumprimento de convênio firmado entre esta e a União Federal, pois, além da existência de personalidade jurídica própria, é necessária a observância do princípio da intranscendência subjetiva.
Questões de concurso: TRF 3 /2013 
73. Assinale a alternativa incorreta: 
a) Autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais e consórcios públicos personalizados integram a Administração Pública Indireta. 
b) Autarquias são pessoas jurídicas de direito público, com capacidade exclusivamente administrativa, e podem, quanto à sua estrutura ou base, serem apartadas em corporativas ou fundacionais. 
c) Fundações governamentais são, todas elas, integrantes da Administração Pública Indireta, e submetem-se ao mesmo regime jurídico porque são igualmente pessoas jurídicas de direito privado; 
d) Organizações Sociais, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e Consórcios Públicos são espécies de pessoas jurídicas, as duas primeiras com personalidade de direito privado, e a terceira podendo revestir-se de personalidade de direito público ou de direito privado, nos termos da lei, dependendo da forma como forem organizadas; 
e) Empresas governamentais constituem gênero compreensivo das espécies empresas públicas e sociedades de economia mista, dotadas de personalidade de direito privado, que se submetem a regime jurídico parcialmente de direito público, exigindo-se autorização legislativa específica para criação de cada qual.
Objetiva 29-CPR
65. EM RELAÇÃO AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA – CADE E AO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA – SBDC, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA: 
a) ( ) O CADE é formado exclusivamente pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica e pelo Departamento de Estudos Econômicos. 
b) ( ) O CADE é uma autarquia federal, com sede no Distrito Federal, vinculada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
c) ( ) A Superintendência-Geral, um dos órgãos do CADE, será gerido por um Superintendente Geral, que terá como uma de suas atribuições, a solicitação ao Departamento de Estudos Econômicos de estudos e pareceres técnicos. 
d) ( ) O Ministério Público Federal não dispõe qualquer meio de manifestação em processos administrativos quecorram junto ao CADE, por este ser um órgão autônomo
16A. Setor público não-estatal. Organizações sociais. Organizações da sociedade civil de interesse público. 
Eduarda 27/03/2023
Atualizado por Felipe Fróes, em 14/09/2018
FONTES: Material do grupo MPF LEVADO À SÉRIO; Santo Graal 28CPR. 
ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo descomplicado (25 ed, 2017).
O tópico está ligado ao tema “Reforma Administrativa”. Passa-se de um modelo altamente intervencionista para outro que mais se aproxima de uma intervenção mínima, daí as privatizações, etc. Foi nesse contexto que os pensadores da Reforma Administrativa passaram a falar em terceiro setor, ao lado do primeiro setor, que é o Estado, e do segundo setor, que é o mercado, e em entidades públicas não estatais – são “públicas” porque prestam atividades de interesse público, e “não estatais” porque não integram a Administração Pública Direta ou Indireta. Com o objetivo de ampliar a descentralização na prestação de serviços públicos, criou- se o Plano Nacional de Publicização PNP (Lei n.º 9.637/98). Quando falamos em crescimento e incentivo do terceiro setor devemos destacar a expressão: publicização dos serviços não exclusivos do Estado. Fala-se em publicização porque se transfere ao setor público não-estatal, por meio de parcerias, a prestação de atividades de caráter social antes prestadas por pessoas e órgãos administrativos, que deverão ser extintos. Carvalho Filho critica essa denominação porque nenhuma atividade está sendo publicizada, o que só ocorreria se uma atividade prestada pela iniciativa privada fosse transferida para órgãos governamentais; na verdade, ocorre uma desestatização. 
A doutrina aponta como entidades paralelas ao Estado os serviços sociais autônomos (vide ponto 14.a), as entidades de apoio (fundações, associações, cooperativas), organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público e organizações da sociedade civil. Elas colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa, e a elas o Estado dispensa especial proteção. Como pontos em comum entre todas as entidades públicas não estatais, a autora aponta: (a) não são criadas pelo Estado, embora algumas delas precisem de autorização em lei ou impulso estatal para criação; (b) em regra, não desempenham serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse público (com a ressalva das organizações sociais); (c) recebem algum tipo de incentivo do poder público (como um título, auxílios, subvenções, cessão de servidores públicos, outorga de bem público); (d) possuem vínculos jurídicos com o poder público; (e) seu regime jurídico é de direito privado, parcialmente derrogado por normas de direito público (PIETRO, 2015, p. 603-604).
As Organizações Sociais não constituem uma nova espécie de entidade, são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para o desempenho de serviços sociais não exclusivos do Estado, e que, por preencherem determinados requisitos previstos na Lei n.º 9.637/98, recebem um tipo especial de qualificação jurídica e vinculam-se ao Poder Público, mediante instrumento jurídico denominado “contrato de gestão” (esse ajuste não configura propriamente um contrato, assemelhando-se muito mais com a modalidade de convênio, na medida em que por meio deles busca-se atingir objetivos paralelos, comuns, por meio de cooperação; não existem interesses contrapostos). Esse “contrato de gestão” é diferente daquele referente às agências executivas.
A Lei n.º 9.648/98 inseriu na Lei de Licitações uma nova hipótese de dispensa de licitação, qual seja, a celebração de contrato de prestação de serviços com as organizações sociais para atividades contempladas nos contratos de gestão (art. 24, XXIV). Os principais requisitos estabelecidos na Lei n.º 9.637/98 são: (i) ter personalidade jurídica de direito privado; (ii) a ausência de fins lucrativos; (iii) dedicar-se ao ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento científico e proteção ao meio ambiente; (iv) proibição de distribuição de lucros; (v) possuir Conselho de Administração integrado por representantes do poder público e da sociedade civil. Na nova lei de licitações (Lei n. 14.133/21) a dispensa ocorre nos casos definidos no art. 75, e entre eles não há previsão da dispensa por celebração de contrato de gestão. Há, porém, o inciso XV, que prevê a dispensa “para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos”. No caso das OS, compete ao Ministério competente fiscalizar a área da atividade em que ela vai prestar serviços, de acordo com a mencionada qualificação. Com esse título, elas poderão receber recursos orçamentários e bens públicos (estes por meio de permissão de uso) para atingirem seus objetivos. É possível, ainda, a cessão de servidores públicos com ônus para o governo. Essa legislação foi impugnada na ADI 1923, tendo o STF interpretados os dispositivos conforme a Constituição no sentido de que: o procedimento de qualificação, a celebração do contrato de gestão e as hipóteses de dispensa de licitação e outorga de permissão de uso de bem público sejam conduzidas de forma pública, pessoal e objetiva; os contratos com terceiros, usando recursos públicos, e a seleção de pessoal ocorram conforme regulamento próprio e observada a forma de condução anteriormente citada; não haja restrição do controle do MP e TCU quanto à aplicação de verbas púbicas.
 Quanto à Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, seu regime de colaboração foi instituído por meio da Lei 9.790/99. Da mesma forma que as OSs, são pessoas jurídicas de direito privado, que por atenderem a determinados requisitos previstos na Lei, recebem um tipo especial de qualificação jurídica conferida por meio de “termo de parceria”. Essas entidades não podem ter fins lucrativos e devem ter um dos seguintes objetivos: promoção da saúde, educação, cultura, assistência social, segurança alimentar e nutricional, assistência jurídica complementar, defesa do meio ambiente, promoção do desenvolvimento econômico e social, incluindo o combate à pobreza, experimentação de novos modelos sócio- produtivos, promoção do voluntariado, realização de estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas relacionados a esses objetivos, promoção de valores universais, como ética, paz, cidadania, direitos humanos, democracia. Além disso, não podem estar incluídas no rol das pessoas jurídicas impedidas, previsto no art. 2º da Lei (cooperativas, sindicatos, organizações sociais, etc). Compete ao Ministério da Justiça conferir a essas entidades a qualificação de OSCIP. 
No entanto, cumpre anotar que, diferentemente das OSCIP, as OSs são discricionariamente qualificadas pelo Ministério correspondente à sua área de atuação, porque possuem vínculo direto com o Ministério que mantêm identidade (art. 2º, II, Lei 9.637/98). Também não possuem as OSCIP um Conselho de Administração, mas sim um Conselho Fiscal, sendo que este não existe nas OS. Não predomina nas OSCIPs o regramento de direito público, a despeito do art. 10, V, da Lei 9790/99. A fiscalização pelos Tribunais de Contas restringe-se às verbas públicas repassadas às entidades (art. 4º, VII, d, da Lei 9790/99). A Lei 13.019/2014 introduziu algumas inovações no tratamento das OSCIPs. Por exemplo, o chamamento público tornou-se obrigatório em todas as esferas de governo, colocando-se como instrumento adequado para a seleção de entidade com a qual a Administração Pública pretenda fazer parceria. Foram exigidos certos requisitos para a seleção de entidade em chamamento público (art.24, par. 1, VII c/c art. 28) (PIETRO, 2015, p. 627-629). Além disso, a partir da vigência da Lei, para se qualificarem como OSCIPs, as entidades deverão ser pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos. 
Caso descumpram as regras do contrato de gestão/termo de parceria, as OSs ou OSCIPs poderão ser desqualificadas, com a reversão de bens e recursos públicos ao erário e seus dirigentes responsabilizados pelos danos ocasionados. Por receberem recursos públicos, devem prestar contas e qualquer irregularidade deve ser prontamente comunicada ao TCU, MPF e AGU, para fins de adoção das medidas administrativas e judiciais cabíveis. Membros de ambas podem responder por improbidade administrativa. Ademais, a necessidade de concurso público limita-se aos entes de direito público, bem como às sociedades de economia mista e às empresas públicas. 
Pode-se elencar, dentre as principais diferenças entre essas duas qualificações, as seguintes: pretendeu-se com as OS que elas assumissem determinadas atividades desempenhadas por entidades da administração, resultando na extinção destas. Nas OSCIP, essa intenção não resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não afeta a existência ou as atribuições de entidades ou órgãos integrantes da administração. A OS recebe ou pode receber delegação para prestação de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado (PIETRO, 2015, p. 624). CABM cita mais duas diferenças: o poder público não participa dos quadros diretivos das OSCIP, como acontece com as OS, não obstante seja possível a participação de servidores públicos, sem direito à remuneração; o objeto das OSCIP é muito mais amplo que o das OS. Além disso, as OS firmam contrato de gestão, e as OSCIP, termo de parceria. Enfim, as OS são mais atreladas ao poder público do que as OSCIP. 
O entendimento institucional do MPF é pela sua atuação em casos que envolvam o sistema S, entendimento esposado pela 5ª CCR e pelo PGR. Entretanto, este entendimento contraria a súmula do STF 516 que afirma que o Sesi está sujeito a jurisdição da justiça estadual. 
Razões do MPF:1. A competência penal da justiça federal justifica-se quando houver interesse direto, imediato e específico da União. Precedente. 2. As entidades integrantes do Sistema S são pessoas jurídicas de direito privado que atuam em cooperação com o Estado e são subvencionadas por recursos públicos decorrentes da arrecadação de contribuição (CF, arts. 149 e 240). 3. Os serviços sociais autônomos estão sujeitos ao controle do Tribunal de Contas da União, por força do art. 70-parágrafo único da Constituição, do art. 183 do Decreto-lei 200/1967 e do art. 5.º-V da Lei 8.443/1992. 4. É interesse da União assegurar que as verbas públicas geridas pelas entidades enquadradas como serviços sociais autônomos sejam empregadas regularmente, de forma a cumprir as finalidades institucionais que justificaram a sua criação. 5. Configurado interesse direto da União, compete à justiça federal processar e julgar delitos relacionados ao desvio de recursos geridos por entidades integrantes do Sistema S. - Parecer pela procedência do pedido.” 
OBS: recomenda-se a leitura da Lei 13.019/2914 (marco regulatório das organizações da sociedade civil), apesar de essa legislação nas se aplicar às OSs e às OSCIPs (art. 3º da referida lei).
JULGADOS CORRELATOS: 
São constitucionais as normas do Tribunal de Contas do Estado que regulamentam práticas de fiscalização e prestação de contas de recursos públicos repassados a entidades privadas sem fins lucrativos, por meio do Sistema Integrado de Transferências (SIT). É legítima — desde que observados os respectivos limites de controle externo, a precedência das disposições legais (princípio da legalidade) e as prerrogativas próprias conferidas aos órgãos do Poder Executivo — a edição de atos normativos por tribunais de contas estaduais com o objetivo de regulamentar procedimentalmente o exercício de suas competências constitucionais.
STF. Plenário. ADI 4872/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/02/2023 (Info 1083). 
OSCIP não pode ajuizar ação de busca e apreensão do DL 911/69. Caso o mutuário de um contrato de alienação fiduciária se torne inadimplente, a instituição financeira mutuante poderá ingressar com busca e apreensão do bem, sendo essa uma ação especial e muito célere, prevista no Decreto-Lei nº 911/69. A organização da sociedade civil de interesse público - OSCIP -, mesmo ligada ao Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado - PNMPO, não pode ser classificada ou equiparada à instituição financeira, carecendo, portanto, de legitimidade ativa para requerer busca e apreensão de bens com fulcro no Decreto-Lei nº 911/69. O procedimento judicial de busca e apreensão previsto no DL 911/69é um instrumento exclusivo das instituições financeiras lato sensu ou das pessoas jurídicas de direito público titulares de créditos fiscais e previdenciários.
A OSCIP não se insere no conceito de instituição financeira nem pode ser a ela equiparada. STJ. 3ª Turma. REsp 1311071-SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/3/2017 (Info 600). 
Organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras de atividades de interesse público e que, por terem preenchido determinados requisitos previstos na Lei 9.637/98, recebem a qualificação de “organização social”. A pessoa jurídica, depois de obter esse título de “organização social”, poderá celebrar com o Poder Público um instrumento chamado de “contrato de gestão” por meio do qual receberá incentivos públicos para continuar realizando suas atividades. Foi ajuizada uma ADI contra diversos dispositivos da Lei 9.637/98 e também contra o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, que prevê a dispensa de licitação nas contratações de organizações sociais. O Plenário do STF não declarou os dispositivos inconstitucionais, mas deu interpretação conforme a Constituição para deixar explícitas as seguintes conclusões:
a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98; 
b) a celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF; 
c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;  
d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e 
e) qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deve ser afastada.
STF. Plenário. ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 15 e 16/4/2015 (Info 781).
14A. Agências executivas e agências reguladoras. Ordens e conselhos profissionais. Serviços sociais autônomos. Fundações de apoio.
Atualizado por Flávio Martins da Silva, em 17/03/2023
FONTES: Santo Graal 29CPR; Oliveira, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo - 11. ed. - Rio de Janeiro: Método, 2023.
No Brasil, as agências autárquicas classificam-se em duas categorias: a) agências reguladoras, que possuem a função básica de controle e fiscalização, que surgiram por força do regime de desestatização; b) agências executivas, mais apropriadas para a execução efetiva e descentralizadade certas atividades administrativas típicas de Estado (CARVALHO FILHO, p. 483).
Agências reguladoras: O modelo regulatório brasileiro tem inspiração no modelo norte-americano. Curiosamente, enquanto, nos Estados Unidos, as agências se multiplicam no momento de fortalecimento do Estado (reversão da Grande Depressão, iniciada em 1929 com a quebra da Bolsa de Valores de Nova Iorque, diante da percepção de que havia uma incapacidade de o mercado se reerguer sozinho e a necessidade de uma maior regulação estatal), no Brasil, as agências são instituídas em período de diminuição do intervencionismo estatal. O ponto comum dos dois processos regulatórios é a insatisfação com o modelo estatal adotado tanto nos Estados Unidos (modelo abstencionista) quanto no Brasil (modelo intervencionista), buscando-se um ponto médio ideal de regulação: a regulação leve (light intervention).
As fontes constitucionais das agências reguladoras são: (i) art. 21, XI, da CRFB, alterado pela EC 08/1995: determina a instituição de órgão regulador para o setor de telecomunicações; (ii) art. 174 da CRFB: dispõe que o Estado é agente normativo e regulador da atividade econômica; e (iii) art. 177, § 2.º, III, da CRFB, alterado pela EC 09/1995: estabelece a criação de órgão regulador do setor do petróleo e gás natural. O texto constitucional não exigiu expressamente a instituição do modelo das agências norte-americanas, mas essa foi a opção adotada pelo legislador infraconstitucional. Em âmbito federal, a Lei 13.848/2019 dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras.
As agências reguladoras são autarquias com regime jurídico especial, dotadas de autonomia reforçada em relação ao Ente central, tendo em vista dois fundamentos principais: (i) despolitização (ou “desgovernamentalização”), conferindo tratamento técnico e maior segurança jurídica ao setor regulado; e (ii) necessidade de celeridade na regulação de determinadas atividades técnicas.
Possuem as características gerais das autarquias, sendo também pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei específica para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado. Entretanto, possuem características peculiares. As agências surgiram com o objetivo de disciplinar e controlar certas atividades, tais como: serviços públicos propriamente ditos; atividades de fomento e fiscalização da atividade privada; atividades que o Estado também protagoniza, mas que, paralelamente, são facultadas aos particulares, dentre outras. As agências reguladoras podem aplicar sanção.
Da mesma forma que as autarquias tradicionais, possuem como elementos intrínsecos: independência administrativa ou autonomia administrativa; autonomia funcional e patrimonial da gestão de recursos humanos ou de quaisquer outros que lhe pertençam; autonomia nas suas decisões técnicas (suas leis de criação possuem baixa densidade normativa); ausência de subordinação hierárquica. O que de fato caracteriza a agência reguladora como autarquia especial são as disposições atinentes à investidura do mandato dos seus dirigentes. É a Lei nº 9.986/2000 que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras.
Segundo a lei, o mandato dos membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada das agências reguladoras será de 5 (cinco) anos, vedada a recondução, ressalvada a hipótese de vacância antes do período final. Os diretores são nomeados pelo PR, dependendo de prévia autorização do Senado. Devem ser cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento no campo de sua especialidade, com formação acadêmica compatível com o cargo para o qual é indicado, além de experiência profissional por períodos mínimos (ver artigo 5º da Lei 9.986/2000).
O art. 9º da mesma Lei 9.986/2000 estabelece os casos em que o dirigente perderá o mandato: renúncia, condenação judicial transitada em julgado, processo administrativo disciplinar e por infringência de quaisquer das vedações impostas aos dirigentes.
Em suma, o que caracteriza a natureza especial das agências reguladoras é (i) ausência de tutela ou de subordinação hierárquica; (ii) autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira; e (iii) investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos.
O art. 8-A da Lei 9.986 prevê que algumas pessoas que são proibidas de integrar o Conselho Diretor ou a Diretoria Colegiada das agências reguladoras. Nos incisos III e VII, há vedação para as pessoas que exerçam cargo em organização sindical ou que sejam membros de conselho ou de diretoria de associação representativa de interesses patronais ou trabalhistas ligados às atividades reguladas pela respectiva agência. O STF declarou que esses incisos são constitucionais (STF. Plenário. ADI 6276/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 17/9/2021 - Info 1030). O STF entendeu que o conselho diretor ou a diretoria colegiada das agências reguladoras, diante da necessidade de tomada de decisões imparciais, devem ser isentos de influências políticas, sociais e econômicas externas à própria finalidade dessas autarquias. Desse modo, devem preservar suas administrações da captura de gestão, compreendida como qualquer desvirtuação da finalidade conferida às agências, quando estas atuam em favor de interesses comerciais, especiais ou políticos, em detrimento do interesse da coletividade. Para o Supremo, a norma visa, portanto, garantir imparcialidade e higidez técnica dos órgãos deliberativos sem, contudo, violar o princípio da igualdade ou a garantia da liberdade de associação, visto que a restrição é episódica e pontual a quem exerça cargo no conselho diretor ou na diretoria colegiada das agências reguladoras.
Esse cargo de dirigente da agência reguladora é um cargo em comissão, mas não é cargo de livre exoneração. Essa característica da investidura dos dirigentes é o ponto principal para caracterizar as agências reguladoras como autarquias especiais, sendo, para muitos, uma entidade sui generis. Sobre a nomeação de dirigentes, o STF declarou constitucionais leis estaduais que exigiam a aprovação prévia da Assembleia Legislativa, vedando apenas a exigência de fornecimento de declaração de bens e poderes de destituição exclusivos ao órgão (ADIs 2225 e 1949). O STF considerou inconstitucional a lei estadual que estabelece que os dirigentes das agências reguladoras somente poderão ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa.
