RESUMO PROVA ORAL - TRF - Constitucional Atualizado (XVI TRF1)

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1 Ponto 1 - Constituição. Conceito. Classificação. Elementos. Poder constituinte: 
originário e derivado. Direitos Humanos. Hermenêutica constitucional. O 
constitucionalismo brasileiro. A ordem constitucional vigente. Emendas à 
Constituição. Disposições gerais e transitórias. República e federação no 
direito Constitucional em geral. Sistema brasileiro. Repartição de 
competências. União: bens e competência. Competência exclusiva, 
competência de normas gerais, competência comum e competência 
concorrente. 
1.1 Constituição. Conceito. Classificação. Elementos. 
DIREITO CONSTITUCIONAL: “É a ciência encarregada de estudar a Teoria das Constituições e o 
ordenamento positivo dos Estados.” (BULOS, 2010 p. 56). O direito constitucional é dividido pela 
doutrina em 03 grandes ramos: 1) DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO – é a disciplina que tem 
por objeto o estudo dos princípios e normas de uma Constituição concreta em vigor de um 
Estado determinado; 2) DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO – seu objetivo é fazer 
comparações entre normas e princípios de várias Constituições, vigentes ou não; 3) DIREITO 
CONSTITUCIONAL GERAL – a disciplina que traça uma série de princípios e conceitos que podem 
ser encontrados em várias Constituições, para classificá-los e sistematizá-los de modo unitário. 
CONSTITUCIONALISMO: A doutrina costuma reportar-se a, no mínimo, quatro significados do 
termo constitucionalismo, compreendidos como constitucionalismo antigo, da Idade Média, 
moderno e contemporâneo. André Ramos Tavares (2006) sintetiza que “numa primeira acepção, 
emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas, 
que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com 
a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção 
possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições 
nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução 
histórico-constitucional de um determinado Estado”; I) as raízes desse “movimento 
constitucional” 1 [constitucionalismo antigo] são encontradas entre os hebreus, para quem as 
leis dos homens estariam limitadas pelos comandos divinos; II) a segunda vertente 
[constitucionalismo na idade média], aparece com o surgimento da Magna Carta do Rei João 
Sem-Terra, de 1215, que, segundo Fábio Konder Comparato (2010), “deixa implícito pela 
primeira vez, na história política medieval, que o rei achava-se naturalmente vinculado pelas 
próprias leis que edita”. O autor identifica esta primeira limitação institucional como o embrião 
da democracia moderna. Mas o constitucionalismo inglês não se restringiu à elaboração da 
Magna Carta do rei João da Inglaterra. Ao contrário, enfrentou diversas fases, entre as quais se 
destaca a Petition of Rights e o Bill of Rights; III) o marco do constitucionalismo moderno está 
ligado a dois grandes acontecimentos do Séc. XVIII, símbolos da limitação do poder estatal, a 
saber: Constituição norte-americana, de 1787, e Revolução Francesa de 1789, e na consequente 
elaboração da Constituição francesa de 1791; conforme André R. Tavares este novo modelo de 
constitucionalismo caracteriza-se: a) pela publicidade, permitindo amplo conhecimento da 
estrutura do poder e garantia de direitos; b) pela clareza, por ser um documento unificado, que 
afasta incertezas e dúvidas sobre os direitos e os limites do poder; c) pela segurança, justamente 
por proporcionar a clareza necessária à compreensão do poder; IV) por sua vez, o 
constitucionalismo contemporâneo surgiu após o fim da 2ª Guerra Mundial, quando o mundo 
 
1 J. J. Gomes Canotilho adverte que o mais correto seria referir-se a “movimentos constitucionais, ao 
invés do termo constitucionalismos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da 
Constituição. 7 ed. Almedina. 2003. pag. 51. 
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ocidental sentiu a necessidade de reformular o conceito de Constituição, de maneira a não mais 
admitir como legítima a ação estatal que fragilizasse a dignidade da pessoa humana, considerado 
valor universal pela Declaração dos Direitos de 1948, e outros valores como a justiça a paz social, 
ainda que supostamente amparada na lei. 
