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CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Queridos OABeiros!
Vamos dar continuidade ao nosso curso de DIREITO FINANCEIRO PARA A 1ª FASE DO EXAME DA
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, nos dedicaremos, agora, ao estudo do endividamento público
e operações de crédito.
Como de praxe, deixo abaixo os meus contatos para quaisquer dúvidas ou sugestões.
Um forte abraço!
Prof. Rodrigo Martins
@professorrodrigomartins
Fórum de Dúvidas do Portal do Aluno
mailto:rodrigodireitotributario@gmail.com
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Sumário
6 - Endividamento Público e Operações de Crédito .......................................................................................4
6.1 - Dívida pública ................................................................................................................................................................ 4
6.1.1 - Limites legais de endividamento.................................................................................................................... 6
6.1.2 - Providências legais para recondução da dívida em caso de superação dos limites de
endividamento .................................................................................................................................................................... 9
6.2 - Operações de crédito ................................................................................................................................................ 14
6.2.1 - Principais modalidades de operação de crédito ................................................................................... 16
6.2.2 - Condições legais para a contratação de operação de crédito .......................................................... 19
6.2.3 - Vedações à realização de operação de crédito ....................................................................................... 22
6.2.4 - Garantias nas operações de crédito ........................................................................................................... 27
Considerações Finais ............................................................................................................................................. 31
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6 - ENDIVIDAMENTO PÚBLICO E OPERAÇÕES DE CRÉDITO
Para que o tema "despesa pública" estudado anteriormente fique completo, precisamos estudar, agora,
o endividamento público e, na sequência, as operações de crédito (empréstimos) que podem ser
realizados para fazer face ao referida endividamento.
Assim como os particulares, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios também
"vivem" de suas rendas, principalmente aquelas de natureza tributária.
Ocorre, porém, que os valores decorrentes da arrecadação de tributos não têm mostrado suficientes
para custear as despesas públicas, tampouco para a realização de investimentos (construção de
hospitais, obras de infraestrutura etc.) em todos os níveis de governo (federal, estadual etc.).
Esses déficits fazem crescer o nível de endividamento público, aumentando, por consequência, a
necessidade de captação de recursos por meio de operações de crédito (tomada de crédito).
Mas, às vezes, a Administração Pública é quem concede o crédito, objetivando fomentar determinadas
atividades.
Assim, quando "falamos" em crédito público, podemos estar nos referindo à atividade de "emprestar"
ou "tomar emprestado" determinado valor. As duas vertentes serão abordadas a seguir.
6.1 - Dívida pública
Vamos estudar, agora, as linhas gerais da dívida pública.
Assim, logo de início, importa indagar: que é dívida pública?
Conceito: em termos gerais, “Dívida Pública” é aquela contraída pelas entidades
federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) para financiar o
déficit orçamentário do respectivo governo, incluindo o refinanciamento da
própria dívida, os precatórios em atraso, bem como a captação de recursos para
realização de operações com finalidades específicas, como, por exemplo, obras e
demais investimento, tal como definidas autorizadas em lei.
O art. 29 da LRF - Lei de Responsabilidade Fiscal define a dívida pública em suas diferentes
possibilidades:
LRF: Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes
definições:
I - dívida pública consolidada ou fundada: montante total, apurado sem duplicidade,
das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis,
contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para
amortização em prazo superior a doze meses;
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II - dívida pública mobiliária: dívida pública representada por títulos emitidos pela
União, inclusive os do Banco Central do Brasil, Estados e Municípios;
(...)
V - refinanciamento da dívida mobiliária: emissão de títulos para pagamento do
principal acrescido da atualização monetária.
(...)
§ 3o Também integram a dívida pública consolidada as operações de crédito de prazo
inferior a doze meses cujas receitas tenham constado do orçamento.
(...).
Paralelamente, o art. 30, § 7º, da mesma LRF também prescreve o seguinte:
LRF: Art. 30. No prazo de noventa dias após a publicação desta Lei Complementar, o
Presidente da República submeterá ao:
(...)
§ 7o Os precatórios judiciais não pagos durante a execução do orçamento em que
houverem sido incluídos integram a dívida consolidada, para fins de aplicação
dos limites.
