Aula-13---Poder-familiar (1)

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PODER FAMILIAR Rosália Mourão
O Código Civil de 1916 dispunha, em seu art. 379, que os filhos legítimos, ou
legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estariam sujeitos ao
pátrio poder, enquanto menores.
O Código de 2002, aperfeiçoando a matéria, rompeu com a tradição machista
arraigada na dicção anterior, para consagrar a expressão “poder familiar”.
O poder familiar como o plexo de direitos e obrigações reconhecidos aos
pais, em razão e nos limites da autoridade parental que exercem em face dos
seus filhos, enquanto menores e incapazes.
Note-se, desde já, que essa profunda forma de autoridade familiar somente é
exercida enquanto os filhos ainda forem menores e não atingirem a plena
capacidade civil.
Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos
pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é
assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não
alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros
cabe, de terem em sua companhia os segundos.
Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da
mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.
EXERCÍCIO DO PODER
FAMILIAR
Neste ponto, anotamos que o Código Civil cuidou de disciplinar o conteúdo dos poderes conferidos aos pais,
no exercício dessa autoridade parental, conforme se verifica do art. 1.634 do CC/2002, com a redação
determinada pela Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014:
“Art. 1.634. Compete aos pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar,
que consiste em, quanto aos filhos:
I— dirigir-lhes a criação e a educação;
II — exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III — conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV — conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V — conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI — nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o
sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII — representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los,
após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII — reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX — exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição”.
NO QUE TANGE, OUTROSSIM, AO INCISO IX,
PONDERA, COM O EQUILÍBRIO DE SEMPRE,
PAULO LÔBO:�
“Tenho por incompatível com a Constituição, principalmente em relação ao
princípio da dignidade da pessoa humana (arts. 1.o, III, e 227), a exploração
da vulnerabilidade dos f ilhos menores para submetê-los a ‘serviços próprios
de sua idade e condição’, além de consistir em abuso (art. 227, § 4.o).
Essa regra surgiu em contexto histórico diferente, no qual a família era
considerada, também, unidade produtiva e era tolerada pela sociedade a
utilização dos f ilhos menores em trabalhos não remunerados, com f ins
econômicos. A interpretação em conformidade com a Constituição apenas
autoriza aplicá-la em situações de colaboração nos serviços domésticos,
sem f ins econômicos, e desde que não prejudique a formação e educação
dos filhos”.
DE FATO, A PARTE FINAL DO DISPOSITIVO, TAL COMO REDIGIDA, SUBVERTE A
LÓGICA DO SISTEMA QUE ESPERA, DO MENOR, NÃO UM POTENCIAL IMEDIATO DE
EXERCÍCIO DE CAPACIDADE LABORATIVA, MAS, SIM, E PRINCIPALMENTE,
EXERCÍCIO DE TAREFAS COMPATÍVEIS COM O SEU ESTÁGIO DE DESENVOLVIMENTO,
ESPECIALMENTE NO ÂMBITO DA SUA EDUCAÇÃO.
Nesse sentido, o art. 32 da Convenção sobre os direitos da criança:
1 — Os Estados Partes reconhecem o direito da criança de estar protegida contra a exploração
econômica e contra o desempenho de qualquer trabalho que possa ser perigoso ou interferir
em sua educação, ou que seja nocivo para sua saúde ou para seu desenvolvimento físico,
mental, espiritual, moral ou social.
2 — Os Estados-partes adotarão medidas legislativas, sociais e educacionais com vistas a
assegurar a aplicação do presente Artigo. Com tal propósito, e levando em consideração as
disposições pertinentes de outros instrumentos internacionais, os Estados-partes deverão, em
particular:
a) estabelecer uma idade mínima ou idades mínimas para a admissão em emprego;
b) estabelecer regulamentação apropriada relativa a horários e condições de emprego;
c) estabelecer penalidades ou outras sanções apropriadas a fim de assegurar o cumprimento
efetivo do presente Artigo”.