NEOCONSTITUCIONALISMO - O fenômeno ocorrido na Europa Ocidental do pós-guerra foi o 
panorama histórico que ensejou seu advento. As constituições do pós-guerra são marcadas por 
elevado teor axiológico, caracterizadas, ainda, pela abertura e indeterminação semântica, 
importando sua aplicação pelo Judiciário a partir de novas técnicas e estilos hermenêuticos. 
No Brasil, pós CF/88, os adeptos (Luís Roberto Barroso, Lênio Streck, Ana Paula de Barcellos etc.) 
e críticos (Dimitri, Humberto Ávila etc.) do neoconstitucionalismo apontam suas principais 
características como sendo: valorização dos princípios, adoção de métodos ou estilos mais 
abertos e flexíveis na hermenêutica jurídica, com destaque para a ponderação, abertura da 
argumentação jurídica à moral, reconhecimento e defesa da constitucionalização do Direito e do 
papel de destaque do Judiciário na Agenda de concretização dos valores constitucionais. 
 O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO? Do ponto de vista jurídico, a Constituição é o documento que 
estabelece e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao Estado. Se o Estado vai ser 
constituído, será necessário tratar de seus elementos (humano – povo, físico – território e 
político – soberania ou governo; há doutrinadores que acrescentam um 4º elemento que é a 
finalidade (Mazzuoli)), que serão tratados pela CONSTITUIÇÃO. 
A doutrina aponta que Abade de Sieyès foi o formulador do conceito moderno de Constituição 
(através da publicação do livro “O que é o Terceiro Estado?”). Destaca-se, em seu pensamento, o 
deslocamento de eixo de legitimidade do poder político – antes calcado em bases teocráticas – 
para um substrato de legitimidade alicerçado na soberania da nação. 
A partir do Séc. XIX, teve início o que se chamou de CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO 
(CANOTILHO), segundo o qual toda nação deveria ter uma constituição, que, por sua vez, deveria 
ter 03 elementos: 1) Sistema de garantias da liberdade (implementado a partir da existência de 
direitos individuais e da participação popular no parlamento); 2) Princípio da separação dos 
poderes (Montesquieu) e 3) Forma escrita. 
Já no Séc. XX, surgiu a ideia da RACIONALIZAÇÃO DO PODER: já não basta a previsão dos direitos 
fundamentais, é preciso garantir condições mínimas para que um poder democrático possa 
subsistir. 
OBJETO DA CONSTITUIÇÃO: é a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios de 
aquisição do poder, sistema de governo, forma de governo). Questão é saber se o objeto é 
DINÂMICO ou ESTÁTICO. É sempre dinâmico, porque a sociedade humana está sempre em 
evolução, sempre se modificando. 
CONCEPÇÕES CLÁSSICAS SOBRE O QUE É A CONSTITUIÇÃO: são 03: 
1) CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA - Ferdinand Lassale - a Constituição é, em essência, a soma dos 
fatores reais de poder que regem um determinado Estado, a Constituição não é um mero 
produto da razão, algo inventado pelo homem, mas sim o resultado concreto do relacionamento 
entre as forças sociais. Características do enfoque sociológico: 1) a Constituição é vista mais 
como fato do que como norma, prioriza-se a perspectiva do ser e não a do dever-ser; 2) a 
Constituição não está sustentada numa normatividade superior transcendente (como seria o 
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direito natural), está baseada nas práticas desenvolvidas na sociedade. (JOSÉ AFONSO DA SILVA, 
Aplicabilidade, p. 26); 
2) CONCEPÇÃO POLÍTICA - Carl Schmitt - a Constituição significaria a decisão política 
fundamental. Para Schmitt, há diferença entre Constituição e lei constitucional. A Constituição 
resulta da manifestação de um poder constituinte que, por intermédio de uma decisão política 
fundamental, crie e organize o Estado. Assim, o conteúdo próprio da Constituição é 
simplesmente aquilo que diga respeito à estrutura básica do Estado, à sua conformação 
fundamental. A Constituição limitar-se-ia, portanto, a disciplinar a forma de Estado, a forma de 
governo, o Sistema de governo, o regime de governo, a organização e divisão dos poderes, o rol 
de direitos individuais. As leis constitucionais, por sua vez, são todas aquelas normas inscritas na 