Os membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada devem obedecer ao período de quarentena de 6 meses, ou seja, o período em que ficam impedidos de exercer atividade ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela agência a qual pertencia, sendo-lhes assegurada remuneração compensatória (art. 8º). O desrespeito à quarentena implica na prática do crime de advocacia administrativa (§ 4º).
A principal função das agências é a reguladora, que pode ser considerada como uma competência de as agências expedirem normas com o intuito de regularem a prestação, a fiscalização e a fruição dos serviços públicos que lhe são afetos, inclusive com o poder de sanção. Dentro dessa função sancionadora, a agência reguladora pode instaurar processo administrativo sancionadores para apurar ocorrência de irregularidades. Sobre esse ponto, saiba que em 2022 o STF decidiu que, em regra, a imposição de sigilo a processos administrativos sancionadores, instaurados por agências reguladoras contra concessionárias de serviço público, é incompatível com a Constituição: Os processos administrativos sancionadores instaurados por agências reguladoras contra concessionárias de serviço público devem obedecer ao princípio da publicidade durante toda a sua tramitação, ressalvados eventuais atos que se enquadrem nas hipóteses de sigilo previstas em lei e na Constituição. STF. Plenário. ADI 5371/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 25/2/2022 (Info 1045).
São criadas com a finalidade de absorver as matérias antes concentradasno Executivo, não havendo controle de subordinação ou hierarquia, mas uma tutela administrativa quanto aos fins. Nesse passo, a essas autarquias reguladoras foi atribuída a função de controlar, em toda a sua extensão, a prestação de serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação das pessoas privadas que passaram a executá-los, inclusive impondo sua adequação aos fins colimados pelo Governo e às estratégias econômicas e administrativas que inspiraram o processo de desestatização. Ademais, tais autarquias deverão ser fortes e atentas à área sob seu controle, de modo a evitar que as pessoas privadas pratiquem abuso de poder econômico, visando à dominação dos mercados e à eliminação da concorrência, provocando aumento arbitrário de seus lucros. Sobre a relação jurídica entre as agências e as entidades de direito privado, são necessários mecanismos para evitar a ingerência destas naquelas. Com base nisso, surgiu a chamada teoria da captura, pela qual se busca impedir uma vinculação promíscua entre a agência, de um lado, e o governo instituidor ou os entes regulados, de outro, com flagrante comprometimento da independência da pessoa controladora (CARVALHO FILHO, p. 466). A captura pode ocorrer (i) pelo poder público: quando ele intervém indevidamente nas agências reguladoras, quebrando a sua autonomia e independência; e (ii) pelos particulares: quando a agência reguladora passa a decidir conforme interesse de um grupo de particulares, em geral do que possui maior poder econômico, ao invés de decidir em favor da sociedade e dos interesses da população. 
A lei prevê uma administração consensual, através da participação popular no processo decisório, como as audiências públicas, o que dá maior legitimidade às decisões da agência reguladora. As decisões, em regra, são dadas por um procedimento horizontal (não cabe recurso) e colegiado (vários dirigentes formam a diretoria da agência reguladora).
Os seus servidores devem sujeitar-se ao regime jurídico estatutário (Lei 8.112). Os Estados, DF e Municípios também podem criar suas próprias agências autárquicas quando se tratar de serviço público de sua respectiva competência, cuja execução tenha sido delegada a pessoas do setor privado, inclusive e principalmente concessionários e permissionários. O que se exige é que a entidade seja instituída por lei, nela sendo definidas a organização, as competências e a devida função controladora, como exige o artigo 37, XIX, da CF (CARVALHO FILHO, p. 486). Exemplos: ANEEL; ANATEL; ANP; ANVISA; ANS; ANA; ANTT; Agência Nacional do Cinema - ANCINE; ANAC.
A autonomia administrativa reforçada das agências reguladoras pode ser afirmada por duas características básicas: a estabilidade reforçada dos dirigentes e a impossibilidade de recurso hierárquico impróprio contra as decisões das entidades regulatórias.
Sobre a impossibilidade de recurso hierárquico impróprio, aquele interposto perante pessoa jurídica diversa daquela que proferiu a decisão recorrida, o objetivo é assegurar que a decisão final na esfera administrativa seja da autarquia regulatória. Registre-se, no entanto, que a questão é objeto de divergências doutrinárias:
1.º entendimento (majoritário): impossibilidade do recurso hierárquico impróprio, tendo em vista a ausência de previsão expressa na legislação das agências. Nesse sentido: Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello, Alexandre Santos de Aragão, Floriano de Azevedo Marques Neto. 2.º entendimento: viabilidade de revisão pelo chefe do Executivo ou respectivo Ministério da decisão da agência por meio de provocação do interessado (recurso hierárquico impróprio) ou de ofício (avocatória), com fundamento na direção superior exercida pelo chefe do Executivo sobre toda a Administração Pública (art. 84, II, da CRFB). Nesse sentido: AGU (Parecer AC-051). 3.º entendimento: cabimento do recurso hierárquico impróprio por ilegalidade (anulação da decisão ilegal da agência), com fulcro no art. 84, II, da CRFB, e descabimento do recurso por conveniência e oportunidade (impossibilidade de revogação da decisão regulatória). Nesse sentido: Marcos Juruena Villela Souto.
Poder normativo e deslegalização: A legislação confere autonomia às agências reguladoras para editar atos administrativos normativos, dotados de conteúdo técnico e respeitados os parâmetros (standards) legais, no âmbito do setor regulado. A intenção é despolitizar o respectivo setor, retirando do âmbito político e transferindo ao corpo técnico da agência a atribuição para normatizar a atividade regulada. Há forte controvérsia doutrinária em relação à constitucionalidade da amplitude e do fundamento do poder normativo conferido às agências reguladoras. 1º entendimento: inconstitucionalidade do poder normativo amplo das agências reguladoras, tendo em vista a violação aos princípios constitucionais da separação de poderes e da legalidade, sendo vedada a criação de direito e obrigações por meio de atos regulatórios editados com fundamento em delegação legislativa inominada. O texto constitucional só estabeleceu a possibilidade de exercício do poder normativo primário no Executivo em duas hipóteses: Medidas Provisórias (art. 62 da CRFB) e Leis Delegadas (art. 68 da CRFB). Os atos normativos das agências são infralegais e restringem-se à sua organização e funcionamento interno. Nesse sentido: Celso Antônio Bandeira de Mello e Gustavo Binenbojm. 2º entendimento: constitucionalidade do poder normativo técnico ampliado reconhecido às agências reguladoras que poderão editar atos normativos, respeitados os parâmetros (standards) legais, em razão do fenômeno da deslegalização. Nesse sentido: José dos Santos Carvalho Filho. A Suprema Corte afirmou a constitucionalidade da função normativa da ANVISA (STF, ADI 4.874/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2019, Informativo de Jurisprudência do STF 889), da ANATEL (STF, ADI 1.668/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 23.03.2021, Informativo de Jurisprudência do STF 1.007) e da ANP (STF, ADI 7.031/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 16.08.2022, Informativo de Jurisprudência do STF 1.062).
 Agência executiva: é a autarquia ou fundação pública assim qualificada por ato do chefe do Executivo, que celebra com o órgão da Administração Pública direta ao qual se acha vinculado um contrato de gestão (diferente daquele firmado com as OS, conforme ponto 16.a), com vistas à melhoria da qualidade de gestão e redução de gastos, passando, com isso, a gozar de maiores privilégios. Assim, as agências executivas, ao contrário das agências reguladoras, não são criadas para o desempenho de competências específicas (CUNHA JUNIOR, p. 199). A base de sua atuação é a operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da atividade descentralizada (CARVALHO FILHO, p. 486). Di Pietro destaca que se trata de medida que visa a melhorar a eficiência das entidades autárquicas e fundacionais (DI PIETRO, p. 524). A previsão inicial dessa categoria de autarquias ocorreu com o advento da Lei 9.649/98, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios na Administração Pública Federal. Conforme o disposto no art. 51 do referido diploma, ato do Presidente da República poderá qualificar como agência executiva autarquias e fundações, desde que: 1) tenham plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; 2) tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério supervisor. 
A tais agências, a lei assegura autonomia de gestão e a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos institucionais. As agências executivas não se configuram como categoria nova de pessoas administrativas; a expressão corresponde apenas a uma qualificação (ou título) atribuída a autarquias ou fundações governamentais. A agência executiva é um status (CUNHA JUNIOR, p. 199). Os contratos de gestão serão celebrados com periodicidade mínima de 01 (um) ano e estabelecerãoos objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.
As agências executivas possuem duas características básicas: (i) a formalização da qualificação da autarquia ou da fundação como agência executiva será feita por decreto do Presidente da República; e (ii) a entidade, qualificada como agência executiva, deverá implementar as metas definidas no contrato de gestão, de acordo com os prazos e critérios de desempenho definidos no ajuste, e, em contrapartida, receberá maior autonomia de gestão gerencial, orçamentária e financeira.
A autarquia ou fundação qualificada como agência executiva poderá ter um tratamento diferenciado relativamente às demais autarquias ou fundações. Por exemplo, a lei 14.133/2021 diz que é dispensável a licitação para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (valor atualizado pelo D11317/2022 é R$ 114.416,65), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; e para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (valor atualizado pelo D11317/2022 é R$ 57.208,33), no caso de outros serviços e compras (art. 75, incisos I e II). Esses valores serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas (§ 1º).
A qualificação como agência executiva será feita por meio de decreto e ficará mantida desde que o contrato de gestão seja sucessivamente renovado e que o plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão. Se descumprida essa condição, será desqualificada a autarquia ou a fundação como agência executiva, por meio de decreto do chefe do Executivo, por iniciativa do Ministério supervisor. Os Estados e Municípios, dentro de sua competência material, poderão qualificar suas autarquias ou fundações públicas como agências executivas. Exemplos: Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (INMETRO) e a Agência de Inteligência, instituída pela Lei 9.883/99. Com a mesma natureza foram reinstituídas a SUDAN - Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia e a SUDENE – Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste. 
Ordens e Conselhos Profissionais: são chamadas de autarquias profissionais ou corporativas, incumbidas da inscrição de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. Os Conselhos Profissionais possuem natureza jurídica de autarquias federais. Exceção: a OAB que, segundo a concepção majoritária, é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. O fundamento constitucional para que existam, no direito brasileiro, pessoas jurídicas encarregadas de proceder à fiscalização do exercício das profissões está contido no inciso XIII do art. 5º da Constituição, que diz ser “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Os conselhos de fiscalização profissional selecionam os profissionais que podem ou não desempenhar determinadas profissões, fiscalizam a atuação desses profissionais e aplicam sanções que incluem mesmo a proibição do exercício profissional. Ao desempenhar tais atribuições, os conselhos profissionais exercem poder de polícia, por meio de ato administrativo negocial, normativo ou punitivo, uma vez que limitam a liberdade de outros indivíduos e a fruição de seus direitos. O desempenho de atividade de polícia administrativa atrai a personalidade jurídica de direito público, em razão das limitações inerentes ao regime jurídico de direito público, entre as quais a legalidade estrita. Na ADI 1.717, ficou consignado que a fiscalização das profissões não pode ser delegada, por se tratar de uma atividade típica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir (STF. Plenário. ADI 1.717, Rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, DJ de 28/3/2003). Em 2023, o STF decidiu que é formalmente inconstitucional — por vício resultante da usurpação do poder de iniciativa (art. 61, § 1º, II, “a”, CF/88) — lei federal de origem parlamentar que cria conselhos de fiscalização profissional e dispõe sobre a eleição dos respectivos membros efetivos e suplentes (STF. Plenário. ADI 3.428/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 01/03/2023 - Info 1084). O fundamento da decisão foi o art. 61, § 1º, II, “a”, da Constituição Federal, que afirma que são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração.
Os Conselhos podem cobrar um valor todos os anos dos profissionais que integram a sua categoria. A isso se dá o nome de anuidade (art. 4º, II, da Lei nº 12.514/2011). Tais contribuições são consideradas tributo, sendo classificadas como “contribuições profissionais ou corporativas”. As anuidades devidas aos conselhos profissionais constituem contribuições de interesse das categorias profissionais e estão sujeitas a lançamento de ofício, o qual apenas se aperfeiçoa com a notificação do contribuinte para efetuar o pagamento do tributo e o esgotamento das instâncias administrativas, em caso de recurso, sendo necessária a comprovação da remessa da intimação (STJ. 2ª Turma. AgInt no AREsp 1689783/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 26/10/2020). O fato gerador das anuidades é a existência de inscrição no conselho, ainda que por tempo limitado, ao longo do exercício (art. 5º da Lei nº 12.514/2011). Como a anuidade é um tributo e os Conselhos profissionais são autarquias, em caso de inadimplemento, o valor devido é cobrado por meio de uma execução fiscal. A execução fiscal, nesse caso, é de competência da Justiça Federal, tendo em vista que os Conselhos são autarquias federais (Súmula 66 do STJ). O art. 8º da Lei nº 12.514/2011 traz uma condição para que os Conselhos profissionais ajuízem execuções fiscais: o total da quantia executada deverá ser, no mínimo, cinco vezes o valor máximo da anuidade. Vale ressaltar que essa lei já foi declarada constitucional. Sob o ponto de vista formal, esta Lei, apesar de ser fruto de uma MP que originalmente dispunha sobre outro assunto, não pode ser declarada inconstitucional porque foi editada antes de o STF declarar ilegítima a prática do “contrabando legislativo” (ADI 5127/DF). Ainda quanto ao aspecto formal, esta Lei não trata sobre normas gerais de Direito Tributário, motivo pelo qual não precisava ser veiculada por lei complementar. Sob o ponto de vista material, a Lei respeitou os princípios da capacidade contributiva, da vedação ao confisco e da legalidade (STF. Plenário. ADI 4697/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 06/10/2016 - Info 842).
Em 2023, o STJ decidiu que o teto mínimo para ajuizamento de execução fiscal independe do valor estabelecido como anuidade pelos Conselhos de fiscalização profissional. STJ. 2ª Turma. REsp 2.043.494-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/2/2023 (Info 764).
A OAB está submetida ao disposto no art. 8º da Lei nº 12.514/2011, apesar de sua natureza sui generis. STJ. 2ª Turma. AREsp 2.147.187-MS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 08/11/2022 (Info 756).
O Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) prevê que o advogado que deixar de pagar as contribuições devidas à OAB (anuidades) pratica infração disciplinar (art. 34, XXIII, da Lei nº 8.906/94) e pode ser suspenso do exercício, ficando proibido de exercer a advocacia enquanto não pagar integralmente a dívida, com correção monetária (art. 37, § 2º). O STF entendeu que esses dispositivos são inconstitucionais porque representam medida desproporcional que caracteriza sanção política, além de ofender a livre iniciativa e a liberdade profissional. Para o STF, é inconstitucional a suspensão realizada por conselho de fiscalização profissional do exercício laboral de seus inscritos por inadimplência de anuidades, pois a medida consisteem sanção política em matéria tributária. STF. Plenário. RE 647885, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 27/04/2020 (Repercussão Geral – Tema 732) (Info 978). Depois do julgado acima, a Lei nº 14.195/2021 inseriu o parágrafo único ao art. 4º da Lei nº 12.514/2011 prevendo expressamente que não é possível a suspensão do exercício profissional em razão do inadimplemento de anuidades devidas à entidade de classe.
O regime de precatórios é aplicado para os Conselhos Profissionais? Não. Os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos Conselhos de Fiscalização não se submetem ao regime de precatórios (STF. Plenário. RE 938837/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/4/2017 (repercussão geral) (Info 861). Apesar de os Conselhos de Fiscalização Profissional serem considerados autarquias especiais, eles não participam do orçamento público, não recebem aporte do Poder Central nem se confundem com a Fazenda Pública. Por essa razão, não se submetem ao regime de precatórios. Os conselhos de fiscalização profissional têm autonomia financeira e orçamentária. Portanto, sua dívida é autônoma em relação ao Poder Público. Desse modo, inserir esse pagamento no sistema de precatório transferiria para a União a condição de devedora do Conselho de Fiscalização.
Mas atente: Os Conselhos de Fiscalização Profissional detêm natureza jurídica de autarquias e, dessa forma, possuem as prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública. STJ. 2a Turma. AgRg no Ag 1388776/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 07/06/2011.
Cuidado: Em 2006, ao julgar a ADI 3026/DF, proposta contra o Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.904/94), o STF afirmou expressamente que a OAB: (i) Não é uma entidade da Administração indireta da União; (ii) Não é uma autarquia federal; Não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional, ou seja, não pode ser considerada como um mero conselho profissional. Isso porque a OAB, além das finalidades corporativas (relacionadas com os advogados), possui também finalidades institucionais (ex: defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos etc.).
Atenção: o Supremo Tribunal Federal, em 27.04.2020, no julgamento do RE nº 647.885/RS, afetado ao rito da repercussão geral, isto é, com efeito vinculante, estabeleceu que as anuidades cobradas pelos conselhos profissionais possuem natureza tributária, da espécie de contribuição de interesse de categoria profissional, previstas no art. 149 da Constituição Federal. Até então, o entendimento do STJ era de que essas anuidades não possuíam natureza tributária, motivo pelo qual o rito aplicado era o do CPC, e não o da LEF.
Seu regime de pessoal é regido pela CLT, mas não se submete ao art. 37, II, da CF, que exige prévia aprovação em concurso público para a contratação dos servidores.” (ADI 3.026 -DF). A entidade não se sujeita às normas da Lei 4.320/64 (direito financeiro), nem ao controle contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial exercido pelo Tribunal de Contas da União. Trata-se de regime especial, diverso do adotado para as autarquias em geral. Não é idêntico, com certeza, ao adotado para as agências reguladoras – autarquias de regime especial - mas é inegável que ostenta caráter de excepcionalidade em relação ao sistema autárquico comum. Exemplos de ordens e conselhos profissionais: OAB; CRM (Conselho Regional de Medicina); CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura), e outras do gênero (CARVALHO FILHO, p. 469 a 471). Os conselhos profissionais, com exceção da OAB, não podem ajuizar ADI, ADC e ADPF.
Serviços Sociais autônomos: são entidades privadas criadas diretamente por lei, para prestar, sem fins lucrativos, certos serviços sociais consistentes em ministrar assistência ou ensino a determinadas categorias sociais ou profissionais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, e não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado) (DI PIETRO, 2012, págs. 558-559). Recebem do Estado incentivo através de dotações orçamentárias específicas ou contribuições parafiscais instituídas em seu favor e pagas pelos empresários e todos que exercem atividade industrial.
Os serviços sociais autônomos são mantidos por meio de contribuição compulsória paga pelos empregadores com base na folha de salários. Esta contribuição possui natureza jurídica de tributo, sendo chamada de “Contribuição para os serviços sociais autônomos”.
Há divergência sobre a natureza jurídica dessa contribuição destinada aos serviços sociais autônomos, havendo duas posições:
1ª) seria uma espécie de “contribuição social geral”, estando prevista no art. 240 da CF/88.
2ª) seria uma “contribuição de intervenção no domínio econômico”, melhor se enquadrando, portanto, no art. 149 da CF/88.
Vale ressaltar que os serviços sociais autônomos são meros destinatários de uma parte das contribuições sociais instituídas pela União. Essa parte destinada aos serviços sociais autônomos é denominada de “adicional à alíquota” (art. 8º, §§ 3º e 4º da Lei nº 8.029/90). O repasse da arrecadação dessa contribuição para os serviços sociais autônomos caracteriza-se como sendo uma transferência de receita corrente para pessoas jurídicas de direito privado (arts. 9º e 11 da Lei nº 4.320/64). Trata-se, portanto, de uma espécie de subvenção econômica (arts. 12, §§ 2º e 3º, e 108, II, da Lei nº 4.320/64). Após o repasse, esses valores não mais têm a qualidade de crédito tributário; são, a partir de então, meras receitas dos serviços sociais autônomos, como assim qualifica a legislação.
