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art 5, incisos 1 a 10.pdf prof. augusto alves 2) DIREITOS e garantias fundamentais prof. augusto alves Os direitos são disposições declaratórias, e as garantias disposições assecuratórias. Assim, os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos. As garantias possibilitam que os indivíduos façam valer, frente ao Estado, os seus direitos fundamentais. Assim, ao direito à vida, corresponde a garantia de vedação à pena de morte; ao direito à liberdade de locomoção, corresponde a garantia do habeas corpus; ao direito à liberdade de manifestação do pensamento, a garantia da proibição da censura etc. prof. augusto alves Origem Alguns autores apontam como marco inicial dos direitos fundamentais a Magna Carta inglesa (1215). Os direitos ali estabelecidos, entretanto, não visavam a garantir uma esfera irredutível de liberdades aos indivíduos em geral, mas sim, essencialmente, a assegurar poder político aos barões mediante a limitação dos poderes do rei. A positivação dos direitos fundamentais deu-se a partir da Revolução Francesa, com a Declaração dos Direitos do Homem (em 1789), e das declarações de direitos formuladas pelos Estados Americanos, ao firmarem sua independência em relação à Inglaterra (Virgínia Bill of Rights, em 1776). Originam-se, assim, as Constituições liberais dos Estados ocidentais dos séculos XVIII e XIX. Os primeiros direitos fundamentais têm o seu surgimento ligado à necessidade de se impor limites e controles aos atos praticados pelo Estado e suas autoridades constituídas. Nasceram, pois, como uma proteção à liberdade do indivíduo frente à ingerência abusiva do Estado. Por esse motivo - por exigirem uma abstenção, um não-fazer do Estado em respeito à liberdade individual - são denominados direitos negativos, liberdades negativas, ou direitos de defesa. prof. augusto alves Em suma, os direitos fundamentais surgiram como normas que visavam a restringir a atuação do Estado, exigindo deste um comportamento omissivo (abstenção) em favor da liberdade do indivíduo, ampliando o domínio da autonomia individual frente à ação estatal. Somente no século XX, com o reconhecimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão - direitos sociais, culturais e econômicos -, os direitos fundamentais passaram a ter feição positiva, isto é, passaram a exigir, também, a atuação comissiva do Estado, prestações estatais em favor do bem-estar do indivíduo. prof. augusto alves • As declarações de direitos, no sentido moderno, surgiram no século XVIII com as Revoluções Americana e Francesa. As constituições escritas tiveram o seu surgimento relacionado às declarações de direitos. • Direitos fundamentais: Gênero que abrange cinco espécies: individuais, coletivos, sociais, nacionais e políticos. • DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS. • Direitos: Normas que declaram bens, posições e vantagens jurídicas prescritos na norma constitucional. • Garantias: Normas assecuratórias, de direito sobre direito, isto é, os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos. Ex. direito a liberdade de crença (direito) proteção aos locais de culto (garantia). • Direitos individuais: Limitações impostas pela soberania popular aos poderes constituídos, para preservar direitos indispensáveis a pessoa humana. São direitos voltados para coibir o arbítrio do Estado. prof. augusto alves RELATIVIDADE Todo direito fundamental é relativo. Não existe direito absoluto. Assim, os direitos previstos na Constituição não podem ser utilizados como um escudo protetivo de atividades ilícitas, sob pena de se desrespeitar o Estado de Direito. Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas. Os direitos fundamentais são limitados pelos demais direitos fundamentais igualmente previstos na Constituição. Ex. o direito a vida não tem caráter absoluto, basta lembrar que se pode matar em legitima defesa. DESTINATÁRIOS i. Legislador ii. Brasileiros (natos e naturalizados) iii. Estrangeiros em trânsito no Brasil Pessoas jurídicas. prof. augusto alves • ABRANGÊNCIA • Trata-se de um rol exemplificativo na medida em que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5º, § 2º) - os direitos fundamentais são normas abertas (princípio da não tipicidade dos direitos fundamentais), o que permite que se insiram novos direitos, não previstos pelo constituinte por ocasião da elaboração do Texto Maior, no âmbito de direitos já existentes. • APLICABILIDADE • Nos termos do art. 5º, § 1º dispõe que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. prof. augusto alves CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS a) imprescritibilidade (os direitos fundamentais não desaparecem pelo decurso do tempo); b) inalienabilidade (não há possibilidade de transferência dos direitos fundamentais a outrem); c) irrenunciabilidade (em regra, os direitos fundamentais não podem ser objeto de renúncia); d) inviolabilidade (impossibilidade de sua não observância por disposições infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas); e) universalidade (devem abranger todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção político-filosófica) – podem ser opostos contra todos, efeito erga omnes; prof. augusto alves CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS f) efetividade (a atuação do Poder Público deve ter por escopo garantir a efetivação dos direitos fundamentais); g) interdependência (as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas, possuem diversas intersecções para atingirem suas finalidades; assim, a liberdade de locomoção está intimamente ligada à garantia do habeas corpus, bem como à previsão de prisão somente por flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial); h) complementaridade (os direitos fundamentais não devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcançar os objetivos previstos pelo legislador constituinte). prof. augusto alves TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS. A partir da EC 45/04 passam a existir duas categorias de tratados sobre direitos humanos: a) tratados materialmente constitucionais por força do § 2º do art. 5º CF; e b) tratados MATERIAL E FORMALMENTE constitucionais equiparados as EMENDAS. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (art. 5º, § 3º). Federalização dos crimes contra os Direitos Humanos (art. 109 V- A e § 5º) Destarte, a EC 45/04, inovou na ordem jurídica ao prever a competência da Justiça Federal para processar e julgar as causas relativas a direitos humanos. De acordo com o § 5º do art. 109, para seja deslocada a competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal o Procurador- Geral da República poderá suscitar perante o STJ, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. A competência é exclusiva do Procurador-Geral da República. prof. augusto alves JURISDIÇÃO PENAL INTERNACIONAL O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão (art. 5º, § 4º). O § 4º, acrescentado pela EC 45/04, reconhece, expressamente, a jurisdição do TPI, criado a partir do Estatuto de Roma de 1998, aprovado no Brasil pelo Dec. Leg. 112/2002. O TPI só exercerá sua jurisdição de forma complementar – princípio da complementariedade – preservando-se o sistema jurídico interno na medida em que o TPI só exercerá jurisdição em caso de incapacidade ou omissão dos Estados. prof. augusto alves JURISDIÇÃO PENAL INTERNACIONAL •Em regra, o princípio da soberania não permite que um Estado se obrigue a acatar decisão judicial proferida por órgão integrante de outro Estado. Para que uma decisão judicial estrangeira tenha validade no Brasil é necessário que ela seja homologada pelo Superior Tribunal de Justiça -STJ (CF, art. 105,1, "i"). •O acatamento de decisão judicial proferida por um Tribunal Penal Internacional representa, portanto, um abrandamento da noção de soberania do Estado, em respeito aos direitos humanos, à proteção da humanidade. •No ano de 2002, surgiu a primeira corte internacional permanente com jurisdição sobre pessoas acusadas de cometerem graves violações aos direitos humanos: o Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma. •O Tribunal Penal Internacional é competente para julgar os crimes de genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crime de agressão de um país a outro. prof. augusto alves JURISDIÇÃO PENAL INTERNACIONAL •O Estatuto de Roma foi assinado pelo Brasil em 07.02.2000, e aprovado pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n° 112, de 06.06.2002. Depois disso, o Presidente da República efetuou sua promulgação por meio do Decreto na 4.388, de 25.09.2002, publicado no Diário Oficial da União em 26.09.2002, data em que iniciou sua vigência interna. •Portanto, o Brasil se submete ao Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma, haja vista sua adesão expressa a esse ato internacional. prof. augusto alves EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS • Os direitos fundamentais são tradicionalmente classificados em gerações (ou dimensões), levando-se em conta o momento de seu surgimento e reconhecimento pelos ordenamentos constitucionais. • DIREITOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO: os direitos fundamentais de primeira geração, também denominados “liberdades públicas”, são os direitos civis e políticos, e abrangem as quatro liberdades clássicas (vida, liberdade, segurança e propriedade). São direitos individuais que consagram as liberdades individuais, impondo limitações ao poder de legislar do Estado. Historicamente, são os primeiros direitos fundamentais, frutos do Estado Liberal, podemos inclusive dizer que foi a vitória do estado liberal sobre o regime absolutista. Alguns documentos históricos são marcantes para evidenciar tal êxito (1) Magna Carta de 1215, assinada pelo rei João sem terra, (2) paz de Westfália em 1648; (3) habeas corpus act em 1679;(4) bill of rights de 1688; (5) declarações, seja a americana de 1776, seja a francesa em 1789. São exemplos de direitos fundamentais de primeira dimensão o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à participação política e religiosa, entre outros. prof. augusto alves • DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO: o momento histórico que os inspira e impulsiona é a Revolução Industrial européia, a partir do século XIX. Em decorrência das péssimas situações e condições de trabalho, eclodem movimentos como o cartista – Inglaterra e a Comuna de Paris (1848), na busca de reivindicações trabalhistas e normas de assistência social. O início do século XX é marcado pela Primeira Grande Guerra e pela fixação de direitos sociais, Isso fica evidenciado, dentre outros documentos, pela Constituição de Weimar, de 1919 (Alemanha), e pelo Tratado de Versalhes, 1919 (OIT). Portanto, os direitos humanos, ditos de Segunda geração, privilegiam os direitos sociais, direitos de igualdade, tais como saúde, educação, trabalho, habitação, previdência social, assistência social. Existem, também, direitos sociais negativos, como o de liberdade sindical (CF, art. 82) e o de liberdade de greve (CF, art. 9a). prof. augusto alves • DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO: marcados pela alteração da sociedade, por profundas mudanças na comunidade internacional (sociedade de massa, crescente desenvolvimentos tecnológico e científico), as relações econômico-sociais se alteraram profundamente. Novos problemas e preocupações mundiais surgem, tais como a necessária noção de preservação ambiental e as dificuldades para proteção dos consumidores, só para lembrar aqui dois candentes temas. Sua titularidade é difusa, visam a proteger todo o gênero humano, de modo subjetivamente indeterminado. O ser humano é inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade. Não podemos esquecer que tais direitos possuem natureza essencialmente transindividual, porquanto não possuem destinatários especificados, como os da primeira e Segunda geração. Um exemplo do que falamos seria o art. 225 da CF “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. São exemplos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à defesa do consumidor, à paz, à autodeterminação dos povos, ao patrimônio comum da humanidade, ao progresso e desenvolvimento, entre outros. prof. augusto alves • DIREITOS DE QUARTA GERAÇÃO: segundo orientação de Norberto Bobbio, referida geração de direitos decorreria dos avanços no campo da engenharia genética, ao colocarem em risco a própria existência humana, através da manipulação do patrimônio genético. Segundo o mestre italiano: “...já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”. Destarte, são direitos relativos à manipulação genética, relacionados à biotecnologia e à bioengenharia, tratando de discussões sobre a vida e a morte. prof. augusto alves • DIREITOS DA QUINTA GERAÇÃO : representam os direitos advindos da realidade virtual, demonstrando a preocupação do sistema constitucional com a difusão e o desenvolvimento da cibernética na atualidade. prof. augusto alves Só é constitucional o que diz respeito à estrutura do Estado, à organização e competência dos poderes e aos direitos políticos e individuais (sentido material). Mas a Constituição contém inúmeras regras destituídas de conteúdo constitucional, muitas vezes de direito privado, que o legislador constituinte julgou necessário colocar fora do alcance da legislatura ordinária, assegurando, assim, a estabilidade da ordem social e jurídica. prof. augusto alves • As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º). • Esse comando constitucional, embora inserto no art. 5º da Constituição, não tem sua aplicação restrita aos direitos e garantias fundamentais individuais e coletivos arrolados nos incisos deste mesmo artigo. Sua incidência alcança as diferentes classes de direitos e garantias fundamentais de nossa Carta Magna, ainda que indicados fora do catálogo próprio, a eles destinado (arts. 5º ao 17). • Essa regra de aplicação imediata, porém, não é absoluta. Embora a regra seja a eficácia e a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, o fato é que existem direitos fundamentais que consubstanciam normas de eficácia limitada, dependentes de regulamentação por lei para a produção de seus efeitos essenciais. prof. augusto alves • O grau de eficácia e aplicabilidade dos direitos fundamentais é em grande parte determinado pelo próprio enunciado dos dispositivos que os estabelecem, uma vez que a Constituição faz depender de legislação ulterior a aplicação plena de algumas normas definidoras de direitos fundamentais, especialmente no tocante aos direitos sociais (CF, art. 7º). • Assim, em que pese o texto constitucional determinar que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º), o fato é que temos direitos e garantias fundamentais de eficácia limitada, dependentes de regulamentação para a produção de seus plenos efeitos, como são exemplos os incisos XX e XXVII do art. 7º da Carta Política. prof. augusto alves • No Brasil a classificação adotada pelo Supremo Tribunal Federal-STF, pertence a José Afonso da Silva. Este autor classifica as normas constitucionais em: • normas de eficácia plena, • normas de eficácia contida • normas de eficácia limitada. prof. augusto alves Aplicabilidade das normas constitucionais - • normas de eficácia plena – normas constitucionais de eficácia plena são as que podem ser aplicadas de imediato, dispensando legislação complementar que lhes dê efetividade. São bastantes em si, não necessitam da intermediação do legislador infraconstitucional. Ex: O artigo 37, III da CF/88 : “o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período”; Ex2: Todos os remédios constitucionais – HC;HD... Ex3: a instituição da língua portuguesa como idioma oficial (CF, art. 13). prof. augusto alves normas de eficácia limitada – Normas de eficácia limitada são as que dependem de complementação de outras normas para serem aplicadas; são aquelas que não têm aplicabilidade imediata. Sua aplicabilidade é mediata ou indireta, porque são dependentes de legislação ou outra providência para poderem produzir efeitos. Exemplo: “Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União (CF, art. 134, parágrafo único prof. augusto alves Dividem-se em normas de princípio institutivo e normas de princípio programático. As de princípio institutivo orientam a criação de instituições, como a formação de novos Estados, por meio de plebiscito e lei complementar. Estas