Fichamento Teoria do Processo_250402_211114

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TEORIA GERAL DO PROCESSO 
 
Principais pontos da live: 
 
Os conceitos do processo são expressões com significados brasileiros e que variam no tempo 
e no espaço e são derivados do direito positivo. (apelação, petição etc.); 
 
Simulação era um tipo de defeito que gerava anulabilidade, após 2002, passa a gerar nulidade; 
 
Conceito jurídico positivo, depende do direito positivo; 
 
Conceito que serve como ferramenta para compreender qualquer tipo de direito, qualquer que 
seja o conteúdo desse direito; 
 
conceito jurídico fundamental: pressuposto para a compreensão do direito (o conceito do 
próprio direito, de capacidade, de decisão, de prova etc.); 
 
Eles têm uma pretensão de universalidade: são conceitos construídos e se pretendem aptos a 
poder servir para compreender qualquer tipo de fenômeno jurídico, os conceitos podem variam 
em decorrência do tempo e do espaço 
 
Quanto mais bem elaborados esses conceitos são, melhor será a compreensão dos mesmos e 
da compreensão adequada da realidade; 
 
A teoria geral do processo é o ramo do pensamento jurídico mais propriamente da 
epistemologia jurídica dedicado a elaboração, organização e articulação dos conceitos jurídicos 
processuais fundamentais; 
 
Abraham Maslov para quem só tem martelo, todo problema é prego; 
 
Epistemologia é o ramo da filosofia que reflete sobre a ciência - dar condições para que a 
ciência se desenvolva adequadamente, desenvolvendo os métodos e as ferramentas; 
 
A teoria geral é composta por conceitos e não por artigos, mas sim fornece ferramentas para a 
ciência do processo 
 
Os maiores processualistas são aqueles que dominam os conceitos fundamentais; 
 
O direito processual penal é diferente do direito processual civil, mas as bases do processo são 
as mesmas, sendo o conceito de processo o conceito jurídico fundamental primário, é a partir 
dele que todos os conceitos fundamentais são construídos. 
 
 
Principais pontos do cap 1 do Curso de Direito Processual Civil - Fred Didier e do livro Sobre a 
Teoria Geral do Processo, Essa Desconhecida 
 
O processo pode ser compreendido como método de criação de normas jurídicas, ato jurídico 
complexo (procedimento) e relação jurídica. Pg 36 
 
Para este livro, importa destacar a concepção de processo como método de exercício da 
jurisdição. Pg 37 
 
O método-processo deve seguir o modelo traçado na Constituição, que consagra o direito 
fundamental ao processo devido, com todos os seus corolários (contraditório, proibição de 
prova ilícita, adequação, efetividade, juiz natural, duração razoável do processo etc.). A análise 
do modelo de processo civil brasileiro será feita no caso das normas fundamentais do processo 
civil. Pg 37 
 
Trata-se de um ato jurídico complexo. Processo, neste sentido, é sinônimo de procedimento. 
Pg 37 
 
O ato jurídico complexo é aquele "cujo suporte fáctico é complexo e formado por vários atos 
jurídicos. ( ... ) No ato-complexo há um ato final, que o caracteriza, define a sua natureza e lhe 
dá a denominação e há o ato ou os atos condicionantes do ato final, os quais, condicionantes e 
final, se relacionam entre si, ordenadamente no tempo, de ..modo que constituem partes 
integrantes de um processo, definido este como um conjunto ordenado de atos destinados a 
um certo fim" Pg 37 
 
"ato-complexo de formação sucessiva": os vários atos que compõem o tipo normativo 
sucedem-se no tempo.O procedimento é ato-complexo de formação sucessiva,porquanto seja 
um conjunto de atos jurídicos (atos processuais), relacionados entre si, que possuem como 
objetivo comum, no caso do processo judicial, a prestação jurisdicional. Pg 37 
 
Neste sentido, processo é o procedimento estruturado em contraditório. Pg 38 
 
Cogita-se, então, um direito fundamental à processualização dos procedimentos: "que sustenta 
a processualização de âmbitos ou atividades estatais ou privadas que, até então, não eram 
entendidas com o susceptíveis de se desenvolverem processualmente, desprendendo-se tanto 
da atividade jurisdicional, como da existência de litígio, acusação ou mesmo risco de privação 
da liberdade ou dos bens". Pg 38 
 
o processo pode ser encarado como efeito jurídico; ou seja, pode-se encará-lo pela perspectiva 
do plano da eficácia dos fatos jurídicos Pg 38 
 
processo é o conjunto das relações jurídicas que se estabelecem entre os diversos sujeitos 
processuais (partes, juiz, auxiliares da justiça etc.) Pg 38 
 