Por isso, o STJ entende que as entidades dos serviços sociais autônomos não possuem legitimidade passiva nas ações judiciais em que se discute a relação jurídico-tributária entre o contribuinte e a União e a repetição de indébito das contribuições sociais recolhidas. Os serviços sociais são meros destinatários de subvenção econômica e, como pessoas jurídicas de direito privado, não participam diretamente da relação jurídico-tributária entre contribuinte e ente federado. O direito que tais entidades possuem à receita decorrente da subvenção não gera interesse jurídico a ponto de justificar a ocorrência de litisconsórcio com a União. O interesse dos serviços sociais autônomos nesta lide é reflexo e meramente econômico. STJ. 1ª Seção. EREsp 1.619.954-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/04/2019 (Info 646).
Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, NÃO estão sujeitos à observância da regra de concurso público (art. 37, II, da CF/88) para contratação de seu pessoal. STF. Plenário. RE 789874/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/9/2014 (repercussão geral) (Info 759). Obs.: vale ressaltar, no entanto, que o fato de as entidades do Sistema “S” não estarem submetidas aos ditames constitucionais do art. 37, não as exime de manterem um padrão de objetividade e eficiência na contratação e nos gastos com seu pessoal.
Para existirem, dependem de atos constitutivos de responsabilidade das respectivas Confederações Nacionais. Exemplos: SESI- Serviço Social de Indústria, o SESC – Serviço Social do Comércio, o SENAI – Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, o SENAC – Serviço de Aprendizagem Comercial, o SENAR – Serviço de Aprendizagem Rural (CUNHA JUNIOR, p. 230 e 231). Gozam de imunidade tributária (o art. 150, VI, “c” da CF/88 prevê que as instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, gozam de imunidade tributária quanto aos impostos, desde que atendidos os requisitos previstos na lei), mas não possuem prerrogativa processual de Fazenda Pública. Em regra, a competência para julgamento de demandas contra eles é da Justiça Comum Estadual (Súmula 516 do STF).
 Fundações de Apoio (ou entidade de apoio): são pessoas jurídicasde natureza privada que exercem, sem fins lucrativos, a atividade social (serviços sociais não exclusivos do Estado) relacionada à ciência, pesquisa, saúde e educação (comumente, elas atuam junto a hospitais públicos e universidades públicas). São instituídas por particulares (em regra, diretamente por servidores públicos), que agem em nome próprio e com recursos próprios, para exercerem atividade de interesse social relativa ao serviço prestado pela entidade estatal ou administrativa em que estes servidores atuam. Recebem fomento do Estado, quer através de dotações orçamentárias específicas, quer por meio de cessão provisória de servidores públicos, quer por permissão provisória de uso de bens públicos. Geralmente, são instituídas como fundação de natureza privada (mas podem ser instituídas também sob a forma de associação ou cooperativa), que estabelecem vínculos jurídicos com o Estado, em regra sob a forma de convênios. Não se sujeitam ao regime jurídico-administrativo, uma vez que prestam atividade de natureza privada.
O art. 75, XV, da nova Lei de Licitações prevê a dispensa de licitação para contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que a contratada tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos.
Exemplo: Fundação Faculdade de Direito Bahia, vinculada à Universidade Federal da Bahia (CUNHA JUNIOR, p. 231 e 232).
No âmbito federal, a Lei 8.958/1994 estabelece normas sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio. Os demais Entes federados possuem autonomia para promulgarem as suas respectivas legislações.
São regidas pelo Código Civil (art. 2º da Lei 8958), e sujeitas, em especial, à fiscalização do Ministério Público, nos termos do CC e do CPC, à legislação trabalhista e ao prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente. O Decreto presidencial 5.205/04 regulamentou a Lei 8.958/94, e foi depois revogado pelo Decreto nº 7.423, de 31 de dezembro de 2010. Recentemente, a Lei n. 13.019/2014 veio suprir a lacuna existente, uma vez que abrange todas as entidades privadas sem fins lucrativos que firmam parceria com o poder público de todos os entes federativos, e algumas de suas normas atingirão as fundações de apoio, como as constantes nos artigos 39 a 41 (PIETRO, 2015, p. 617618).
A doutrina (ex.: PIETRO) tem criticado a instituição de fundações de apoio, pois a prática tem revelado a sua utilização como forma de burlar a aplicação do regime jurídico administrativo. Assim como ocorre com as demais entidades privadas, que formalizam parcerias com o Estado, o regime jurídico das fundações de apoio deve sofrer influxos de normas publicísticas, de modo a compatibilizar a natureza privada da entidade com os objetivos públicos que devem ser alcançados por meio, inclusive, de dinheiro público, servidores cedidos e utilização do patrimônio público.
5. SERVIÇOS PÚBLICOS 
5.1 Serviço público. Conceito. Classificação. Regime jurı́dico. Remuneração. Direitos e deveres dos usuários. (14.b) 
5.2 Concessão de serviço público. Natureza jurı́dica e conceito. Regime financeiro. (19.a) 
5.3 Extinção da concessão de serviço público. Reversão dos bens. (19.a) 
5.4 Permissão e autorização. (19.a) 
14B. Serviço Público. Conceito. Classificação. Regime Jurídico. O Usuário do Serviço Público. Remuneração. Direitos e Deveres dos Usuários.
Atualizado por Flávio Martins da Silva, em 18/03/2023
FONTES: Santo Graal 29CPR; Oliveira, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo - 11. ed. - Rio de Janeiro: Método, 2023.
I. Conceito de Serviço Público: Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo (MELLO, p. 679). José dos Santos Carvalho Filho conceitua serviço público como “toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade.” – CARVALHO FILHO, p. 333.
II. Classificações
1. Serviços públicos próprios x impróprios: Serviços públicos próprios: são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa direta (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e permissionários). Serviços públicos impróprios: são os que, embora atendendo também a necessidades coletivas, não são assumidos nem executados pelo Estado, seja direta ou indiretamente, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados; correspondem a atividades privadas e recebem impropriamente o nome de serviços públicos. Exemplos: os serviços prestados por instituições financeiras, os de seguro e de previdência privada.
José dos Santos Carvalho Filho prefere utilizar a classificação em serviços delegáveis (por sua natureza, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores) e indelegáveis (só podem ser prestados pelo Estado diretamente).
2. Serviços públicos administrativos x comerciais (ou industriais) x sociais: Serviços públicos administrativos: são os que a Administração Pública executa para atender às suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público. Exemplo: imprensa oficial. Serviços públicos comerciais ou industriais: aqueles que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para atender a necessidades coletivas de ordem econômica. Exemplos: transportes, energia elétrica, telecomunicações etc. Serviços públicos sociais: aqueles que atendem a necessidades coletivas em que a atuação do Estado é essencial, mas que convivem com a iniciativa privada. Exemplos: saúde, educação, previdência, cultura e meio ambiente.
3. Serviços públicos gerais/coletivos (uti universi) x individuais/singulares (uti singuli): Serviços públicos gerais/coletivos (uti universi): são aqueles prestados a grupos indeterminados de indivíduos, de acordo com as opções e prioridades da Administração Pública, e em consonância com os recursos disponíveis. Exemplos: serviços de pavimentação de ruas, de iluminação pública, de implantação do serviço de abastecimento de água e de prevenção de doenças. Serviços públicos individuais/singulares (uti singuli): dirigem-se a destinatários individualizados, sendo mensurável a utilização por cada um destes indivíduos. Exemplos: energia domiciliar e uso de linha telefônica. Obs.: Pelo conceito restrito de serviço público adotado por Celso Antônio Bandeira de Mello, somente os serviços uti singuli efetivamente consistem em serviços públicos.
4. Serviços públicos exclusivos x não exclusivos: Serviços públicos exclusivos: o poder público deve prestá-los de forma exclusiva. Exemplos: serviço postal e correio aéreo nacional. Serviços públicos não exclusivos: podem ser prestados pelo Estado ou pelo particular (mediante autorização do Poder Público). Exemplos: saúde, previdência social, assistência social e educação.
5. Serviços públicos administrativos x de utilidade pública: Serviços públicos administrativos: são aqueles que o Estado executa para compor melhor a sua organização. Exemplo: serviço de implantação de centro de pesquisas. Serviços públicos de utilidade pública: destinam-se diretamentelegalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação” (DI PIETRO, 2011, p. 737). Trata-se, como se vê, do controle administrativo. O controle pode ser tanto da legalidade dos processos internos, como de sua eficiência.
20B. A Administração Pública sob os aspectos orgânico, formal e material. Administração Pública e governo.
Camus 27/03/2023
I. A Administração Pública sob os aspectos orgânico, formal e material
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, prevalece a ideia que existe uma trilogia de funções do Estado (legislativa, administrativa e jurisdicional), divididas em blocos orgânicos (Poderes). Cada bloco orgânico (Poder), além de suas funções típicas, exerce funções atípicas, em decorrência da teoria dos freios e contrapesos. 
Critérios para identificar o objeto de estudo do Direito Administrativo: surgem vários critérios clássicos, a partir das funções do Estado, que podem ser reduzidos a dois: 
a) critério orgânico ou subjetivo, que se propõe a identificar a função a partir de quem a produz e se refere às entidades, órgãos e agentes designados para compor a Administração Pública; e
b) critério objetivo, que leva em consideração a atividade, um dado objeto, que se subdivide em: 
b.1) critério objetivo material ou substancial, que identifica a função a partir de seus elementos intrínsecos, radicados em sua natural tipologia; e 
b.2) critério objetivo formal, que identifica a função a partir do tratamento normativo que lhe corresponda, ou seja, do regime jurídico correspondente (preferido por Celso Antônio Bandeira de Mello, que deve ser utilizado para correta identificação de dado objeto no Direito Administrativo). 
Exemplo: Um ato praticado pela Mesa Diretora de um Parlamento, se for analisado unicamente pelo critério orgânico/subjetivo (do Poder que a elaborou) será sempre um ato legislativo, todavia, deverá ser analisado a partir da natureza jurídica na qual está inserido para sua correta caracterização (exemplo: nomeação de servidor seria um ato administrativo). 
Segundo Hely Lopes Meirelles, no sentido formal, a Administração Pública é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; no sentido material, é o conjunto de funções necessárias para os serviços públicos; no sentido operacional, é o desempenho sistemático, legal, técnico dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. 
Para José dos Santos Carvalho Filho, administração pública, no sentido objetivo consiste, “(...) na própria atividade administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e agentes, caracterizando, enfim, a função administrativa (...) Trata-se da própria gestão dos interesses públicos executada pelo Estado, seja através da prestação de serviços públicos, seja por sua organização interna, ou ainda pela intervenção no campo privado, algumas vezes até de forma restritiva (poder de polícia)” – CARVALHO FILHO, p. 11. No sentido subjetivo, indica o “conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, quem a exerce de fato.” – CARVALHO FILHO, p. 11/12.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o conceito de administração pública divide-se em dois sentidos: a) "em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa; b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo.” (p.49). 
Observação: Administração gerencial: administração pública gerencial é aquela construída sobre bases que consideram o Estado uma grande empresa cujos serviços são destinados aos seus clientes, os cidadãos. O gerencialismo é uma técnica de instrumentalização e operacionalização das políticas públicas previamente desenvolvidas e aceitas pela organização. É, portanto, meio de implementação. Dentro desse conceito, a administração gerencial caracteriza-se pela existência de formas modernas de gestão pública, modificando os critérios de aplicação do controle dos serviços públicos, as relações estabelecidas entre o Poder Público e seus servidores e alterando, também, a própria atuação da administração, que passa a enfatizar a eficiência, a qualidade e a efetiva concretização do regime democrático, mediante a participação mais intensa dos cidadãos. A primeira tentativa de introduzir, no Brasil, a administração pública gerencial, deu-se em 1967 – Governo Castelo Branco - por intermédio do Decreto-Lei n° 200, que promovia uma radical descentralização da administração pública brasileira. A Administração Gerencial também teve seus lineamentos básicos no "Plano Diretor da Reforma do Estado" e na obra do ex-Ministro Bresser Pereira, para quem ela se apresenta como uma "nova forma de gestão da coisa pública mais compatível com os avanços tecnológicos, mais ágil, descentralizada, mais voltada para o controle de resultados do que o controle de procedimentos, e mais compatível com o avanço da democracia em todo o mundo, que exige uma participação cada vez mais direta da sociedade na gestão pública. A Emenda Constitucional no 19, de 4 de junho de 1998, à Constituição de 1988, que, entre outros assuntos, “modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas”, deixou bastante claro o marco da transformação da administração pública burocrática para a gerencial, no contexto mais amplo da reforma do Estado brasileiro. Os aspectos da administração gerencial assemelham-se às técnicas utilizadas pelas empresas privadas, em especial, o caráter competitivo e a contenção de gastos priorizando a eficiência e a qualidade dos serviços. Cabe ressaltar que a administração gerencial teve seu notório avanço dentro da administração pública, contudo, não rompeu em todos os sentidos com a administração burocrática. 
II. Administração Pública e governo 
Os conceitos de "Governo” e "Administração Pública” NÃO podem ser confundidos. 
Segundo Fernanda Marinela, Governo pode ser definido em diversas vertentes. "Em sentido formal, considera-se o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais, enquanto no aspecto material, por sua vez, é o complexo de funções estatais básicas. No enfoque operacional, é a condução política dos negócios públicos, estando constante a expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente, atuando por meio de atos de soberania e atos de autonomia, como direção suprema dos interesses públicos. Em resumo, é uma atividade política e discricionária, representando uma conduta independente do administrador, como um comando com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução (o que é natural da Administração).” – MARINELA, p. 18. 
O Governo - ou a forma de se governar – é sempre provisório, temporário, em virtude do Princípio Republicano, devendo existir sempre consulta ao povo. 
Na tarefa de distinguir a função de governo (também chamada de função política) da função administrativa, Marçal Justen Filho esclarece que a função de governo diz respeito a competências atinentes à existência do Estado e à formulação de escolhas políticas primárias. Tanto a função de governo como a função administrativa estão relacionadas à promoção dos direitos fundamentais, mas em níveis diversos. Enquanto a função administrativa é instrumento deaos indivíduos, isto é, são proporcionados para sua fruição direta. Exemplos: energia domiciliar, fornecimento de gás, atendimento em postos médicos e ensino.
III. Regime Jurídico. José dos Santos Carvalho Filho: “Como o serviço é instituído pelo Estado e alveja o interesse coletivo, nada mais natural que ele se submeta a regime de direito público. Na verdade, não se precisa admitir que a disciplina seja integralmente de direito público, porque, como é sabido, alguns particulares prestam serviços em colaboração com o Poder Público. Embora nessas hipóteses incidam algumas regras de direito privado, nunca incidirão elas integralmente, sendo necessário que algumas normas de direito público disciplinem a prestação do serviço. Pode-se até mesmo dizer que nesses casos o regime será híbrido, predominando, porém, o regime de direito público quando em rota de colisão com o de direito privado. Inúmeras são as normas de direito público aplicáveis aos serviços públicos, destacando-se a que impõe a fiscalização do serviço; a supremacia do Estado no que toca à execução; a prestação de contas e outras do gênero.” – CARVALHO FILHO, p. 334.
IV. Princípios. Regem os serviços públicos os seguintes princípios:
a) dever inescusável do Estado de promover-lhe a prestação direta ou indiretamente;
b) supremacia do interesse público;
c) adaptabilidade ou atualidade (atualização e modernização dentro das possibilidades econômicas do Poder Público);
d) universalidade ou generalidade (o serviço público deve ser prestado a todas as pessoas ou, pelo menos, ao maior universo possível de pessoas);
e) impessoalidade (não discriminação entre usuários);
f) continuidade (direito dos usuários à não suspensão ou interrupção – Obs.: há uma exceção expressa na Lei nº 8.987/95: o art. 6º, §3º estabelece que não viola o princípio da continuidade a interrupção do serviço por razões de ordem técnica ou de segurança ou pelo inadimplemento do usuário. A interrupção por razões de ordem técnica é indiscutível (exemplo: caiu um poste). E a interrupção por inadimplemento é admitida desde que haja o prévio aviso e resguardados os interesses da coletividade.
g) transparência (acesso ao público do conhecimento relativo ao serviço e a sua prestação); 
h) motivação (dever de fundamentar as decisões atinentes ao serviço);
i) modicidade das tarifas (também aplicável às taxas, se esta for a modalidade de contraprestação);
j) controle interno e externo sobre as condições de sua prestação;
k) cortesia (impõe a educação, a urbanidade na prestação do serviço público);
l) regularidade;
m) efetividade;
n) segurança.
V. O Usuário do Serviço Público. De acordo com a Lei nº 13.460/2017, usuário é a pessoa física ou jurídica que se beneficia ou utiliza, efetiva ou potencialmente, de serviço público. A figura central em tema de serviço público é o usuário, haja vista que o serviço é instituído unicamente em seu favor. O agente executivo do serviço, seja a própria Administração ou o concessionário, tem obrigação de prestar o serviço ao usuário ou consumidor, nos termos fixados nas leis e regulamentos. De fato, a justificativa substancial para a existência do próprio Estado é a de oferecer aos administrados as utilidades e comodidades que se constituem nos serviços públicos (MELLO, p. 751 e 752). 
VI. Remuneração. Os serviços públicos podem ser gratuitos ou remunerados. Os serviços públicos gratuitos possuem cunho basicamente social e devem levar em consideração fatores singulares de indivíduos ou comunidades. Como regra, são gratuitos os serviços de assistência médica, educação, apoio a coletividades carentes, entre outros. Obs.: Nada impede, contudo, que, em serviços dessa natureza, seja cobrada remuneração (taxa, em regra) de alguns sujeitos em favor de outros de baixa condição socioeconômica. O serviço público, de outro lado, é dito remunerado quando os indivíduos têm um dever pecuniário como contraprestação do serviço. A forma de remuneração varia. Alguns serviços são remunerados por taxas, espécie de tributo (art. 145, II, da CF). São remunerados por taxas os serviços obrigatórios, impostos aos administrados. José dos Santos Carvalho Filho, no entanto, alerta para o fato de que “a cobrança da taxa só é legítima se o serviço público, prestado ou disponibilizado ao usuário, for específico e divisível, como expressa o art. 145, II, da Constituição. Será específico, quando tiver linhas próprias de identificação, e divisível, quando o usuário receber parcelas individualizadas do serviço.” – CARVALHO FILHO, p. 351. Exemplos de serviços remunerados por taxas: serviço de prevenção de incêndio e serviço de coleta de lixo. Obs.: É preciso diferenciar o serviço de coleta individual regular dos resíduos sólidos, remunerado por taxa (presença dos requisitos da divisibilidade e especificidade, bem como o exercício do poder de polícia), do serviço de limpeza pública consistente em varrição, lavagem e capinação das vias e logradouros públicos, e no desentupimento de bueiros, de outro, cujos custos devem ser cobertos pelos recursos advindos do pagamento dos impostos em geral (caráter geral e constitui atividade típica do Poder Público e essencial para a coletividade). A remuneração também pode se dar por tarifa. Nesta linha, os serviços facultativos são remunerados por tarifa, que é caracterizada como preço público. O pagamento é devido pela efetiva utilização do serviço, e dele poderá o particular não mais se utilizar se assim desejar. Exemplos de serviços remunerados por tarifas: energia elétrica e transportes urbanos. Por fim, José dos Santos Carvalho Filho destaca que “(...) não se pode deixar de registrar que, em última análise, impostos e contribuições de melhoria, modalidades tributárias, também são idôneos a remunerar certos serviços públicos. Os impostos destinam-se à execução de serviços gerais do Estado, não havendo vinculação entre o pagamento e os fins a que se destinam os respectivos recursos. Por outro lado, a contribuição de melhoria visa a reembolsar o Estado por despesas efetuadas na execução de obras que tenham produzido valorização nos imóveis por elas beneficiados (art. 145, III, CF).” – CARVALHO FILHO, p. 352/353.