Constituição mas que não têm a natureza de decisão política fundamental. Estas normas só se 
tornam constitucionais em virtude do documento em que estão inseridas. A matéria de que 
tratam poderia muito bem ser relegada à legislação ordinária; 
3) CONCEPÇÃO JURÍDICA2 (KELSEN, no livro TEORIA PURA DO DIREITO3) – a constituição é norma 
pura é um dever ser, não há fundamento sociológico ou político, é pura norma. O Kelsen dá 02 
sentidos à palavra constituição: 1) JURÍDICO-POSITIVO: direito positivo é norma escrita ou posta 
pelo homem (pirâmide das leis – princípio da compatibilidade vertical entre as normas inferiores 
 
2 A concepção jurídica da Constituição tem em Hans Kelsen seu principal representante. Neste 
sentido a Constituição é vista essencialmente como norma jurídica, norma fundamental ou lei fundamental 
de organização do Estado e da vida jurídica de um país. – A Constituição é considerada como norma 
pura, puro dever-ser, completamente desligada da sociologia, da política, da filosofia ou da moral. A 
Teoria Pura do Direito de Kelsen visa exatamente tornar puro o objeto de estudo da ciência jurídica (as 
normas jurídicas) livrando-o de qualquer juízo de valor moral ou político, social ou filosófico. – Constituição 
em Kelsen tem dois sentidos: 1) sentido lógico-jurídico: Constituição = norma hipotética fundamental. 
Como Kelsen não admite que o direito se fundamente em qualquer elemento sociológico, político ou 
filosófico, ele teve que cogitar de uma norma fundamental, meramente hipotética, que existe apenas como 
pressuposto lógico da validade da própria Constituição. O teor desta norma hipotética fundamental seria 
mais ou menos este: “obedeça a tudo o que está na Constituição”. 2) sentido jurídico-positivo: é a 
Constituição positiva. É a norma positiva suprema; conjunto de normas que regulam a criação de outras 
normas. É a Constituição que confere a unidade ao ordenamento jurídico de um Estado. Com efeito, no 
ápice do ordenamento jurídico está a Constituição. – Esta é o fundamento de validade de todas as outras 
normas jurídicas. É da Constituição que se extrai a validade de todas as outras normas infra-
constitucionais em qualquer órbita: federal, estadual ou municipal. – Consideração sobre Hans Kelsen: 
elogia-se a grande racionalidade e a lógica que Kelsen imprimiu à ciência do direito. A grande objeção é 
que seu intento de purificar o direito, livrando-o da moral, da ética, da política não pode ser de todo 
satisfeito. Isto porque se é correto e aceitável que todas as normas infra-constitucionais devam buscar na 
Constituição seu fundamento de validade; é altamente arriscado e diria até inaceitável que o fundamento 
de validade da própria Constituição seja simplesmente uma suposta norma hipotética fundamental. A 
construção teórica genial de Kelsen, se não estiver ligada a uma concepção filosófica, política, 
respeitadora dos direitos humanos, pode ser utilizada tanto pelos Estados mais democráticos e justos 
quanto pelos mais injustos e autoritários. Não se poderia aceitar, por exemplo, uma norma constitucional 
que estabelecesse como um dos objetivos do Estado exterminar uma parcela da população. (JOSÉ 
AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade; e MICHEL TEMER). 
3 BONAVIDES: O formalismo de Kelsen ao fazer válido todo conteúdo constitucional, desde que 
devidamente observado o modus faciendi legal respectivo, fez coincidir em termos absolutos os conceitos 
de legalidade e legitimidade, tornando assim tacitamente legítima toda espécie de ordenamento estatal ou 
jurídico ... até o Estado nacional-socialista de Hitler fora Estado de Direito. 
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e superiores). No topo da pirâmide há uma norma suprema que impõe a compatibilidade para 
todas as inferiores, essa norma é a CONSTITUIÇÃO; 2) LÓGICO-JURÍDICO: a norma inferior 
encontra seu fundamento de validade na norma que lhe for superior. A constituição encontra o 
seu fundamento de validade, NÃO NO DIREITO POSTO, mas, no plano PRESSUPOSTO LÓGICO, 
tendo natureza jurídica, mas, em plano pressuposto, ou seja, a NORMA HIPOTÉTICA 
FUNDAMENTAL, que é a constituição no sentido lógico-jurídico. 
