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https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos O que é o RDC? O RDC é uma nova modalidade licitatória, regulamentada pela recente Lei 12462/2011. Para quais casos é aplicável tal modalidade? Inicialmente, o RDC foi previsto para as contratações relacionadas à Copa do Mundo de 2014 e Olimpíadas de 2016. Esta era inclusive a previsão original da MP 527/2011, cuja conversão resultou na Lei 12462/2011. No entanto, as possibilidades de utilização do RDC foram aos poucos sendo expandidas por alterações legislativas posteriores, havendo até mesmo hipóteses inseridas no ano de 2015 (Ex: contratações para as ações no âmbito da Segurança Pública). Por sua importância, recomendamos a leitura atenta do art. 1º da Lei: Art. 1o É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização: I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; III - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II. IV - das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) V - das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS. (Incluído pela Lei nº 12.745, de 2012) VI - das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 678, de 2015) VII - ações no âmbito da Segurança Pública. A adoção do RDC permite a aplicação subsidiária da Lei nº 8666? NÃO. Com a adoção do RDC, há o afastamento expresso da L8666, não sendo possível a aplicação subsidiaria, assim como ocorre no pregão. § 2o A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei. No entanto, existem casos específicos em que a lei do RDC determinará a aplicação de regras da Lei nº 8666, a exemplo do que ocorre nos requisitos de habilitação, dispensa e inexigibilidade de licitação e na adoção de critérios de desempates: Art. 25. Em caso de empate entre 2 (duas) ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos I - disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada em ato contínuo à classificação; II - a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído; III - os critérios estabelecidos no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; e Art. 14. Na fase de habilitação das licitações realizadas em conformidade com esta Lei, aplicar- se-á, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, observado o seguinte: Art. 35. As hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação estabelecidas nos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se, no que couber, às contratações realizadas com base no RDC. Parágrafo único. O processo de contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação deverá seguir o procedimento previsto no art. 26 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Tratam-se, no entanto, de aplicações ESPECÍFICAS, expressamente determinadas pela legislação. Não há aplicação subsidiária da Lei 8666! Principais Peculiaridades do RDC: 1) Indicação de marca: A Lei 12462 incorporou algumas praticas que já eram comuns na administração, como a indicação de marca para referência a um gênero (Ex: canetas do tipo BIC) ou quando for necessária a padronização do objeto (Ex: aquisição de bolas de futebol que sigam um padrão internacional). Tal indicação, de acordo com a lei, exige decisão FUNDAMENTADA. Art. 7 o No caso de licitação para aquisição de bens, a administração pública poderá: I - indicar marca ou modelo, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses: a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto; b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a única capaz de atender às necessidades da entidade contratante; ou c) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”; Nessa linha, também é possível que se estabeleça, no RDC, a padronização do edital: Art. 4 o Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: I - padronização do objeto da contratação relativamente às especificações técnicas e de desempenho e, quando for o caso, às condições de manutenção, assistência técnica e de garantia oferecidas; II - padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos, previamente aprovados pelo órgão jurídico competente; https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos OBSERVAÇÃO: Tradicionalmente, a indicação de marca era vedada pela Lei nº 8666. No entanto, na prática, diante de certas peculiaridades da contratação, o próprio TCU já admitia tal indicação. L8666, Art. 15, § 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda: I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca; 2) Exigência de Amostras: A lei do RDC também traz a possibilidade de exigência de amostras do bem. Tal exigência pode ser feita no procedimento de pré-qualificação, na fase de julgamento das propostas ou de lances, mas é necessária a fundamentação. Art. 7o No caso de licitação para aquisição de bens, a administração pública poderá: II - exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação, na fase de julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade da sua apresentação; De acordo com a lei, a Administração também pode solicitar a apresentação pelos interessados de certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituição oficial competente ou por entidade credenciada. Art. 7o No caso de licitação para aquisição de bens, a administração pública poderá: III - solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituição oficial competente ou por entidade credenciada; e 3) Remuneração Variável: A Lei do RDC também estabeleceu a possibilidade de se estabelecer a REMUNERAÇÃO VARIÁVEL do contratado, a depender do seu desempenho. Era um instituto que já aparecia nas PPPs e que foi incorporado ao RDC. Art. 10. Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada,com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. Parágrafo único. A utilização da remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela administração pública para a contratação. O principal fundamento desta novidade foi buscar a eficiência nas contratações, em consonância com a ideia de “Administração de Resultados” e com o conceito de “contratos de performance”. 4) Inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento: Seguindo a linha do pregão, no RDC também há a inversão das fases de habilitação e julgamento das propostas, sendo verificados os documentos de habilitação apenas do 1º colocado: https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos Art. 14. Na fase de habilitação das licitações realizadas em conformidade com esta Lei, aplicar- se-á, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, observado o seguinte: I - poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação; II - será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto no caso de inversão de fases; No entanto, a habilitação anterior ao julgamento das propostas pode ocorrer de forma excepcional, e desde que haja previsão no instrumento convocatório. A regra, como visto, é habilitar só o 1º colocado (ao contrário do que ocorre na Lei 8666, em que a fase de habilitação antecede ao julgamento). Art. 12. O procedimento de licitação de que trata esta Lei observará as seguintes fases, nesta ordem: I - preparatória; II - publicação do instrumento convocatório; III - apresentação de propostas ou lances; IV - julgamento; V - habilitação; VI - recursal; e VII - encerramento. Parágrafo único. A fase de que trata o inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado, anteceder as referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório. Em semelhança ao pregão, também há previsão da unicidade recursal no art. 27 da Lei: Art. 27. Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá uma fase recursal única, que se seguirá à habilitação do vencedor. Parágrafo único. Na fase recursal, serão analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou lances e à habilitação do vencedor. O art. 17 também trouxe a possibilidade de utilização de lances verbais (art. 17) Art. 17. O regulamento disporá sobre as regras e procedimentos de apresentação de propostas ou lances, observado o seguinte: I - no modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão suas ofertas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado; II - no modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas para que sejam divulgadas; e III - nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento das propostas, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à administração pública, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como do detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao lance vencedor. 5) Sigilo: A lei possibilita que determinadas contratações no âmbito do RDC se desenvolvam de forma “sigilosa”, sem publicidade ao publico em geral, abertas somente para os órgãos de controle. Há também a previsão do chamado “orçamento sigiloso”, o qual não será divulgado aos https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos licitantes antes do encerramento da licitação (trata-se de regra distinta daquela prevista no art. 40, § 2.º, II, da Lei 8.666/1993, que exige a apresentação, no anexo do edital de licitação, do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários). Art. 6o Observado o disposto no § 3o, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. § 1o Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório. § 2o No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório. § 3o Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno Há duras críticas em relação a tal previsão, mas o contra-argumento é o de que o sigilo pode ser necessário para viabilizar propostas melhores para a administração. Ademais, não se trata propriamente de um sigilo, pois há controle dos tribunais de contas e eventualmente do judiciário. Por fim, o caráter sigiloso muitas vezes pode servir para garantir a competividade e a boa-fé, evitando a formação de cartéis pelos licitante (nesse sentido defendem Flavio Amaral Garcia e Marcos Juruena, 2 autores muito prestigiados na PGE-RJ). Nessa linha, há até mesmo acórdãos do TCU em que já se permitia o sigilo em licitações antes mesmo do RDC (Ex: acordão 114\7). 6) Contratação Integrada A contratação integrada talvez seja uma das principais figuras do RDC, e que inclusive foi cobrada na 2ª fase da recente prova da PGE-RN. Para melhor entender o instituto, precisamos revisar alguns conceitos básicos da Lei 8666, como “Projeto Básico” e “Projeto Executivo”. Em relação às obras e serviços, importante mencionar que a L8666 exige que seja elaborado previamente à licitação um projeto básico, que irá delinear o objeto a ser licitado e nortear toda a contratação. Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: I - projeto básico; II - projeto executivo; III - execução das obras e serviços. § 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; Em que consiste este “projeto básico”? O projeto básico é um instrumento elaborado na fase interna e que é essencial para a condução de todo o procedimento licitatório, uma vez que deve especificar minuciosamente o https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos objeto da contratação e conter elementos como o “orçamento detalhado do custo global da obra”. A L8666 explica melhor tal importância em seu art. 6º, IX: IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obrase montagem; c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados; O art. 12 da mesma lei também traz alguns elementos que devem ser considerados tanto no projeto básico quanto no projeto executivo: Art. 12. Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados principalmente os seguintes requisitos: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - segurança; II - funcionalidade e adequação ao interesse público; III - economia na execução, conservação e operação; IV - possibilidade de emprego de mão-de-obra, materiais, tecnologia e matérias-primas existentes no local para execução, conservação e operação; V - facilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da durabilidade da obra ou do serviço; VI - adoção das normas técnicas adequadas; VI - adoção das normas técnicas Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União tem entendido que o projeto básico deve ser adequado e atualizado, contendo todos os requisitos da L8666: TCU, Súmula nº 261: Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos. No entanto, caso seja adotada a modalidade do Regime Diferenciado de Contratações (RDC), regulamentada pela Lei 12462, a sistemática é um pouco diferente. Isso porque a L12462 não exige que o projeto básico necessariamente seja prévio à licitação e nem que seja realizado pela Administração. Nesse sentido, há a previsão do importantíssimo instituto da CONTRATAÇÃO INTEGRADA: https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos Art 9º, § 1o A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. A contratação integrada envolve a elaboração, pelo particular, dos projetos básico E executivo, a execução da obra, os testes de operação e todas as demais etapas necessárias para a entrega final do objeto. É o que alguns autores chamam de “contratação turn key” ou “EPC (Engineering, Procurement and Construction)”, pois o particular formula todo o projeto, executa a obra e a entrega pronta para a Administração, que só precisaria “ligar a chave”, semelhantemente ao que ocorre no regime de empreitada integral previsto na L8666. OBS: O tema é muito atual e foi indagado na última prova oral da PGE-RJ, quando um dos examinadores indagou o que seria a “contratação turn key”. Saliente-se que a grande diferença da contratação integrada para a empreitada integral da L8666 é a desnecessidade de elaboração prévia do projeto básico, o qual, conforme vimos na leitura do art. 7º, §2º da L8666, constitui condição indispensável e necessária para a realização da licitação. Nesse sentido, a L8666, além de vedar a realização de licitação sem prévio projeto básico, também veda que o mesmo particular que eventualmente tenha contribuído para o projeto básico ou executivo participe direta ou indiretamente das demais etapas da licitação: Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; Na contratação integrada do RDC, por outro lado, o próprio licitante vencedor será o responsável pela elaboração tanto do projeto básico quanto do projeto executivo, sendo estes apenas etapas da “contratação turn key”, conforme previsto nos arts. 8.º, § 5.º, e 9.º, § 1.º, da Lei 12462. Não obstante, o art. 9º, §2º, I da L12416 exige que o edital seja acompanhado de um “anteprojeto de engenharia”, que deverá conter algumas informações como a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado, a estética do projeto arquitetônico, os parâmetros de adequação ao interesse público etc. Em outras palavras, ainda que na contratação integrada do RDC o particular seja o responsável pela elaboração dos projetos básico e executivo, tal alocação não dispensa o poder público de trazer alguns parâmetros e elementos básicos de definição do objeto no edital de licitação, que deverão constar no referido anteprojeto de engenharia. Esta também vem sendo uma exigência reiterada na jurisprudência do TCU. Por fim, importante informar que algumas dessas peculiaridades do RDC são objeto de uma ADIn (4645) ajuizada pelo Procurador-Geral da República. Por sua importância, recomendamos seu acompanhamento para fins de prova. Para maior aprofundamento, é necessária a leitura da legislação. No entanto, não acreditamos que a prova da PGE-RJ vá exigir conhecimentos muito específicos, sendo suficiente o que foi tratado aqui nesta apostila. Apenas para ambientação, veja a questão cobrada na última prova da Residência da PGM-Niterói: https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos (PGM-NITERÓI-2014 - RESIDÊNCIA) Discorra sobre o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), instituído pela Lei 12.462/201, abordando os seguintes aspectos: conceito, diretrizes e aplicabilidade da Lei 8.666/93 aos contratos administrativos celebrados com base no RDC. Com todos os conceitos e institutos aqui expostos já seria perfeitamente possível responder a tal questionamento. Abraços e bons estudos!
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