normas contém o início ou esquema básico de um determinado órgão, entidade ou instituição, deixando a efetiva criação, estruturação ou formação para a lei complementar ou ordinária. Exemplo: “Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União (CF, art. 134, parágrafo único prof. augusto alves As de princípio programático estabelecem metas a serem alcançadas, ou apenas declaram intenções, sem respaldo fático no presente - como um salário mínimo capaz de atender a todas as necessidades arroladas no art. 7º da CF. São normas através das quais o constituinte, em vez de regular direta e imediatamente determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. Exemplo: “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei” (CF, art. 7º, XX)”; “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica” (CF, art. 37, VII). prof. augusto alves As normas programáticas não são uma mera “carta de intenções”. Ao contrário, elas são dotadas de eficácia jurídica e exigem a vinculação dos poderes públicos à sua realização. Na verdade, se trata de um indicativo, um programa de ação política, ao qual se encontra adstrito o legislador infraconstitucional. Este, no entanto, não pode dispor de forma contrária ao espírito da norma programática. prof. augusto alves normas de eficácia contida– Normas constitucionais de eficácia contida são também aptas para aplicação imediata, mas seu alcance pode ser restringido (diminuído, contido) pela lei ordinária, estão sujeitas a restrições . Ex: o art. 5º, XIII, da CF - "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Alguns autores preferem denominá-Ias como sendo normas de eficácia redutível ou restringível (contível). prof. augusto alves Normas de eficácia contida - aquelas que têm aplicabilidade imediata e integral, mas estão sujeitas a restrições por parte do legislador infraconstitucional. São normas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Púbico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. Por exemplo: CF/88, Art. 5º, LVIII, “o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”. O raciocínio é o seguinte: enquanto as leis não forem produzidas não será permitida a identificação criminal daquele que tiver identificação civil. Ao ser editada tal lei, ela poderá conter, reduzir, restringir a eficácia deste dispositivo. Normas de eficácia contida estão presentes no art. 5º, incisos VII, XXXII, entre outras, etc. prof. augusto alves • Resumindo: • Normas de EFICÁCIA PLENA ou ABSOLUTA são aquelas que, independente de qualquer condição, por serem completas e definidas quanto à hipótese e à disposição, são auto-aplicáveis. Desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais. (Ex: Art. 5º, “LXXII - conceder-se-á "habeas- data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;”) • Normas de EFICÁCIA LIMITADA são aquelas que não são auto- aplicáveis considerando a necessidade de posterior regulamentação (por serem incompletas). Têm aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade. (Ex: Art. 7º, “ I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;”) • Normas de EFICÁCIA CONTIDA são aquelas que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionário do poder público. (Ex: Art. 5º,“XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;”) prof. augusto alves • A enumeração dos direitos fundamentais na Constituição da República de 1988 não é fechada, exaustiva, podendo ser estabelecidos outros direitos fundamentais no próprio texto constitucional ou em outras normas. • O art. 5º, § 2º, da CF/88 é expresso a respeito, prescrevendo que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". • Em função dessa realidade - enumeração constitucional não-exaustiva dos direitos fundamentais -, temos os conceitos de: • direitos fundamentais formalmente constitucionais; • direitos fundamentais materialmente constitucionais; • direitos fundamentais catalogados; • direitos fundamentais fora do catálogo. prof. augusto alves • Os direitos fundamentais formalmente constitucionais são aqueles expressamente previstos na Constituição, em qualquer dispositivo de seu texto. • Os direitos fundamentais materialmente constitucionais são aqueles que não estão previstos no texto da Constituição Federal de 1988, mas sim em outras normas jurídicas. Esses direitos fundamentais materialmente constitucionais não possuem hierarquia constitucional, exceto se previstos em tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados na forma do art. 5, § 3, da Constituição Federal. prof. augusto alves • Os direitos fundamentais catalogados são aqueles enumerados no catálogo próprio dos direitos fundamentais, no Título II da Constituição Federal (arts. 5º ao 17). • Os direitos fundamentais fora do catálogo são todos os previstos fora do catálogo dos direitos fundamentais, em outros artigos da Constituição. O direito ao meio ambiente, por exemplo, é um direito fundamental de terceira geração, previsto no art. 225 do Texto Maior (não-catalogado, portanto). 4 – Dos Direitos Fundamentais em espécie Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Igualdade Real x Igualdade Formal; Destinatários; VLISP. prof. augusto alves • RELATIVIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS • Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos. Não existe nenhum direito humano consagrado pelas constituições que se possa considerar absoluto, no sentido de sempre valer como máxima a ser aplicada nos casos concretos, independente da consideração de outras circunstâncias ou valores constitucionais. Nesse sentido, é correto afirmar que os direitos fundamentais não são absolutos. prof. augusto alves O entendimento do STF - os estrangeiros não residentes (por exemplo, a turismo), os apátridas e as pessoas jurídicas fazem jus aos direitos fundamentais. Sendo assim, a expressão ‘residentes no Brasil’ deve ser interpretada no sentido de que a carta federal só pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro, não excluindo, pois o estrangeiro em trânsito pelo território nacional, que possui igualmente acesso às ações. prof. augusto alves O art. 5º da Constituição Federal afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à segurança, liberdade e à propriedade, nos termos dos seus 78 incisos e parágrafos. O princípio da universalidade dos direitos fundamentais - tais direitos têm por destinatários toda e qualquer pessoa física ou jurídica privada (*pública tb) que esteja localizada dentro do seu território. Pcp Igualdade Inciso I I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; A nossa constituição adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. prof. augusto alves O princípio da igualdade determina que se dê tratamento igual aos que se encontram em situação equivalente e que se trate de maneira desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades. Ele obriga tanto o legislador quanto o aplicador da lei (igualdade na lei e igualdade perante a lei). Alexandre de Moraes aponta mesmo uma "tríplice finalidade limitadora do princípio da igualdade - limitação ao legislador, ao intérprete/autoridade pública (magistrado) e ao particular". O princípio da igualdade não veda o tratamento discriminatório entre indivíduos, quando há razoabilidade para a discriminação. prof. augusto alves Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de justiça. A lei pode criar tratamento discriminatório entre pessoas, desde que haja razoabilidade para tanto, a partir do enfoque finalístico de certo intuito estabelecido em lei. Exemplo: o acesso a certos cargos públicos por limitação de idade, a proibição genérica de acesso a determinadas carreiras públicas, tão somente em razão da idade do candidato, consiste em flagrante inconstitucionalidade, todavia nos casos em que a limitação de idade se possa legitimar como imposição de natureza e das atribuições do cargo a preencher será justificado o limite de idade. prof. augusto alves Essas restrições, porém, somente serão lícitas se previstas em lei, não sendo o edital meio idôneo para impor restrições a direito protegido constitucionalmente. Portanto, para que haja restrição no edital, é imprescindível prévia autorização fixada em lei. Deve-se observar que não se pode cogitar de ofensa