Por metonímia, pode-se afirmar que essas relações jurídicas formam uma única relação 
jurídica, que também se chamaria processo. Essa relação jurídica é composta por um conjunto 
de situações jurídicas ( direitos, deveres, competências, capacidades, ônus etc.) de que são 
titulares todos os sujeitos do processo. Pg 39 
 
Como ressalta Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, "há a relação jurídica processual ( que não 
deve ser usada com a pretensão de exaurir o fenômeno processual), assim como pode haver 
outras tantas relações jurídicas processuais decorrentes de fatos jurídicos processuais". Pg 39 
 
…para definir o conteúdo eficacial da relação jurídica processual, será preciso compreender o 
devido processo legal e os seus corolários… Pg 40 
 
Assim, não basta afirmar que o processo é uma relação jurídica, conceito lógico-jurídico que 
não engloba o respectivo conteúdo desta relação jurídica. É preciso lembrar que se trata de 
uma relação jurídica cujo conteúdo será determinado, primeiramente, pela Constituição e, em 
seguida, pelas demais normas processuais que devem observância àquela. Pg 40 
 
Note, assim, que são dois planos distintos de linguagem: o plano normativo (Direito Processual) 
e o plano doutrinário (Ciência do Direito Processual). O plano da linguagem doutrinária opera 
sobre o plano normativo, por isso a linguagem doutrinária é considerada uma metalinguagem: 
linguagem (científica) sobre linguagem (normativa). Pg 42 
 
O termo "processo" serve, então, tanto para designar o ato processo corno a relação jurídica 
que dele emerge. Pg 40 
 
São conceitos jurídicos fundamentais (lógico-jurídicos) processuais todos aqueles 
indispensáveis à compreensão jurídica do fenômeno processual, onde quer que ele ocorra. Ou 
seja: são conceitos que servem como pressuposto para uma abordagem científica do Direito 
positivo. São exemplos: processo, competência, decisão, cognição, admissibilidade, norma 
processual, demanda, legitimidade, pretensão processual, capacidade de ser parte, capacidade 
processual, capacidade postulatória, prova, presunção e tutela jurisdicional. Pg 41 
 
Um exemplo: é a Ciência do Processo que definirá o que são a apelação, uma liminar, uma 
decisão interlocutória, uma penhora, uma reconvenção etc., para o direito processual civil 
brasileiro. 
 
A Ciência do Direito Processual Civil (Ciência Dogmática do Processo ou, simplesmente, 
Ciência do Processo) é o ramo do pensamento jurídico dogmático dedicado a formular as 
diretrizes, apresentar os fundamentos e oferecer os subsídios para as adequadas 
compreensão e aplicação do Direito Processual Civil. O Direito Processual Civil é o objeto 
desta Ciência. Pg 41/42 
 
Uma coisa é discutir o conteúdo das normas de um determinado Direito Positivo - saber a) se o 
juiz pode ou não determinar provas sem requerimento das partes; b) qual é o recurso cabível 
contra determinada decisão; c) se determinada questão pode ser alegada a qualquer tempo 
durante o processo; d) como se conta o prazo para a apresentação da defesa etc. Esses são 
problemas da Ciência do Direito Processual. Coisa bem distinta é saber o que a) é uma 
decisão judicial, b) se entende por prova; c) torna uma norma processual; d) é o processo. Pg 
42 
 
Do mesmo modo, a Teoria Geral do Processo não se confunde com a "Parte Geral" de um 
Código ou de um Estatuto processual. Como já se viu, não devem ser confundidas as duas 
dimensões da linguagem jurídica: a linguagem do Direito e a linguagem da Ciência do Direito. A 
Parte Geral é um conjunto de enunciados normativos; é linguagem prescritiva, produtoda 
atividade normativa. A "Parte Geral" não é a sistematização da Teoria Geral do Processo, que 
deve ser feita pela Epistemologia do Processo. Parte Geral é excerto de determinado diploma 
normativo (Códigos, estatutos etc.), composto por enunciados normativos aplicáveis a todas as 
demais parcelas mencionadas neste diploma e, eventualmente, até mesmo a outras regiões do 
ordenamento jurídico. Pg 44 
 
O processo é um método de exercício da jurisdição. A jurisdição caracteriza-se por tutelar 
situações jurídicas concretamente afirmadas em um processo. Essas situações jurídicas são 
situações substanciais ( ativas e passivas, os direitos e deveres, p. ex.) e correspondem, 
grosso modo, ao mérito do processo. Não há processo oco: todo processo traz a afirmação de 
ao menos uma situação jurídica carecedora de tutela jurisdicional. Essa situação jurídica 
afirmada pode ser chamada de direito material processualizado ou simplesmente direito 
material. Pg 45 
 