VII. Direitos e Deveres dos Usuários
Direitos: De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, o direito fundamental do usuário é o direito ao recebimento do serviço, desde que aparelhado devidamente para tanto. Além disso, a doutrina reconhece o direito à indenização no caso de o serviço ser mal prestado ou de ser interrompida a sua prestação, provocando prejuízos ao particular. A Lei nº 12.007/2009, assegurou aos usuários consumidores o direito à declaração de quitação anual de débitos, a ser emitida pelas pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos (ou privados). Ressalte-se que tal direito refere-se apenas aos serviços específicos e individuais, nos quais o usuário é identificado, como energia elétrica e uso de linha telefônica. “Alguns diplomas legais, reguladores de serviços públicos, tem dedicado normas ou capítulos especiais através dos quais se asseguram os direitos dos usuários. Vale a pena citar, entre outras, a Lei nº 8.987/95, que regula as concessões e permissões de serviços públicos (arts. 7º e 7º-A); a Lei no 11.445/2007, que dispõe sobre o saneamento básico, exigindo que o titular dos serviços fixe os referidos direitos (art. 9º, IV) e prevendo o controle social, em que os usuários devem participar dos respectivos órgãos de controle (art. 47, IV); e a Lei no 12.587/2012, que institui a Política Nacional de Mobilidade Urbana, com realce para o serviço de transportes coletivos (art. 14), prevendo-se também a participação do usuário em órgãos de controle (art. 15).” – CARVALHO FILHO, p. 354.
Em 2017, foi editada a Lei nº 13.460, que dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública. Principais regras desta Lei: (i) A aplicação dela não afasta a necessidade de cumprimento do disposto em normas regulamentadoras específicas, quando se tratar de serviçoou atividade sujeitos a regulação ou supervisão e no CDC, quando caracterizada relação de consumo; (ii) ela é aplicada subsidiariamente aos serviços públicos prestados por particular; (iii) é possível que o usuário de um serviço público seja uma pessoa jurídica; (iv) para garantir seus direitos, o usuário poderá apresentar manifestações perante a administração pública acerca da prestação de serviços públicos; (v) Sem prejuízo de outras formas previstas na legislação, a participação dos usuários no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços públicos será feita por meio de conselhos de usuários, que poderá ser consultado quanto à indicação do ouvidor; (vi) a avaliação será realizada por pesquisa de satisfação feita, no mínimo, a cada um ano, ou por qualquer outro meio que garanta significância estatística aos resultados.
A lei afirma que o usuário de serviço público tem direito à adequada prestação dos serviços, devendo os agentes públicos e prestadores de serviços públicos observar diversas diretrizes, quais sejam: I - urbanidade, respeito, acessibilidade e cortesia no atendimento aos usuários; II - presunção de boa-fé do usuário; III - atendimento por ordem de chegada, ressalvados casos de urgência e aqueles em que houver possibilidade de agendamento, asseguradas as prioridades legais às pessoas com deficiência, aos idosos, às gestantes, às lactantes e às pessoas acompanhadas por crianças de colo; IV - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de exigências, obrigações, restrições e sanções não previstas na legislação; V - igualdade no tratamento aos usuários, vedado qualquer tipo de discriminação; VI - cumprimento de prazos e normas procedimentais; VII - definição, publicidade e observância de horários e normas compatíveis com o bom atendimento ao usuário; VIII - adoção de medidas visando a proteção à saúde e a segurança dos usuários; IX - autenticação de documentos pelo próprio agente público, à vista dos originais apresentados pelo usuário, vedada a exigência de reconhecimento de firma, salvo em caso de dúvida de autenticidade; X - manutenção de instalações salubres, seguras, sinalizadas, acessíveis e adequadas ao serviço e ao atendimento; XI - eliminação de formalidades e de exigências cujo custo econômico ou social seja superior ao risco envolvido; XII - observância dos códigos de ética ou de conduta aplicáveis às várias categorias de agentes públicos; XIII - aplicação de soluções tecnológicas que visem a simplificar processos e procedimentos de atendimento ao usuário e a propiciar melhores condições para o compartilhamento das informações; XIV - utilização de linguagem simples e compreensível, evitando o uso de siglas, jargões e estrangeirismos; e XV - vedação da exigência de nova prova sobre fato já comprovado em documentação válida apresentada. 
O art. 6º, da Lei nº 13.460/2017, elenca como direitos básicos do usuário de serviço público: I - participação no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços; II - obtenção e utilização dos serviços com liberdade de escolha entre os meios oferecidos e sem discriminação; III - acesso e obtenção de informações relativas à sua pessoa constantes de registros ou bancos de dados, observado o disposto no inciso X do caput do art. 5º da Constituição Federal e na Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011; IV - proteção de suas informações pessoais, nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011; V - atuação integrada e sistêmica na expedição de atestados, certidões e documentos comprobatórios de regularidade; e VI - obtenção de informações precisas e de fácil acesso nos locais de prestação do serviço, assim como sua disponibilização na internet, especialmente sobre: a) horário de funcionamento das unidades administrativas; b) serviços prestados pelo órgão ou entidade, sua localização exata e a indicação do setor responsável pelo atendimento ao público; c) acesso ao agente público ou ao órgão encarregado de receber manifestações; d) situação da tramitação dos processos administrativos em que figure como interessado; e e) valor das taxas e tarifas cobradas pela prestação dos serviços, contendo informações para a compreensão exata da extensão do serviço prestado. 
Deveres: Os usuários possuem não somente direitos, mas também deveres, os quais podem ser de três ordens: administrativa, concernente a dados a serem apresentados pelo interessado junto à Administração; técnica, relativa às condições técnicas necessárias para a Administração prestar o serviço; e pecuniária, no que diz respeito à remuneração do serviço. A Lei nº 13.460/2017, no seu art. 8º, traz um rol de deveres do usuário de serviços públicos, a saber: I - utilizar adequadamente os serviços, procedendo com urbanidade e boa-fé; II - prestar as informações pertinentes ao serviço prestado quando solicitadas; III - colaborar para a adequada prestação do serviço; e IV - preservar as condições dos bens públicos por meio dos quais lhe são prestados os serviços de que trata esta Lei.
VIII. Súmulas e julgados sobre a temática.
Súmula Vinculante 19: A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.
Súmula Vinculante 27: Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente.
Súmula Vinculante 41: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.
Súmula nº 407, STJ: É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo.
Súmula nº 412, STJ:  A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.
- STJ, REsp 890572, Rel. Min. Herman Benjamin, Data da Publicação 13/04/2010: o débito tanto de água como de energia elétrica é de natureza pessoal, não se vinculando ao imóvel. A obrigação não é propter rem. 
- STF, ADI 3558/RJ (Pleno, 29/11/2011): por entender violada a competência da União, o pleno do STF julgou inconstitucionais leis fluminenses que determinavam a instalação de medidores individuais de consumo e a cobrança individualizada dos serviços de consumo coletivo por parte das concessionárias de serviços públicos fornecedoras de luz, água, telefonia fixa e gás naquela unidade federativa. 
- STF, RESP 1246070 (2 a Turma, 18/6/2012): É pacífico o entendimento do STJ no sentido de que a cobrança em face de concessionária de serviço público pelo uso de solo, subsolo ou espaço aéreo é ilegal (seja para a instalação de postes, dutos ou linhas de transmissão, p. ex.), porque (i) a utilização, neste caso, reverte em favor da sociedade - razão pela qual não cabe a fixação de preço público - e (ii) a natureza do valor cobrado não é de taxa, pois não há serviço público prestado ou poder de polícia exercido.
- STF, AgRg nos EREsp 1003667 (1a seção, 25/8/2010): considerado o interesse da coletividade, segundo a jurisprudência, a concessionária ou permissionária não pode interromper a prestação do serviço público quando isso possa inviabilizar o funcionamento de estabelecimentos de interesse do grupo social, como escolas, hospitais, repartições públicas, dentre outros. Nesses casos, cabe a ela ingressar com ação de cobrança. 
- STF, AgRg no REsp 1122762/SP (2a Turma, 24/11/2009): em relação aos particulares, o STJ entende que a concessionária não pode paralisar o serviço por conta de débitos antigos, isto é, o inadimplemento deve ser atual. Para as faturas antigas, ela deve entrar com ação de cobrança. 
- STJ, AgRg no AREsp 284.187/RS, 2013. O corte de serviços essenciais, como água e energia elétrica, pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo, sendo inviável, pois, a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos.
- É possível a cobrança da tarifa de esgotamento sanitário ainda que não haja o cumprimento detodas as etapas do serviço. STJ. 2ª Turma. Ag 1.308.764-RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 16/8/2022 (Info Especial 8).
- A competência para outorgar e renovar concessão, permissão e autorização de rádios e TVs é do Poder Executivo, com posterior referendo do Poder Legislativo, nos termos do caput e § 1º do art. 223 da CF/88. Não há espaço, portanto, para o Poder Judiciário interferir em tal questão, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes. STJ. 1ª Seção. EDv nos EREsp 1797663-CE, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 10/08/2022 (Info 748).
O Decreto Presidencial 7.777/2012 prevê a realização de convênios com os Estados, DF e Municípios para o compartilhamento da execução de serviços públicos federais em caso de greves e paralisações. Esse Decreto é constitucional, mas deve ficar restrito aos serviços e atividades essenciais. São constitucionais o compartilhamento, mediante convênio, com estados, Distrito Federal ou municípios, da execução de atividades e serviços públicos federais essenciais, e a adoção de procedimentos simplificados para a garantia de sua continuidade em situações de greve, paralisação ou operação de retardamento promovidas por servidores públicos federais. STF. Plenário. ADI 4857/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 11/3/2022 (Info 1046).
19A. Concessão de serviço público. Natureza jurídica e conceito. Regime financeiro. Extinção da concessão de serviço público. Reversão dos bens. Permissão e autorização
Atualizado por Flávio Martins da Silva, em 18/03/2023
FONTES: Santo Graal 29CPR; Oliveira, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo - 11. ed. - Rio de Janeiro: Método, 2023.
Concessão de Serviço Público (Lei n. 8987/95) é o Contrato Administrativo pelo qual a Administração transfere à pessoa jurídica ou consórcio de empresas a execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários (delegação de poderes para prestação de serviços públicos). O artigo 175 da CRFB/88 exige que seja feita licitação para a concessão de serviço público. Em face da imperatividade do art. 175 da CRFB, Alexandrino e Paulo, acompanhando o entendimento de Di Pietro, asseveram não ter aplicação às concessões e permissões de serviço público os casos de dispensa de licitação. Todavia, Di Pietro admite a incidência das hipóteses de inexigibilidade às concessões e permissões, caso demonstrada a inviabilidade de competição, enquanto aqueles autores repudiam, por entendê-las absolutamente incompatíveis com o art. 175 da CRFB (p. 706). Algumas leis municipais ou estaduais, especialmente anteriores à CF/88, preveem que o transporte público coletivo pode ser prestado por particulares escolhidos mediante procedimento de simples credenciamento, sem licitação. O STF possui entendimento consolidado no sentido de que é imprescindível prévia licitação para a concessão ou permissão da exploração de serviços de transporte coletivo de passageiros. O entendimento do STF é baseado na redação do art. 175 da CF/88. Salvo situações excepcionais, devidamente comprovadas, o implemento de transporte público coletivo pressupõe prévia licitação. STF. Plenário. RE 1001104, Rel. Marco Aurélio, julgado em 15/05/2020 (Repercussão Geral – Tema 854).
É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente, precedida de concorrência (art. 26). Na SUBCONCESSÃO ocorre a transferência d parcela do objeto próprio da concessão. É subconcedida a prestação do serviço público (e não meras atividades acessórias ou complementares); somente é possível a subconcessão parcial; a subconcessão tem que estar prevista no contrato de concessão e tem que ser expressamente autorizada pelo poder concedente; o contrato de subconcessão será sempre precedido de concorrência, portanto, quem efetivamente outorga a subconcessão é o poder concedente, e não a concessionária (esta se limita a pedir ao poder concedente que promova a subconcessão); a subconcessionária assume todos os direitos e obrigações que eram da concessionária, relativamente à parte da concessão que foi subconcedida; se formam, portanto, relações jurídicas tão somente entre a subconcessionária e o poder concedente, bem como entre a subconcessionária e os usuários do serviço público subconcedido. A subconcessão não se confunde com outras duas figuras: (i) subcontratação parcial do objeto do contrato (art. 122 da L. 14.133/2021), admitida se estiver prevista no edital de licitação e no próprio contrato, e constitui contrato privado; (ii) contratação da concessionária com terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados (par. 1º do art. 25 da L. 8.987/95), que se trata de contrato privado e não representa a transferência a terceiros, nem mesmo parcial, do objeto principal da concessão. Não afasta a responsabilidade da concessionária.
 A subconcessão ocorre quando a empresa concessionária, que possui a concessão para prestação de serviço amplo, contrata outra empresa para realizar uma parte do serviço, caso em que a legislação entende pela necessidade de licitação. Não confunda com a possibilidade de transferência, que independe de licitação, prevista no artigo 27 da Lei 8987. Esa última - a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária – não pode ser realizada sem prévia anuência do poder concedente. A ausência de anuência implicará a caducidade da concessão (art. 27, caput). Para fins de obtenção da anuência, o pretendente deverá atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço e comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor (§ 1º). Em 2022, o STF decidiu que esse artigo 27 é constitucional. Segundo o STF, o parágrafo primeiro do art. 27 prevê que, mesmo com essa transferência, a base objetiva do contrato continuará intacta. Permanecem o mesmo objeto contratual, as mesmas obrigações contratuais e a mesma equação econômico-financeira. O que ocorre é apenas a sua modificação subjetiva, seja pela substituição do contratado, seja em razão da sua reorganização empresarial. O Supremo entendeu que, em nosso sistema jurídico, o que interessa à Administração é, sobretudo, a seleção da proposta mais vantajosa, independentemente da identidade do particular contratado, ou dos atributos psicológicos ou subjetivos de que disponha. Para o STF, se a lei exigisse a retomada do serviço pelo poder público para só então fazer uma nova licitação, isso seria contrário ao interesse público porque se mostraria muito demorado, além de implicar custos altíssimos. Tudo isso resultaria, no final das contas, em tarifas mais caras para os usuários. Esclareceu que as normas constitucionais que estipulam a obrigatoriedade de licitação na outorga inicial da prestação de serviços públicos a particulares não definem os exatos contornos do dever de licitar (arts. 37, XXI, e 175, caput, da CF/88). Cuidado com a doutrina: Existem inúmeros doutrinadores que afirmam que esse art. 27 da Lei nº 8.987/95, na parte que autoriza a transferência da concessão, seria inconstitucional. Nesse sentido: Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Di Pietro.
A L. 8.987/95 tem caráter nacional, podendo os entes federados editar leis próprias sobre o tema pertinentes à sua esfera de competência, desde que não contrariem as normas gerais daquela lei.
Acerca de sua natureza jurídica, a doutrina se divide em teorias unilaterais, teorias bilaterais e teoria mista. As teorias unilaterais se dividem (1) nas que consideram a concessão um ato unilateral do Poder Público, porque as cláusulas são estabelecidas unilateralmente pela Administração, achando-se as partes em posição de desigualdade, e (2) nas que compreendem que a concessão consiste em dois atos unilaterais, um da Administração (que seria ato de império – fixando condições) e um do particular(de direito privado – declaração do particular aceitando condições). Por outro lado, as teorias bilaterais se subdividem em (3) concessão como contrato de direito privado, que não difere dos contratos regidos pelo direito comum, e (4) concessão como contrato de direito público, com regime jurídico publicístico, derrogatório e exorbitante do direito comum. (5) A teoria mista enxerga a concessão como um ato unilateral do Poder Público (ato administrativo), estabelecendo as condições (cláusulas regulamentares), e um contrato concernente ao equilíbrio econômico-financeiro (contrato de direito privado). Prevalece que sua Natureza Jurídica é de contrato administrativo, bilateral, comutativo, intuitu personae e formal, com cláusulas regulamentares (referentes à organização e funcionamento do serviço, pode a Administração inovar unilateralmente) e cláusulas financeiras (deve ser preservado o equilíbrio econômico-financeiro). (CR88 art. 175 p.u. e L 8987 art. 4º)
Acerca do Regime Financeiro, como remuneração pelo serviço, o Poder Concedente fixa a tarifa a ser paga pelos usuários. O concessionário tem direito à fixação das tarifas em montante suficiente para ser devidamente prestado o serviço. É necessário sua revisão periódica para manutenção do equilíbrio, sob pena de indenização pelo Poder concedente. O concessionário deve suportar sozinho os prejuízos que advenham da sua ineficiência, assim como os advindos de erro quanto à estimativa de captação e manutenção de usuários. Benefícios tarifários são condicionados à previsão em lei da origem dos recursos ou à concomitante revisão da estrutura financeira do contratado.
Em Regra, a remuneração do particular prestador de serviço público advém diretamente de tarifa, mas são possíveis outras formas de remuneração (art. 11), com objetivo de se assegurar a modicidade das tarifas, como no caso de concessionárias do serviço de conservação de estradas de rodagem que obtêm receita da locação de espaços para afixação de publicidade às margens da rodovia. Cuidado: É possível cobrar um valor da concessionária de serviço público pelo fato de ela estar utilizando faixas de domínio de uma rodovia? Se essa cobrança é feita diretamente pelo ente público: não. STF. Plenário. RE 581947, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 27/05/2010 (Repercussão Geral – Tema 261). No mesmo sentido: STF. Plenário. ADI 3763/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 7/4/2021 (Info 1012). Por outro lado, se essa cobrança é feita por outra concessionária de serviço público: sim, desde que haja previsão no edital e no contrato de concessão. STJ. 2ª Turma. AREsp 1510988-SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 08/02/2022 (Info 724). CABM ensina que descaracteriza, contudo, o contrato de concessão a hipótese de o particular prestador de serviço público ser remunerado exclusivamente por fontes estranhas à exploração. Cabe lembrar, todavia, que será desclassificada da licitação a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes (art. 17).
Deve-se respeitar a uniformidade de tarifas para um mesmo serviço prestado (Art. 13). Todavia, há possibilidade de cobrança de tarifas “diferenciadas” em função de características técnicas dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos dos usuários. A manutenção da equação financeira estabelecida no momento da celebração do contrato é um direito subjetivo da concessionária. Daí a necessidade de revisão do contrato, para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro tanto nas hipóteses de fato do príncipe quanto nas de fato da administração (art. 9º, § 3º e 4º). Reajuste é mera atualização, com periodicidade pré-estabelecida, para manter o valor real da tarifa. Basta a homologação dos cálculos apresentados pela concessionária pelo poder concedente. Por sua vez, a revisão é a alteração da tarifa para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro; só se justifica, como regra, nas hipóteses de álea extracontratual e extraordinária. Faz-se necessário procedimento administrativo que deve ser inteiramente realizado pelo poder concedente. Segundo o art. 35, caput e p.u., da L. 9.074/95, os benefícios tarifários novos dependem de previsão em lei da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária, preservando-se o equilíbrio-financeiro do contrato, sendo que qualquer benefício tarifário somente pode ser atribuído a uma classe ou coletividade de usuários. Além disso, é relevante destacar que, de acordo com o § 1º do art. 9º da L. 8.987/95, a cobrança de tarifas somente poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário nos casos expressamente previstos em lei. Logo, tal dispositivo não chancela a orientação de parte da doutrina no sentido da impossibilidade de serem cobrados pedágios sob o regime de tarifa quando a rodovia seja a única via de acesso a determinada região. Nesse sentido decidiu também o STF, ao definir que a natureza jurídica do pedágio é de tarifa, sendo, segundo o Min. Teori Zavascki, irrelevante, para a definição da natureza jurídica do pedágio, a existência ou não de via alternativa gratuita para o usuário trafegar. Isso porque essa condição não está estabelecida na CF/88. (ADI 800/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 11/6/2014 (Info 750).
Embora tratados como sinônimos, a doutrina que aduz que a tarifa seja espécie do gênero preço público, pois é o nome dado ao preço público que representa a contraprestação pecuniária de um serviço público pago diretamente pelo usuário ao respectivo prestador.