ao princípio da igualdade quando as discriminações são previstas no próprio texto constitucional. Nessas hipóteses, o próprio legislador constituinte determinou, explicitamente, que um dado critério deve ser adotado para efeito de desigualamento jurídico entre as pessoas. Como exemplos em nossa Constituição, citamos: a lei deverá proteger o mercado de trabalho da mulher, mediante a concessão de incentivos específicos (CF, art. 7º, XX); aposentadoria da mulher com menor tempo de contribuição (CF, art. 40); reserva de certos cargos públicos para brasileiros natos (CF, art. 12, § 3º); previsão de tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte (CF, art. 179). prof. augusto alves Traduz a igualdade entre os sexos, permitindo apenas às diferenças que a própria Constituição trouxer (de que é exemplo a aposentadoria o homem se aposenta após 35 anos de contribuição, já a mulher após 30 anos de contribuição; se por idade a aposentadoria, o homem aos 65 anos de idade, já a mulher aos 60 anos de idade). prof. augusto alves É relevante registrar que, segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, o princípio constitucional da isonomia não autoriza o Poder Judiciário a estender vantagens concedidas a um grupo determinado de indivíduos a outros grupos, não contemplados pela lei, sob pena de ofensa ao princípio da separação de Poderes (o Poder Judiciário, no exercício de sua função jurisdicional, não pode legislar positivamente, criando regras não pretendidas pelo Poder Legislativo; cabe ao Judiciário, tão-somente, legislar negativamente, isto é, erradicar normas inconstitucionais do ordenamento jurídico). Assim, não poderá o Poder Judiciário, por exemplo, sob o fundamento de conferir tratamento isonômico, estender aos servidores públicos da categoria "A" vantagem concedida pela lei apenas à categoria "B", ainda que tais categorias se encontrem em situação de plena igualdade jurídica. prof. augusto alves • Igualdade e concurso. Tratamento diferenciado em relação aos deficientes. • STF/683 “o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. • O STF já decidiu que para determinados cargos, desde que previsto em lei, a altura mínima não afronta o princípio da igualdade a fixação de altura mínima na lei = impossibilidade de fixação no edital. É legal, para policial militar. Ilegal para escrivão de polícia. prof. augusto alves Introdução ao tema: a CF/88 abre o capítulo dos direitos individuais com o princípio que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza contudo não deve buscar aparentemente apenas a igualdade formal, típica do liberalismo clássico, mas, principalmente, a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. assim reforça o princípio com muitas outras normas sobre a igualdade ou buscando a equalização dos desiguais pela outorga de direitos sociais substanciais. Sentido da expressão “igualdade perante a lei”: o princípio tem como destinatários tanto o legislador como os aplicadores da lei; significa para o legislador que, ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposições situações idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de sorte aquinhoá-las ou gravá-las em proporção às suas diversidades; isso é que permite, à legislação, tutelar pessoas que se achem em posição econômica inferior, buscando realizar o princípio da equalização. prof. augusto alves Igualdade de homens e mulheres: essa igualdade já se contém na norma geral da igualdade perante a lei; também contemplada em todas as normas que vedam a discriminação de sexo (arts. 3º, IV, e 7º, XXX), sendo destacada no inciso I, do art. 5º que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; só valem as discriminações feitas pela própria Constituição e sempre em favor da mulher, por exemplo, a aposentadoria da mulher com menor tempo de serviço e de idade que o homem (arts. 40, III, e 202, I a III). Igualdade “sem distinção de qualquer natureza”: além da base geral em que assenta o princípio da igualdade perante a lei, consistente no tratamento igual a situações iguais e tratamento desigual a situações desiguais, é vedado distinções de qualquer natureza; as discriminações são proibidas expressamente no art. 3º, IV, onde diz que:... promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação; proíbe também, diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor, estado civil ou posse de deficiência (art. 7º, XXX e XXXI). Discriminações e inconstitucionalidade: são inconstitucionais as discriminações não autorizadas pela Constituição; há 2 formas de cometer essa inconstitucionalidade; uma consiste em outorgar benefício legítimo a pessoas ou grupos, discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situação; a outra forma revela-se em se impor obrigação, dever, ônus, sanção ou qualquer sacrifício a pessoas ou grupos de pessoas, discriminando-as em face de outros na mesma situação que, assim, permaneceram em condições mais favoráveis. Lembrando que em toda discriminação deve-se buscar o Princípio da Razoabilidade. prof. augusto alves • A vida como objeto do direito: a vida humana, que é o objeto do direito assegurado no art. 5º, integra-se de elementos materiais e imateriais; a vida é intimidade conosco mesmo, saber-se e dar-se conta de si mesmo, um assistir a si mesmo e um tomar posição de si mesmo; por isso, é que ela constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos. (José Afonso da Silva) • Direito à existência: consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender à própria vida, de permanecer vivo; é o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável; tentou-se incluir na Constituição o direito a uma existência digna. (José Afonso da Silva) Pcp Legalidade Inciso II II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Princípio da Legalidade; prof. augusto alves Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o indivíduo. Significa a submissão e o respeito à Lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. No que respeita aos particulares, tem ele como corolário a afirmação de que somente a lei pode criar obrigações e, por outro lado, a asserção de que a inexistência de lei proibitiva de determinada conduta implica ser ela permitida. O cidadão pode fazer tudo que não for proibido pela lei, e não é obrigado a deixar de fazer se não for proibido por lei. prof. augusto alves Relativamente ao Poder Público, outro é o conteúdo do princípio da legalidade. Sendo ele a consagração da ideia de que o Estado se sujeita às leis e, ao mesmo tempo, de que governar é atividade cuja realização exige a edição de leis (governo sub lege e per lege), tem como corolário a confirmação de que o Poder Público não pode atuar, nem contrariamente às leis, nem na ausência de lei. Não se exclui, aqui, a possibilidade de atividade discricionária pela Administração Pública, mas a discricionariedade não é, em nenhuma hipótese, atividade desenvolvida na ausência de lei, e sim atuação nos limites da lei, quando esta deixa alguma margem para a Administração agir conforme critérios de oportunidade e conveniência, repita-se, segundo os parâmetros genéricos estabelecidos na lei. O princípio da legalidade, especificamente no que concerne à Administração Pública, é reiterado no caput do art. 37 da Constituição. prof. augusto alves • PROTEÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA - Ao dizer no art. 5º que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, está estabelecido que nenhuma obrigação pode ser imposta às pessoas sem previsão em lei no sentido formal (atos primários emanados do Poder Legislativo, bem como as leis delegadas e as medidas provisórias, observadas as restrições constitucionais ao uso desses dois últimos atos normativos, vazadas no art. 68 e no art. 62 da Constituição, respectivamente). De um lado representa que o primado da lei cessa o arbítrio; de outro lado, garante o particular contra os desmandos do executivo e do judiciário. • É necessário distinguir o princípio da legalidade em relação ao setor público e à iniciativa privada. A legalidade para o público tem por base a lei e significa que o Administrador Público só pode fazer aquilo que a lei permite (art. 37). – O constituinte preocupou-se, no inciso