USUFRUTO E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DE
FILHOS MENORES
O exercício do poder familiar importa no reconhecimento de prerrogativas aos pais.
Com efeito, enquanto no pleno exercício de tal poder, ambos os pais, na forma do art. 1.689,
CC/2002:
“I — são usufrutuários dos bens dos filhos;
II — têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade”.
Desse usufruto legal e administração, porém, alguns bens ficam excluídos, na forma do art.
1.693, CC/2002:
“I — os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento;
II — os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade
profissional e os bens com tais recursos adquiridos;
III — os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou
administrados, pelos pais;
IV — os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da
sucessão”.
ART. 1.691. NÃO PODEM OS PAIS ALIENAR, OU GRAVAR DE ÔNUS REAL OS
IMÓVEIS DOS FILHOS, NEM CONTRAIR, EM NOME DELES, OBRIGAÇÕES QUE
ULTRAPASSEM OS LIMITES DA SIMPLES ADMINISTRAÇÃO, SALVO POR
NECESSIDADE OU EVIDENTE INTERESSE DA PROLE, MEDIANTE PRÉVIA
AUTORIZAÇÃO DO JUIZ.�
Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo:
I — os filhos;
II — os herdeiros;
III — o representante legal”.
Essa limitação da autonomia da vontade dos pais na administração dos bens se justifica
exatamente pela busca da preservação dos interesses dos menores.
Se os bens não são de titularidade dos pais, mas, sim, dos próprios menores, a
responsabilidade pela eventual dilapidação desse patrimônio, sem motivo razoável, justificaria
a intervenção judicial.
Vale dizer, nas hipóteses previstas no dispositivo supra, a autorização judicial prévia é
formalidade indispensável para a realização do ato, que é, portanto, na sua omissão, nulo de
pleno direito, o que autorizaria, em nosso entender, também, a legitimidade do próprio
Ministério Público.
EXTINÇÃO, SUSPENSÃO E DESTITUIÇÃO DO
PODER FAMILIAR
A extinção do poder familiar pode se dar por causa não imputável
(voluntariamente) a qualquer dos pais (art. 1.635, CC/2002):
a) pela morte dos pais ou do filho;
b) pela emancipação, nos termos do art. 5.º, parágrafo único;
c) pela maioridade;
d) pela adoção.
Verificada qualquer dessas hipóteses, o poder familiar sobre o filho deixa de
existir.
NO ENTANTO, PODE OCORRER QUE, EM VIRTUDE DE COMPORTAMENTOS
(CULPOSOS OU DOLOSOS) GRAVES, O JUIZ, POR DECISÃO FUNDAMENTADA,
NO BOJO DE PROCEDIMENTO EM QUE SE GARANTA O CONTRADITÓRIO877,
DETERMINE A DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR (NA FORMA DO ART. 1.638
DO CÓDIGO CIVIL DE 2002).
Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
a) castigar imoderadamente o filho;
b) deixar o filho em abandono;
c) praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
d) incidir, reiteradamente, em faltas autorizadoras da suspensão do
poder familiar;
e) entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.
NA FORMA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO MESMO ART.
1.638, CC-02 (INSERIDO POR FORÇA DA LEI N. 13.715,
DE 24 DE SETEMBRO DE 2018), TAMBÉMPERDERÁ POR
ATO JUDICIAL O PODER FAMILIAR AQUELE QUE:
I — praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de
morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e
familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;
II — praticar contra filho, filha ou outro descendente:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de
morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e
familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual
sujeito à pena de reclusão.
“Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos
deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos f ilhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe
pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo
o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai
ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja
pena exceda a dois anos de prisão”.
Trata-se de uma medida excepcional, que visa acautelar a situação dos
menores, diante do reprovável comportamento dos seus pais.
REFLEXÕES ACERCA DA LIMITAÇÃO ESTATAL
SOBRE A FORMA DE EDUCAÇÃO DE FILHOS (LEI
DA “PALMADA”)
Qual deve ser o papel do Estado na educação de filhos?