Destacam-se as seguintes Definições Legais (art. 2º): Concessão de serviço público (inc. II): a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; (Redação dada pela Lei nº 14.133, de 2021); (A lei não fixa prazo máximo de duração); Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública (inc. III): a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; (Redação dada pela Lei nº 14.133, de 2021)
A lei prevê a possibilidade de as concessionárias executarem desapropriações e constituírem servidões administrativas, quando isso for necessário para a prestação do serviço público a elas delegado, ou para a realização da obra necessária à respectiva prestação (art. 31, VI). Cumpre, contudo, destacar que a prévia decretação da utilidade ou da necessidade pública do bem a ser desapropriado é atribuição exclusiva do poder público; apenas a execução da desapropriação é que pode ser encargo do poder público ou da concessionária. Essas regras, aliás, também valem para a constituição de servidões administrativas.
Regra geral, é ausente exclusividade na outorga de concessão ou permissão, sendo exceção por inviabilidade técnica ou econômica da coexistência de duas ou mais concessões ou permissões para o mesmo serviço (art. 16).
A EXTINÇÃO DA CONCESSÃO pode ocorrer pelas seguintes causas: a) o Advento do termo contratual (ou Reversão da Concessão), que consiste no vencimento do prazo estipulado no contrato; b) a Rescisão Judicial, que ocorre quando o contratado não tem mais interesse no contrato e busca a via judicial; c) a Rescisão consensual ou amigável, na qual a contratante e o contratado podem de comum acordo extinguir o contrato; d) a Anulação, que decorre de uma ilegalidade do contrato (ex: vício na licitação); e) a Rescisão administrativa,que ocorre quando a própria administração, por ato unilateral, decide extinguir o contrato, podendo acontecer quando há descumprimento de cláusula contratual ou por razões de interesse público; e) a Encampação ou Resgate, que se trata da extinção do contrato de concessão por meio de ato motivado por razões de interesse público da Administração, na qual se toma posse da empresa privada. A Encampação gera dever de indenizar e depende de autorização legislativa. Os requisitos da Encampação são A) Interesse público; B) Lei autorizativa específica; e C) Pagamento prévio da indenização. Serão indenizadas as parcelas não depreciadas ou não amortizadas dos investimentos efetuados nos bens reversíveis com o objetivo de garantir a continuidade do serviço concedido. Apesar do silêncio da lei, CABM defende que cabe indenização por lucros cessantes. f) Caducidade ou Decadência, que se trata da extinção do contrato de concessão em razão do descumprimento de cláusula contratual (inadimplência do concessionário), seja ela gerada por fato comissivo, omissivo, doloso ou culposo. A Caducidade não gera necessariamente a obrigação de indenizar e não requer autorização legislativa. Requisitos da caducidade: A) Comunicação da concessionária, antes da instauração do processo administrativo, acerca dos descumprimentos contratuais que lhe são imputados, com fixação de prazo para que ela corrija as falhas e transgressões apontadas; B) Não corrigidas as falhas, será decretada a extinção por decreto do poder concedente; C) Indenização, que não é prévia, dos investimentos realizados nos bens reversíveis com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade. Salvo no caso de transferência da concessão sem anuência do concedente – em que a declaração de caducidade é obrigatória –, nos demais casos, sua decretação, ou a aplicação de outras sanções, ficará a critério do concedente. f) Extinção de pleno direito: Trata-se da extinção em razão de circunstâncias estranhas  à vontade das partes (Ex: falência, incapacidade, morte). Desapropriação não é forma de extinção da concessão, pois não se desapropriam pessoas, mas apenas bens, não sendo cabível a desapropriação de uma concessionária.
O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar (i) a adequação na prestação do serviço e (ii) o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. Esse direito de defesa do concessionário só é assegurado após a decretação da intervenção, a partir do momento em que for instaurado o procedimento administrativo para apuração das irregularidades. Isso porque a intervenção possui finalidades investigatória e fiscalizatória, e não punitiva. É esse o entendimento do STJ: Não se exige contraditório prévio à decretação de intervenção em contrato de concessão com concessionária de serviço público (STJ. 2ª Turma. RMS 66.794-AM, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 22/02/2022 - Info 727). Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. O procedimento administrativo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.
A REVERSÃO DE BENS é a transferência dos bens do concessionário, que são utilizados por ele na realização do serviço, ao poder concedente, quando extinta a concessão (art. 35, § 2º). Fundamenta-se na noção de que a utilidade dos bens aplicados ao serviço só existe para o concessionário enquanto ele desfruta dessa situação jurídica, ao passo que para o concedente eles ainda serão úteis para a continuidade do serviço. A reversão não é forma de extinção da concessão, mas sim uma consequência dela. Sem a extinção da concessão, não há reversão.
Os bens reversíveis devem ser indicados no edital e no contrato de concessão (arts. 18, X e XI, e 23 da Lei 8.987/1995). A reversão refere-se a todo e qualquer bem necessário à prestação adequada do serviço público. Por essa razão, tanto os bens eventualmente cedidos pelo poder concedente à concessionária quanto os bens de propriedade da própria concessionária devem ser transferidos ao poder concedente ao final do contrato. Em relação à reversão dos bens de propriedade da concessionária, a indenização será sempre devida, pois, caso contrário, teríamos verdadeiro confisco. Nesse caso, o valor será pago ao final da concessão e levará em conta os bens reversíveis ainda não amortizados (art. 36 da Lei 8.987/1995). Ao lado da reversibilidade dos bens, a extinção do contrato de concessão acarreta outras consequências relevantes, tais como: a) a assunção do serviço público pelo poder concedente; b) a devolução ou a execução da garantia contratual; c) a aplicação de sanções e a retenção de créditos até o limite dos danos causados à Administração Pública pelo inadimplemento da concessionária; e d) a responsabilidade civil da parte que gerou a extinção prematura do contrato.
A PERMISSÃO de serviço público, segundo o art. 2º, IV, da Lei 8.987/1995, é a “delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.”
Para a doutrina clássica, a permissão era o ato unilateral e precário, intuitu personae, por meio do qual o Poder Público transferia a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, assim como na concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários (CABM, p. 767). JSCF observa que, tradicionalmente, a diferença entre concessão e permissão residia na caracterização da primeira como contrato administrativo, ao passo que a permissão de serviço público se qualificava como ato administrativo: “Dessa distinção quanto à caracterização formal dos institutos emanavam nitidamente algumas consequências jurídicas diversas, como as relativas à indenizabilidade, à precariedade, à estabilidade  da delegação etc. 
Entretanto, a Lei n. 8.897/1995 atribuiu à permissão de serviço público a natureza de contrato de adesão (art. 40), provocando justificável confusão sobre essa forma de delegação. Com essa fisionomia, atualmente inexiste, na prática, distinção entre a concessão e a permissão de serviço público” (JSCF, p. 381). Assim, em razão do caráter precário, a permissão deveria ser utilizada em situações transitórias e efêmeras, em que não há aporte de grande investimento pelo concessionário, e que haja rentabilidade do serviço em curto prazo. Essa controvérsia entre a posição tradicional e a previsão legal gerou diferentes entendimentos doutrinários: a) Para CABM é uma impropriedade jurídica redacional do artigo 175, inciso I, da CRFB, e a permissão permanece com a natureza de ato administrativo unilateral e precário, assim, se for firmada contrato com prazo certo, é imprópria a designação permissão adotada para a relação jurídica, e os efeitos do ato irão equiparar-se a uma concessão. b) Para JSCF, permissão de serviço Público é o contrato administrativo através do qual o Poder Público (permitente) transfere a um particular (permissionário) a execução de certo serviço público nas condições estabelecidas em normas de direito público, inclusive quanto a fixação de tarifas. (JSCF, pg 422). Na ADI nº 1.491- DF, em que se discutia questão relativa à forma de delegação do serviçomóvel celular, prevista na Lei nº 9295/1996, o STF decidiu que o artigo 175, p. ú., da CRFB afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta. (ADI nº 1.491-DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, voto de desempate do Min. SIDNEY SANCHES, j. 1º.7.1998; Informativo STF nº 117, jul.1998)
Diferenças entre concessão e permissão de acordo com a L. 8.987/95: i) a concessão  pode ser contratada com pessoas jurídicas ou consórcios de empresas, ao passo que as permissões podem ser celebradas com pessoas físicas ou jurídicas; ii) as concessões obrigatoriamente devem ser precedidas de licitação na modalidade concorrência, enquanto as permissões devem ser precedidas de licitação, mas a lei não especifica modalidade; iii) a lei afirma que as permissões devem ser formalizadas em “contrato de adesão”, aludindo à “precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato” pelo poder concedente, mas não se refere a “contrato de adesão” para qualificar o contrato de concessão, tampouco a “precariedade” ou a “revogabilidade unilateral” desse contrato. Entretanto, advertem Alexandrino e Paulo que, incontroversamente, todo e qualquer contrato administrativo propriamente dito é um contrato de adesão, sem possibilidade de “negociação” pelo particular contratante (p. 702). Ressalvam, ainda, os autores que, apesar de a lei haver destacado apenas em relação às concessões que nestas o contrato é por prazo determinado, omitindo-se a tal respeito no tocante às permissões, certo é que os contratos de permissão também devem ser celebrados por prazo determinado. Tal conclusão decorre do art. 23, I, e art. 40, parágrafo único da lei e dos princípios norteadores da atividade administrativa e da própria CRFB. A precariedade, para JSCF, não traduz “marca distintiva convincente”. Caso se entenda a precariedade como a ausência de indenizabilidade em razão do desfazimento unilateral do contrato por razões de interesse público, tem-se que não se aplica ao contrato de permissão, posto que o permissionário, nesse caso, faz jus a indenização; “caso se pretenda entender que a precariedade tem o sentido de poder o permitente (Poder Público) rescindir unilateralmente o contrato de permissão, também aí não se constataria qualquer diferença, porque, como vimos, o contrato de concessão também se sujeita à encampação, nome que a lei dispensou àquele tipo de rescisão (art. 37).” (JSCF, p. 424).
Por fim, a AUTORIZAÇÃO, para JSCF, é ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o indivíduo desempenhe atividade de seu exclusivo e predominante interesse, não se caracterizando a atividade como serviço público. (p. 450). Em relação à previsão do art. 21 XII, da CR, o autor diz que algumas vezes as atividades elencadas nem sempre são típicos serviços públicos; algumas vezes são exercidas por particulares no próprio interesse destes. Assim, a interpretação cabível para o art. 21, da CR, reside em que a concessão e permissão são os institutos próprios para a prestação de serviços públicos, e a autorização o adequado para o desempenho da atividade do próprio interesse do autorizatário. (p. 451). Assim, para JSCF, a CRFB, ao referir-se à delegação de serviços públicos, refere-se apenas à concessão e permissão (art. 175). CABM diz que a controvérsia existente entre os artigos 21, incisos XI e XII e o disposto nos artigo 175, inciso I, todos da CRFB, deve considerar que a regra é a delegação do serviço público por meio da concessão e permissão (artigo 175, inciso I) e a expressão autorização, que aparece nos artigos 21 XI e XII do diploma constitucional, se subsome a duas hipóteses: A) Uma que corresponde a hipóteses em que efetivamente há serviço de telecomunicação, como o de rádio amador ou de interligação de empresas por cabos de fibras ópticas, mas não propriamente serviço público, mas serviço de interesse privado delas próprias. Para o autor, a palavra autorização foi utilizada no sentido de polícia administrativa, que libera alguma conduta privada propriamente dita, mas cujo exercício depende de manifestação administrativa aquiescente para verificação se com ela não haverá gravames ao interesse público. B) Outra, a de abranger casos em que efetivamente está em pauta um serviço público, mas se trata de resolver emergencialmente uma dada situação, até a adoção dos convenientes procedimentos por força dos quais se outorga a permissão ou concessão. Por isto mesmo a palavra autorização está prevista no artigo 223 da CRFB. (CABM, pg 669). c) Exemplo de atividade autorizada. O exemplo, tradicionalmente utilizado pela doutrina, é o serviço de táxi, considerado atividade privada exercida sob o regime de autorização. Ocorre que a lei 12.587/2012, que instituiu a Política Nacional de Mobilidade Urbana, classificou o serviço de táxi como transporte público individual, caracterizando-o como serviço público, prestado sob o regime de permissão (art. 4º, VIII, e 12, Lei 12.587/2012). Todavia, em relação ao transporte privado coletivo, definido no art. 4º, VII, como “serviço de transporte de passageiros não aberto ao público para a realização de viagens com características operacionais exclusivas para cada linha e demanda”, o consentimento estatal se formaliza por autorização.
6. AGENTES PÚBLICOS 
6.1 Agentes públicos. Servidor e funcionário público. Natureza jurı́dica da relação de emprego público. (18.a) 
6.2 Agentes polı́ticos. Funcionário efetivo e vitalı́cio. Garantias. Estágio probatório. Cargo em comissão. Agente de fato. Aposentadoria do servidor público. (18.a) 
6.3 Provimento e vacância dos cargos públicos. (22.a) 
6.4 Direitos, deveres e responsabilidades do servidor público. (20.a) 
6.5 Estatuto do Ministério Púbico Federal. (12.a) 
6.6 Regime jurı́dico do concurso público e seu controle administrativo e judicial. (19.b) 
18A. Agentes públicos, políticos e de fato. Cargo, emprego e função pública. Agentes políticos. Garantias. Estabilidade e vitaliciedade. Cargo em comissão e função de confiança. Regime previdenciário do servidor estatutário. Normas e princípios constitucionais. As regras de transição. O novo regime previdenciário. O sistema de previdência complementar.
(Subponto ampliado pela Resolução do 30º CPR)
Guilherme 27/03/2023
Gilberto Batista Naves Filho 02/09/18
AGENTES PÚBLICOS. A expressão agente público é ampla e abrange toda pessoa física, que – exprime de algum modo a vontade do Estado – exerce função pública, independentemente do vínculo jurídico, com ou sem remuneração, temporária ou permanentemente. 
a. Agentes políticos. Exprimem a vontade superior do Estado, integrando a estrutura de Poder. São titulares de cargos que integram o arcabouço constitucional do Estado com estatutos previstos na própria Constituição. Abrange os chefes do poder Executivo e Legislativo, auxiliares imediatos do Executivo (Ministros e Secretários), membros dos Tribunais de Contas. Liame político. A investidura ocorre por meio de eleição ou nomeação dos agentes eleitos. Exercem a função transitoriamente e suas decisões estão atreladas à alocação de recursos públicos e à elaboração de políticas públicas
Magistrados e membros do MP: a maioria da doutrina (Bandeira de Mello, Carvalho Filho, Gasparini) entende que não seriam agentes políticos, MAS, há precedentes do STF (RE 228977, de 5.3.02; RE 579799, de 2.12.08) dizendo o contrário: que seriam agentes políticos. 
Atenção: A jurisprudência do STF entende que a nomeação de parentes da autoridade nomeante para cargos considerados agentes políticos NÃO CONFIGURA NEPOTISMO. Portanto, não viola a súmula vinculante nº 13.
“Agravo regimental em reclamação. 2. Nomeação de esposa e filho do prefeito como secretários municipais. Agentes políticos. 3. Ausência de violação ao disposto na Súmula Vinculante 13. 4. Falta de qualificação técnica. Necessidade de exame das circunstâncias fáticas. Inviabilidade em sede reclamatória. 5. Não cabimento da reclamação. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl28449 AgR, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 06-04-2018 PUBLIC 09-04-2018)
Para o STF haverá nepotismo na nomeação de parentes para cargos de agentes políticos se houver falta de razoabilidade que pode ocorrer quando existir: (i) ausência de qualificação técnica; ou (ii) casos de inidoneidade moral, como por exemplo, nomear o parente para dar-lhe foro por prerrogativa de função. Ressalte-se que para que exista o nepotismo é necessário que a autoridade nomeada esteja sob a influência da autoridade nomeante. 
b. Particular em colaboração. Categoria de agente público. São particulares que executam funções públicas especiais, públicas, como os jurados, os convocados para serviço eleitoral etc. JSCF cita os titulares de cartório não oficializados e os concessionários e permissionários de serviço público.  LFG conceitua como “aquele que não perde a qualidade de particular, mas num dado momento exerce função pública, por exemplo, o jurado no Tribunal do Júri”. A doutrina os subdivide em: a) agentes honoríficos: são os que exercem função pública relevante em caráter transitório com objetivos cívicos, culturais, recreativos e educacionais. Ex: mesários e jurados; b) agentes delegados: são os destinatários de uma função específica, realizando-a em nome próprio. Ex.: notários, tradutores juramentados, leiloeiros, os concessionários, permissionários e autorizatários de serviço público; c) agentes credenciados: são os que representam a administração em evento, ou na prática de uma determinada atividade, mediante remuneração. Ex.: engenheiros que se credenciam nas instituições financeiras públicas como peritos de imóveis que vão a leilão; comissão que irá representar o governo federal em missão no exterior; d) gestores de negócios públicos: são os que atuam em situações de emergência e calamidade. Ex.: particular que ajuda o corpo de bombeiro em um desabamento de terra a resgatar quem ficou soterrado.
c. Servidores Estatais. Trabalham para entes da AP (Direta ou Indireta), com personalidade jurídica de direito público. Liame profissional (não político). A CRFB/88 exigiu regime único: ou estatutário (cargo público) ou celetista (emprego público). EC 19/98: aboliu a unicidade do regime para o mesmo ente. Porém, a cautelar na ADI 2135, em 2.8.2007, suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do caput do art. 39, da CR, restabelecendo o RJU. A decisão em cautelar permanece até hoje. Podem ser titulares de cargo de provimento efetivo (selecionados por concurso público) ou de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Se subdivide em: servidor estatutário, empregado público e servidor temporário.
Súmula Vinculante 43: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
c.1. Servidor estatutário: exerce cargo efetivo ou comissionado. O cargo em comissão pode ser a) em recrutamento amplo: quando o servidor vem de fora da administração, é o que é titular de cargo exclusivamente em comissão, antes do cargo comissionado o servidor não tem qualquer vínculo com a AP; b) em recrutamento estrito: o servidor é titular de cargo efetivo e passa a ocupar cargo em comissão.
O servidor estatutário é regido por seu Estatuto. No caso dos Servidores Públicos Federais é a Lei 8112/90. O regime estatutário possui 3 características: (i) pluralidade normativa: há vários estatutos para o servidor estatutário, assim, a União tem o seu, cada Estado tem o seu, e cada Município pode ter o seu próprio estatuto do servidor; (ii) vínculo institucional: não é um contrato de trabalho, mas um vínculo que decorre da lei; (iii) conflitos: eventuais conflitos do servidor estatutário são tratados na justiça comum e não na justiça do trabalho.
c.2.. empregados públicos. Não são detentores de cargo público de provimento efetivo. São regidos pela CLT. É o vínculo predominante (como exceção é possível citar diretores e dirigentes admitidos sem vínculo celetista regidos pela Lei 6.404 em empresas públicas e sociedades de economia mista) nas pessoas jurídicas de direito privado que integram a Administração Indireta. Como os servidores titulares de cargo de provimento efetivo, são selecionados, em regra, por meio de concurso público. Não possui estabilidade.
Algumas características: (a) unicidade normativa: Regime jurídico trabalhista (contratual), aplica-se a CLT tanto para empregados da União, como dos Estados e Municípios. (b) Obrigatório para as pessoas jurídicas de direito privado; nas de direito público, é facultativa. (c) Estados e Municípios não podem editar lei, como a 9.962/00 (federal) nem aplicá-la, pois a competência para legislar sobre Direito do trabalho é da União. Aplicam diretamente a CLT. Mas podem editar lei que imponha autolimitação quanto aos poderes atribuídos pela CLT ao empregador em geral. (d) Lei 9.962 prevê contrato por tempo indeterminado, desde que haja prévia aprovação em concurso público, permitindo a resilição unilateral apenas quando houver: d.1) falta grave; d.2) acumulação ilegal de cargos ou funções públicas; d.3) excesso de despesa; d.4) insuficiência de desempenho; e) conflitos: eventuais conflitos será decidido pela justiça do trabalho.
c.3. temporários. Regidos na esfera federal pela Lei 8735/93. Não se confundem com os celetistas (regidos pela CLT). Não ocupa cargo nem emprego, mas sim função temporária. Nos termos do art. 37, IX, são contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. São admitidos por meio de procedimento seletivo simplificado (não é concurso Público). Para o STF o servidor temporário não faz jus ao 13º salário e às férias remuneradas e seu adicional (1/3), exceto se (i) houver previsão expressa em lei ou no contrato; (ii) houver abuso, desvirtuamento ao/do instituto dos servidores temporários. O regime jurídico do servidor temporário tem 3 características: (i) pluralidade normativa: cada ente federado tem que ter a sua própria lei sobre servidores temporários; (ii) vínculo institucional: é vínculo de contrato de direito administrativo; c) conflitos: eventuais conflitos são resolvidos pela justiça comum.
d. agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias. O art. 198, § 4º, da CF permite a contratação pelos gestores locais do sistema único de saúde de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. 