O processo deve ser compreendido, estudado e estruturado tendo em vista a situação jurídica 
material para a qual serve de instrumento de tutela. A essa abordagem metodológica do 
processo pode dar-se o nome de instrumentalismo, cuja principal virtude é estabelecer a ponte 
entre o direito processual e o direito material. Pg 45 
 
"...separar o direito, enquanto pensado, do processo comunicativo que o estrutura como 
linguagem, possibilitando sua concreção como ato decisório, será dissociar-se o que é 
indissociável. Em resumo, não há um direito independente no processo de sua enunciação, o 
que equivale a dizer-se que o direito pensado e o processo do seu enunciar fazem um. 
Falar-se, pois, em instrumentalidade do processo é incorrer-se, mesmo que inconsciente e 
involuntariamente, em um equívoco de graves consequências, porque indutor do falso e 
perigoso entendimento de que é possível dissociar-se o ser do direito do dizer sobre o direito, o 
ser do direito do processo de sua produção, o direito material do direito processual. Uma e 
outra coisa fazem um" Pgs 45/46 
 
“O processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva é necessário que seja servido por 
ele” Pg 46 
 
a) Reconhecimento da força normativa da Constituição, que passa a ser encarada como 
principal veículo normativo do sistema jurídico, com eficácia imediata e independente, em 
muitos casos, de intermediação legislativa. Pg 48 
 
Passa-se, então, de um modelo de Estado fundado na lei (Estado legislativo) para um modelo 
de Estado fundado na Constituição (Estado Constitucional). 
 b) Desenvolvimento da teoria dos princípios, de modo a reconhecer -lhes eficácia normativa: o 
princípio deixa de ser técnica de integração do Direito e passa a ser uma espécie de norma 
jurídica. Pg 48 
 
 
A função jurisdicional passa a ser encarada como uma função essencial ao desenvolvimento 
do Direito, seja pela estipulação da norma jurídica do caso concreto, seja pela interpretação 
dos textos normativos, definindo-se a norma geral que deles deve ser extraída e que deve ser 
aplicada a casos semelhantes. Pg 49 
 
A distinção teórica entre texto e norma, sendo essa o produto da interpretação daquele. Há 
texto sem norma, bem como há norma sem texto. A norma é o produto da interpretação do 
sistema normativo. Veja-se o seguinte texto normativo: "Proíbe-se utilização de biquíni". Este 
texto,no início do século XX, seria compreendido como uma norma que impõe o uso de roupas 
de banho menos sumárias. Este mesmo texto posto em alguma placa em uma praia brasileira, 
portuguesa, francesa etc., nos dias atuais, poderia ser compreendido como uma autorização 
para a prática do naturismo. Como se vê, a depender das circunstâncias históricas, o mesmo 
texto pode gerar normas até mesmo opostas. Pg 49 
 
a) praxismo ou sincretismo, em que não havia a distinção entre o processo e o direito material: 
o processo era estudado apenas em seus aspectos práticos, sem preocupações científicas; 
b) processualismo, em que se demarcam as fronteiras entre o direito processual e o direito 
material, com o desenvolvimento científico das categorias processuais; 
c) instrumentalismo, em que, não obstante se reconheçam as diferenças funcionais entre o 
direito processual e o direito material, se estabelece entre eles uma relação circular de 
interdependência: o direito processual concretiza e efetiva o direito material, que confere ao 
primeiro o seu sentido (sobre a instrumentalidade, ver item anterior). Na fase instrumentalista, o 
processo passa a ser objeto de estudo de outras ciências jurídicas, como a sociologia do 
processo - que se concentrou nos estudos sobre o acesso à justiça. Além disso, há grande 
preocupação com a efetividade do processo, tema que não existia até então, e a tutela de 
novos direitos, como os coletivos. Pg 52 
 
A importância que se deve dar aos valores constitucionalmente protegidos na pauta de direitos 
fundamentais na construção e aplicação do formalismo processual. Pg 53 
 
A constitucionalização do Direito Processual é uma das características do Direito 
contemporâneo. Pg 54 
 
…há a incorporação aos textos constitucionais de normas processuais, inclusive corno direito 
fundamentais. Pg 54 
 