Assim, em resumo, nos termos da LRF, a dívida pública abrange:
As obrigações de médio e longo prazo (+ 12 meses) do ente federativo;
As operações de curto prazo (- 12 meses), se as receitas delas provenientes estiverem previstas
no orçamento; e
Os precatório incluídos no orçamento, mas não pagos dentro do devido exercício financeiro
Portanto, a partir dessas definições legais, é possível deduzir que "dívida pública" não corresponde
àquela "dívida" referente ao pagamento de um fornecedor de bens ou serviços à Administração Pública,
como, por exemplo, a despesa liquidada, a ser paga daqui alguns dias, referente à compra de uma
ambulância (o nome desse tipo de dívida é despesa, seja ela corrente ou de capital).
Assim, reitera-se que "dívida pública" é aquela contraída pelo governo:
(i) para financiar o seu déficit orçamentário, ou seja, é a dívida contraída (por
meio de empréstimos, emissão de títulos públicos etc.) quando as despesas
fixadas superam as receitas estimadas no orçamento. "Dito" de modo mais
simples, é a dívida contraída porque a Administração Pública sabe que vai "faltar
dinheiro no caixa" para honrar seus compromissos! Está incluída nesse conceito
de "dívida pública", inclusive, o refinanciamento de uma outra dívida
preexistente (isto é, por exemplo, o refinanciamento de um empréstimo que a
Administração Pública não está conseguindo pagar);
(ii) para financiar a realização de operações com finalidades específicas
definidas em lei, como, por exemplo, a execução de obras de infraestrutura,
como a construção de estradas, hospitais etc. (investimentos que a
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Administração Pública não conseguiria pagar tão somente com as suas receitas
ordinárias, que aufere com a cobrança de tributos etc.). "Dito" de modo mais
simples, quando a Administração Pública precisa fazer um investimento mas
não tem dinheiro para isso, podendo recorrer, assim, a um empréstimo; e
(iii) quando não paga, dentro do devido exercício financeiro, os precatórios
incluídos no orçamento.
Nas três hipótesesnacional ou estrangeira). A União condicionará a sua condição de garantidora na
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operação ao oferecimento de uma contragarantia pelo Município, que terá que ofertar,
assim, "a garantia da garantia".
Mas... o que pode ser oferecido como contragarantia?
De acordo com o inciso II do § 1º do art. 40 da LRF acima transcrito, a contragarantia exigida pela União
a Estado ou Município, ou pelos Estados aos Municípios, poderá consistir na vinculação de receitas
tributárias diretamente arrecadadas e provenientes de transferências constitucionais, com outorga de
poderes ao garantidor para retê-las e empregar o respectivo valor na liquidação da dívida vencida.
Ou seja, o ente federativo que precisa ter a operação garantida poderá oferecer como
contragarantia:
Suas receitas tributárias, decorrentes da sua própria competência tributária (como, por
exemplo, o IPTU a que faz jus um Município); ou
Aquelas receitas que faz jus em razão da repartição constitucional de receitas tributárias
que já foi estudada (repartição do IR, do ITR, do IPVA etc.).
Já vimos, pois, em momento anterior deste curso, o Princípio da Não Afetação (Não
Vinculação/Destinação) das Receitas de Impostos, segundo o qual é vedada a vinculação
(afetação/destinação) da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. Mas também vimos, pois, que
a prestação de garantias às operações de crédito, tais como as que estamos estudando agora, é uma das
exceções ao quanto imposto por tal princípio:
CF/88: Art. 167. São vedados:
(...)
IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a
repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e
159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para
manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da
administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º,
212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação
de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;
(...).
Portanto, atenção: é constitucional vincular/afetar receita de impostos, da
competência própria ou objeto de transferências constitucionais, à prestação de
garantias às operações de crédito.
Prosseguindo, nos termos do inciso I do § 1º do art. 40 em questão, não será exigida contragarantia de
órgãos e entidades do próprio ente.
Assim, a contragarantia é exigida de "terceiros", que não sejam órgãos ou entidades do próprio ente
garantidor.
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Além disso, a contragarantia (i) deve ser prestada em valor igual ou superior ao valor da garantia
concedida pelo terceiro e (ii) só poderá ser prestada se a entidade que a pleitear for adimplente
relativamente às suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por ele controladas.
