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1 ECA Conteúdo Direito da Criança e adolescente ...................................................................................... 3 Antecedentes históricos ................................................................................................ 3 Inserção constitucional ................................................................................................. 3 Princípio da prevenção especial ................................................................................... 3 Direitos fundamentais da criança e do adolescente ...................................................... 3 Política e organização do atendimento ............................................................................. 6 Linhas de ação e da política de atendimento ................................................................ 6 Linhas de ação e diretrizes............................................................................................ 6 Municipalização e descentralização ............................................................................. 6 Participação da cidadania e conselhos dos direitos ...................................................... 6 Entidades e programas de atendimento ........................................................................ 6 Conselho tutelar ................................................................................................................ 6 Disposições gerais; atribuições;.................................................................................... 6 Competência ................................................................................................................. 6 Escolha dos conselheiros e impedimentos.................................................................... 7 Medidas de proteção ......................................................................................................... 7 Disposições gerais ........................................................................................................ 7 Medidas específicas de proteção .................................................................................. 7 Colocação em família substituta ................................................................................... 8 Medidas pertinentes aos pais ou responsável ................................................................... 8 Direito à convivência familiar .......................................................................................... 8 Família natural e família substituta .............................................................................. 9 Guarda .......................................................................................................................... 9 Tutela .......................................................................................................................... 11 Adoção ........................................................................................................................ 11 Perda ou suspensão do poder familiar ........................................................................ 20 Colocação em família substituta ................................................................................. 24 Prática do ato infracional ................................................................................................ 24 A questão socioeducativa ........................................................................................... 24 Conceito e tempo do ato infracional ........................................................................... 26 Inimputabilidade ......................................................................................................... 26 Direitos individuais .................................................................................................... 26 2 Garantias processuais ................................................................................................. 27 Medidas socioeducativas ............................................................................................ 27 Remissão ..................................................................................................................... 32 Acesso à justiça .............................................................................................................. 33 A justiça da infância e da juventude ........................................................................... 33 Princípios gerais ......................................................................................................... 34 Competência ............................................................................................................... 34 Serviços auxiliares ...................................................................................................... 35 Procedimentos ................................................................................................................ 35 Disposições gerais ...................................................................................................... 35 Perda e suspensão do poder familiar .......................................................................... 35 Destituição da tutela ................................................................................................... 37 Colocação em família substituta ................................................................................. 37 Apuração de ato infracional atribuído a adolescente .................................................. 37 Apuração de irregularidade em entidade de atendimento .......................................... 38 Apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao adolescente .................................................................................................................................... 38 Recursos ......................................................................................................................... 38 O Ministério Público ...................................................................................................... 39 O advogado ..................................................................................................................... 39 Proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivo das crianças e dos adolescentes .................................................................................................................... 40 Infrações administrativas. ............................................................................................... 41 CRIMES CONTRA A CRIANÇA E O ADOLESCENTE ............................................ 41 3 Direito da Criança e adolescente Antecedentes históricos Inserção constitucional Princípio da prevenção especial Direitos fundamentais da criança e do adolescente Questão: A NORMA CONTIDA NO ART. 53, INCISO I, DO ECA (LEI 8.069/90) QUE ASSEGURA O DIREITO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES ESTUDAREM EM ESCOLA PÚBLICA (GRATUITA) PERTO DE SUA RESIDÊNCIA POSSUI CARÁTER ABSOLUTO, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA? Resposta: O art. 53, V, do ECA não constitui uma obrigação ou determinação, mas sim trata-se de um benefício. Dessa forma, essa regra não pode ser absoluta, o órgão público deve atentar para as peculiaridades de cada caso. Salienta-se que a política de aproximação aluno/escola justifica-se em um país onde os menos favorecidos não têm sequer acesso a transporte satisfatório. Entretanto, às vezes, a manutenção do aluno na escola que frequentava mostra-se mais benéfica ao menor do que transferi-lo para escola pública próxima a sua residência somente em obediência àregra de aproximação disposta no ECA. Dispositivos legais pertinentes: Art. 53, V, do ECA. Tribunal: STJ (2ª turma) Fonte: REsp 1.175.445-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 4/3/2010. 4 Questão: ECA. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DIREITO À INFORMAÇÃO E À DIGNIDADE. VEICULAÇÃO DE IMAGENS CONSTRANGEDORAS. Em nome da informação, pode-se fazer divulgação e veiculação de material jornalístico com imagens que envolvam crianças vexatórias ou constrangedoras, desde que não se mostre o rosto da vítima¿ Resposta: NÃO. É vedada a veiculação de material jornalístico com imagens que envolvam criança em situações vexatórias ou constrangedoras, ainda que não se mostre o rosto da vítima. A exibição de imagens com cenas de espancamento e de tortura praticados por adulto contra infante afronta a dignidade da criança exposta na reportagem, como também de todas as crianças que estão sujeitas a sua exibição. O direito constitucional à informação e à vedação da censura não é absoluto e cede passo, por juízo de ponderação, a outros valores fundamentais também protegidos constitucionalmente, como a proteção da imagem e da dignidade das crianças e dos adolescentes (arts. 5°, V, X, e 227 da CF). Assim, esses direitos são restringidos por lei para a proteção dos direitos da infância, conforme os arts. 15, 17 e 18 do ECA. REsp 509.968-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 6/12/2012. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: Fonte: Informativo n. 0511, de 6 de fevereiro de 2013. STJ Questão: Imagine a situação em que a gestante pediu ao hospital o reconhecimento do direito de ter consigo um acompanhante durante o trabalho de parto. O hospital, alegando questões de estrutura, se negou a concedê-lo. Ajuizada a ação, repetiram-se os argumentos. Tem razão a autora? Resposta: Sim. O TJDFT entende que a gestante tem direito a ter a companhia de seu esposo durante todo o trabalho de parto. O Tribunal reconheceu a ilegalidade do ato coator (diretor do hospital), porquanto os serviços de saúde do SUS são obrigados a permitir a presença, junto à parturiente, de um acompanhante durante o parto e o pós-parto imediato (art. 19-J da Lei 8.080/1990). Outrossim, o Desembargador ressaltou que a própria previsão abstrata dos artigos 6º e 196 da Constituição Federal, que asseguram a todos o direito social à saúde e o qualificam como dever do Estado, revela-se suficiente para amparar a concessão do mandado de segurança. Para os Magistrados, a garantia conferida às parturientes representa notável avanço na busca de um parto mais humanizado, além de proporcionar o bem-estar físico, mental e social da mãe. Dessa forma, o Colegiado 5 assegurou à gestante o acompanhamento do marido no momento do parto. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: TJDFT, info 252 Fonte: 20100110041983RMO, Rel. Des. CRUZ MACEDO. Data da Publicação 09/01/2013. Questão: No conflito entre o princípio do melhor interesse do menor e o direito à convivência familiar, deve ser concedido o pedido de autorização de visitas, realizada pelo penitenciário, para que sua irmã menor de idade (17 anos) acesse o ambiente prisional? Resposta: Sim. O TJDFT entende que deve ser concedido o pedido, tendo em vista, principalmente, a idade da adolescente. Conforme informações, o direito de recebimento de visitas foi negado com fundamento no melhor interesse da menor. Inconformado, o agravante alegou afronta ao art. 41, X, da Lei de Execuções Penais, que garante ao preso o direito à convivência familiar, nos moldes do art. 227, caput, da CF. Ainda, o agravante aduziu que a menor conta com mais de dezessete anos de idade e possui capacidade para discernir os malefícios da criminalidade, além de desejar comparecer ao presídio na companhia de seus genitores. No julgamento que deferiram o pedido do réu, os desembargadores destacaram que incumbe ao Juízo da VEC-DF, em face das peculiaridades do caso concreto, autorizar a entrada de menores de idade nos estabelecimentos prisionais, sopesando o princípio da proteção integral do menor e o direito do preso ao convívio familiar. Além disso, esclareceram que o direito às visitas deve ser exercido de forma ponderada e nos limites da razoabilidade. Por fim, os Magistrados não vislumbraram, na hipótese, as dificuldades oriundas do ambiente prisional alegadas na decisão, tampouco a tenra idade da irmã do agravante, tendo em vista que ela alcançará a maioridade civil em apenas cinco meses. Desse modo, por entender que não se mostrou razoável indeferir o pedido com fundamento em conjecturas de ordem eminentemente administrativas, haja vista ter sido afastada a alegação de tenra idade da menor, o Colegiado reformou a decisão para permitir a visita da adolescente ao presídio, desde que acompanhada de seus genitores. 6 Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: TJDFT, info 252 Fonte: 20120020252147RAG, Relª. Desa. NILSONI DE FREITAS. Data da Publicação 22/01/2013. Política e organização do atendimento Linhas de ação e da política de atendimento Linhas de ação e diretrizes Municipalização e descentralização Participação da cidadania e conselhos dos direitos Entidades e programas de atendimento Conselho tutelar Disposições gerais; atribuições; Competência 7 Escolha dos conselheiros e impedimentos Medidas de proteção Disposições gerais Questão: O juiz da Vara da Infância e juventude pode determinar de ofício a realização de matrícula de criança ou adolescente em estabelecimento de ensino? Resposta: SIM. Quando a criança ou o adolescente estiver em situação de risco, o juiz poderá ordenar de ofício a matrícula, sem que isso importe em violação do princípio dispositivo. “A ordem de ofício dada pelo magistrado tem caráter administrativo-judicial (não jurisdicional) e submete-se a controle judicial quanto a sua juridicidade, especialmente quanto aos aspectos da necessidade e da proporcionalidade da medida. Com essas observações, entendeu-se que a municipalidade não tem direito líquido e certo de se opor ao cumprimento da ordem do juiz da vara da infância e juventude, mesmo que esta tenha sido dada de ofício.” RMS 36.949-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: STJ Fonte: INFORMATIVO STJ N. 493 PERÍODO: 12 A 23 DE MARÇO DE 2012. Medidas específicas de proteção 8 Colocação em família substituta Questão: Joana, vítima de estupro paterno, logo após o nascimento da filha decorrente desta relação, manifestou em juízo no dia 15/05/2003 sua intenção de oferecer para a adoção a menor. Por força disto foi deferida a guarda a um casal de adotantes. Em 28/08/2003, manifestou-se a genitora alegando ter sido coagida pelo seu pai a autorizar a adoção, requerendo a devolução da criança. O processo seguiu no primeiro grau com o deferimento da adoção. Em apelação oposta pela mãe, o TJ reformou a sentença, negando a adoção. Conclusos os autos em 2011 ao STJ, por todo o período manteve-se a criança em poder dos pais adotivos. Comprovada a coação e o vício de vontade no ato de adoção, é possível a sua reversão? Com a devolução da criança à mãe biológica? Resposta: Segundo o STJ, não. Em que pese o evidente vício do procedimento, e o direito da mãe de ter seu filho consigo, entendeu o tribunal que a desconstituição da única família conhecida pelo menor, já com 9 anos de idade, seria prejuízo mais grave que a lesão aos direitos da genitora. Em função disto, determinou a conclusão do procedimento de adoção e consolidou a guarda já mantida pelos adotantes. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: STJ INFO 477 Fonte:REsp 1.199.465-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/6/2011. Medidas pertinentes aos pais ou responsável Direito à convivência familiar Questão: A avó possui direito a ter visitas regulamentadas à neta? 9 Resposta: Sim. O TJDFT entendeu que é direito da criança conviver harmoniosamente não apenas com a unidade familiar formada por pais e irmãos, mas também com os membros da família extensa ou ampliada, o que compreende os avós. Ademais, o Estatuto do Idoso também assegura a convivência familiar aos maiores de sessenta anos. Dispositivos legais pertinentes: Artigos 19 e 25 do ECA Tribunal: TJDFT Fonte: INF. 209 20070110455388APC, Relª. Desa. ANA MARIA AMARANTE. Data do Julgamento 02/03/2011. Família natural e família substituta Guarda Matéria: ECA Assunto: AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE - SITUAÇÃO DE RISCO- JUÍZO COMPETENTE Questão: Qual o Juízo competente no caso de acordo de guarda e responsabilidade promovido pela mãe da criança com intuito de deixá-la sob a tutela de pessoa sem vínculo de parentesco com o menor, haja vista não ter condições de garantir sua subsistência, considerando que o real objetivo dos postulantes era a adoção do menor? Resposta: Como a criança foi entregue desde seu nascimento a terceiros, o pedido deve ser julgado pelo juízo da Vara da Infância e da Juventude porquanto, além de consubstanciar verdadeiro requerimento de adoção, o simples fato de o menor não se encontrar sob os cuidados da mãe, do pai ou de algum parente, atrai a incidência do art. 5º do ECA, segundo o qual nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência. Com efeito, o Julgador acrescentou que deve ser assegurado o direito de a criança ser cuidada pelos pais ou pela família substituta, devendo, na hipótese, a competência judicial pautar-se pelo sistema protetivo concebido pelo ECA para lhe garantir proteção integral. Desse modo, diante da 10 situação de risco do menor, o Colegiado declarou o juízo da Vara da Infância e da Juventude competente para processar e julgar o feito. (Vide Informativo nº 198 - 1º Câmara Cível). Dispositivos legais pertinentes: Art. 5º do ECA - Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. Tribunal: TJDFT Fonte: 20110020113079CCP, Rel. Des. JOÃO EGMONT. Data do Julgamento 15/08/2011. 3ª Câmara Cível Informativo 220 Questão: Em que hipóteses pode haver a transferência da guarda dos genitores para os avós? Resposta: A necessidade de conferir benefício médico, previdenciário ou condição de dependente econômico, por si só, não justifica o pedido de modificação da guarda. A concessão da guarda de menor aos avós só se justifica em hipótese de ausência dos pais ou para regularizar situação em que a guarda esteja sendo exercida de fato mas não de direito, conforme estabelece o art. 33, §§ 1º e 2º, do ECA. Residindo a menor com a genitora e os avós maternos, a transferência da guarda afigura-se mera simulação, perpetrada com o escopo de garantir à criança o gozo de benefícios previdenciários e assistenciais. A dependência econômica não constitui a situação peculiar prevista pelo legislador apta a possibilitar a modificação da guarda. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: 20110110989267APC, Rel. Des. MÁRIO-ZAM BELMIRO. Voto minoritário - Des. JOÃO MARIOSI. Data do Julgamento 29/02/2012. 3ª Turma Cível Fonte: Info 233 TJDFT 11 Questão: O MP requereu ao Juízo da Infância e Juventude a inserção dos adotantes, que já possuíam a guarda da criança há mais de 6 anos, em preparação psicossocial e jurídica, sob o argumento de que a família adotante não apresentou elementos capazes de demonstrar preparo para receber a criança adotanda, fato que demanda a realização de preparação psicossocial e jurídica. É correta a decisão do juiz que indefere o pedido, sob o argumento de que não seria necessária a referida inscrição por já exercerem a guarda da criança há mais de 6 anos? Resposta: Sim, pois, segundo o TJDFT, se por um lado o art. 197-C do Estatuto da Criança e do Adolescente exige a preparação psicológica dos pretendentes à adoção com o objetivo de proporcionar-lhes reflexão e amadurecimento sobre os aspectos psicossociais e legais relacionados à questão, por outro, o legislador entendeu dispensar a prévia habilitação nos casos de anterior guarda legal de criança maior de três anos ou adolescente com lapso de tempo de convivência que demonstre a fixação de laços de afinidade e afetividade (art. 50, § 13, do ECA). Destacou que, como os adotantes já exercem a guarda da criança há mais de seis anos, não é crível que desconheçam as responsabilidades e dedicação que permeiam o processo de adoção, além disso, a lei instituidora do curso de preparação psicossocial e jurídica (Lei 12.010/2009) é posterior à concessão da guarda e, por isso, não faria sentido retroceder-se à fase preparatória e postergar a efetivação do direito da criança de ter uma família, em virtude de apego à formalidade. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal:TJDFT(227) Fonte: 20110020130651AGI, Relª. Desa. ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO. Data do Julgamento 09/11/2011. Tutela Adoção Deve-se obedecer o estipulado no ECA no que se refere a idade do adotante e adotado. Ao julgar apelação em face de sentença que concluiu pela impossibilidade jurídica de pedido de adoção, a Turma negou provimento ao recurso. Segundo a Relatoria, o apelante alegou exercer o papel de pai do adotando há mais de treze anos em razão de união estável mantida com a mãe do menor e, por isso, deseja consolidar juridicamente a situação para oferecer ao adolescente os benefícios da empresa em que trabalha. Foi 12 relatado, ainda, que o adotando sente-se constrangido por ter apenas o nome da mãe na sua certidão de nascimento, pois sequer conhece o pai. O Desembargador explicou que o ECA, ao estabelecer, no § 3º do art. 42, a obrigatoriedade da diferença mínima de dezesseis anos de idade entre adotante e adotando, objetivou conferir caráter biológico à família formada por meio da constituição do vínculo jurídico da adoção, haja vista a necessidade de que a entidade familiar substituta seja em tudo semelhante à família biológica. Com efeito, acrescentou ser finalidade da norma prevenir a realização de adoção com motivos escusos, mascarando interesses como o de natureza sexual. Na hipótese, os Julgadores afirmaram que, em razão de o adotante ter vinte e oito anos e o adotando quinze, inexiste o requisito legal estabelecido em norma cogente. Assim, o Colegiado concluiu pela manutenção da sentença monocrática. (Vide Informativo nº 209 - 4º Turma Cível). TRIBUNAL: TJDFT FONTE: INFORMATIVO – 5 TURMA CIVEL 20090130054327APE, Rel. Des. ANGELO PASSARELI. Data do Julgamento 03/08/2011. Questão: É possível a adoção de menor com o consentimento de sua genitora, sem a prévia ação que objetiva a destituição do poder familiar do pai biológico, uma vez que este abandonou o filho e encontra-se em local incerto ? Resposta: No caso, as instâncias ordinárias verificaram que a genitora casou-se com o adotante e concordou com a adoção, restando demonstrada a situação de abandono do menor adotando em relação ao genitor, que foi citado por edital. Diante desses fatos, desnecessária a prévia ação para destituição do pátrio poder paterno, uma vez que a adoção do menor, que desde tenra idade convive de maneira salutar e fraternal com o adotante há mais de dez anos, privilegiará o melhor interesse da criança. Precedentes citados:REsp 1.199.465-DF, DJe 21/6/2011; REsp 100.294-SP, DJ 19/11/2001, e SEC 259-EX, DJe 23/8/2010. REsp 1.207.185-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11/10/2011. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: STJ Fonte: INFO 485 13 Questão: A exigência de cadastro para fins de adoção prevista no art. 5º do ECA admite exceção ? Resposta: A Turma decidiu que, para fins de adoção, a exigência de cadastro (art. 5º do ECA) admite exceção quando for de melhor interesse da criança. No caso, há verossímil vínculo afetivo incontornável pelo convívio diário da criança com o casal adotante, que assumiu a guarda provisória desde os primeiros meses de vida, de forma ininterrupta, por força de decisão judicial. Precedente citado: REsp 837.324-RS, DJ 31/10/2007. REsp 1.172.067-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/3/2010. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: STJ Fonte: INFO 427 Questão: A comprovação da paternidade por exame de DNA, por si só, constitui circunstância apta a assegurar a procedência do pedido de reconhecimento de paternidade e afastar a adoção já efetivada? Resposta: Segundo o TJDFT, não! No caso concreto, o apelante questionou o trânsito em julgado da sentença de adoção, argumentando não ter sido comunicado acerca da referida ação. Alegou que a paternidade concedida ao adotante decorreu de erro substancial, razão pela qual deve ser anulado o registro civil, nos termos do art. 138 do Código Civil. Por fim, o apelante aduziu que as sessões de estudos sociais realizadas foram insuficientes para embasar o indeferimento de seu pedido e que este encontra amparo no exame de DNA e nas normas dos artigos 27 do ECA e 226 da CF. Diante desse contexto, os Desembargadores asseveraram, inicialmente, que a nulidade da sentença de adoção com base em erro essencial, deveria ter sido questionada em demanda própria. Ademais, asseveraram que a comprovação da paternidade por exame de DNA, por si só, não constitui circunstância apta a assegurar a procedência do pedido, pois, deve prevalecer o interesse da criança, muito embora o art. 27 do ECA estabeleça o reconhecimento do estado de filiação como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível. Com efeito, para os Julgadores os relatórios sociais foram suficientes para subsidiar o exame da questão, primeiro porque foram elaborados por profissionais 14 experientes e acostumados a lidar com jovens em situação de risco, segundo por que evidenciaram a impossibilidade de restabelecimento do vínculo afetivo entre a criança e seu pai biológico, uma vez que a menor enxerga o adotante como verdadeira figura paterna. Assim, diante da irrevogabilidade do instituto da adoção e em atenção aos princípios delineados no ECA, que visam a proteção dos direitos de crianças e adolescentes, o Colegiado negou provimento ao apelo por entender que a situação familiar consolidada pela sentença de adoção deve ser mantida. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: TJDFT Fonte: 20080110693518APC, Relª. Desa. NÍDIA CORRÊA LIMA. Data da Publicação 12/12/2012, 3ª Turma Cível. Questão: A sentença preferida no processo de adoção tem natureza constitutiva ou homologatória? Resposta: Constitutiva. Através dela tem-se coisa julgada material, passível de rescisão apenas por ação rescisória. Se a sentença de adoção fosse homologatória, caberia ação anulatória para desfazê-la. “A Turma entendeu que a sentença proferida no processo de adoção possui natureza jurídica de provimento judicial constitutivo, fazendo coisa julgada material.Em sendo assim, a ação anulatória de atos jurídicos em geral, prevista naquele dispositivo legal, não é meio apto à sua desconstituição, só obtida mediante ação rescisória, sujeita a prazo decadencial, nos termos do art. 485 e incisos daquele mesmo código”. REsp 1.112.265-CE, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/5/2010. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: STJ Fonte: Informativo STJ Nº435 Período: 17 a 21 de maio de 2010. Questão: Joana, vítima de estupro paterno, logo após o nascimento da filha decorrente desta relação, manifestou em juízo no dia 15/05/2003 sua intenção de oferecer para a adoção a menor. Por força disto foi deferida a guarda a um casal de adotantes. Em 15 28/08/2003, manifestou-se a genitora alegando ter sido coagida pelo seu pai a autorizar a adoção, requerendo a devolução da criança. O processo seguiu no primeiro grau com o deferimento da adoção. Em apelação oposta pela mãe, o TJ reformou a sentença, negando a adoção. Conclusos os autos em 2011 ao STJ, por todo o período manteve-se a criança em poder dos pais adotivos. Comprovada a coação e o vício de vontade no ato de adoção, é possível a sua reversão? Com a devolução da criança à mãe biológica? Resposta: Segundo o STJ, não. Em que pese o evidente vício do procedimento, e o direito da mãe de ter seu filho consigo, entendeu o tribunal que a desconstituição da única família conhecida pelo menor, já com 9 anos de idade, seria prejuízo mais grave que a lesão aos direitos da genitora. Em função disto, determinou a conclusão do procedimento de adoção e consolidou a guarda já mantida pelos adotantes. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: STJ INFO 477 Fonte: REsp 1.199.465-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/6/2011. Questão: O padrasto de filha menor de 18 anos de sua esposa detém legitimidade ativa e interesse de agir para propor a destituição do poder familiar do pai biológico em caráter preparatório à adoção de menor? Resposta: Sim. Art. 155, do ECA dispõe que o procedimento para a perda do poder familiar terá início por provocação do MP ou de pessoa dotada de legítimo interesse. Art. 41, § Art. 41, § 1º, do ECA (um dos cônjuges pretende adotar o filho do outro) o que permite ao padrasto invocar o legítimo interesse para a destituição do poder familiar do pai biológico devido à convivência familiar, ligada essencialmente à paternidade social ou socioafetividade, que, segundo a doutrina, seria o convívio de carinho e participação no desenvolvimento e formação da criança sem a concorrência do vínculo biológico. No caso concreto, deve o magistrado se ater às peculiaridades de cada caso, respeitar o contraditório e decidir de acordo com o princípio do melhor interesse da criança. Dispositivos legais pertinentes: Art. 41, § 1º, do ECA. Art. 155, do ECA. Tribunal: STJ ( I 437) Fonte: REsp 1.106.637-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/6/2010. 16 Questão: Em casos excepcionais, é possível excepcionar a ordem de preferência em cadsatro de adotantes? Resposta: SIM. . A observância, em processo de adoção, da ordem de preferência do cadastro de adotantes deverá ser excepcionada em prol do casal que, embora habilitado em data posterior à de outros adotantes, tenha exercido a guarda da criança pela maior parte da sua existência, ainda que a referida guarda tenha sido interrompida e posteriormente retomada pelo mesmo casal. O cadastro de adotantes preconizado pelo ECA visa à observância do interesse do menor, concedendo vantagens ao procedimento legal da adoção, uma comissão técnica multidisciplinar avalia previamente os pretensos adotantes, o que minimiza consideravelmente a possibilidade de eventual tráfico de crianças ou mesmo a adoção por intermédio de influências escusas, bem como propicia a igualdade de condições àqueles que pretendem adotar. Entretanto, sabe-se que não é absoluta a observância da ordem de preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança. A regra legal deve ser excepcionada em prol do princípio do melhor interesse da criança, base de todo o sistema de proteção ao menor, evidente,por exemplo, diante da existência de vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção. Além disso, recorde-se que o art. 197-E, § 1º, do ECA afirma expressamente que a ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no § 13 do art. 50 daquela lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: STJ INFO 508 Fonte: INFO 508 STJ 06/11/2012 Questão: Pode haver adoção conjunta sem que os adotantes sejam casados ou vivam em união estável? 17 Resposta: Pelo texto do ECA não. No entanto, a 3ª Turma do STJ relativizou essa regra do ECA e permitiu a adoção por parte de duas pessoas que não eram casadas nem viviam em união estável. Na verdade, eram dois irmãos (um homem e uma mulher) que criavam um menor há alguns anos e, com ele, desenvolveram relações de afeto. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: INFO 500 - STJ Fonte: Terceira Turma. REsp 1.217.415-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/6/2012. Questão: Pelo texto do ECA, a adoção post mortem (após a morte do adotante) somente poderá ocorrer se o adotante, em vida, manifestou inequivocamente a vontade de adotar e iniciou o procedimento de adoção, vindo a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença ? Resposta: Sim. Porém, para o STJ, se o adotante, ainda em vida, manifestou inequivocamente a vontade de adotar o menor, poderá ocorrer a adoção post mortem mesmo que não tenha iniciado o procedimento de adoção quando vivo. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: INFO 500 - STJ Fonte: Terceira Turma. REsp 1.217.415-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/6/2012. Questão: É possível o reconhecimento da paternidade biológica e a anulação do registro de nascimento na hipótese em que pleiteados pelo filho adotado conforme prática 18 conhecida como adoção à brasileira? Resposta: R: Sim. O direito da pessoa ao reconhecimento de sua ancestralidade e origem genética insere-se nos atributos da própria personalidade. A prática conhecida como adoção à brasileira, ao contrário da adoção legal, não tem a aptidão de romper os vínculos civis entre o filho e os pais biológicos, que devem ser restabelecidos sempre que o filho manifestar o seu desejo de desfazer o liame jurídico advindo do registro ilegalmente levado a efeito, restaurando-se, por conseguinte, todos os consectários legais da paternidade biológica, como os registrais, os patrimoniais e os hereditários. Dessa forma, a filiação socioafetiva desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos do filho resultantes da filiação biológica, não podendo, nesse sentido, haver equiparação entre a adoção à brasileira e a adoção regular. O que é necessário provar para que a ação negatória de paternidade seja julgada procedente? Basta a comprovação feita através do exame de DNA? R: NÃO. Segundo já decidiu o STJ, o êxito em ação negatória de paternidade, consoante os princípios do CC/2002 e da CF/1988, não basta apenas que o DNA prove que o “pai registral” não é o “pai biológico”. É necessário também que fique provado que o “pai registral” nunca foi um “pai socioafetivo”, ou seja, que nunca foi construída uma relação socioafetiva entre pai e filho. (STJ Quarta Turma. REsp 1.059.214-RS, Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/2/2012). Em alguns julgados mais rigorosos, o STJ já decidiu também que o pai que questiona a paternidade de seu filho socioafetivo (não biológico), que ele próprio registrou conscientemente, está violando a boa-fé objetiva, mais especificamente a regra da venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório) (Terceira Turma. REsp 1.244.957-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 7/8/2012). Dispositivos legais pertinentes: Fundamento legal: art. 242 do CP. Tribunal: STJ Fonte: Precedente citado: REsp 833.712-RS, DJ 4/6/2007. REsp 1.167.993-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/12/2012 Informativo n. 0512 - Período: 20 de fevereiro de 2013. Questão: Pode ser deferida a habilitação para adoção do postulante que não tiver condições psicoafetivas para adotar uma criança? A existência de laudo psicológico atestando a capacidade do requerente de adotar uma criança afasta a necessidade de estudo psicossocial? 19 Resposta: Não, nas duas hipóteses. Além do exame psicológico, é imprescindível a realização de estudo psicossocial a fim de assegurar o melhor interesse da criança, além de averiguar a finalidade da adoção para a pretendente e sua efetiva capacidade e preparo para o exercício da maternidade. O 197-C do ECA destaca que nos processos de habilitação à adoção, a equipe interprofissional que deverá intervir obrigatoriamente, elaborará estudo psicossocial, à luz dos requisitos e princípios previstos na Lei. Na hipótese, o referido relatório concluiu pela ausência das condições psicoafetivas para acolhimento de uma criança, seja pela fragilidade da postulante diante da morte de sua genitora, seja pelo fato de ela não demonstrar firmeza e segurança no desejo de adoção ou, ainda, pelo fato de ela ser inexperiente com crianças e não contar com o apoio da família no seu intento de adotar. Assim, é dever do Estado adotar a solução que melhor resguarde os interesses da criança, os quais suplantam quaisquer outros juridicamente tutelados, por se tratar de pessoa em desenvolvimento. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: TJDFT. Fonte: 20090130033548APC, Rel. Des. JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA. Data da Publicação 12/03/2013. INFORMATIVO Nº 255. Questão: É necessária ação de destituição de poder familiar quando a mãe entrega a criança para adoção, por carência de recursos financeiros? Resposta: Não. O TJDFT afirmou que o procedimento de adoção pode ser iniciado e efetivado tão somente com o consentimento dos pais ou representante legal, não sendo exigível a prévia destituição do poder familiar para se inserir o nome da criança no registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas (art. 45 do ECA). Com efeito, os Julgadores filiaram-se ao posicionamento do STJ, exarado no REsp 158.920/SP, segundo o qual a entrega do filho pela mãe pode ensejar futura adoção, e, consequentemente, a extinção do pátrio poder, mas jamais pode constituir causa para a sua destituição, ademais, quando o motivo for a falta de condições financeiras de sustento do infante (art. 23 do CC). Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: TJDFT Fonte: informativo 247 – 20120130042104APC, Rel. Des. ANGELO PASSARELI. Data da Publicação 19/10/2012. 20 Questão: Quais os requisitos para a adoção? Quando se deve decretar a perda do poder familiar? Resposta: A adoção exige idade da adotante superior a dezoito anos e diferença de idade entre ela e os menores superior a dezesseis anos, além da inexistência nos autos de fatos que a desqualifiquem. A adoção há de ser deferida, com o decreto da perda do pátrio poder, em casos de abandono material da criança e quando não há condições econômicas e morais de criá-la com o mínimo necessário a uma educação saudável. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: TJDFT Fonte: INF. 209 20060130014280APC, Rel. Des. CRUZ MACEDO. Data do Julgamento 23/02/2011. Perda ou suspensão do poder familiar Questão: Na ação de destituição do poder familiar proposta pelo Ministério Público cabe a nomeação da Defensoria Pública para atuar como curadora especial do menor? Resposta: NÃO! 1. Não existe prejuízo ao menor apto a justificar a nomeação de curador especial considerando que a proteção dos direitos da criança e do adolescente é uma dasfunções institucionais do MP (arts. 201 a 205 do ECA); 2. Cabe ao MP promover e acompanhar o procedimento de destituição do poder familiar, atuando o representante do Parquet como autor, na qualidade de substituto processual, sem prejuízo do seu papel como fiscal da lei; 3. Dessa forma, promovida a ação no exclusivo interesse do menor, é despicienda a participação de outro órgão para defender exatamente o mesmo interesse pelo qual zela o autor da ação; 4. Não há sequer respaldo legal para a nomeação de curador especial no rito prescrito pelo ECA para ação de destituição. 5. A Relatora entendeu que a nomeação de curador ao menor deve ocorrer nos casos previstos no art. 142, parágrafo único do ECA, o que não se verificava no caso. Dispositivos legais pertinentes: ECA: Art. 142. Os menores de dezesseis anos serão representados e os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da legislação civil ou processual. 21 Parágrafo único. A autoridade judiciária dará curador especial à criança ou adolescente, sempre que os interesses destes colidirem com os de seus pais ou responsável, ou quando carecer de representação ou assistência legal ainda que eventual. LC 80/94: Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: XVI – exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei; STJ, INF. 492 Fonte: 4a Turma. REsp 1.176.512-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, em 1º/3/2012. Questão: É cabível adoção de menor por ascendentes por afinidade? Resposta: Não! A Turma negou provimento a agravo de instrumento interposto por adotante contra decisão do Juiz da Vara da Infância e da Juventude que facultou a conversão do pedido de adoção em pedido de guarda e responsabilidade. Ante a alegação de que o ECA veda somente a adoção por ascendentes e irmãos, o Julgador afirmou que o artigo 1.595 do CC, ao estabelecer que cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade, impediu também a adoção pelo ascendente por afinidade. Com efeito, o Colegiado asseverou que, caso fosse permitida a adoção por estes parentes, haveria um verdadeiro tumulto nas relações familiares, em decorrência da alteração dos graus de parentesco. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: TJDFT - Info 208 Fonte: 20100020102507AGI, Rel. Des. FERNANDO HABIBE. Data do Julgamento 16/02/2011 Questão: O MP Estadual impetrou ação de destituição do poder familiar contra genitores sob o fundamento de que os pais violaram direitos das filhas e descumpriram os deveres parentais, pois que, há dois anos os genitores as abandonaram material e afetivamente sem possibilidade de restabelecimento de laços afetivos, bem como de reestruturação familiar, pretensão que pode viabilizar futura adoção. Desta forma, como juiz da causa como analisaria o pedido? 22 Resposta: No caso em tela, deve ser deferida a destituição do poder familiar. A doutrina da proteção integral constante do Estatuto da Criança e do Adolescente fortaleceu o princípio do melhor interesse da criança, que deve ser observado em qualquer circunstância, inclusive nas relações familiares e nos casos relativos à filiação. Muito embora a destituição do poder familiar ser medida excepcional e de graves consequências, pois tem o condão de romper o vínculo do direito-dever advindo da parentalidade, na hipótese, mostra-se necessária para propiciar a adoção das crianças, visto que há dois anos os genitores abandonaram material e afetivamente os filhos sem possibilidade de restabelecimento de laços afetivos, bem como de reestruturação familiar. Dessa forma, com o fim de proteger integralmente, assim como, o melhor interesse dos filhos, a destituição do poder familiar é a melhor decisão ao caso. Dispositivos legais pertinentes: Arts. 21 a 24 e 155 a 163 do ECA. Arts. 1.630 a 1.638 do CC/02. Tribunal: TJDFT - 2013, inf. 253 Fonte: 20090130075725APC, Relª. Desa. CARMELITA BRASIL. Data da Publicação 01/02/2013. Questão: É necessária ação de destituição de poder familiar quando a mãe entrega a criança para adoção, por carência de recursos financeiros? Resposta: Não. O TJDFT afirmou que o procedimento de adoção pode ser iniciado e efetivado tão somente com o consentimento dos pais ou representante legal, não sendo exigível a prévia destituição do poder familiar para se inserir o nome da criança no registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas (art. 45 do ECA). Com efeito, os Julgadores filiaram-se ao posicionamento do STJ, exarado no REsp 158.920/SP, segundo o qual a entrega do filho pela mãe pode ensejar futura adoção, e, consequentemente, a extinção do pátrio poder, mas jamais pode constituir causa para a sua destituição, ademais, quando o motivo for a falta de condições financeiras de sustento do infante (art. 23 do CC). Dispositivos legais pertinentes: 23 Tribunal: TJDFT Fonte: informativo 247 – 20120130042104APC, Rel. Des. ANGELO PASSARELI. Data da Publicação 19/10/2012. Questão: ADOÇÃO E ACOMPANHAMENTO POSTERIOR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE O MP pede o acompanhamento posterior, fundado no art. 28, parágrafo quinto, do ECA, após o trânsito em julgado da ação de adoção. É possível o (in)deferimento de tal pleito? Resposta: o MP defendeu a presunção de constitucionalidade da norma que prevê a realização do Acompanhamento Posterior (art. 28, §5º, do ECA) e discorreu sobre a necessidade da atuação estatal para que se alcance a igualdade material entre os filhos adotivos e os biológicos, garantindo a segurança e a preservação dos direitos inerentes ao adotado. Na hipótese, contudo, os Desembargadores entenderam que o acompanhamento pleiteado não representa o melhor interesse da menor, haja vista a criança ter sido abandonada pela mãe biológica aos três meses de idade, com indícios de agressão, e hoje, aos cinco anos, já estar inserida numa situação familiar consolidada, ante ao longo convívio com a família adotiva. Ademais, os Julgadores vislumbraram a necessidade de se interpretar o supracitado dispositivo do ECA – que estabelece a necessidade de Acompanhamento Posterior para os casos de guarda, tutela e adoção – conforme os preceitos da Constituição Federal, sob pena de inconstitucionalidade. Para tanto, asseveraram que, no que concerne à fiscalização do Estado sobre a preservação dos direitos da menor, a adoção não pode ser inserida no mesmo grupo da guarda e da tutela, uma vez que a inserção da criança em nova família, que embora sem vínculo genético equipara-se constitucionalmente à biológica, é definitiva e irrevogável. Dessa forma, por entender que o Acompanhamento Posterior nos casos de adoção ensejaria uma patente diferença entre a filiação adotiva e a biológica, além de deixar de refletir o melhor interesse da menor, o Colegiado negou provimento ao recurso Dispositivos legais pertinentes: art. 28, §5º, do ECA Tribunal: TJDFT. Fonte: INFORMATIVO 244. 20120020096188AGI, Relª. Desa. CARMELITA BRASIL. Data da Publicação 24/08/2012 24 Questão: Criança de tenra idade foi entregue pela própria genitora aos adotantes e desde então está sob a guarda e os cuidados do casal. Conforme informações, o magistrado indeferiu a petição inicial ante a impossibilidade jurídica do pedido eis que ausente a prévia inscrição dos apelantes no cadastro de adotantes. Está correta a decisão? Resposta: Não, pois a ordem cronológica do cadastro não é absoluta. A Lei 12.010/2009, que introduziu o art. 50 do ECA, ao exigir o cadastro de adotantes e adotados buscou, de fato, garantir maior proteção ao menor, todavia, a observância da preferência das pessoas cronologicamente cadastradaspara adotar não é absoluta. Se admite excepcionar tal regra quando houver comprovação do vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção. observância ao princípio do melhor interesse do menor. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: TJDFT INFO N º235 - 20110130051065APC, Rel. Des. LECIR MANOEL DA LUZ. Data do Julgamento 29/03/2012. Fonte: Colocação em família substituta Prática do ato infracional A questão socioeducativa Questão: É possível a imposição de medida socioeducativa à menor de 21 e maior de 18 anos? 25 Resposta: Sim! O alcance da maioridade penal pelo jovem infrator não é suficiente para afastar a correspondente medida socioeducativa, sob pena de tornar letra morta os dispositivos e princípios do ECA. A medida de internação poderá ter duração de até três anos (art. 121, § 3º), devendo o jovem ser liberado compulsoriamente quando atingir vinte e um anos de idade (art. 121, § 5º. Nesse sentido, o Julgador destacou que o Estatuto Menorista possui orientação diversa daquela preconizada pelo Código Penal, pois tem como objeto a preservação da dignidade do jovem infrator com vistas à sua ressocialização e aplica-se aos maiores de dezoito anos e menores de vinte e um anos nas hipóteses taxativamente enumeradas. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: TJDFT Fonte: 20080130113965APE, Rel. Des. MARIO MACHADO. Data do Julgamento 10/02/2011 Questão: É possível a aplicação da Teoria da coculpabilidade a fim de atenuar medida socioeducativa imposta a adolescente? Resposta: Não! O colegiado confirmou sentença de 1º graus, em quereferida teoria somente se aplica quando há comprovação de que a marginalização do menor ocorreu por omissão do Estado. Para o Julgador, como não houve comprovação de que o Estado negou ao menor suas necessidades básicas, não é possível aplicá-la para justificar a prática do ato infracional. Ademais, os Desembargadores ponderaram que a coculpabilidade pode ser utilizada para atenuação de pena e não de medida socioeducativa, na qual não há imposição de sanção. Desse modo, o Colegiado, por reconhecer que a internação é meio de amparo ao adolescente infrator, afastou a aplicação da teoria da coculpabilidade e manteve a medida socioeducativa imposta. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: TJDFT - Info 208 Fonte: 20100910174114APE, Rel. Des. ROBERVAL CASEMIRO BELINATI. Data do Julgamento 17/02/2011 26 Questão: Juiz aplicou à adolescente a medida socioeducativa de liberdade assistida (art. 112, IV do ECA) e a medida protetiva de inclusão em programa de auxílio a toxicômanos (art. 101, VI do ECA) em razão da prática de conduta infracional análoga ao tráfico de drogas. Ministério Público busca proibir menor infrator de se ausentar de sua residência desacompanhado de responsável em horário noturno. É POSSÍVEL? Resposta: Sim. o rol do art. 101 do ECA é exemplificativo e, por isso, o magistrado pode determinar outras medidas socioeducativas, considerando tão somente a capacidade do adolescente de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração (art. 112, § 1º do ECA). Para o Julgador, a cumulação da medida de liberdade assistida e de recolhimento domiciliar noturno está em perfeita consonância com os princípios do interesse superior da criança e do adolescente, da proteção integral e prioritária e da condição peculiar da pessoa em desenvolvimento (art. 6º do ECA). não há se falar em vedação ao direito de ir, vir e ficar haja vista a permissão de a adolescente ausentar-se da residência acompanhada do representante legal, inexistindo, por isso, violação ao princípio da reserva legal. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: TJDFT INFO N º235 - 20110130076337APR, Rel. Des. HUMBERTO ADJUTO ULHÔA. Data do Julgamento 19/04/2012. Fonte: Conceito e tempo do ato infracional Inimputabilidade Direitos individuais 27 Questão: Descrição dos fatos: foi aplicada ao paciente a medida socioeducativa de prestação de serviços à sociedade em razão da prática de ato infracional em razão de ter arrombado a janela da casa e pego de R$ 70,00 da vítima, análogo ao delito previsto no art. 155, § 4º, I, do CP. É possível a aplicação do princípio da insignificância? Resposta: Embora seja possível a incidência do mencionado princípio nos casos do ECA, entretanto, para sua aplicação, deve-se aferir a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, bem como a inexpressividade da lesão jurídica provocada. In casu, o paciente agiu com razoável periculosidade social, na medida em que arrombou a janela da residência da vítima, invadiu seu domicílio para subtrair a quantia de R$ 70,00. Assim, não há como reconhecer a mínima ofensividade, tampouco o reduzido grau de reprovabilidade da conduta aptos a possibilitar a aplicação do princípio da insignificância. Dessa forma, não obstante o valor subtraído, o modus operandi evidencia a necessidade de repressão da conduta. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: STJ Fonte: HC 205.730-RS- 6ª Turma. Informativo 481 Garantias processuais Medidas socioeducativas Questão: Na sistemática do ECA, as medidas socioeducativas devem ser cumpridas imediatamente com a prolação da sentença ou apenas com o trânsito em julgado da decisão? Resposta: Entende-se que na sistemática do ECA, por ser usado subsidiariamente o CPC, as medidas socioeducativas devem ser cumpridas imediatamente. A apelação contra a sentença que aplica medida socioeducativa tem apenas afeitos devolutivos. 28 Excepcionalmente, entretanto, os recursos poderão ter efeitos suspensivos. “A jurisprudência que se formou em torno da interpretação do art. 198, VI, do ECA (revogado pela Lei n. 12.012/2009) firmou-se no sentido de que a apelção da sentença que insere o adolescente na medida socioeducativa possui apenas o efeito devolutivo, o que não obsta o imediato cumprimento da medida aplicada, salvo quando há possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, caso em que o apelo também é recebido no efeito suspensivo.” RHC 26.386-PI, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/5/2010. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: STJ Fonte: Informativo STJ Nº435 Período: 17 a 21 de maio de 2010. Questão: Assistente de acusação pode interpor recurso contra decisão que aplica medida socioeducativa de semiliberdade, para que haja a aplicação da medida de internação? Resposta: NÃO. O assistente de acusação não tem legitimidade para interpor recurso nos processos regidos pela ECA, por falta de previsão legal. “A Turma entendeu que, na Lei n. 8.069/1990, a figura do assistente de acusação é estranha aos procedimentos recursais da Justiça da Infância e Adolescência. Assim, os recursos interpostos em processos de competência especializada devem seguir a sistemática do CPC, não havendo previsão legal para aplicação das normas previstas no CPP. Dessa forma, a disciplina estabelecida nos arts. 268 a 273 do CPP tem aplicabilidade nos procedimentos regidos pelo ECA, que possui caráter especial, faltando, portanto, legitimidade ao apelo interposto por assistente de acusação, por manifesta ausência de previsão legal.” REsp 1.089.564-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 15/3/2012. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: STJ Fonte: INF. STJ N. 493. Período: 12 a 23 de março de 2012. 29 Questão:ECA Há nulidade quando o juiz, na audiência de apresentação, deixa de ouvir a opinião de profissional qualificado, antes de aplicar medida socioeducativa¿ Resposta: NÃO. O art. 186 do ECA prevêque, na audiência de apresentação, o juiz irá ouvir o adolescente, seus pais ou responsável, “podendo solicitar opinião de profissional qualificado”. A realização desse estudo (“opinião de profissional qualificado”) serve para auxiliar o juiz, especialmente para avaliar a medida socioeducativa mais adequada, não sendo, contudo, obrigatório. Assim, não há nulidade do processo por falta desse laudo técnico, uma vez que se trata de faculdade do magistrado, podendo a decisão ser tomada com base em outros elementos constantes dos autos. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: STF Fonte: Informativo n. 692, 10 a 14 de dezembro de 2012 Questão: MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA: ADVENTO DA MAIORIDADE E CONVÍVIO FAMILIAR Pode-se exigir bom comportamento como condição para as atividades externas e para as visitas à família, ao adolescente submetido ao regime de semi-liberdade? Caso o adolescente complete 18 anos no cumprimento da medida, deverá ser extinta a medida? Resposta: Não. Por reputar indevida a imposição de bom comportamento como condição para as atividades externas e para as visitas à família, a Turma deferiu, em parte, habeas corpus para permitir a paciente inserido no regime de semiliberdade a realização daquelas benesses, sem a imposição de qualquer condicionamento pelo Juízo da Vara da Infância e Juventude. Salientou-se que o Estado deve assegurar à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar (CF, art. 227, caput) e que o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA tem por objetivo a proteção integral do menor, garantindo sua participação na vida familiar e comunitária. Consignou-se, ainda, que o art. 120 do ECA, permite a realização de atividades externas, independentemente de autorização judicial, bem como que as restrições a direitos de adolescentes só devem ser aplicadas em casos extremos em decisões fundamentadas. De outro lado, rejeitou-se o pedido de extinção da medida sócio-educativa aplicada ao 30 paciente que, durante seu cumprimento, atingira a maioridade penal. Asseverou-se que a projeção da medida sócio-educativa de semiliberdade para além dos 18 anos decorreria da remissão às disposições legais atinentes à internação. Ademais, aduziu-se que o ECA não determina, em nenhum dos seus preceitos, o fim da referida medida quando o adolescente completar 18 anos de idade. HC 98518/RJ, rel. Min. Eros Grau, 25.5.2010. / INFO STF 588 Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: Fonte: Questão: A reiteração de práticas delituosas é conducente, segundo o disposto no artigo 122, inciso II, da Lei nº 8.069/90, a atrair a medida socioeducativa de internação? Resposta: Sim. A reiteração de práticas delituosas, inclusive quando observada a liberdade assistida, é conducente, segundo o disposto no artigo 122, inciso II, da Lei nº 8.069/90, a atrair a medida socioeducativa de internação. HC N. 99.175-DF / INFO STF 588 Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: Fonte: 31 Questão: A respeito da medida socioeducativa de internação de adolescentes infratores, é possível sua aplicação quando, por si só, se apreende o adolescente em flagrante de ato infracional análogo ao hediondo tráfico de drogas? Resposta: Não. O STJ entende que o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, apesar de sua natureza eminentemente hedionda, não enseja, por si só, a aplicação da medida socioeducativa de internação, já que essa conduta não revela violência ou grave ameaça à pessoa (art. 122 do ECA). Aliás, o entendimento foi consolidado no enunciado n. 492 da Súmula do STJ: “o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente”. Dispositivos legais pertinentes: Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. A Súmula 492 estabelece que “o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente”. Tribunal: STJ, info 445 Fonte: HC 165.704-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/9/2010. Questão: Internação Provisória: Excesso de Prazo e Prolação da Sentença O prazo de 45 dias previsto no art. 183 do ECA se refere ao período máximo para a apuração do ato infracional a ser observado apenas até a prolação da sentença de mérito, ou inclui eventual recurso? Resposta: O prazo de 45 dias previsto no art. 183 do ECA se refere ao período máximo para a apuração do ato infracional e para a conclusão do procedimento, devendo ser observado apenas até a prolação da sentença de mérito, mas, proferida esta, fica prejudicada a alegação de excesso de prazo da internação provisória 32 Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: Fonte: (HC-102057) INFO 589 STF Remissão Questão: É possível cumular a remissão com a aplicação de medida socioeducativa que não implique restrição à liberdade do adolescente infrator? Resposta: SIM! É possível a concessão de remissão cumulada com medida socioeducativa, desde que não a semiliberdade e a internação. Vale ressaltar, no entanto, que a aplicação cumulativa de remissão e medida socioeducativa precisa contar com a adesão e concordância do adolescente e seu advogado (ou defensor público). Fonte: 6a Turma. HC 177.611-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 1º/3/2012. STJ, INF. 492 Questão: É obrigatória a manifestação do Ministério Público para a concessão, pelo magistrado, de remissão extintiva em procedimento judicial de apuração de ato infracional? Resposta: Sim. É imprescindível a manifestação do Ministério Público para a concessão, pelo magistrado, de remissão extintiva em procedimento judicial de apuração de ato infracional, vez que tal ausência implicaria nulidade do ato, conforme preceituam os artigos 186, § 1º, e 204, do ECA (“Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado. § 1º Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão. ... Art. 204. A falta de intervenção do Ministério Público acarreta a nulidade do feito, que será declarada de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado”). 33 Dispositivos legais pertinentes: Fonte: HC 96659/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 28.9.2010. (HC-96659) (2ª Turma). ING 602 STF Acesso à justiça A justiça da infância e da juventude Questão: Qual o foro competente para julgar ações envolvendo medidas protetivas e/ou discussão sobre poder familiar? Resposta: Em regra, o foro competente é o do domicílio dos pais ou responsáveis. Caso não se saiba onde se encontram os pais ou responsáveis, será o do local onde se encontrar a criança ou o adolescente. Deve-se considerar o interesse do menor associado ao princípio do juízo imediato, segundo o qual se prefere o juízo que tem maior possibilidade de interação com a criança e seus responsáveis. CC 117.135-RS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 14/3/2012. Dispositivos legais pertinentes: ECA Art. 147. A competência será determinada: I - pelo domicílio dos pais ou responsável; II - pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável. 34 Tribunal: STJ Fonte: INF. STJ N. 493. Período: 12 a 23 de março de 2012.Questão: O juiz da Vara da Infância e juventude pode determinar de ofício a realização de matrícula de criança ou adolescente em estabelecimento de ensino? Resposta: SIM. Quando a criança ou o adolescente estiver em situação de risco, o juiz poderá ordenar de ofício a matrícula, sem que isso importe em violação do princípio dispositivo. “A ordem de ofício dada pelo magistrado tem caráter administrativo-judicial (não jurisdicional) e submete-se a controle judicial quanto a sua juridicidade, especialmente quanto aos aspectos da necessidade e da proporcionalidade da medida. Com essas observações, entendeu-se que a municipalidade não tem direito líquido e certo de se opor ao cumprimento da ordem do juiz da vara da infância e juventude, mesmo que esta tenha sido dada de ofício.” RMS 36.949-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: STJ Fonte: INFORMATIVO STJ N. 493 PERÍODO: 12 A 23 DE MARÇO DE 2012. Princípios gerais Competência 35 Questão: Qual o foro competente para julgar ações envolvendo medidas protetivas e/ou discussão sobre poder familiar? Resposta: Em regra, o foro competente é o do domicílio dos pais ou responsáveis. Caso não se saiba onde se encontram os pais ou responsáveis, será o do local onde se encontrar a criança ou o adolescente. Deve-se considerar o interesse do menor associado ao princípio do juízo imediato, segundo o qual se prefere o juízo que tem maior possibilidade de interação com a criança e seus responsáveis. CC 117.135-RS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 14/3/2012. Dispositivos legais pertinentes: ECA Art. 147. A competência será determinada: I - pelo domicílio dos pais ou responsável; II - pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável. Tribunal: STJ Fonte: INF. STJ N. 493. Período: 12 a 23 de março de 2012. Serviços auxiliares Procedimentos Disposições gerais Perda e suspensão do poder familiar Questão: Na ação de destituição do poder familiar proposta pelo Ministério Público cabe a nomeação da Defensoria Pública para atuar como curadora 36 especial do menor? Resposta: NÃO! 1. Não existe prejuízo ao menor apto a justificar a nomeação de curador especial considerando que a proteção dos direitos da criança e do adolescente é uma das funções institucionais do MP (arts. 201 a 205 do ECA); 2. Cabe ao MP promover e acompanhar o procedimento de destituição do poder familiar, atuando o representante do Parquet como autor, na qualidade de substituto processual, sem prejuízo do seu papel como fiscal da lei; 3. Dessa forma, promovida a ação no exclusivo interesse do menor, é despicienda a participação de outro órgão para defender exatamente o mesmo interesse pelo qual zela o autor da ação; 4. Não há sequer respaldo legal para a nomeação de curador especial no rito prescrito pelo ECA para ação de destituição. 5. A Relatora entendeu que a nomeação de curador ao menor deve ocorrer nos casos previstos no art. 142, parágrafo único do ECA, o que não se verificava no caso. Dispositivos legais pertinentes: ECA: Art. 142. Os menores de dezesseis anos serão representados e os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da legislação civil ou processual. Parágrafo único. A autoridade judiciária dará curador especial à criança ou adolescente, sempre que os interesses destes colidirem com os de seus pais ou responsável, ou quando carecer de representação ou assistência legal ainda que eventual. LC 80/94: Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: XVI – exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei; STJ, INF. 492 Fonte: 4a Turma. REsp 1.176.512-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, em 1º/3/2012. Questão: SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR – EXPOSIÇÃO DO MENOR A CENAS DE ABUSO SEXUAL É possível aplicar a medida de suspensão do poder familiar quando se constata que o pai praticava abusos contra sua entiada e sobrinha expondo o menor (seu filho) a tais cenas? 