I do art. 150 da Constituição, em afirmar que é vedado aos entes federados "exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça". • Já em relação à iniciativa privada, o primado da legalidade tem por base o contrato, através do qual o particular pode fazer tudo que a lei não proíbe (art. 5º, II). prof. augusto alves •distinção entre princípio da legalidade e princípio da reserva legal. • o Prof. José Afonso da Silva afirma que "o primeiro (legalidade) significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo (reserva legal) consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal." Fala-se"reserva legal" quando o texto constitucional exige expressamente regulação mediante lei formal para uma matéria específica. •Exemplos de "reserva legal" o inciso XIII do art. 5º ("é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer"), o inciso XVIII do art. 5 ("a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento"), o § l" do art. 9º, sobre o direito de greve dos trabalhadores em geral ("a lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade") e muitos outros. prof. augusto alves distinção entre princípio da legalidade e princípio da reserva legal. Legalidade Reserva Legal Exige lei formal, ato com força de lei, ou atos expedidos nos limites destes – ex: medidas provisórias, leis delegadas) Exige lei formal, ou atos com força de lei Maior abrangência Menor abrangência Menor densidade ou conteúdo Maior densidade ou conteúdo prof. augusto alves O Princípio da legalidade é abstrato, uma vez que todos os seres estão sujeitos a ele, pois estamos inseridos no estado de Direito, como dito. O da Reserva Legal é concreto. O tratamento se dá exclusivamente no âmbito do legislativo. A matéria ou o ato só pode ser feito de acordo com os ditames da lei. Ex: direito penal, processual, eleitoral. prof. augusto alves O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito. Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. E da essência do seu conceito subordinar-se à constituição e fundar-se na legalidade democrática. Portanto, só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o indivíduo. Outro ponto a observarmos sobre tal princípio é que a doutrina não raro confunde ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o princípio da reserva da lei. O primeiro significa a submissão e o respeito à Lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de se fazer-e necessariamente por lei formal. Assim, percebe-se que o princípio da legalidade é de maior abrangência do que o princípio da reserva legal. Se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva da lei. (Alexandre de Moraes) Inciso III III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) Fundamento da República Federativa do Brasil. Busca assegurar a integridade física e psíquica do indivíduo. prof. augusto alves O art. 5º prevê que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, lembrando que a tortura não apenas se apresenta fisicamente, mas também psiquicamente, estabelecendo-se em um verdadeiro direito à vida íntegra e digna. prof. augusto alves • DIREITO À VIDA: Implica tanto no direito de não ser privado da vida, isto é, direito de não ser morto; também numa vida digna que quer dizer, o direito de não ser torturado, de não receber qualquer tratamento indigno, de não ser submetido a penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados ou cruéis ou ainda a pena de morte. • A Constituição, ao vedar a tortura ou quaisquer outras formas de tratamento desumano ou degradante está protegendo a vida, haja vista que proteger o direito à vida não se limita a proibir a pena de morte, mas significa, outrossim, proteger uma vida digna. • Vale salientar que nem mesmo o direito a vida é absoluto, haja vista que se pode matar em legítima defesa, artigo 25 do CP. prof. augusto alves A vida como objeto do direito: a vida humana, que é o objeto do direito assegurado no art. 5º, integra-se de elementos materiais e imateriais; a vida é intimidade conosco mesmo, saber-se e dar-se conta de si mesmo, um assistir a si mesmo e um tomar posição de si mesmo; por isso é que ela constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos. Direito à existência: consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender à própria vida, de permanecer vivo; é o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável; tentou-se incluir na Constituição o direito a uma existência digna. Direito à integridade física: a Constituição além de garantir o respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX), declara que ninguém será submetido a tortura ou tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III); a fim de dotar essas normas de eficácia, a Constituição preordena várias garantias penais apropriadas, como o dever de comunicar, imediatamente, ao juiz competente e à família ou pessoa indicada, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre; o dever da autoridade policial informar ao preso seus direitos; o direito do preso à identificação dos responsáveis por sua prisão e interrogatório policial. prof. augusto alves Direito à integridade moral: a Constituição realçou o valor da moral individual, tornando-a um bem indenizável (art. 5º, V e X); à integridade moral do direito assume feição de direito fundamental; por isso é que o Direito Penal tutela a honra contra a calúnia, a difamação e a injúria. Pena de morte: é vedada; só é admitida no caso de guerra externa declarada, nos termos do art. 84, XIX (art. 5º, XLVII, a). Eutanásia: é vedado pela Constituição; o desinteresse do indivíduo pela própria vida não exclui esta da tutela; o Estado continua a protegê-la como valor social e este interesse superior torna inválido o consentimento do particular para que dela o privem. Aborto: a Constituição não enfrentou diretamente o tema, mas parece inadmitir o abortamento; devendo o assunto ser decidido pela legislação ordinária, especialmente a penal. Tortura: prática expressamente condenada pelo inciso III do art. 5º, segundo o qual ninguém será submetido a tortura ou a tratamento desumano e degradante; a condenação é tão incisiva que o inciso XLIII determina que a lei considerará a prática de tortura crime inafiançável e insuscetível de graça, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-lo, se omitirem (Lei 9.455/97). Inciso IV IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; Liberdade de manifestação do pensamento; Entre presentes ou ausentes; Veda o anonimato: Direito de Resposta e Responsabilização por dano sofrido. prof. augusto alves A liberdade de manifestação do pensamento constitui um dos aspectos externos da liberdade de expressão/opinião. • Qualquer pessoa, em princípio, pode manifestar o que pensa, desde que não o faça sob o manto do anonimato. A vedação ao anonimato, que abrange todos os meios de comunicação, tem o intuito de possibilitar a responsabilização de quem cause danos a terceiros em decorrência da expressão de juízos ou opiniões ofensivos, levianos, caluniosos, difamatórios etc. prof. augusto alves Conforme Alexandre de Moraes, "a proteção constitucional engloba não só o direito de expressar-se, oralmente, ou por escrito, mas também o direito de ouvir, assistir e ler". A vedação ao anonimato, que abrange todos os meios de comunicação, tem o intuito de possibilitar a responsabilização de quem cause danos a terceiros em decorrência da expressão de juízos ou opiniões ofensivos, levianos, caluniosos, difamatórios etc. Merece transcrição esta lição do Min. Celso de Mello, proferida em seu voto na questão de ordem suscitada no Inquérito 1.957/PR, julgado em 11.05.2005: prof. augusto alves "Sabemos, Senhor Presidente, que o veto constitucional ao anonimato, nos termos em que enunciado (CF, art. 5º, IV, 'in fine'), busca impedir a consumação de abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e na formulação de denúncias apócrifas, pois, ao exigir-se a identificação de seu autor, visa-se, em última análise, com tal medida, a possibilitar que eventuais excessos derivados de tal prática sejam tornados passíveis de responsabilização, 'a posteriori', tanto na esfera civil quanto no âmbito penal, em ordem a submeter aquele que os cometeu às consequências