CONCEPÇÕES MODERNAS: Além dessas 03 concepções clássicas, existem outras 03 concepções 
ou teorias, mais modernas: 1) TEORIA DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO - KONRAD 
HESSE4 – é uma resposta ao Lassale. A constituição escrita NÃO necessariamente será a parte 
mais fraca no embate, pode ser que a constituição escrita seja capaz de redesenhar a soma dos 
fatores reais de poder, ela pode modificar o conjunto de forças da sociedade, modificando a 
sociedade; não existe interpretação constitucional desvinculada dos problemas concretos; 2) 
CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA - MARCELO NEVES - a utilização da norma constitucional 
como símbolo, o legislador constituinte quando elabora o texto, tinha a real intenção de 
concretizar o que escrevia ou a intenção era somente entregar um símbolo à sociedade. Será que 
a constituição é para ser efetiva ou é para ser um símbolo. Nas constituições ditatoriais, também 
existe rol de direitos fundamentais, que não ocorrem no mundo dos fatos; 3) CONSTITUIÇÃO 
ABERTA - PAULO BONAVIDES e CARLOS ROBERTO CIRQUEIRA CASTRO – o objeto da 
constituição é sempre dinâmico. A constituição deve ser o documento dinâmico que não será 
enclausurado em si mesmo. As necessidades sociais vão se espalhar por outros ramos, sob pena 
de ficar ultrapassada e ser condenada à morte. Está repleta de conceitos abertos. 
1.1.1 Classificação das Constituições 
A doutrina apresenta várias classificações distintas: 1) QUANTO AO CONTEÚDO: 1.1) MATERIAIS 
– “são as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento 
escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos 
fundamentais” (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso, p. 44). 1.2) FORMAIS – documento escrito, 
estabelecido de modo solene pelo poder constituinte originário e somente modificável por 
processos e formalidades especiais nela própria estabelecidos. Estabelece o peculiar modo de 
existir do Estado. (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso, p. 45). As normas constitucionais, 
independentemente de seu conteúdo, possuem supremacia em relação à lei ordinária; 2) 
QUANTO À FORMA: 2.1) ESCRITAS ou DOGMÁTICAS – fruto de um trabalho racional ou 
sistemático, aplicando-se racionalmente os dogmas da sociedade; 2.2) CODIFICADA – um único 
texto; 2.3) NÃO-CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL) – dois ou mais textos; 2.4) NÃO-ESCRITAS ou 
COSTUMEIRAS ou CONSUETUDINÁRIAS ou HISTÓRICAS – é o exemplo da Constituição Inglesa, 
que se baseia nos costumes e na jurisprudência, também pode ter texto escrito, especificamente 
no caso da constituição inglesa há texto escrito, tratam-se de textos históricos que se 
incorporam à constituição; 3) QUANTO À ORIGEM: 3.1) DEMOCRÁTICAS ou POPULARES ou 
PROMULGADAS – são as elaboradas por representantes do povo, ou seja, são fruto de uma 
assembleiaconstituinte que foi criada para isso. No Brasil, são: 1891, 1934, 1946 e 1988; 3.2) 
 
4 A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: a Constituição tem uma força normativa, não sendo 
somente uma folha de papel (LASSALLE). As questões jurídicas somente serão convertidas em questões 
de poder, caso não haja a satisfação de determinados pressupostos. O autor reconhece a existência de 
uma VONTADE DA CONSTITUIÇÃO, não só há a vontade do poder, há também a vontade da 
própria constituição. Deve ser reconhecida a força normativa da Constituição, sob pena de ser 
confundida com a Sociologia ou a Ciência Política. Não pode haver o isolamento entre a norma e a 
realidade, como propõe o positivismo. A constituição jurídica e a constituição real complementam-
se, condicionam-se mutuamente, mas não dependem, pura e simplesmente, uma da outra. 