37 Resposta:Para o Relator, a mera existência de outros meios para se alcançar o fim de proteger o menor não torna a suspensão do poder familiar inútil e desnecessária, afinal, uma vez decretada tal medida, além de impedir futuras agressões, não mais permitirá ao apelante conduzir a educação do seu filho. Nesse sentido, os Desembargadores lembraram que o poder familiar é indelegável e deve ser exercido em absoluta sintonia com as regras do art. 1.634 do Código Civil e do art. 22 do ECA, voltadas ao interesse e proteção dos filhos e da família como entidade em si. Observaram ainda que, o norte imposto pela doutrina e jurisprudência quanto ao tema é o interesse dos filhos, devendo sempre prevalecer sobre quaisquer outras aspirações de natureza pessoal ou sentimental dos pais; isto porque, o cuidado familiar na infância mostra-se essencial à saúde mental de todas as pessoas. Na hipótese, os Julgadores destacaram que, não obstante os abusos sexuais terem sido praticados pelo apelante contra sua enteada e sobrinha, menores de idade, há evidências que permitiram também constatar a ocorrência de abuso contra o menor, caracterizado pela exposição deliberada às cenas sexuais envolvendo adultos e crianças. Dessa forma, por entender presentes as causas de suspensão do poder familiar previstas no art. 1.637 do Código Civil, na medida em que se observou o risco social e pessoal a que estaria sujeito o menor, o Colegiado negou provimento ao apelo, mantendo incólume a sentença. Dispositivos legais pertinentes:1.637 do Código Civil, 634 do Código Civil e do art. 22 do ECA Tribunal: TJDFT. Fonte: INFORMATIVO 243. 20100130024770APC, Rel. Des. FLAVIO ROSTIROLA. Data da Publicação 06/08/2012. Destituição da tutela Colocação em família substituta Apuração de ato infracional atribuído a adolescente 38 Apuração de irregularidade em entidade de atendimento Apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao adolescente Recursos Questão: Assistente de acusação pode interpor recurso contra decisão que aplica medida socioeducativa de semiliberdade, para que haja a aplicação da medida de internação? Resposta: NÃO. O assistente de acusação não tem legitimidade para interpor recurso nos processos regidos pela ECA, por falta de previsão legal. “A Turma entendeu que, na Lei n. 8.069/1990, a figura do assistente de acusação é estranha aos procedimentos recursais da Justiça da Infância e Adolescência. Assim, os recursos interpostos em processos de competência especializada devem seguir a sistemática do CPC, não havendo previsão legal para aplicação das normas previstas no CPP. Dessa forma, a disciplina estabelecida nos arts. 268 a 273 do CPP tem aplicabilidade nos procedimentos regidos pelo ECA, que possui caráter especial, faltando, portanto, legitimidade ao apelo interposto por assistente de acusação, por manifesta ausência de previsão legal.” REsp 1.089.564-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 15/3/2012. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: STJ Fonte: INF. STJ N. 493. Período: 12 a 23 de março de 2012. Questão: Na sistemática do ECA, as medidas socioeducativas devem ser cumpridas imediatamente com a prolação da sentença ou apenas com o trânsito em julgado da decisão? Resposta: Entende-se que na sistemática do ECA, por ser usado subsidiariamente o CPC, as medidas socioeducativas devem ser cumpridas imediatamente. A apelação 39 contra a sentença que aplica medida socioeducativatem apenas afeitos devolutivos. Excepcionalmente, entretanto, os recursos poderão ter efeitos suspensivos. “A jurisprudência que se formou em torno da interpretação do art. 198, VI, do ECA (revogado pela Lei n. 12.012/2009) firmou-se no sentido de que a apelção da sentença que insere o adolescente na medida socioeducativa possui apenas o efeito devolutivo, o que não obsta o imediato cumprimento da medida aplicada, salvo quando há possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, caso em que o apelo também é recebido no efeito suspensivo.” RHC 26.386-PI, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/5/2010. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: STJ Fonte: Informativo STJ Nº435 Período: 17 a 21 de maio de 2010. O Ministério Público O advogado Questão: Assistente de acusação pode interpor recurso contra decisão que aplica medida socioeducativa de semiliberdade, para que haja a aplicação da medida de internação? Resposta: NÃO. O assistente de acusação não tem legitimidade para interpor recurso nos processos regidos pela ECA, por falta de previsão legal. “A Turma entendeu que, na Lei n. 8.069/1990, a figura do assistente de acusação é estranha aos procedimentos recursais da Justiça da Infância e Adolescência. Assim, os recursos interpostos em processos de competência especializada devem seguir a sistemática do CPC, não havendo previsão legal para aplicação das normas previstas no CPP. Dessa forma, a disciplina estabelecida nos arts. 268 a 273 do CPP tem aplicabilidade nos procedimentos regidos pelo ECA, que possui caráter especial, faltando, portanto, legitimidade ao apelo interposto por assistente de acusação, por manifesta ausência de previsão legal.” REsp 1.089.564-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 15/3/2012. 40 Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: STJ Fonte: INF. STJ N. 493. Período: 12 a 23 de março de 2012. Proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivo das crianças e dos adolescentes Questão: O juiz da Vara da Infância e juventude pode determinar de ofício a realização de matrícula de criança ou adolescente em estabelecimento de ensino? Resposta: SIM. Quando a criança ou o adolescente estiver em situação de risco, o juiz poderá ordenar de ofício a matrícula, sem que isso importe em violação do princípio dispositivo. “A ordem de ofício dada pelo magistrado tem caráter administrativo-judicial (não jurisdicional) e submete-se a controle judicial quanto a sua juridicidade, especialmente quanto aos aspectos da necessidade e da proporcionalidade da medida. Com essas observações, entendeu-se que a municipalidade não tem direito líquido e certo de se opor ao cumprimento da ordem do juiz da vara da infância e juventude, mesmo que esta tenha sido dada de ofício.” RMS 36.949-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: STJ Fonte: INFORMATIVO STJ N. 493 PERÍODO: 12 A 23 DE MARÇO DE 2012. 41 Infrações administrativas. Questão: Pode a pessoa jurídica de Direito Privado responder por infração administrativa disposta no ECA? Resposta: A responsabilização das pessoas jurídicas tanto na esfera penal quanto na administrativa é perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico vigente. Deve-se observar que a redação dada ao art. 250 do ECA demonstra claramente ter o legislador colocado a pessoa jurídica no polo passivo da infração administrativa, ao prever o fechamento do estabelecimento no caso de reincidência da infração, como pena acessória à multa. Destaque-se, ainda, que, se a finalidade da citada norma é dar proteção integral à criança e ao adolescente, é fundamental que os estabelecimentos negligentes sejam responsabilizados, sem prejuízo da responsabilização direta das pessoas físicas envolvidas em cada caso. Dispositivos legais pertinentes: Tribunal: Informativo 421 do STJ. Fonte: REsp 622.707-SC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 2/2/2010. CRIMES CONTRA A CRIANÇA E O ADOLESCENTE Questão: Agente foi condenado por crime tipificado no art. 241-B do ECA por armazenar em seu computador fotografias de conteúdo pornográfico de determinada adolescente, muito embora exista centena de fotografias de outras jovens. Da sentença penal condenatória interpôs apelação alegando que não houve perícia sobre as fotos acostadas no processo que supostamente seria da adolescente apontado como vítima. Concluiu, portanto, que não havia prova da materialidade dos fatos narrados na denúncia, consequentemente não poderia haver condenação. Qual a solução para o caso? 42 Resposta: Segundo precedente do TJDFT, o art. 241-B do ECA é crime não transeunte, ou seja, é imprescindível a realização de perícia para comprovar a materialidade do crime. Para a caracterização do tipo penal do artigo referido, não se exige a identificação da criança ou do adolescente vitimado, posto que o crime se consuma quando o agente adquire, possui ou armazena, por qualquer meio, registro com cena de sexo envolvendo menor. Contudo, sem a comprovação da perícia de que se trata da vítima apontada na denúncia, é de rigor o afastamento da materialidade delitiva. Dessa forma, em respeito ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença, a absolvição é medida que deve ser tomada, eis que ausente a prova da existência do fato. Dispositivos legais pertinentes: Art. 241-B do ECA Tribunal: TJDFT - 2013, INF 253 Fonte: 20121210000694APR, Rel. Des. SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS. Data da Publicação 30/01/2013.
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