Pois bem. De acordo com o § 2º do art. 40 em questão, no caso de operação de crédito junto a organismo
financeiro internacional ou a instituição federal de crédito e fomento para o repasse de recursos
externos, a garantia a ser prestada pela União está condicionada ao cumprimento das exigências legais
para o recebimento de transferências voluntárias (além do cumprimento dos requisitos estabelecidos
no §1º do mesmo art. 40), tais como a observância do limite de gastos com pessoal e com a dívida
pública, a criação de todos os imposto da competência tributária do ente federativo, dentre outros
requisitos previstos na LRF.
Se o ente federativo garantidor tiver que honrar a dívida do outro ente que teve a operação garantida,
poderão condicionar as transferências constitucionais de receitas tributárias ao ressarcimento daquele
pagamento (§ 9º do art. 40 da LRF), cuja autorização constitucional está contida na exceção ao Princípio
da Não Afetação (Não Vinculação/Destinação) das Receitas de Impostos acima rememorada (art. 167,
inciso IV, da CF/88).
E nos termos do § 10 do art. 40, o ente da Federação cuja dívida tiver sido honrada pelo garantidor, em
decorrência de garantia prestada em operação de crédito, terá suspenso o acesso a novos créditos ou
financiamentos até a total liquidação da mencionada dívida.
Vejamos uma questão de concurso público que abrange o tema das garantias e outros que estudamos
acima:
(FCC/PROCURADOR DO ESTADO DO GOIÁS/2021) Considere que o Estado de Goiás pretenda
contratar operação de crédito com instituição financeira multilateral, o Banco Interamericano
de Desenvolvimento (BID), que contará com garantia da União junto ao financiador, tendo esta
exigido a prestação de contragarantia do Estado, proveniente do produto da arrecadação de
ICMS e do fluxo de recebíveis oriundos do Fundo de Participação dos Estados (FPE). Na condição
de Procurador do Estado encarregado da referia análise, caberia concluir, com base nas
disposições constitucionais e da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) aplicáveis à espécie, que:
A) A operação afigura-se viável em tese, devendo observar o limite de endividamento do Estado, contar
com autorização legislativa e, na hipótese de configurar operação de crédito externo, ser submetida à
aprovação específica do Senado Federal.
B) A operação tal como apresentada não é juridicamente viável, considerando que não é possível o
oferecimento de garantia incidente sobre a receita oriunda da participação do Estado no FPE, eis que
caracteriza vinculação de receita orçamentária futura, vedada pela Constituição Federal.
C) A garantia a ser prestada pela União junto ao financiador esbarra em vedação expressa da LRF, eis
que caracteriza financiamento indireto a entes subnacionais, somente sendo juridicamente viável em
situações extraordinárias previstas na Constituição Federal, na forma introduzida pela EC no 93/2016.
D) A referida operação prescinde da observância dos limites de endividamento do Estado, eis que
contragarantida pela União, somente sendo juridicamente viável se os recursos forem aplicados em
despesas de capital ou na cobertura de déficit do regime próprio de previdência do ente tomador.
E) Somente será admissível a prestação de contragarantia do Estado à União se este tiver extrapolado
seu limite de endividamento fixado em Resolução do Senado Federal, necessitando, assim, utilizar-se
subsidiariamente do limite de garantia estabelecido para a União.
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Comentários:
A alternativa "B" está errada porque é sim possível o oferecimento de garantia incidente sobre a receita
oriunda da participação do Estado no FPE, que é uma receita decorrente de transferência constitucional
e que, excepcionalmente, pode ser vinculada à garantia da operação. A alternativa "C" está errada
porque a garantia a ser prestada pela União junto ao financiador é permitida pela LRF. A alternativa "D"
está errada porque a referida operação não prescinde (ou seja, exige) da observância dos limites de
endividamento do Estado. E a alternativa "E" está errada porque a prestação de contragarantia não
pode extrapolar o limite de endividamento fixado em Resolução do Senado Federal. Logo, a única
alternativa correta é a "A".
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pessoal, chegamos ao final de mais uma aula!
Na próxima estudaremos o controle da atividade financeira do Estado.
Um forte abraço e bons estudos a todos!
Prof. Rodrigo Martins
@professorrodrigomartins
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mailto:rodrigodireitotributario@gmail.comacima, será gerada uma "dívida pública" para o ente
federativo.
A dívida pública pode ser classificada, pois, quanto à forma utilizada para o endividamento e quanto
à moeda eleita para fins de recebimento e pagamento da dívida.