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OUTORGADAS ou IMPOSTAS – impostas pela força, sem participação popular. No Brasil, são: 
1824, 1937, 1967 (foi aprovada pelo Congresso, mas não houve ambiente para uma discussão 
política e soberana, além de que o congresso não foi eleito para fazer uma constituição, ou seja, 
não existia outorga do poder pelo povo para a elaboração de constituição) e 1969 (há discussão 
se se trata até mesmo de constituição); 3.3) PACTUADAS – quando o poder constituinte NÃO 
está na mão do seu titular o povo. Mas quando houver a divisão entre os dois (o povo e o poder 
constituinte), a constituição será pactuada; 3.4) CESARISTAS ou PLEBISCITÁRIAS – consulta 
popular depois que o texto esteja escrito, na verdade é um referendo e não um plebiscito, que é 
anterior à tomada de decisão e à elaboração do texto; 4) QUANTO À ESTABILIDADE: 4.1) 
RÍGIDAS – nessas constituições, os processos de elaboração das emendas são diferentes dos 
processos de elaboração da lei. Na CF (art. 60), dois turnos. São pilares do direito constitucional: 
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, somente se 
pode falar em controle se há supremacia e rigidez; 4.2) FLEXÍVEIS – a lei ordinária tem a mesma 
natureza jurídica de emenda constitucional, não há divergência entre os procedimentos de uma 
e outra; 4.3) SEMI-RÍGIDAS – parte é rígida e parte é flexível; 5) QUANTO À EXTENSÃO: 5.1) 
CONCISAS ou BREVES ou CURTAS ou SINTÉTICAS: preveem somente princípios e normas gerais, 
não vão se preocupar em definir todos os efeitos. São típicas do estado liberal; 5.2) LONGA ou 
ANALÍTICA ou PROLIXA: a extensão é bastante ampla. São típicas do estado de bem estar social; 
6) QUANTO À FINALIDADE: 6.1) NEGATIVAS ou GARANTIA: equivalem às concisas; 6.2) 
DIRIGENTES ou PROGRAMÁTICAS: estabelecem programas e definem os limites e a extensão de 
seus direitos, equivalem às constituições longas; 6.3) CONSTITUIÇÕES BALANÇO: De conotação 
socialista, representa um estágio no desenvolvimento das forças produtivas, porque são essas 
forças econômicas que moldam o arcabouço jurídico. Inspirada na teoria dos “fatores reais de 
poder”, de Lassale, ela deve registrar a organização estabelecida em determinado momento 
histórico. 
Existe ainda a CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA, que foi feita pelo KARL LOEWENSTEIN. Ele vai 
cotejar a constituição com o processo político: 1) NORMATIVA – o processo político da sociedade 
se ajusta à constituição, ou seja, a constituição que se impõe ao processo político; 2) NOMINAL – 
tem nome de constituição, mas cede ao processo político, ela se amolda a ele; 3) SEMÂNTICA – 
serve aos interesses dos detentores do poder político e não ao povo. 
OUTRAS CLASSIFICAÇÕES: 1) Constituição expansiva – sinônimo de Constituição analítica; 2) 
Constituição contratual ou pactual – resultado da aliança entre o rei e o Poder Legislativo; 3) 
Constituição semântica – é aquela que só serve para legitimar os interesses da classe 
dominante, sem que seus fundamentos tenham eficácia; 4) Constituição garantia – seu objetivo 
é de assegurar a liberdade, limitando para isso o poder estatal através da separação de poderes; 
5) Constituição legal – é a que se apresenta esparsa ou fragmentada em vários textos; 6) 
Constituição total – refere-se àquela que engloba os vários tipos de perspectivas constitucionais, 
como o político, o sociológico, o normativo. É a visão da lei maior em sua integralidade; 7) 
Constituição oral - é a que não está sedimentada em um determinado texto escrito; 8) 
Constituição compromissória – é a que se originou de um compromisso constitucional, fruto de 
uma ampla composição entre as várias classes sociais. 
OBSERVAÇÃO: CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: FORMAL, ESCRITA, 
DOGMÁTICA, PROMULGADA, RÍGIDA E ANALÍTICA.