São regidos pela Lei 11.350/2006, que dispõe 
“Art. 8º. Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4o do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.
(...) 
Art. 16.  É vedada a contratação temporária ou terceirizada de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias, salvo na hipótese de combate a surtos epidêmicos, na forma da lei aplicável.”
“Notícias STF (Segunda-feira, 11 de julho de 2016)
Lei que transforma regime de trabalho de agentes de combate a endemias é questionada no STF
O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5554, com pedido de liminar, contra dispositivos da Lei 13.026/2014, na parte em que cria o Quadro em Extinção de Combate às Endemias e autoriza a transformação dos empregos, criados pela Lei 11.350/2006, no cargo de agente de combate às endemias. Na avaliação de Janot, os dispositivos violam os artigos 7º, inciso I, 37, caput e inciso II, e 198, parágrafos 4º e 5º, da ConstituiçãoFederal (CF), e o artigo 2º, parágrafo único, da Emenda Constitucional (EC) 51/2006.
Para o procurador-geral, a lei, ao transformar os ocupantes de empregos públicos de agente de combate a endemias em ocupantes de cargos públicos, efetuou provimento derivado e contrariou o artigo 37, inciso II, da CF, que exige a aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. Ele explica que, antes da edição da EC 51/2006, os gestores locais do Sistema Único de Saúde (SUS) costumavam contratar esses funcionários por meio de contratos temporários por excepcional interesse público. “Tais contratações, não raro, tinham sua natureza jurídica desnaturada em razão de prorrogações sucessivas”, observa.
‘No intuito de obstar tais práticas, o artigo 198, parágrafo 4º, da Constituição, com a redação da EC 51/2006, determinou a admissão dos agentes comunitários e de combate a endemias somente mediante processo seletivo público. A Lei 11.350/2006 regulamentou a emenda, criou 5.365 empregos públicos de agente de combate a endemias e submeteu-os à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)’, aponta.
(...)
Pedidos
Na ADI 5554, Janot requer liminar para suspender a eficácia dos artigos 3º, parágrafos 1º, 2º, 3º e 5º, 4º, parágrafo único, 5º, caput e parágrafo único, e 6º da Lei 13.026/2014. Ao final, pede que os dispositivos sejam declarados inconstitucionais.”. A ADI ainda não foi julgada (atualização em 03/2023 https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5011638).
Obs.: EC 120/22 acrescentou os §§ 7º, 8º, 9º, 10 e 11 ao art. 198 da Constituição Federal, para dispor sobre a responsabilidade financeira da União, corresponsável pelo Sistema Único de Saúde (SUS), na política remuneratória e na valorização dos profissionais que exercem atividades de agente comunitário de saúde e de agente de combate às endemias.
3. GARANTIAS. ESTABILIDADE E VITALICIEDADE. O cargo público é um vínculo estatutário, regido pela lei (no âmbito federal, a Lei 8112) e pela CF. É a mais indivisível unidade de competências (atribuições e responsabilidades), em regra criado por lei. Pode ser em comissão (livre nomeação/exoneração) efetivo (concurso público), ou vitalício (também por concurso público). NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO ENTRE TITULARES DE CARGO E O PODER PÙBLICO: - Estatutária, institucional e não contratual; - Estado pode alterar por lei o regime jurídico. Não há garantia de continuidade do regime (entendimento pacífico do STF pela ausência de direito adquirido a regime jurídico). 
Vitaliciedade x Estabilidade x Efetividade. 
Para Marçal Justen Filho “vitaliciedade significa que a demissão do sujeito depende de sentença judicial que reconheça a comprovação de infração a que seja cominada sanção dessa ordem. A vitaliciedade não significa a garantia de titularidade do cargo por toda a vida, uma vez que o servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, e não há impedimento à extinção do cargo. A Constituição atribui o regime da vitaliciedade aos magistrados (art. 95, I), aos membros dos Tribunais de Contas (art. 73, §3º) e do Ministério Público (art. 128, §5º, a)”. (MARÇAL, Justen Filho. Curso de direito administrativo. 8 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p.906) 
Há 2 súmulas do STF a respeito do assunto: 11 (A vitaliciedade não impede a extinção do cargo, ficando o funcionário em disponibilidade, com todos os vencimentos) e 36 (Servidor vitalício está sujeito a aposentadoria compulsória, em razão da idade). 
Aquisição da vitaliciedade: 1ª inst.: juízes e membros do MP - após 2 anos de exercício. Nas demais hipóteses, a vitaliciedade é imediata (ex. juízes que entram pelo “quinto” da advocacia, ministros de Tribunais Superiores). 
Perda da vitaliciedade: somente com sentença judicial transitada em julgado. Efeitos da vitaliciedade são mais benéficos do que os da estabilidade, que submete a extinção da relação estatutária a processo administrativo ou judicial destinado a apurar a prática de infração a que seja cominada a pena de demissão, ressalvada a hipótese específica de perda do cargo para redução das despesas com pessoal (autorizada constitucionalmente nos artigos 169, parágrafos 4º a 7º, e 247). (MARÇAL, Justen Filho. Op. cit. p.904). 
Quanto à estabilidade, a CF, Art. 41, §1º, dispõe: somente perde a estabilidade o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo mediante sentença judicial transitada em julgado ou procedimento administrativo com garantia de ampla defesa ou procedimento de avaliação periódica de desempenho. 
STJ: estabilidade diz respeito ao serviço público, e não ao cargo. Servidor estável investido em novo cargo não está dispensado de cumprir o estágio probatório. Adquirida a estabilidade, só poderá ser demitido: a) se cometer falta grave; b) se houver processo administrativo para apurar a falta; c) for garantida a ampla defesa. 
Diferença entre estabilidade e efetividade: estabilidade é a garantia constitucional do servidor público estatutário de permanecer no serviço público, após o período de três anos de efetivo exercício. Efetividade é a situação jurídica que qualifica a titularização de cargos efetivos, para distinguir-se da relativa aos cargos em comissão. Além da estabilidade/vitaliciedade, detentores de cargos têm a prerrogativa da irredutibilidade salarial (apenas nominal); garantia de isonomia remuneratória conforme a complexidade/responsabilidade do cargo. Garantia de permanência: prerrogativa para assegurar a independência desses agentes. Previsão para os membros do MP, TC e magistrados (respectivamente, 128, § 5º, I, a; 73, § 3º; 95, I, da CF). Não podem as Constituições estaduais ou Leis Orgânicas municipais ou lei de qualquer outra esfera criar cargos vitalícios (STF, Informativo 409). Vitaliciedade mediata: depende de prévio estágio confirmatório; imediata: adquirida na investidura. 
Art. 19 do ADCT: “Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.” A estabilidade concedida não implica transformação do vínculo em efetivo.
4. ESTÁGIO PROBATÓRIO (art. 20 e §§ da Lei 8112/90). Período de três anos dentro do qual o servidor é avaliado quanto aos requisitos necessários para o desempenho do cargo. Mesmo nesse período o STF entende que o servidor não pode ser exonerado sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade (Sum. 21). Há entendimento de que o prazo de 3 anos para a aquisição da estabilidade não está vinculado ao prazo do estágio probatório (STJ, MS 9373/DF, Rel. Min. Laurita Vaz).
5. CARGO EM COMISSÃO. Ocupação transitória de cargo público. Não há estabilidade. Livre nomeação e exoneração ad nutum (art. 37, II, da CF). EC 19/98 alterou o art. 37, V, CF: o exercício de funções de confiança deve ser realizado por servidores ocupantes de cargo efetivo. Já os cargos em comissão podem ser atribuídos a servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, devendo as atribuições de tais funções e cargos destinar-se apenas à chefia, direção e assessoramento (podem ser ocupados por não titulares de cargos efetivos). Regime Geral de Previdência Social – RGPS, salvo quando ocupados por servidores que integram o RPPS. 
6. AGENTE DE FATO. Mesmo sem ter investidura normal e regular, executa uma função pública em nome do Estado. a) Agente necessário: praticam atos e executam atividades em situações excepcionais em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de direito. Atos confirmados em regra em razão do interesse público e da segurança jurídica; ou b) Agente putativo: desempenha atividade pública na presunção de que há legitimidade, embora não tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido. Teoria da aparência: alguns atos podem ser questionados internamente naAdministração, mas externamente devem ser convalidados para evitar que terceiros de boa-fé sejam prejudicados através da frustração de suas legítimas expectativas. Agente de fato recebe remuneração, mesmo sendo ilegítima a investidura, pois trabalhou efetivamente, ressalvada a hipótese de má-fé. Princípios da boa-fé e da segurança jurídica. Não se confunde com a usurpação de função (não há sequer investidura ou qualquer vínculo com o poder público), em que o ato é considerado inexistente (RMS 25.104, STF). 
PONTOS NOVOS NO 30º CPR: Regime previdenciário do servidor estatutário. Normas e princípios constitucionais. As regras de transição. O novo regime previdenciário. O sistema de previdência complementar.
Desenvolvido por TANIA ABRÃO RANGEL
7. APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO. Direito, garantido pela CF, ao servidor público, de perceber determinada remuneração na inatividade, diante da ocorrência de certos fatos jurídicos previamente estabelecidos (JSCF). Natureza jurídica: jurisprudência dominante do STF e do STJ: é ato administrativo complexo, (aperfeiçoa-se com a fusão da vontade de pelo menos dois órgãos públicos). Para STF e STJ, embora já seja apto a produzir efeitos desde a expedição pelo ente administrativo ao qual o servidor se encontra vinculado, somente se completa com o registro pelo TC, cuja competência consiste em examinar e confirmar a aposentadoria concedida pelo órgão de origem do servidor. SV. 3. Estatutários: regras do art. 40, CF – RPPS. Observar o regime complementar para os servidores que ingressaram após a entrada em vigor da Lei 12618/2012 e dos que optaram pelo regime. Trabalhistas, temporários e ocupantes de cargo em comissão (art. 40, § 3º, CF): RGPS (arts. 201 e 202 da CF). Modalidades de aposentadoria do servidor público (art. 40, §§ 1º ao 6º, da CF): voluntária; compulsória; invalidez.
Professores: art. 40, § 5º, CF. Ver Súmula 726 do STF (Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula.) e ADI 3772 (o tempo de serviço prestado por professor fora da sala de aula, em funções relacionadas ao magistério, deve ser computado para a concessão da aposentadoria especial). Agente penitenciário, agente socioeducativo ou policial: art. 40, § 4º-B; Aposentadoria especial: (art. 40, § 4º-A, § 4º-C, CF). SV. 33 (aplica-se aos servidores públicos a disciplina do regime geral até a edição da lei que trate do assunto). 
Regras de Transição: arts. 3º, 4º, 8 a 10, 12 a 14, 20 a 24, 26 EC 103/19 – em anexo III
Novo Regime Previdenciário: art. 40, CF, com redação dada pela EC 103/19 – em anexo IV
Sistema de Previdência Complementar: instituído pela Lei n. 12.618/12 para “os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União”. (art. 1º). Os servidores e membros que ingressaram no serviço público até a data anterior ao início da vigência da Lei 12.618/12 poderão aderir ao regime de previdência complementar. Já os que tomaram posse após 05.11.2015, conforme §2º do art. 1º, são automaticamente inscritos no respectivo plano de previdência complementar.
Formas de participação: a) participante patrocinado: membro ou servidor efetivo cujas contribuições e benefícios de aposentadoria e pensão do RPPS (regime próprio de previdência social) estão submetidas ao teto do RGPS (regime geral de previdência social). À contribuição feita pelo participante patrocinado, o patrocinador (União, suas autarquias e fundações) contribuirá com igual valor para a previdência complementar do participante patrocinado; b) participante vinculado: membro ou servidor submetido ao teto do RGPS com contribuição igual ou inferior ao referido teto; ou não submetido ao teto do RGPS, independente da base de contribuição. Não conta com a contribuição do patrocinador.  
Ver Lei n. 12.618/12
22A. Provimento e vacância dos cargos públicos
Paulo Henrique Cardozo, setembro de 2018. 
Fontes: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017; CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Ed. Juspodivm, 2017.  Legislação básica: Art. 37 da CRFB/88 e Lei n. 8.112/90.
Atualizado em 18-03-2023 por Daniel Pedrosa.
Provimento 
O provimento consiste na forma de ocupação do cargo público pelo servidor. Para Matheus Carvalho, é o ato administrativo por meio do qual o cargo é preenchido. José dos Santos Carvalho Filho entende que o provimento é fato administrativo, o qual é materializado por um ato administrativo. O provimento originário é o primeiro provimento do agente em determinada carreira, iniciando uma relação estatutária nova. Já o provimento derivado é aquele em que o cargo é preenchido por alguém que já tenha vínculo anterior com outro cargo, sujeito ao mesmo estatuto, na mesma carreira. SV 43: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. O provimento derivado pode ser vertical (em que o servidor ocupa cargos mais altos na carreira de ingresso – caso da promoção), horizontal (em que o cargo ocupado é do mesmo nível da carreira – caso da readaptação) e por reingresso (em que o servidor retorna ao serviço público após extinta a relação estatutária – casos de recondução, reintegração, reversão e aproveitamento). As formas de provimento estão elencadas no art. 8º da Lei n. 8.112/90.
Formas de provimento
a) Nomeação – na Lei n. 8.112/90, é a única forma de provimento originário. Em se tratando de cargo vitalício ou efetivo, deve ser precedida de aprovação em concurso público; sendo cargo em comissão, o concurso é dispensável. O momento da nomeação insere-se no âmbito da discricionariedade da Administração, observado o prazo de validade do concurso. A nomeação não confere a qualidade de servidor público, sendo necessária, ainda, a posse, por meio da qual ocorre a investidura no cargo. A posse, segundo a lei, deve ocorrer no prazo de 30 dias, podendo ser realizada mediante procuração específica. Após, o servidor possui 15 dias para entrar em exercício (efetivo desempenho das funções do cargo). Não observado o prazo para a posse, a nomeação é tornada sem efeito; não respeitado o prazo para exercício, há a exoneração.
b) Promoção – é a forma de provimento pelo qual o servidor sai de seu cargo e ingressa em outro de classe mais elevada da carreira, alternadamente por antiguidade e merecimento. A promoção não se confunde com a progressão funcional em sentido estrito, que configura aumento remuneratório sem mudança de cargo, possível nas carreiras em que o cargo possui escalonamento com vencimentos progressivos, sempre em decorrência de antiguidade. A promoção ocorre para cargos integrantes da mesma carreira, não se confundindo com a ascensão (ver obs. 1 abaixo).
c) Readaptação – é a forma de provimento pela qual o servidor passa a ocupar cargo diverso do que ocupava, em razão da necessidade de compatibilizar o exercício da função pública com uma limitação sofrida em sua capacidade física ou psíquica, atestada em laudo emitido por junta médica oficial. Será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitadas a habilitação e o nível de escolaridade exigidos, assim como a equivalência de vencimentos. Não é necessário que exista cargo vago na carreira em que o servidor passar a exercer as funções (poderá fazê-lo como excedente). Não havendo cargo na carreira com funções compatíveis, o servidor será aposentado por invalidez.
d) Recondução – é o retorno do servidor estável ao cargo que ocupava anteriormente, por motivo de inabilitação em estágio probatório referente a outro cargo ou pela reintegração de outro servidor ao cargo do qual teve que se afastar. Embora o art. 29, I, da Lei n. 8.112/90, fale apenas em “inabilitação em estágio probatório”,doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que é possível o servidor estável requerer a recondução ao cargo de origem enquanto estiver em estágio probatório no novo cargo (STJ, MS 8.339/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Terceira Seção, j. 11/09/2002). Se o cargo de origem estiver provido, o servidor será aproveitado em outro (art. 29, p. ú., da Lei n. 8.112/90).
e) Reintegração – é o retorno do servidor ao cargo anteriormente ocupado, após o reconhecimento da ilegalidade de sua demissão, com ressarcimento de todas as vantagens. Apesar de estar prevista a exigência de estabilidade para que o servidor faça jus à reintegração, a jurisprudência do STF vem se orientando no sentido de que basta ao agente ser detentor de cargo público efetivo, mesmo que ainda esteja em estágio probatório, para ser reintegrado em virtude de demissão ilegal. A recondução não gera direito à percepção de indenização. O STJ decidiu recentemente que o servidor reintegrado não faz jus às parcelas do auxílio-transporte e do adicional de insalubridade referentes ao tempo em que ficou afastado do serviço público, uma vez que essas parcelas não decorrem do simples exercício do cargo, condicionando-se ao preenchimento dos requisitos legais específicos (REsp 1.941.987/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. 07/12/2021)
f) Reversão – é forma de reingresso específico para o servidor inativo e se consuma nos seguintes casos: 1) mediante o restabelecimento, por laudo médico, do servidor aposentado por invalidez, ou se reconhecida a ilegalidade na concessão da aposentadoria; ou 2) no interesse da Administração, a pedido do servidor aposentado voluntariamente que, sendo estável na atividade, tenha solicitado a reversão, desde que a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação e haja cargo vago. Parte da doutrina (José dos Santos Carvalho Filho) e da jurisprudência vem entendendo que a reversão, no segundo caso, seria inconstitucional, sendo o retorno ao serviço público possível apenas mediante novo concurso.
g) Aproveitamento – trata-se do retorno do servidor público que se encontra em disponibilidade, para assunção de cargo com funções compatíveis com as que exercia antes de ter sido extinto o cargo que ocupava. Segundo o art. 41, § 3º, da CF/88, extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável será posto em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento.
Obs. 1:  a Lei n. 8.112/90 previa como formas de provimento a ascensão e a transferência. A ascensão era a forma de progressão pela qual o servidor era elevado do cargo situado na classe mais alta de uma carreira para o cargo da classe inicial de carreira diversa/complementar (ex.: de técnico para analista). A transferência, por sua vez, era a passagem do servidor de um cargo efetivo para outro de igual denominação, situado em quadro funcional diverso. No entanto, tais formas de provimento são incompatíveis com a CF/88, por ofenderem o princípio da acessibilidade aos cargos mediante prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, da CF/88).
Obs. 2: a remoção e a redistribuição não são formas de provimento derivado, por não ensejarem a investidura em nenhum cargo, mas apenas o deslocamento do servidor: na remoção, o deslocamento ocorre dentro do mesmo quadro; na redistribuição, é efetuado para quadro diverso. Em ambos os casos, o servidor continua titularizando seu cargo, razão pela qual não há provimento derivado.
Vacância
A vacância consiste na desocupação do cargo público. Para José dos Santos Carvalho Filho, é o fato administrativo que indica que determinado cargo não está provido. Formas de vacância:
a) Exoneração – dispensa do servidor, sem caracterização de infração disciplinar (não tem caráter de penalidade). Pode se dar 1) a pedido do servidor; 2) de ofício, nos casos de não aprovação no estágio probatório; do servidor que toma posse, mas não entra em exercício no prazo legal; de cargo em comissão, a critério da autoridade competente; de excesso de despesas com pessoal (LC n. 101/00); de insuficiência em avaliação periódica de desempenho, comprovada em processo administrativo no qual assegurados o contraditório e a ampla defesa (art. 41, § 1º, III, da CF/88).
b) Demissão – é a perda do cargo pelo cometimento de infração funcional, nos casos previstos em lei com tal punição. Há necessidade de contraditório e ampla defesa.
c) Promoção e d) Readaptação – formas de provimento e vacância, já trabalhadas.
e) Aposentadoria – é a passagem do servidor para a inatividade por ato praticado pela Administração Pública. Pode ser voluntária, compulsória ou por invalidez. Trata-se de ato administrativo complexo, pois depende de aprovação e registro pelo Tribunal de Contas. Tema abordado no ponto “18.A”.
f) Posse em cargo inacumulável – implica a vacância do então ocupado. Caso o servidor não opte por um dos cargos após a concessão de prazo de 10 dias, o poder público poderá instaurar processo administrativo sumário, culminando em demissão.
g) Falecimento – fato administrativo alheio ao interesse do servidor ou da Administração.