jurídicas de seu comportamento. Torna-se evidente, pois, Senhor Presidente, que a cláusula que proíbe o anonimato - ao viabilizar, 'a posteriori', a responsabilização penal e/ou civil do ofensor - traduz medida constitucional destinada a desestimular manifestações abusivas do pensamento, de que possa decorrer gravame ao patrimônio moral das pessoas injustamente desrespeitadas em sua esfera de dignidade, qualquer que seja o meio utilizado na veiculação das imputações contumeiros." prof. augusto alves A vedação ao anonimato impede, também, como regra geral, o acolhimento de denúncias anônimas (delação apócrifa), conforme se constata das seguintes conclusões, que encerram o voto do Min. Celso de Mello no Inquérito 1.957/PR (questão de ordem): "(a) os escritos anônimos não podem justificar, só por si, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da 'persecutio criminis', eis que peças apócrifas não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o 'crimen falsi', p. ex.); (b) nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima ('disque-denúncia', p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, 'com prudência e discrição', a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da 'persecutio criminis', mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas; e (c) o Ministério Público, de outro lado, independentemente da prévia instauração de inquérito policial, também pode formar a sua 'opinio delicti' com apoio em outros elementos de convicção que evidenciem a materialidade do fato delituoso e a existência de indícios suficientes de sua autoria, desde que os dados informativos que dão suporte à acusação penal não tenham, como único fundamento causal, documentos ou escritos anônimos." prof. augusto alves • Liberdade de Pensamento • A liberdade de manifestação do pensamento constitui um dos aspectos externos da liberdade de opinião. A CF o diz no art. 5º, IV ora em comentário e o art. 220 dispõe que “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição, sendo vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. • Essa exteriorização do pensamento pode dar-se entre interlocutores presentes ou ausentes. Todavia a liberdade de manifestação de pensamento tem seus ônus, tal como o de o manifestante identificar-se, assumir claramente a autoria do produto do pensamento manifestado, para, sendo o caso responder por eventuais danos a terceiros. prof. augusto alves Em aresto ulterior, reiterou essa orientação o Supremo Tribunal Federal, ao deferir habeas corpus para trancar, por falta de justa causa, notícia-crime instaurada, por requisição do Ministério Público Federal, com base unicamente em denúncia anônima. Asseverou então a Corte Suprema que a instauração de procedimento criminal originada apenas em documento apócrifo seria contrária à ordem jurídica constitucional, que veda expressamente o anonimato, ofenderia a dignidade da pessoa humana, permitindo a prática do denuncismo inescrupuloso, e impossibilitaria eventual indenização por danos morais ou materiais, contrariando os princípios consagrados nos incisos V e X do art. 5º da Carta da República. Os direitos da pessoa que sofra um dano em razão de manifestação indevida por parte de outrem estão explicitados no inciso V do art. 5o da Constituição, nestes termos: "V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;" O direito de resposta está orientado pelo critério da proporcionalidade, isto é, a resposta deve ser assegurada no mesmo meio de comunicação em que o agravo foi veiculado, e deve ter o mesmo destaque e a mesma duração (se em meio sonoro ou audiovisual) ou tamanho (se em meio escrito). Deve-se ressaltar que o direito de resposta não afasta o direito à indenização. Inciso V V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; Direito de Resposta; Conceitos de dano material, moral e à imagem; Indenização cumulativa: Dano Moral + Dano Material + Dano à imagem. prof. augusto alves O exercício do direito de resposta tem como pressuposto a divulgação, por qualquer meio de comunicação, de fato inverídico ou errôneo referido a alguém. A vítima tem direito a resposta ou retificação. Agora é claro que se deve ter uma proporcionalidade na resposta devendo se ater ao tema, não excedendo o limite máximo da ofensa, podendo inclusive o jornal ou outro periódico recusar-se à publicação. O direito de resposta está orientado pelo critério da proporcionalidade, isto é, a resposta deve ser assegurada no mesmo meio de comunicação em que o agravo foi veiculado, e deve ter o mesmo destaque e a mesma duração (se em meio sonoro ou audiovisual) ou tamanho (se em meio escrito). Deve-se ressaltar que o direito de resposta não afasta o direito à indenização. prof. augusto alves • Manifestação do pensamento é palavra (falada ou escrita) dirigida à pessoa ou pessoas presentes para expor o que pensa ou ainda através de gestos. • Direito à imagem consiste no direito de não ver sua imagem exposta ao público sem seu consentimento, como também de não ter exposta sua imagem de forma distorcida por um processo de montagem. • Pessoas que vivem da imagem. Estas por decorrência de sua profissão estão muito expostas e não gozam de ampla proteção como as pessoas comuns. Assim, pessoas que estão ligadas ao público não podem reclamar um direito de imagem com a mesma extensão dos anônimos. Entretanto não podem ser fotografados sem seu consentimento em locais privados e flagradas em situações não das mais adequadas. • Direito de resposta. Será proporcional ao agravo, vale dizer, utilizando os mesmos meios usados para a ofensa. Inciso VI VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; Liberdade de Consciência e Crença; Livre Exercício dos Cultos Religiosos; Proteção ao local do culto (adoração / homenagem) e suas liturgias (rituais). Inciso VII VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; Exemplos de entidades de internação coletiva: Presídios; Hospitais; Quartéis; Asilos. prof. augusto alves liberdade de consciência e de crença significa a liberdade de professar qualquer manifestação de fé, inclui os seguidores de qualquer religião; liberdade de culto significa dizer que o culto religioso pode ser processado em qualquer lugar e não necessariamente no templo; liberdade de organização religiosa significa que o estado não pode subvencionar nenhuma religião. O BRASIL É UM ESTADO LAICO (art. 19, I). prof. augusto alves É uma norma tríplice, pois declara um direito e institui duas garantias. O direito contido neste inciso não atinge grau absoluto, pois não se admite atos atentatórios a lei. A liberdade de consciência constitui o núcleo básico de onde derivam as demais liberdades de pensamento. Inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença: ficam constitucionalmente protegidas contra qualquer tipo de ação ou violência a consciência a Lei Maior protege até aqueles indivíduos que não fazem parte de qualquer tipo de religião. Asseguração ao exercício livre dos cultos religiosos: ninguém poderá intervir na adoração alheia à divindade, de qualquer religião, que esse venerador acredita existir. Interessante! Então embasados nisso poderemos criar uma seita de magia negra utilizando do sacrifício de seres humanos? Evidente que não, pois os direitos e garantias fundamentais não servem de escudos para prática de atitudes ilícitas. Garantia de proteção ao local de culto e às liturgias, de conformidade com a lei: a Constituição estende a proteção aos templos e demais locais físicos onde os fiéis se reúnem para exercitar a adoração à sua entidade espiritual. Do mesmo modo, está a salvo de qualquer interferência do poder público a liturgia religiosa, isto é, a solenidade, o cerimonial etc., desde que exercido nos limites da lei ou que não seja criminoso. prof. augusto alves • Temos TRÊS direitos: liberdade de consciência e de crença significa a liberdade de professar qualquer manifestação de fé, inclui os seguidores de qualquer religião; liberdade de culto significa dizer que o culto religioso pode ser processado em qualquer lugar e não necessariamente no templo; liberdade de organização religiosa significa que o estado não pode subvencionar nenhuma religião. prof. augusto alves • Desde 1891 com a nova Carta