Quanto à forma, o endividamento público por ocorrer por meio da emissão de títulos públicos ou pela
assinatura de contratos (em termos simples, contratos de mútuo ou empréstimo).
Quando os recursos são captados por meio da emissão de títulos públicos, a dívida daí decorrente é
chamada de mobiliária. Os títulos públicos são instrumentos financeiros de renda fixa emitidos pelo
Governo Federal via oferta pública (leilão) ou diretamente ao detentor. São aqueles título adquiridos
por quem quer realizar investimentos, como, por exemplo, os títulos do Programa do Tesouro Direto,
como Tesouro Selic, o Tesouro Prefixado ou o Tesouro IPCA+, que podem ser resgatados pelo investidor
no futuro, com juros ou outros frutos.
Quando a captação é feita por meio da celebração de contratos, a dívida daí decorrente é chamada,
por sua vez, de contratual. Esses contratos geralmente são firmados com organismos multilaterais, tais
como, por exemplo, o Banco Mundial e o Banco Interamericano de Desenvolvimento ou com bancos
privados.
Quanto à moeda, a dívida pública pode ser classificada como interna ou externa.
Quando os pagamentos e recebimentos são realizados na moeda corrente em circulação no país,
como, por exemplo, no Brasil, o Real, a dívida é chamada de interna. Diferentemente, quando os fluxos
financeiros de recebimento e pagamento ocorrem em moeda estrangeira, como, por exemplo, o Dólar
Norte-americano, a dívida é chamada de externa.
6.1.1 - Limites legais de endividamento
Muito embora as entidades federativas possam "se endividar" para financiar seus déficits
orçamentários ou para financiar operações com finalidades específicas, tais como a realização de
investimentos, há limites estipulados no ordenamento jurídico e que devem ser rigorosamente
observados.
Quanto a isso, a CF/88 estipula que compete ao Senado Federal estabelecer limites para a dívida pública,
nos seguintes termos:
CF/88: Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da
República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre
todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
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(...)
XIV - moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária federal.
(...).
CF/88: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o
montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios;
(...)
VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em
operações de crédito externo e interno;
IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
(...).
Em consonância com essas disposições constitucionais, o art. 30 da LRF estipula que:
LRF: Art. 30. No prazo de noventa dias após a publicação desta Lei Complementar, o
Presidente da República submeterá ao:
I - Senado Federal: proposta de limites globais para o montante da dívida
consolidada da União, Estados e Municípios, cumprindo o que estabelece o inciso
VI do art. 52 da Constituição, bem como de limites e condições relativos aos
incisos VII, VIII e IX do mesmo artigo;
II - Congresso Nacional: projeto de lei que estabeleça limites para o montante da
dívida mobiliária federal a que se refere o inciso XIV do art. 48 da Constituição,
acompanhado da demonstração de sua adequação aos limites fixados para a
dívida consolidada da União, atendido o disposto no inciso I do § 1o deste artigo.
§ 1o As propostas referidas nos incisos I e II do caput e suas alterações conterão:
I - demonstração de que os limites e condições guardam coerência com as normas
estabelecidas nesta Lei Complementar e com os objetivos da política fiscal;
II - estimativas do impacto da aplicação dos limites a cada uma das três esferas de
governo;
III - razões de eventual proposição de limites diferenciados por esfera de governo;
IV - metodologia de apuração dos resultados primário e nominal.
§ 2o As propostas mencionadas nos incisos I e II do caput também poderão ser
apresentadas em termos de dívida líquida, evidenciando a forma e a metodologia de
sua apuração.
§ 3o Os limites de que tratam os incisos I e II do caput serão fixados em percentual da
receita corrente líquida para cada esfera de governo e aplicados igualmente a todos os
entes da Federação que a integrem, constituindo, para cada um deles, limites máximos.
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§ 4o Para fins de verificação do atendimento do limite, a apuração do montante da
dívida consolidada será efetuada ao final de cada quadrimestre.
§ 5o No prazo previsto no art. 5o, o Presidente da República enviará ao Senado Federal
ou ao Congresso Nacional, conforme o caso, proposta de manutenção ou alteração dos
limites e condições previstos nos incisos I e II do caput.