Obs.: a ascensão e a transferência, já comentadas, também eram formas de vacância. 
Jurisprudência correlata
Tema 161/STF – RE 598.099: O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.
Tema 454/STF – RE 629.392: A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação.
Tema 476/STF, RE 608.482: Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.
Tema 606/STF – RE 655.283: A natureza do ato de demissão de empregado público é constitucional-administrativa e não trabalhista, o que atrai a competência da Justiça comum para julgar a questão. A concessão de aposentadoria aos empregados públicos inviabiliza a permanência no emprego, nos termos do art. 37, § 14, da CRFB, salvo para as aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/19, nos termos do que dispõe seu art. 6º.
Tema 671/STF – RE 724.347: Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.
Tema 697/STF – RE 740.008: É inconstitucional o aproveitamento de servidor, aprovado em concurso público a exigir formação de nível médio, em cargo que pressuponha escolaridade superior.
Tema 784/STF – RE 837.311: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público existe nas seguintes hipóteses: 
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Tema 1.126/STFrealização direta e imediata dos direitos fundamentais, a função de governo traduz o exercício da soberania da Nação e a definição das decisões políticas mais gerais, envolvendo, também, a realização dos direitos fundamentais, mas não como uma medida diretamente referida a isso. 
Também deve ser destacadas as seguintes diferenças: a) Os atos oriundos de função política ou de governo possuem competência extraída diretamente da Constituição e são caracterizados por ampla margem de discricionariedade, a exemplo declaração de guerra, intervenção federal e da escolha de Ministros. Em outras palavras, não se alocam entre as classificações de atos da Administração Pública (executivo, legislativo ou judiciário); b) Os atos da administração pública tem seu fundamento na lei, com discricionariedade comum, sendo exemplos regulamentos, decretos, portaria e licenças. 
Maria Sylvia Zanella di Pietro observa que “Costuma-se dizer que os atos emanados no exercício da função política não são passíveis de apreciação pelo Poder Judiciário; as Constituições de 1934 (art. 68) e 1937 (art. 94) estabeleciam que as questões exclusivamente políticas não podiam ser apreciadas pelo Poder Judiciário. As Constituições posteriores silenciaram, mas a vedação persiste, desde que se considerem como questões exclusivamente políticas aquelas que, dizendo respeito à polis, não afetam direitos subjetivos. No entanto, se houver lesão a direitos individuais e, atualmente, aos chamados interesses difusos protegidos por ação popular e ação civil pública, o ato de Governo será passível de apreciação pelo Poder Judiciário. São exemplos de atos políticos: a convocação extraordinária do Congresso Nacional, a nomeação de Comissões Parlamentares de Inquérito, as nomeações de Ministros de Estado, as relações com Estados estrangeiros, a declaração de guerra e de paz, a permissão para que forças estrangeiras transitem pelo território do Estado, a declaração de estado de sítio e de emergência, a intervenção federal nos Estados. Além disso, podem ser assim considerados os atos decisórios que implicam a fixação de metas, de diretrizes ou de planos governamentais. Estes se inserem na função política do Governo e serão executados pela Administração Pública (em sentido estrito), no exercício da função administrativa propriamente dita.” (p. 51). 
22B. Ética na Administração Pública. Dever de transparência e de informação
Camus 27/03/2023
Ética. A palavra Ética vem do grego ethos, que significa caráter, conduta, estando mais ligada à consciência individual; ela busca distinguir o bem do mal, orientando sempre as ações humanas para o lado positivo.
Segundo Miguel Reale, “ética é a ciência normativa da conduta. Devemos partir da verificação de que a conduta é própria apenas do homem. Os demais animais movem-se. Só o homem se conduz, ou seja, só o homem tem consciência do seu agir. A tal ponto que ele pode mudar a decisão tomada, escolher outro caminho, ou deixar de escolher. A Ética, sendo uma ciência normativa, não é mera descrição daquilo que usualmente os homens fazem, mas assinala, ao contrário, uma aspiração no sentido de serem seguidas determinadas diretrizes consideradas necessárias ao aperfeiçoamento humano.” (p. 775)
Ética e Moral, embora se relacionem, são temas diferentes, já que ter valores (Moral) é diferente de refletir sobre o agir em relação a esses valores (Ética). A Moral é a matéria com a qual a Ética trabalha. A Moral surge antes da Ética, por meio do estabelecimento de normas que promovem o bem para determinada comunidade humana. Ética é um conjunto de conhecimentos extraídos da investigação do comportamento humano ao tentar explicar as regras morais de forma racional, fundamentada, científica e teórica. É uma reflexão sobre a moral.
Hans Kelsen assevera que a distinção entre Direito e Moral não está no conteúdo do que prescrevem e proíbem, mas sim, como prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana. O Direito se concebe por uma ordem de coação, procura obter uma conduta humana, ligando a conduta oposta ao ato de coerção, enquanto a Moral não possui ato de coerção. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, “antiga é a distinção entre Moral e Direito, ambos representados por círculos concêntricos, sendo o maior correspondente à moral, e o menor, ao direito. Licitude e honestidade seriam os traços distintivos entre o direito e a moral, numa aceitação ampla do brocardo segundo o qual non omne quod licet honestum est (nem tudo o que é legal é honesto)”(p. 72).
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “o princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto.” (p. 21-22).
Moralidade administrativa (art. 37, CR): a ideia de uma Moral administrativa foi desenvolvida, inicialmente, pelo francês Maurice Hauriou, denotando a ideia de uma norma de conduta a ser seguida pela Administração Pública. Já Bergson afirma que existem duas conceituações de moral, uma aberta, que é relativa aos valores sociais e culturais, e outra fechada, que se insere no contexto de determinadas organizações, aproximando-se da ideia de Hauriou.
Nesta linha, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos . Agir em desconformidade gera a ilicitude do ato. Conceito de legalidade em sentido amplo, abrange os princípios e valores que estão na base do ordenamento jurídico. A imoralidade produz efeitos jurídicos, não se trata de uma “moral” sem coercitividade, havendo meios judiciais de tutela (improbidade, ação popular e etc.). Para Marçal Justen, a distinção entre público e privado não reside apenas em questões puramente técnicas ou econômicas, mas sim apresenta natureza ética. O interesse é público por ser indisponível, e não o contrário. O interesse público somente pode ter vista à realização de direitos fundamentais, cuja titularidade é atribuída ao Estado pela inviabilidade de se concretizar se atribuída aos particulares. Portanto, a ética na busca pela concretização dos direitos fundamentais deve semear a atividade administrativa.
Boa-fé: conduta leal, honesta (aspecto objetivo), aspecto subjetivo (crença do sujeito de que está agindo corretamente).
No âmbito da Administração Pública Federal, foi editado o Código de Ética do Servidor do Poder Executivo (Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994), que reforça os seguintes deveres de quem exerce função pública: publicidade, probidade, eficiência, valorização da atividade pública, cortesia em relação ao administrado, fiscalização. O código traz disposições vagas, ressalta valores e faz recomendações, sem positivar sanções. Cria também comissão de ética para orientá-lo.
A Lei 12.813/2013 trata do conflito de interesses na Administração Pública Federal, conceituado no art. 3o, I, como “a situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública.” Não depende da ocorrência de dano ou de vantagem pelo agente público ou por terceiro. Conforme o art. 12 da lei, o agente público que praticar atos em conflito de interesses (arts. 5o e 6o) incorre em improbidade administrativa, na forma do art. 11 da LIA (atos que atentam contra princípios da Administração Pública), quando não caracterizada qualquer das condutas previstas nos arts. 9o e 10 (enriquecimento ilícito/prejuízo ao erário).
O conflito pode ocorrer durante o período em que o agente público está no exercício da função (art. 5°), bem como após ele ter deixado a função pública (art. 6°). Haverá conflito de interesses se: (i) a qualquer tempo, divulgar ou fizer uso de informação privilegiada obtida em razão das atividades exercidas; (ii) nos seis meses posteriores ao desligamento (a) prestar serviço– ARE 1.278.713: Ofende a Súmula Vinculante 37 a equiparação, pela via judicial, dos cargos de Analista Judiciário área fim e Técnico de Nível Superior do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, anteriormente à Lei Estadual 4.834/2016.
Tema 1.150/STF – RE 1.302.501: O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade.
Tema 1.157/STF - ARE 1.306.505: É vedado o reenquadramento, em novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração, de servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, mesmo que beneficiado pela estabilidade excepcional do artigo 19 do ADCT, haja vista que esta regra transitória não prevê o direito à efetividade, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal e decisão proferida na ADI 3609 (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe. 30/10/2014).
Inconstitucionalidade da ascensão funcional e possibilidade de promoção por conclusão de curso de nível superior - ADI 6.355/PE. É inconstitucional a interpretação de disposições legais que viabilizem a promoção a cargo de nível superior a servidores que ingressaram por concurso público para cargo de nível médio. A equiparação de carreira de nível médio a outra de nível superior constitui ascensão funcional, vedada pelo art. 37, II, da Constituição Federal (CF). (Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento virtual finalizado em 28.5.2021, Info 1.019).
Contratação temporária: vacância de cargo público efetivo e educação pública - ADPF 915/MG. É inconstitucional norma estadual que, de maneira genérica e abrangente, permite a convocação temporária de profissionais da área da educação sem prévio vínculo com a Administração Pública para suprir vacância de cargo público efetivo. (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento virtual finalizado em 20.5.2022, Info 1.055).
STJ – Jurisprudência em Teses, edição n. 103:
4) A administração pública pode anular, a qualquer tempo, o ato de provimento efetivo flagrantemente inconstitucional, pois o decurso do tempo não possui o condão de convalidar os atos administrativos que afrontem a regra do concurso público.
5) A investidura em cargo público efetivo submete-se a exigência de prévio concurso público, sendo vedado o provimento mediante transposição, ascensão funcional, acesso ou progressão. 
7) A nomeação ou a posse tardia de candidato aprovado em concurso público, por força de decisão judicial, não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória, salvo situação de arbitrariedade flagrante.
8) A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de decisão judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções e às progressões funcionais que alcançariam caso a nomeação houvesse ocorrido a tempo e a modo.
9) A vedação de execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública inserida no art. 2º-B da Lei n. 9.494/1997 não incide na hipótese de nomeação e de posse em razão de aprovação em concurso público.
20A. Direitos, deveres e responsabilidades do servidor público.
Germano 27/03/2023
José Moreira Falcão Neto. 30/08/2018
Direitos do servidor público: A CR prevê os seguintes direitos: a) Irredutibilidade de vencimentos e subsídios (art. 37, XV), observado o teto constitucional; b) Direito de greve e de livre associação sindical (art. 37, VI e VII): este último é autoaplicável, enquanto o primeiro exige lei específica regulamentar (segundo DI PIETRO, a lei será editada por cada esfera de governo, vez que a matéria não é privativa da União). O STF, ao julgar os MI 670, 708 e 712, passou a adotar a Teoria Concretista Geral (concretista porque concretiza o direito da parte e geral porque aplica esse direito a todos os envolvidos) e decidiu pela aplicação da Lei nº 7.783/89 até que seja suprida a omissão legislativa. O STF também tem afastado o direito de greve a categorias que exercem atividades relacionadas à manutenção da ordem pública (v.g., policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública – STF, inf. 860 de 2017); c) Estabilidade, em razão da qual somente poderão perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhes sejam assegurada  ampla defesa; d) Alguns dos direitos sociais assegurados aos trabalhadores (art. 39, §3º): salário-mínimo; garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; 13º salário; remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; salário-família para os dependentes; duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à normal; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais que o salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do emprego ou do salário, com duração de 120 dias (a lei nº 11.770/2008 permitiu a prorrogação da licença por 60 dias adicionais); licença- paternidade (a licença maternidade da 8112/90 estende-se ao pai genitor monoparental – STF, tema 1182); proteção do mercado de trabalho da mulher, redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de saúde, higiene e segurança; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir; e) Direito a regime de previdência social de caráter contributivo e solidário, consoante regras fixadas no art. 40.
Os direitos e deveres do servidor público estatutário constam do Estatuto do Servidor de cada ente federativo. CABM distingue os diversos direitos previstos na Lei 8.112/90 em duas grandes categorias: i) Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor (de ordem pecuniária, na ativa; de ausência ao serviço; aposentadoria; ii) Direitos e vantagens que beneficiam seus dependentes (pensão; auxílio funeral; auxílio reclusão.) No caso do empregado público ou da inexistência de estatuto próprio, estão previstos na CLT. Em qualquer hipótese, devem ser observadas as normas da CR. Os servidores possuem os seguintes direitos: férias; licenças; vencimento e demais vantagens de ordem pecuniária; assistência; direito de petição; direito de disponibilidade; aposentadoria; outros previstos no estatuto. 
Com relação à retribuição pecuniária, há 3 regimes remuneratórios: (i) vencimentos: constitui-se do vencimento base acrescido de vantagens pecuniárias. O art. 37, XIV, CF estabelece que “os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores”. Assim, se o servidor tiver um aumento de 10%, o percentual incidirá sobre o vencimento base e não sobre o total dos vencimentos. Além disso, a remuneração do servidor não pode ser inferior a um salário mínimo, mesmo que o seu vencimento base o seja, conforme dispõe a Súmula Vinculante 16: Os artigos 7º, IV e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da CF, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público. Súmula Vinculante 15: ; (ii). Súmula Vinculante 15: O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo.; (II) subsídios: introduzido pela EC 19/98, é a parcela única na qual é vedado o acréscimo de qualquer outra parcela remuneratória, exceto parcelas indenizatórias, 13º salário e férias. É pago aos agentes políticos e membros de poder. O art. 39, §8º, CF permite aos servidores organizados em carreira o pagamento via subsídio; (III) salários: é a remuneração paga ao empregado público, conforme a CLT.a pessoa com quem se relacionou em razão do exercício do cargo ou emprego, b) trabalhar para pessoa que atue na área de competência do cargo ou emprego ocupado; c) celebrar contratos de serviço ou consultoria vinculados com o órgão ou entidade onde trabalhava; d) intervir em favor de interesse privado junto aos órgãos ou entidades com os quais tenha tido relacionamento relevante. A fiscalização da ocorrência de conflito de interesses cabe à Corregedoria Geral da União e à Comissão de Ética Pública.
Dever de transparência e de informação. Para a concretização do princípio da publicidade, não basta que os atos da Administração sejam públicos, eles devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, como forma de lhes propiciar a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos (Carvalho Filho, p. 26).
Nesse sentido, foi editada a Lei nº 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação – LAI). A lei tem caráter nacional e geral, aplicando-se à administração direta e indireta de todos os poderes da União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, ao MP, aos tribunais de contas e às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos para realização de ações de interesse público (nesse caso, a lei aplica-se apenas em relação os recursos recebidos). De acordo com a LAI, as informações de interesse coletivo devem ser divulgadas na internet (salvo no caso de municípios com menos de 10.000 habitantes). A publicidade é a regra, e o sigilo é exceção (art. 3 da LAI).
Por isso, é proibido o sigilo eterno. Ele é temporário e pode se dar em razão da imprescindibilidade da informação para a segurança da sociedade e do Estado, em conformidade com o art. 5o, XXXIII, CR (a lei traz rol exemplificativo). Os prazos máximos são 25 anos para informações ultrassecretas, 15 para secretas e 5 para as reservadas. Foi criada no âmbito da Administração Pública Federal uma Comissão Mista de Reavaliação de Informações, que pode prorrogar por 25 anos o prazo. A lei confere tratamento próprio aos dados que configuram “as informações pessoais”, que são aquelas relativas à vida privada, honra e imagem de pessoas naturais. Tais informações, independentemente de classificação, tem seu acesso restrito à agentes públicos autorizados e à pessoa a que se referem. Essa restrição ao acesso dura por até 100 anos. Podem ser divulgados a terceiros em caso de autorização pela pessoa ou pela lei. Em qualquer caso, aquele que tiver acesso a informações pessoais será responsabilizado pelo uso indevido (art. 31, § 2°). A negativa não fundamentada à informação caracteriza infração disciplinar do servidor público. Por outro lado, é proibido exigir do particular solicitante o motivo do pedido de informações. A informação disponível deverá ser fornecida na hora. Não estando disponível, em 20 dias deve ser fornecida ou indicado o motivo da recusa ou impossibilidade. A Lei 9.784 aplica-se subsidiariamente.
O Decreto 7.724/12, que regulamentou a LAI, determina a divulgação das remunerações, subsídios e vantagens recebidas por funcionários públicos. A exigência foi julgada constitucional pelo STF (STF, ACO 1902 e SS 3902). Em 23.04.2015, em sede de repercussão geral (ARE 652777), a Corte, acompanhando parecer do PGR Rodrigo Janot, decidiu que a divulgação oficial da remuneração de servidores públicos na internet é legítima. O PGR argumentou que a remuneração dos servidores públicos constitui informação de interesse coletivo ou geral e "entendimento em sentido contrário ensejaria risco de lesão à ordem pública", e que "em casos dessa natureza deve prevalecer o princípio da publicidade administrativa, que preconiza o acesso à informação pública e à transparência em favor da cidadania, ampliando-se o controle social e oficial dos gastos públicos". A manifestação também destacou que a divulgação assegura a efetividade da Lei de Acesso de Informação (Lei 12.527/2011), garantindo maior transparência à administração pública.
Segundo o decreto 7.724/12, não devem ser fornecidos dados referentes à atividade empresarial de particulares, obtidos pelos órgãos de fiscalização. Por outro lado, a divulgação de informações de entidades controladas pela União que atuem em regime de concorrência, sujeitas ao art. 173 da CF será regulamentada pela CVM, para assegurar sua competitividade, governança corporativa e eventual interesse de acionistas minoritários.
A Lei de Responsabilidade Fiscal regula o dever do administrador público de prestar contas. Fala em “ação planejada e transparente” (art.1°, §1°) – Portais de Transparência. O art. 48 prescreve como instrumentos de transparência da gestão fiscal: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal. A LC 131/09 alterou diversos dispositivos da LC 101/00, no que concerne à transparência, dispôs que a mesma estaria assegurada através de: a) incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos; b) liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público; c) adoção de sistema integrado de administração financeira e controle, que atenda a padrão mínimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da União (art. 48, parágrafo único). Outrossim, incluiu o art. 48-A da LRF, determinando o acesso a informações a qualquer pessoa física/jurídica referentes às despesas e receitas das unidades gestoras. As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão disponíveis, durante todo o exercício, no respectivo Poder Legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração, para consulta e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade (art. 49, da LRF; art. 84, inc. XXIV, da CF). Verificada discrepância entre as contas prestadas/informadas, possível ingressar com ação popular, ação de improbidade administrativa. Outrossim, o cidadão poderá encaminhar informações sobre irregularidades para os tribunais de contas.
Questões de prova oral
→ Questionou sobre o Código de Ética e o tipo de normas que possui. Possibilidade de sanções por infrações ao Código de Ética considerando a natureza jurídica deste. (27°CPR)
13A. Princípios da Administração Pública.
Atualizado por Alinne Abreu em 14/03/2023
FONTES: Atualização por Felipe Fróes, em 12/09/2018; Material do grupo MPF LEVADO À SÉRIO; Santo Graal 28CPR. ALEXANDRINO, Marcelo. 
Direito Administrativo descomplicado (25 ed, 2017).
A doutrina tradicional define princípios administrativos como os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas. Entretanto, a doutrina moderna aponta que as normas jurídicas admitem classificação em duas categorias básicas: os princípios e as regras. As regras são operadas de modo disjuntivo, ou seja, o conflito entre elas é resolvido no plano de validade: aplicáveis ambas a uma mesma situação, uma delas apenas a regulará, atribuindo-se à outra o caráter de nulidade. Os princípios, ao revés, não se excluem do ordenamento jurídico na hipótese de conflito: dotados que são de determinado valor ou razão, o conflito entre eles admite a adoção do critério da ponderação, vale dizer, deverá o intérprete averiguar a qual deles, no caso concreto, será atribuído grau de preponderância. 