Política, que o Brasil passou a ser um país laico, isto é, sem religião oficial, permitindo a liberdade espiritual. Sua exteriorização é forma de manifestação do pensamento. O dispositivo consagra tanto o direito de exercer ou professar uma fé, como também o de não exercer ou professar fé alguma. • VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; • Tal dispositivo indica que a assistência será prestada em entidades civis e militares, entendendo-se, portanto aos internos dessas entidades, assim as penitenciárias, as casas de detenção, os estabelecimentos de internação de menores, os colégios internos, etc. Inciso VIII VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Exemplos: Crença Religiosa: budista; Convicção Filosófica: pacifista; Convicção Política: marxista. prof. augusto alves O dispositivo em comento consagra o direito à denominada “escusa de consciência”. A regra vale para afirmar que todos gozam de integral liberdade de convicção filosófica e política, pois a liberdade de consciência constitui o núcleo básico de onde derivam as demais liberdades do pensamento. É nela que reside o fundamento de toda a atividade político-partidária, cujo exercício regular não pode gerar restrição aos direitos de seu titular. Contudo, a escusa de consciência não deve permitir que o indivíduo deixe de cumprir obrigação legal a todos imposta. Nesses casos de haver uma obrigação legal geral cujo cumprimento afronte convicção religiosa, filosófica ou política, o Estado poderá impor a quem alegue imperativo de consciência uma prestação alternativa, compatível com suas crenças ou convicções, fixada em lei. Igualmente, o art. 15 , IV da carta federal, prevê que a recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa acarretará a perda dos direitos políticos. por exemplo a escusa de consciência de prestação de serviço militar obrigatório (art. 143 CF),como também o dever de alistamento eleitoral (art. 14, § 1º, I,II). prof. augusto alves • Escusa de Consciência(“objeção de consciência", ou ainda "alegação de imperativo de consciência") possibilita que o indivíduo recuse cumprir determinadas obrigações ou praticar atos que conflitem com suas convicções religiosas, políticas ou filosóficas, sem que essa recusa implique restrições a seus direitos. • A escusa de consciência não permite, entretanto, que a pessoa simplesmente deixe de cumprir a obrigação legal a todos imposta e nada mais faça. Nesses casos - de haver uma obrigação legal geral cujo cumprimento afronte convicção religiosa, filosófica ou política, o Estado poderá impor a quem alegue imperativo de consciência uma prestação alternativa, compatível com suas crenças ou convicções, fixada em lei. Se o Estado estabelece a prestação alternativa e o indivíduo recusa o seu cumprimento, aí sim poderá ser privado de direitos. prof. augusto alves • Escusa de Consciência“ (objeção de consciência", ou ainda "alegação de imperativo de consciência") é direito reconhecido a pessoas de, por exemplo, se abster de prestar o serviço militar obrigatório, sob o fundamento de que as atividades marciais ferem suas convicções filosóficas ou religiosas. • A prestação alternativa é forma alternativa de cumprimento da obrigação. Caso haja recusa do cumprimento aplica-se a pena de privação de direitos – perda (suspensão) de direitos políticos. • Da Natureza e Condições do Serviço Alternativo “Lei 8239/91 - Art. 3º O Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório, consiste no exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico, ou produtivo, por aqueles que, em tempo de paz,após alistados, alegarem imperativo de consciência decorrente de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.” prof. augusto alves É uma norma constitucional de eficácia contida - a escusa de consciência é plenamente exercitável, sem quaisquer consequências para o indivíduo, enquanto não for editada lei que estabeleça prestação alternativa ao cumprimento de determinada obrigação. Inciso IX IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; Censura x Classificação. Liberdade de expressão. prof. augusto alves A liberdade de expressão e de manifestação do pensamento não pode sofrer nenhum tipo de limitação prévia, no tocante a censura política, ideológica e artística. Conforme salienta Alexandre de Moraes, a liberdade de expressão deve ser exercida com responsabilidade e o seu desvirtuamento para o "cometimento de fatos ilícitos, civil ou penalmente, possibilitará aos prejudicados plena e integral indenização por danos materiais e morais, além do efetivo direito de resposta". Contudo, é possível à lei ordinária a regulamentação das diversões e espetáculos, classificando-os por faixas etárias a que não se recomendem, bem como definir locais e horários que lhes sejam adequados. prof. augusto alves • A liberdade de informação jornalística desempenha uma relevante função político-social, eis que, em seu processo de evolução histórica, afirmou-se como instrumento realizador do direito da própria coletividade à obtenção da informação. • A liberdade de imprensa, na medida em que não sofre interferências governamentais ou restrições de caráter censório, constitui expressão positiva do elevado coeficiente democrático que deve qualificar as formações sociais genuinamente livres. prof. augusto alves A liberdade de expressão e de manifestação do pensamento não pode sofrer nenhum tipo de limitação prévia, no tocante a censura política, ideológica e artística. Pegando uma carona na melodia de caetano veloso que diz que no Brasil é proibido proibir. Contudo, é possível à lei ordinária a regulamentação das diversões e espetáculos, classificando-os por faixas etárias a que não se recomendem, bem como definir locais e horários que lhes sejam adequados. Caberá também à lei estabelecer meios de defesa das pessoas e famílias quanto aos programas de rádio e televisão que descumpram os princípios determinados no art. 221,I a IV, como respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (arts. 220 § 3º e 221). Art. 220 - A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. § 3º - Compete à lei federal: I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao poder público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. Inciso X X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Espécies do gênero Direito à Privacidade: Intimidade: só diz respeito ao indivíduo; Vida Privada: relação do indivíduo com pessoas próximas; Honra: qualidades do indivíduo; Imagem: aspecto físico do indivíduo. “Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligação, podendo, porém, ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro (intimidade), que se encontra no âmbito de incidência do segundo (vida privada). Assim, intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo, etc.” 1 A. Moraes, p. 53 prof. augusto alves Os direitos à intimidade e a própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas. Assim, a divulgação de fotos, imagens ou notícias apelativas, injuriosas, desnecessárias para a informação objetiva e de interesse público(CF, art. 5º, XIV ), que acarretem injustificado dano à dignidade humana autoriza a ocorrência de indenização por danos materiais e morais, além do respectivo direito de resposta. Essa violação inclusive, em algumas hipóteses constitui ilícito penal. Indenização – cumulativa. prof. augusto alves • A intimidade esta protegida numa serie de direitos individuais como a inviolabilidade do domicílio, o sigilo das correspondências. • Intimidade e vida privada é a faculdade de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano. • Honra é o direito de não ser ofendido ou lesado na sua dignidade ou consideração social. • Direito à imagem consiste no direito de ninguém ver sua imagem exposta ao público sem seu consentimento, como também de não ter exposta sua imagem de forma distorcida por um processo de montagem. prof. augusto alves • Uma das limitações à liberdade de comunicação social é o respeito devido ao direito à privacidade, à imagem e à intimidade dos indivíduos. Embora a jurisprudência e vários autores não distingam, ordinariamente, entre ambas as postulações – de privacidade e de intimidade – há os que dizem que o direito