Em outras palavras: pode o Estado se imiscuir na forma como os pais
entendam ser a mais adequada para a disciplina de sua prole?
A pergunta vem à baila por causa da polêmica suscitada com a edição da
chamada “Lei da Palmada” (Lei n. 13.010, de 26 de junho de 2014).
Trata-se de lei que alterou dispositivos do Estatuto da Criança e do
Adolescente, com a finalidade de estabelecer expressamente o direito da
criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de
castigos físicos ou de tratamento cruel ou degradante.
LEI 8.069/90
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Art. 18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de
castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina,
educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos
responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer
pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los. (Incluído pela Lei nº
13.010, de 2014)
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se: (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a
criança ou o adolescente que resulte em: (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
a) sofrimento físico; ou (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
b) lesão; (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou
ao adolescente que: (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
a) humilhe; ou (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
b) ameace gravemente; ou (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
c) ridicularize. (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
GUARDA DE FILHOS
Como vimos, a culpa deixou de ser um elemento relevante para o reconhecimento do divórcio.
Isso também gera repercussões nos efeitos colaterais do término do vínculo conjugal.
Assim, entendemos que a culpa deixou de ser referência, também, no âmbito da fixação da
guarda de filhos.
Aliás, após a promulgação da Constituição de 1988, essa linha de raciocínio já vinha sendo
adotada.
No que toca aos filhos, sentido nenhum há em determinar a guarda em favor de um suposto
“inocente” no fim do enlace conjugal.
Mesmo aqueles que perfilhavam a linha de pensamento de relevância da culpa no desenlace
conjugal, reconheciam o total descabimento da análise da culpa com o propósito de se
determinar a guarda de filhos ou a partilha dos bens.
Isso porque, no primeiro caso, interessa, tão somente, a busca do interesse existencial da
criança ou do adolescente, pouco importando quem fora o “culpado” na separação ou no
divórcio e, no segundo, porque a divisão patrimonial opera-se mediante a aplicação das
normas do regime adotado, independentemente de quem haja sido o responsável pelo fim da
união.
CÓDIGO CIVIL
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. [Redação dada pela Lei n. 11.698, de 2008.]
§ 1.º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua
(art. 1.584, § 5.º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e
deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos
comuns. [Incluído pela Lei n. 11.698, de 2008.]
§ 2.º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada
com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. [Redação
dada pela Lei n. 13.058, de 2014.]
§ 3.º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor
atender aos interesses dos filhos. [Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014].
§ 4.º [VETADO.]
§ 5.º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos,
e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar
informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou
indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. [Incluído pela Lei n. 13.058,
de 2014.]”
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução
de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao
convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a
similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº
11.698, de 2008).
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o
poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda da
criança ou do adolescente ou quando houver elementos que evidenciem a probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar.
(Redação dada pela Lei nº 14.713, de 2023)
§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá
visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a
redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e
afetividade. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 6º Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado aprestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes,
sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.
(Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)
POLÍCIA INDICIA MOTORISTA E EX-CUNHADO QUE AJUDARAM
MÃE A FUGIR COM FILHO APÓS TIRÁ-LO À FORÇA DA AVÓ NO
L I T O R A L D E S P�
https://g1.globo.com/sp/santos-regiao/noticia/2024/05/07/policia-indicia-
motorista-e-ex-cunhado-que-ajudaram-mae-a-fugir-com-filho-apos-tira-lo-a-
forca-da-avo-no-litoral-de-sp.ghtml
a) guarda unilateral ou exclusiva — é a modalidade em que um dos pais
detém exclusivamente a guarda, cabendo ao outro direito de visitas. O f ilho
passa a morar no mesmo domicílio do seu guardião;
b) guarda alternada — mo dalidade c o mumente c o nfundida c o m a
compartilhada886, mas que tem características próprias. Quando f ixada, o
pai e a mãe revezam períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito
de visitas. Exemplo: de 1.º de janeiro a 30 de abril a mãe exercerá com
exclusividade a guarda, cabendo ao pai direito de visitas, incluindo o de ter o
f ilho em f inais de semanas alternados; de 1.º de maio a 31 de agosto, inverte-
se, e assim segue sucessivamente. Note-se que há uma alternância na
exclusividade da guarda, e o tempo de seu exercício dependerá da decisão
judicial. Não é uma boa modalidade, na prática, sob o prisma do interesse dos
filhos;
c ) nidação o u a ninha me nto — e spéc ie po uc o c o mum e m no ssa
jurisprudência, mas ocorrente em países europeus. Para evitar que a criança
f ique indo de uma casa para outra (da casa do pai para a casa da mãe,
segundo o regime de visitas), ela permanece no mesmo domicílio em que
vivia o casal, enquanto casados, e os pais se revezam na companhia desta.