Ao devido processo legal, que serve de parâmetro para a identificação de um modelo 
constitucional brasileiro de processo jurisdicional, dedicar-se-á boa parte do próximo capítulo. 
Pg 55 
 
a doutrina passa a examinar as normas processuais infraconstitucionais como concretizadoras 
das disposições constitucionais, valendo-se, para tanto, do repertório teórico desenvolvido 
pelos constitucionalistas. Pg 55 
 
O aprimoramento da jurisdição constitucional, em cujo processo se permite a intervenção do 
amicus curiae (ver item no capítulo sobre intervenção de terceiro) e a realização de audiências 
públicas, talvez seja o exemplo mais conhecido. Pg 55 
 
Cabe uma pequena digressão sobre a relação entre as normas; no caso, entre as normas 
processuais infraconstitucionais e as normas constitucionais. A relação entre normas 
infraconstitucionais e normas constitucionais não é puramente hierárquica. "o conteúdo da 
norma inferior deve corresponder ao conteúdo da norma superior, assim e ao mesmo tempo 
que o conteúdo da norma superior deve exteriorizar-se pelo conteúdo da norma inferior (...) a 
eficácia, em vez de unidirecional, é recíproca" Pg 55 
 
O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas 
fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se 
as disposições deste Código". Pg 55 
 
…qualquer norma jurídica brasileira somente pode ser construída e interpretada de acordo com 
a Constituição Federal. Pg 55 
 
O artigo enuncia a norma elementar de um sistema constitucional: as normas jurídicas derivam 
da Constituição e devem estar em conformidade com ela. Essa norma decorre do sistema de 
controle de constitucionalidade estabelecido pela Constituição Federal. Pgs 55/56 
 
…é pedagógico e oportuno o alerta de que as normas de direito processual civil não podem ser 
compreendidas sem o confronto com o texto constitucional, sobretudo no caso brasileiro, que 
possui um vasto sistema de normas constitucionais processuais, todas orbitando em torno do 
princípio do devido processo legal, também de natureza constitucional. Pg 56 
 
Ele é claramente uma tomada de posição do legislador no sentido de reconhecimento da força 
normativa da Constituição. Pg 56 
 
"os princípios instituem o dever de adotar comportamentos necessários à realização de um 
estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivação de um estado de coisas 
pela adoção de comportamentos a ele necessários". Pg 56 
 
A eficácia direta de um princípio "traduz-se na atuação sem intermediação ou interposição de 
outro (sub-)princípio ou regra. Nesse plano, os princípios exercem uma função integrativa: 
permite-se agregar elementos não previstos em subprincípios ou regras. Pg 56 
 
A despeito da ausência de previsão normativa expressade um comportamento necessário à 
obtenção do estado de coisas almejado, o princípio irá garanti-lo. Pg 56/57 
 
A eficácia de um princípio do processo não depende de intermediação por outras regras 
jurídicas, espalhadas topicamente na legislação. O princípio da boa-fé processual, por 
exemplo, torna devidos os comportamentos necessários à obtenção de um processo leal e 
cooperativo. Donde se conclui que é possível conceber situações jurídicas processuais atípicas 
( não expressamente previstas) decorrentes da eficácia direta com função integrativa do 
princípio da boa-fé processual. Pg 57 
 
Há, porém, normas que servem à concretização dos princípios processuais. Pg 57 
 
Os princípios exercem, enfim, uma função bloqueadora: servem para justificar a não aplicação 
de textos expressamente previstos que sejam incompatíveis com o estado de coisas que se 
busca promover. Assim, por exemplo, o princípio do devido processo legal serve para 
fundamentar a não aplicação de dispositivos normativos que permitam uma decisão judicial 
sem motivação. Pg 58 
 
De um lado, estrutura-se um sistema de precedentes judiciais, em que se reconhece eficácia 
normativa a determinadas orientações da jurisprudência. A proliferação das "súmulas" dos 
tribunais e a consagração da "súmula vinculante do STF" (art. 103-A, CF/1988) são os 
exemplos mais ostensivos. Pg 59 
 
Cláusula geral é uma espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é 
composto por termos vagos e o consequente ( efeito jurídico) é indeterminado. Há, portanto, 
uma indeterminação legislativa em ambos os extremos da estrutura lógica normativa. Pg 60 
 
A técnica das "cláusulas gerais" contrapõe-se à técnica casuística. Não há sistema jurídico 
exclusivamente estruturado em cláusulas gerais (que causariam uma sensação perene de 
insegurança a todos) ou em regras casuísticas (que tornariam o sistema sobremaneira rígido e 
fechado, nada adequado à complexidade da vida contemporânea). Uma das principais 
características dos sistemas jurídicos contemporâneos é exatamente a harmonização de 
enunciados normativos de ambas as espécies. Pg 60 
 