Dentre os princípios explícitos e implícitos previstos na Constituição de 88 (art. 37) e na legislação esparsa, citam-se os seguintes:
LEGALIDADE. Diretriz básica da conduta dos agentes administrativos. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. Na clássica comparação de Hely Lopes Meirelles,enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza. Com efeito, o administrador público somente pode atuar conforme determina a lei. Alguns administrativistas mencionam a ideia de “bloco de legalidade” ou “princípio da juridicidade”, que consiste na subordinação da Administração não apenas à lei, mas também à Constituição e demais atos normativos, ou seja, no dever de observância a todo o ordenamento jurídico. O princípio da legalidade tem tríplice fundamento constitucional: i) legalidade externa (art. 5º, II): o ato administrativo não pode criar proibição para o particular, somente a lei – legalidade para o particular; ii) legalidade interna (art. 37, caput): o ato só é válido se tiver autorização legal – legalidade para a máquina pública; iii) legalidade no ordenamento (art. 84, IV): relação de subordinação do ato administrativo à lei, ou seja, o ato administrativo só pode tratar de matéria que já foi disciplinada por lei – legalidade sistêmica. Teoria da Supremacia especial: Para Celso Antônio Bandeira de Mello em algumas relações jurídicas internas (intramuros ou domésticas) a administração pode criar deveres e proibições sem previsão prévia na lei, como é o caso do regimento interno de uma biblioteca que proíbe, por exemplo, a retirada de exemplares raros de seu edifício.
IMPESSOALIDADE. Reflete a necessidade de uma atuação que não discrimina as pessoas, seja para benefício ou para prejuízo. Objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado. A igualdade deve ser atendida tanto em seu critério formal quanto no critério material. Assim, justifica-se o sistema de cotas, em que se prevê reserva de vagas pelo critério étnico-social para ingresso em instituições de nível superior e provimento de cargos no serviço público federal (neste ponto há intersecção com a “Teoria do Impacto Desproporcional” e eficácia vertical dos direitos fundamentais, melhor estudados em Constitucional). Também é fundamento para reconhecimento da validade dos atos praticados pelo “funcionário de fato” (agente público com investidura irregular). É um caminho de mão dupla: tanto a administração tem que tratar de forma impessoal o particular, como o particular tem que entender que o agir é da pessoa jurídica estatal e não do agente que realizou o ato. Os dois polos não tem rosto, como diz Maria Helena Z. di Pietro. Da impessoalidade também decorre o subprincípio da vedação da promoção pessoal, previsto no art. 37, § 1º, CF (“A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”). Quanto ao assunto, o STF decidiu na ACO 3072 que “Poder Executivo não pode ser incluído nos cadastros de inadimplentes da União por irregularidades praticadas pelos outros Poderes ou órgãos autônomos” pois “constitui violação do princípio da intranscendência, na medida em que o Governo do Estado não tem competência para intervir na esfera orgânica dessa instituição autônoma”, afastando a alegação de incidência do princípio da impessoalidade. 
MORALIDADE. Impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. Tal forma de conduta deve existir não somente nas relações entre a Administração e os administrados em geral, mas também internamente, ou seja, na relação entre a Administração e os agentes públicos que a integram. Quando a imoralidade consiste em atos de improbidade, que, como regra, causam prejuízos ao erário, o diploma regulador é a lei n. 8429/1992. Outro instrumento relevante de tutela jurisdicional é a ação popular, contemplada no art. 5º, LXXIII, da CF/88. Também podemos citar a ação civil pública, como uma das funções institucionais do Ministério Público, e regulamentada pela Lei n. 7.347, de 24/07/1985. A Lei Orgânica do Ministério Público consagra, com base naqueles bens jurídicos, a defesa da moralidade administrativa pela ação civil pública promovida pelo Ministério Público. OBS: Súmula Vinculante 13 (vedação ao nepotismo). “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a CF”. A súmula vincula 13 não se aplica a: i) primos, sobrinhos-netos e tios-avós; ii) ministros de estado, secretários estaduais, distritais e municipais, pois são nomeações políticas do Executivo (Rcl 6650/PR, julgada pelo STF)- entretanto, tal exceção não incide quando há nepotismo cruzado, fraude à lei e inequívoca falta de razoabilidade da indicação por manifesta ausência de qualificação técnica ou por inidoneidade moral do nomeado (STF, Rcl 29033 AgR/RJ, julgado em 17/09/2019); iii) cartórios e serventias extrajudicias (art. 236, CF).
PUBLICIDADE. Proíbe a edição de atos secretos pelo poder público e impõe o dever de divulgação oficial dos atos administrativos. Possibilita o controle da legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Pode ser concretizado por alguns instrumentos jurídicos específicos, tais como o direito de petição (art. 5º, XXXIV, a, CF), direito de certidão (art. 5º, XXXIV, b, CF); a publicidade dos atos processuais, que somente poderá ser restringida quando a defesa da intimidade ou do interesse social o exigirem (art. 5º, LX); a Lei de Acesso à Informação (12.527/2011). Caso seja negado o exercício de tais direitos, o prejudicado pode usar o mandado de segurança e o habeas data. Importante destacar que esse princípio não é absoluto, pois a própria CF ressalva nos casos: i) sigilo da fonte necessário ao exercício profissional (art. 5º, XIV); ii) segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII); iii) intimidade ou interesse social (art. 5º, LX). Nesse sentido, o STF considerou legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública, dos nomes dos seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias. Ainda em relação à publicidade, lembrar da lei de acesso à informação e a autorização para 100 anos de sigilo em relação às informações pessoais (intimidade, vida privada, honra e imagem) de agentes públicos (art. 31, §1º, I). O princípio da publicidade pode ser dividido em dois subprincípios: a) princípio da transparência: dever de prestar informações de interesse dos cidadãos e na proibição de condutas sigilosas. Transparência ativa, quando a própria Administração apresenta, de ofício, as informações; transparência passiva, quando a informação é dada mediante provocação do interessado; transparência reativa, quando o particular requer a produção de informação (muito presente no direito ambiental, conforme REsp 1.857.098-MS); b)princípio da divulgação oficial: para que a divulgação seja considerada oficial é preciso que se utilize meio governamental e que o veículo seja apropriado ao tipo de ato (STF, RE 71.652). Enunciado 15 do CJF: A administração pública promoverá a publicidade das arbitragens da qual seja parte, nos termos da LAI (STF, ARE 652777, j. 23.04.2015). O art. 23 da LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados) determina que o tratamentode dados pessoais no âmbito da Administração Pública deve ser feito para atender a sua finalidade pública desde que cumpridas 2 exigências: i) informar as hipóteses em que, no exercício de suas competências, realizam o tratamento de dados pessoais, fornecendo informações claras e atualizadas sobre a previsão legal, a finalidade, os procedimentos e as práticas utilizadas para a execução dessas atividades, em veículos de fácil acesso, preferencialmente em seus sítios eletrônicos; e ii) indicar um encarregado quando realizarem operações de tratamento de dados pessoais. O art. 25 da LGPD prevê a possibilidade de compartilhamento interno de dados, dentro da própria Administração Pública para viabilizar a execução de políticas públicas, a prestação de serviços públicos, descentralização da atividade pública e a disseminação e o acesso às informações pelo público em geral. Já em relação ao compartilhamento externo de dados, a regra geral é que é vedado ao Poder Público transferir a entidades privadas dados pessoais constantes de bases de dados a que tenha acesso. A exceção a essa regra está prevista no art. 26, § 1º: a) casos de execução descentralizada de atividade pública que exija a transferência, exclusivamente para esse fim específico e determinado, observado o disposto na LAI; b) casos em que os dados forem acessíveis publicamente; c) quando houver previsão legal ou a transferência for respaldada em contratos, convênios ou instrumentos congêneres; ou d) quando a transferência dos dados objetivas exclusivamente a prevenção de fraudes e irregularidades, ou proteger e resguardar a segurança e a integridade do titular dos dados, desde que vedado o tratamento para outras finalidades. O art. 27 da LGPD prevê que a comunicação e o uso compartilhado de dados pessoais de pessoa jurídica de direito público a pessoa de direito privado será informada à autoridade nacional e dependerá do consentimento do titular. Esse consentimento não será necessário: a) nas hipóteses de dispensa de consentimento previstas na própria LGPD; b) nos casos de uso compartilhado de dados, garantida a publicidade; ou c) nas exceções constantes do § 1º, do art. 26, mencionadas acima.
Ainda sobre o tema, em regra, a imposição de sigilo a processos administrativos sancionadores, instaurados por agências reguladoras contra concessionárias de serviço público, é incompatível com a CF, pois devem obedecer ao princípio da publicidade durante toda a sua tramitação, ressalvados eventuais atos que se enquadrem nas hipóteses de sigilo previstas em lei e na CF. (STF, Plenário, ADI 5371/DF, julgado em 25/02/2022). Também, STJ declarou que “no regime de transparência brasileiro, vige o princípio da máxima divulgação, em que a publicidade é regra, e o sigilo, exceção” (RMS 54.405-GO).
EFICIÊNCIA. Busca da produtividade e economicidade e exigência de redução do desperdício de dinheiro público, impondo-se a execução dos serviços públicos com presteza. Exige a busca de resultados positivos na Administração Pública e na prestação do serviço público. Foi instituído pela EC 19/1998, que instalou a administração pública gerencial. A EC n. 45, de 08/12/2004, acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição, estabelecendo: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade em sua tramitação”. O novo mandamento cuja feição é de direito fundamental, tem por conteúdo o princípio da eficiência no que se refere ao acesso à justiça e estampa inegável reação contra a insatisfação da sociedade pela excessiva demora dos processos, praticamente tornando inócuo o princípio do acesso à justiça para enfrentar lesões ou ameaça à direito (art. 5º, XXXV, CF). Note-se que essa nova norma constitucional não se limita aos processos judiciais, mas também se aplica aqueles que tramitam na via administrativa, muito destes, da mesma forma, objeto de irritante lentidão. Institutos correlatos à eficiência: estágio probatório (art. 41, CF), contrato de gestão das agências executivas (art. 37, § 8º, CF), parcerias da Administração Pública.
SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade. Não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social como um todo. Decorre dele o poder de império (“poder extroverso”) que justifica a imposição coercitiva de obrigações ao administrado e a verticalidade na relação entre este e o Poder Público (ex. limitações administrativas ao direito de propriedade, cláusulas exorbitantes em contratos administrativos, prazos diferenciados à Fazenda Pública em juízo). Este princípio está presente no momento da elaboração da lei e no da execução desta pela Administração Pública. A doutrina divide o interesse público em: a) interesse público primário: é o que se identifica com a finalidade pública; b) interesse público secundário: é o interesse do Estado enquanto pessoa jurídica. Nem sempre esse interesse público secundário irá prevalecer sobre o interesse privado.
AUTOTUTELA. A Administração pode rever os seus próprios atos, sem precisar ser provocada. Pode fazê-lo de ofício. É o controle interno que a própria Administração faz. O art. 53 da Lei n. 9784/99 determina a obrigatoriedade da Administração anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidade e a possibilidade de revoga-los por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.  Envolve dois aspectos quanto à atuação administrativa: legalidade, em relação aos quais a Administração, de ofício, procede à revisão dos atos ilegais; mérito, em que reexamina atos anteriores quanto à conveniência e oportunidade de sua manutenção ou desfazimento. Em nome, porém, do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações jurídicas, vêm sendo criados limites ao exercício da autotutela pela Administração (ex. decadência e prescrição na Lei 9784/1999). Mesmo a administração tendo a autotutela, a capacidade do Judiciário de rever o ato não é excluída. A doutrina fala também no princípio da Sindicabilidade que abrange o princípio da autotutela e o controle judicial feito sobre os atos administrativos. Neste ponto, atenção à Doutrina Chevron (relacionada ao princípio da deferência, pregando que o Judiciário deve aceitar a interpretação da agência reguladora sempre que não se mostre desarrazoada e desde que o Legislativo não tenha se manifestado diretamente sobre a questão) e Doutrina Chenery (mais ampla que a anterior, preconiza que o Judiciário, ao analisar uma decisão que apenas uma agência administrativa está habilidade a proferir – por delegação/autorização legislativa –, deve se limitar a julgar a idoneidade de tal ação unicamente pelos fundamentos invocados pela agência, não podendo substituir os fundamentos por outros que considere mais adequados). Ainda sobre autotutela, STF decidiu em repercussão geral que “É possível a anulação do ato de anistia pela Administração Pública, evidenciada a violação direta do art. 8º do ADCT, mesmo quando decorrido o prazo decadencial contido na Lei 9.784/99” e julgou a ADI 6019/SP para determinar que “Em regra, o prazo decadencial para que a Administração Pública anule atos administrativos inválidos é de 5 anos, aplicável a todos os entes federativos, por força do princípio da ISONOMIA”.
Súmula 633-STJ: A Lei nº 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao PRAZO DECADENCIAL para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria.
INDISPONIBILIDADE. Os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos.  A administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros. Por essa razãoé que os bens públicos só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser. Da mesma forma, os contratos administrativos reclamam, como regra, que se realize licitação para encontrar quem possa executar obras e serviços de modo mais vantajoso para a Administração. 
O princípio da Supremacia do Interesse Público e o da Indisponibilidade do Interesse Público formam as “pedras de toque do Direito Administrativo”, as bases do regime jurídico administrativo.
CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. Alcança toda e qualquer atividade administrativa, já que o interesse público não guarda adequação com descontinuidades e paralisações na Administração. Guarda estreita pertinência com o princípio da supremacia do interesse público. Em ambos se pretende que a coletividade não sofra prejuízos em razão de eventual realce a interesses particulares. Existem situações específicas que excepcionam o princípio, permitindo-se a paralisação temporária da atividade, como é o caso da necessidade de proceder a reparos técnicos ou a realizar obras para a expansão e melhoria dos serviços. Por outro lado, alguns serviços são remunerados por tarifa, de caráter tipicamente negocial. Tais serviços, frequentemente prestados por concessionários e permissionários, admitem suspensão no caso de inadimplemento da tarifa pelo usuário, devendo ser restabelecidos tão logo seja quitado o débito. O § 3º, do art. 6º da Lei n. 8987/95 estabelece que “Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”. Os tribunais vêm ressalvando a impossibilidade de suspensão serviços essenciais quando o débito é irrisório, ou quando houver irregularidade no hidrômetro ou no medidor de energia elétrica e esta irregularidade for apurada unilateralmente pela concessionária. Importante ressaltar que a suspensão do serviço em razão de débito do usuário somente é admissível na hipótese de débitos atuais. Caso a suspensão do serviço público coloque em risco a vida do usuário, a sua interrupção não pode ocorrer. Quando o usuário do serviço público é o Poder Público, o STJ entende que é legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais desde que precedido de notificação e que a interrupção não atinja as unidades prestadoras de serviços indispensáveis à população. Na hipótese de corte indevido do serviço público há dano moral in re ipsa. O § 4º, do art. 6º da Lei n. 8987/95 determina que “A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado”.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. Vem sendo tratados como sinônimos pelo STF. O princípio da razoabilidade tem origem no direito processual norte-americano (devido processo legal) e o da proporcionalidade no direito constitucional alemão. Devem ser observados pela Administração à medida que sua conduta se apresente dentro dos padrões normais de aceitabilidade. Se atuar fora desses padrões, algum vício estará, sem dúvida, contaminando o comportamento estatal. Significa dizer que não pode existir violação ao referido princípio quando a conduta administrativa é inteiramente revestida de licitude.  Encontram fundamento nos princípios da legalidade e da finalidade, como realça Celso Antônio Bandeira de Mello, não se podendo supor que a correção possa invadir o mérito administrativo, que reflete o juízo de valoração em que se baseia o administrador para definir sua conduta. Entretanto, todas as vezes que o mérito administrativo extrapola os limites da lei, seja por atuação que afronta expresso dispositivo legal, seja pela violação ao princípio da razoabilidade, compete ao judiciário, desde que provocado, sanar o vício da conduta estatal, determinando a anulação do ato ilícito. O princípio da proporcionalidade vem sendo aplicado, principalmente no âmbito das sanções administrativas, como uma forma de “proibição de excesso” (verificação da necessidade, adequação e proporcionalidade entre a reprimenda e a gravidade do ilícito que se quer reprimir ou prevenir). O princípio da proporcionalidade é dividido na Alemanha em 3 subprincípios: i) adequação ou idoneidade: o meio empregado deve ser compatível com o fim pretendido. STF decidiu ser desproporcional exigir diploma para o exercício do jornalismo (RE 511.961/SP); ii) exigibilidade/necessidade: inexistência de outro meio menos gravoso para atingir o mesmo objetivo. Para 5ª Turma do STJ é nula a aplicação da pena mais grave diante de infração funcional leve (RMS 29.290); iii) proporcionalidade em sentido estrito: as vantagens obtidas devem superar as desvantagens. STF considerou inconstitucional lei que exigia a pesagem de botijão de gás no momento da venda ao consumidor (ADI 855/PR). São elementos do princípio da proporcionalidade: a) adequação ou idoneidade; b) necessidade ou exigibilidade; c) proporcionalidade stricto sensu; d) proibição de excesso (proteção dos cidadãos contra abusos por parte do Estado na limitação de garantias fundamentais, estabelecendo uma “proteção vertical” em favor do particular; e) proibição de proteção deficiente/insuficiente (impõe ao Estado o dever de criar leis e promover políticas de promoção efetiva da segurança pública, implementando uma verdadeira “proteção horizontal” na relação particular-particular); f) objetivo legítimo (qualquer atuação estatal restritiva de direitos fundamentais deve estar justificada por objetivo legítimo, juridicamente admissível); g) meio legítimo (o meio utilizado pelo Estado precisa ser avaliado à luz da ordem jurídica para aferição da proporcionalidade)
OBRIGATÓRIA MOTIVAÇÃO. As decisões administrativas dos Tribunais devem ser motivadas por expressa determinação constitucional (art. 93, X). Já a motivação dos atos administrativos decorre do art. 50 da Lei n. 9784/99, que não distingue os atos discricionários dos atos vinculados quanto à necessidade de motivação. A motivação é dispensada quando: i) for evidente: ex. atos de gesticulação executados por agente de trânsito; ii) inviável: ex. sinal de trânsito emitido por semáforos; iii) nomeação e exoneração de cargos comissionados. A motivação deve ser contemporânea à prática do ato, se for muito posterior gera nulidade. 
2. PODERES ADMINISTRATIVOS 
Atualizado por Alinne Abreu em 14/03/2023
Revisão anterior realizada por TANIA ABRÃO RANGEL
17B. Poder de polícia administrativa. Poder de polícia e direitos fundamentais.
Luísa Maffei Costa 07/09/18
I. Poder de polícia administrativa
Quando se estuda o regime jurídico-administrativo a que se submete a Administração Pública, conclui-se que os dois aspectos fundamentais que o caracterizam são resumidos nos vocábulos prerrogativas e sujeições, as primeiras concedidas à Administração, para oferecer-lhe meios para assegurar o exercício de suas atividades, e as segundas como limites opostos à atuação administrativa em benefício dos direitos dos cidadãos. Praticamente, todo o direito administrativo cuida de temas em que se colocam em tensão dois aspectos opostos: a autoridade da Administração Pública e a liberdade individual. 
O tema relativo ao poder de polícia é um daqueles em que se colocam em confronto esses dois aspectos. Não existe qualquer incompatibilidade entre os direitos individuais e os limites a eles opostos pelo poder de polícia do Estado porque, como ensina Zanobini, “a ideia de limite surge do próprio conceito de direito subjetivo: tudo aquilo que é juridicamente garantido é também juridicamente limitado”. Themístocles Brandão Cavalcanti diz que o poder de polícia “constitui um meio de assegurar os direitos individuais porventura ameaçados pelo exercício ilimitado, sem disciplina normativa dos direitos individuais por parte de todos”. O fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que dá