à intimidade faria parte do direito à privacidade, que seria mais amplo. O direito à privacidade teria por objeto os comportamentos pessoais em geral, às relações comerciais e profissionais que o indivíduo não deseja que se espalhem ao conhecimento público. O objeto do direito à intimidade seriam conversações e os episódios ainda mais íntimos, envolvendo relações familiares e amizades mais próximas. • Assim, os direitos à intimidade e a própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas. Assim não existe qualquer dúvida de que a divulgação de fotos, imagens ou notícias apelativas, injuriosas, desnecessárias para a informação objetiva e de interesse público (CF, art. 5º, XIV ), que acarretem injustificado dano à dignidade humana autoriza a ocorrência de indenização por danos materiais e morais, além do respectivo direito de resposta. Essa violação inclusive, em algumas hipóteses, constitui ilícito penal. prof. augusto alves • Segundo o Supremo Tribunal Federal, para a condenação por dano moral não se exige a ocorrência de ofensa à reputação do indivíduo. No entendimento da Corte Suprema, a mera publicação não consentida de fotografias gera o direito à indenização por dano moral, independentemente de ocorrência de ofensa à reputação da pessoa, porquanto o uso indevido da imagem, de regra, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento ao fotografado, que deve ser reparado. • Por fim, cabe anotar que pessoas jurídicas também têm direito à Indenização por danos morais, em razão de fato ofensivo à sua honra (objetiva) e à imagem. Porém, segundo orientação do STF, pessoas jurídicas não podem ser sujeito passivo de crime de calúnia e injúria. • Súmula 227 STJ – A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. prof. augusto alves • Em relação às ações de investigação de paternidade, o STF firmou orientação reconhecendo a impossibilidade de coação do possível pai para realizar o exame do DNA, porque essa medida implicaria ofensa a diversas garantias constitucionais explícitas e implícitas, como a preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer. • O Estado também responde pelos atos ofensivos (morais) praticados pelos agentes públicos, inclusive por autoridade judiciária, no exercício de suas funções, assegurado ao Estado o direito de regresso contra o agente nas hipóteses de este haver atuado com dolo ou culpa. • A dor sofrida com a perda de ente familiar também é indenizável a título de danos morais, visto que a expressão "danos morais" não se restringe às hipóteses de ofensa à reputação, dignidade e imagem da pessoa. prof. augusto alves • “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.” (Súmula Vinculante 11.) Inciso XI a XXI.pdf Inciso XI XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial Abrangência do conceito de casa; Art. 172 do CPC: atos processuais das 6 às 20h. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO Inciso XI DIA E NOITE DIA Flagrante Delito; Desastre; Prestar Socorro. Determinação Judicial. prof. augusto alves Na constituição, o termo casa têm amplitude maior do que no direito privado, não é somente a residência, ou, ainda, a habitação. A inviolabilidade não alcança somente "casa", residência do indivíduo. Alcança, também, qualquer recinto fechado, não aberto ao público, ainda que de natureza profissional (escritório do advogado, consultório do médico, dependências privativas da empresa etc.). prof. augusto alves • Alexandre de Moraes “No sentido constitucional, o termo domicilio tem amplitude maior que no direito privado ou no senso comum, não sendo somente a residência, ou ainda, a habitação com intenção definitiva de estabelecimento [conceito do código civil],mas inclusive, quarto de hotel habitado” • Neste sentido, há até decisão do STF, 2ª turma, RHC, n 90.376-3/RJ. • Em suma, qualquer local em que more alguém, ou esteja alguém, sem acesso público. Por exemplo, a policia só poderia entrar num quarto numa pousada com ordem judicial, durante o dia, ou flagrante, socorro ou desastre, qq horário... prof. augusto alves Esse dispositivo pôs termo à possibilidade de determinações administrativas de busca e apreensão de documentos, práticas, hoje, absolutamente inconstitucionais. Sob a vigência do atual texto constitucional, buscas e apreensões só são legítimas se determinadas pelo Poder Judiciário ("reserva jurisdicional"). Assim, ressalvadas as situações excepcionais apontadas no art. 5º, XI, da Constituição, se não houver consentimento, as autoridades administrativas (fiscais fazendários, trabalhistas, sanitários, ambientais e servidores congêneres) somente poderão adentrar nas dependências dos administrados se munidos de ordem judicial autorizativa (mandado de busca e apreensão judicial). Mesmo diante de fortes indícios de que, no interior do estabelecimento, haja provas contundentes da prática de ilícitos, se não houver consentimento, não poderá o agente administrativo executar a busca e apreensão, sem autorização do Poder Judiciário. prof. augusto alves O conceito de domicílio de acordo com o STF está no art. 150, § 4º do CP. O conceito de 'casa', para os fins da proteção constitucional reveste-se de caráter amplo, pois compreende: a) qualquer compartimento habitado, b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e c) qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade. (RE 251.445, Min. Celso de Mello). A noção de flagrante delito está no art. 302 do CPP. Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; (flagrante próprio) II - acaba de cometê-la; (flagrante próprio) III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; (flagrante impróprio) IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. (flagrante presumido) prof. augusto alves • Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. • Desastre: Evento catastrófico; Acidente de grandes proporções. • Prestar socorro: É necessário que haja necessidade de socorro, que alguém esteja correndo risco. • Durante o dia: De acordo com a jurisprudência do STF, entende-se por dia o período compreendido entre a aurora e o crepúsculo (critério físico-astronômico). prof. augusto alves O conceito de domicílio abrange “todo lugar privativo, ocupado por alguém, com direito próprio e de maneira exclusiva, mesmo sem caráter definitivo ou habitual”. Assim é irrelevante que a moradia seja fixa na terra ou não (um trailer ou um barco). Da mesma sorte, o dispositivo constitucional apanha um aposento de habitação coletiva (quarto de hotel, pensão ou de motel), porém não será domicílio a parte aberta às pessoas em geral de um bar ou de um restaurante. Ainda ao conceito de casa incluem-se o jardim, a garagem, as partes externas , muradas ou não que se contém nas divisas espaciais da propriedade. Essa inviolabilidade não é absoluta. Há quatro hipóteses taxativas em que a casa poderá ser penetrada sem o consentimento do morador, sendo que dessas quatro hipóteses três delas não estão submetidas a nenhum requisito temporal, são eles: flagrante delito, desastre e prestação de socorro. Assim, nesses três casos autoriza-se a entrada na casa sem nenhum condicionamento temporal, ou seja, a qualquer hora do dia ou da noite, independente do consentimento do morador ou de autorização judicial. Com relação à expressão dia, Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky, em relação ao horário, destacam o artigo 172 do Código de Processo Civil, que autoriza o cumprimento dos atos processuais das seis às vinte horas. José Afonso da Silva entende que é o período das 6:00 horas da manhã às 18:00 horas. Para Celso de Mello, deve ser levado em conta o critério físico-astronômico, como o intervalo de tempo situado entre a aurora e o crepúsculo. Sendo essa a orientação do STF. Outros doutrinadores entendem que devem ser aplicados os dois critérios conjuntamente. O Código Penal, no artigo 150, define o crime de violação de domicílio. A Lei n. 4.898/65, no artigo 3.º, alínea “b”, define como crime de abuso de autoridade, o atentado à inviolabilidade do domicílio. Inciso XII “XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;” Direitos Fundamentais não são absolutos; Parte final regulada pela Lei
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