A relação entre cláusula geral e o precedente judicial é bastante íntima. Já se advertiu, a 
propósito, que a utilização da técnica das cláusulas gerais aproximou o sistema do civil law do 
sistema do common law. Esta relação revela-se, sobretudo, em dois aspectos. Primeiramente, 
a cláusula geral reforça o papel da jurisprudência na criação de normas gerais: a reiteração da 
aplicação de uma mesma ratio decidendi (núcleo normativo do precedente judicial; sobre a ratio 
decidendi) dá especificidade ao conteúdo normativo de uma cláusula geral, sem, contudo, 
esvaziá-la; assim ocorre, por exemplo, quando se entende que tal conduta típica é ou não 
exigida pelo princípio da boa-fé. Além disso, a cláusula geral funciona como elemento de 
conexão, permitindo ao juiz fundamentar a sua decisão em casos precedentemente julgados. 
Pg 61 
 
Ultimamente, porém, as cláusulas gerais têm "invadido" o Direito processual, que naturalmente 
sofreu as consequências das transformações da metodologia jurídica no século passado. 
Afinal, o Direito processual também necessita de "normas flexíveis que permitam atender às 
especiais circunstâncias do caso concreto". Pg 62 
 
Os direitos fundamentais têm dupla dimensão: a) subjetiva: de um lado, são direitos subjetivos, 
que atribuem posições jurídicas de vantagem a seus titulares; b) objetiva: traduzem valores 
básicos e consagrados na ordem jurídica, que devem presidir a interpretação/aplicação de todo 
ordenamento jurídico, por todos os atores jurídicos. Trata-se de encarar o direito fundamental 
como norma jurídica (dimensão objetiva) ou como situação jurídica ativa (dimensão subjetiva). 
Pg 63 
 
Assim, o processo deve estar adequado à tutela efetiva dos direitos fundamentais (dimensão 
subjetiva) e, além disso, ele próprio deve ser estruturado de acordo com os direitos 
fundamentais ( dimensão objetiva). Pg 64 
 
No primeiro caso, as regras processuais devem ser criadas de maneira adequada à tutela dos 
direitos fundamentais ( daí, por exemplo, o § 1 º do art. 536 do CPC permitir ao magistrado a 
determinação de qualquer medida executiva para efetivar a sua decisão, escolhendo-a à luz 
das peculiaridades do caso concreto). No segundo caso, o legislador deve criar regras 
processuais adequadas aos direitos fundamentais, aqui encarados como normas, respeitando, 
por exemplo, a igualdade das partes e o contraditório. Pg 64 
 
O art. 926 do CPC impõe que os tribunais decidam respeitando a integridade do Direito. Pg 68 
 
Uma das consequências do dever de integridade é o dever de compreender o Direito como um 
sistema de normas, e não um amontoado delas. O dever de integridade é, nesse sentido, uma 
concretização do postulado da unidade do ordenamento jurídico, "a exigir do intérprete o 
relacionamento entre a parte e o todo mediante o emprego das categorias de ordem e de 
unidade"92•Exatamente por isso, é preciso reconhecer a existência de microssistemas 
normativos para, quando for o caso, decidir conforme as regras desse mesmo microssistema - 
sobre os deveres decorrentes do art. 926 do CPC, ver capítulo sobre precedentes, no v. 2 deste 
Curso. Pg 68 
 
Há quatro importantes microssistemas que se desenvolveram nesse período (meados dos anos 
80, século XX, e início dos anos 00, século XXI) que merecem registro: a) tutela coletiva - Lei n. 
7.34 7 /1985 (Lei da Ação Civil Pública) e Código de Defesa do Consumidor, leis nucleares do 
microssistema; b) arbitragem: Lei n. 9.307 /1996 e Convenção de Nova Iorque (Decreto 
4.311/2002), atos normativos nucleares do microssistema; e) Juizados Especiais: Leis n. 
9.099/1995, 10.259/2001 e 12.153/2009, leis nucleares do microssistema; d) processos de 
controle concentrado de constitucionalidade: Leis n. 9.868/1999 e 9.882/1999, leis nucleares do 
microssistema. Pg 69 
 
Esses microssistemas mantinham uma relação com o CPC-1973 que seguia o padrão da 
época: uma relação centrípeta e de mão única - considerado o CPC como núcleo do sistema 
processual civil. Buscavam-se no CPC as normas gerais e aquelas que serviriam para resolver 
problema de lacunas textuais nas leis extravagantes. O CPC era, claramente, considerado 
como de aplicação supletiva e subsidiária. Pg 69