Vale dizer, o pai e a mãe, já separados, moram em casas diferentes, mas a
criança permanece no mesmo lar, revezando-se os pais em sua companhia,
segundo a decisão judicial. Tipo de guarda pouco comum, sobretudo porque
os envolvidos devem ser ricos ou f inanceiramente fortes. Af inal, precisarão
manter, além das suas residências, aquela em que os f ilhos moram. Haja
disposição econômica para tanto!;
d) guarda compartilhada ou conjunta — modalidade preferível em nosso
sistema, de inegáveis vantagens, mormente sob o prisma da repercussão
psicológica na prole, se comparada a qualquer das outras. Nesse tipo de
guarda, não há exclusividade em seu exercício. Tanto o pai quanto a mãe
detém-na e são corresponsáveis pela condução da vida dos f ilhos887. O
próprio legislador a diferencia da modalidade unilateral: “art. 1.583, § 1.º
Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a
alguém que o substitua (art. 1.584, § 5.º) e, por guarda compartilhada a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da
mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos
filhos comuns”
É digno de nota que, a partir da Lei n. 11.698, de 2008, a guarda compartilhada
ou conjunta passou a ser a modalidade preferível em nosso sistema,
passando, com a Lei n. 13.058, de 2014, a ser o regime prioritário, salvo
manifestação de recusa expressa.
Há casais que, infelizmente, dividem apenas ódio e ressentimento, não
partilhando uma única palavra entre si. Como, então, nessas situações,
compartilhar a guarda de uma criança?
O resultado disto poderá ser o agravamento do dano psicológico — e
existencial — experimentado pelo menor, que já sofre pela desconstrução do
seu núcleo familiar.
Por isso, invocando os princípios da proteção integral e da dignidade da
pessoa humana, temos que uma interpretação conforme a Constituição
conduz-nos à firme conclusão de que o juiz não está adstrito cegamente à
imposição do compartilhamento quando verificar provável dano à esfera
existencial da criança ou do adolescente.
Altera as Leis nºs 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), 13.105, de 16 de março de
2015 (Código de Processo Civil), para estabelecer o risco de violência doméstica ou familiar
como causa impeditiva ao exercício da guarda compartilhada, bem como para impor ao juiz o
dever de indagar previamente o Ministério Público e as partes sobre situações de violência
doméstica ou familiar que envolvam o casal ou os filhos.
Art. 1º O § 2º do art. 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a
vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1.584. ............................................................................
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se
ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada,
salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda da criança ou do
adolescente ou quando houver elementos que evidenciem a probabilidade de risco de
violência doméstica ou familiar.
LEI Nº 14.713, DE 30 DE OUTUBRO DE 2023
LEI Nº 14.713, DE 30 DE OUTUBRO DE 2023
Art. 2º A Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil),
passa a vigorar acrescida do seguinte art. 699-A:
“Art. 699-A. Nas ações de guarda, antes de iniciada a audiência de mediação
e conciliação de que trata o art. 695 deste Código, o juiz indagará às partes e
ao Ministério Público se há risco de violência doméstica ou familiar, fixando o
prazo de 5 (cinco) dias para a apresentação de prova ou de indícios
pertinentes.”