§ 6o Sempre que alterados os fundamentos das propostas de que trata este artigo, em
razão de instabilidade econômica ou alterações nas políticas monetária ou cambial, o
Presidente da República poderá encaminhar ao Senado Federal ou ao Congresso
Nacional solicitação de revisão dos limites.
§ 7o Os precatórios judiciais não pagos durante a execução do orçamento em que
houverem sido incluídos integram a dívida consolidada, para fins de aplicação dos
limites.
Portanto, em termos gerais, compete (i) ao Congresso Nacional fixar, por meio de lei, os limites de
emissão e o montante da dívida mobiliária federal (aquela decorrente da emissão de títulos públicos) e
(ii) ao Senado Federal fixar, por Resolução, os limites globais para o montante da dívida consolidada
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dispor sobre limites e condições para a
concessão de garantia da União em operações de crédito (empréstimos) externo e interno e estabelecer
limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos
Município (reitera-se, aquela decorrente da emissão de títulos públicos).
Pois bem. Apesar do quanto exigido do Senado Federal e do Congresso Nacional pelos dispositivos
constitucionais e legal acima, tais exigências foram cumpridas em parte.
De fato, o Senado aprovou a Resolução SF nº 40, de 20/12/2001, que dispõe sobre os limites globais
para o montante da dívida pública consolidada e da dívida pública mobiliária dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, em atendimento ao disposto no art. 52, incisos VI e IX, da CF/88 (e no art.
30, inciso I, da LRF):
Resolução SF nº 40/2001: Art. 3º A dívida consolidada líquida dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, ao final do décimo quinto exercício financeiro
contado a partir do encerramento do ano de publicação desta Resolução, não poderá
exceder, respectivamente, a:
I - no caso dos Estados e do Distrito Federal: 2 (duas) vezes a receita corrente
líquida, definida na forma do art. 2º; e
II - no caso dos Municípios: a 1,2 (um inteiro e dois décimos) vezes a receita
corrente líquida, definida na forma do art. 2º.
Parágrafo único. Após o prazo a que se refere o caput, a inobservância dos limites
estabelecidos em seus incisos I e II sujeitará os entes da Federação às disposições do
art. 31 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.
Além da Resolução acima, o Senado também aprovou a Resolução SF nº 43, de 21/12/2001, que
dispõe sobre as operações de crédito interno e externo dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, inclusive concessão de garantias, seus limites e condições de autorização, e dá outras
providências:
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Resolução SF nº 40/2001: Art. 7º As operações de crédito interno e externo dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios observarão, ainda, os seguintes limites:
I - o montante global das operações realizadas em um exercício financeiro não
poderá ser superior a 16% (dezesseis por cento) da receita corrente líquida,
definida no art. 4º;
II - o comprometimento anual com amortizações, juros e demais encargos da
dívida consolidada, inclusive relativos a valores a desembolsar de operações de
crédito já contratadas e a contratar, não poderá exceder a 11,5% (onze inteiros e
cinco décimos por cento) da receita corrente líquida;
III - o montante da dívida consolidada não poderá exceder o teto estabelecido
pelo Senado Federal, conforme o disposto pela Resolução que fixa o limite global
para o montante da dívida consolidada dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
(...).
Sabemos, pois, que o assunto é bem técnico.
Mas, se há algo digno de nota e que deve ser destacado, é o seguinte: observe que nenhuma das
Resoluções em questão aprova limites para a dívida pública federal. De fato, ambas impõem limites ao
endividamento dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, mas nada "dizem" sobre a
União, significando, assim, "na prática", que a União pode, em tese, à princípio, "se endividar" sem
limites objetivamente definidos quando quer financiar seus déficits orçamentários ou financiar
operações com finalidades específicas.
6.1.2 - Providências legais para recondução da dívida em caso de
superação dos limites de endividamento
Além de exigir limites para o endividamento das entidades federativas, o ordenamento jurídico
também estipula (i) medidas claras de controle para que sejam observados e (ii) sanções para
as hipóteses de não cumprimento dos limites.
Nesse sentido, o "caput" do art. 31 da LRF estipula prazo e montante para a recondução da dívida
aos limites:
LRF: Art. 31. Se a dívida consolidada de um ente da Federação ultrapassar o respectivo
limite ao final de um quadrimestre, deverá ser a ele reconduzida até o término dos
três subseqüentes, reduzindo o excedente em pelo menos 25% (vinte e cinco por
cento) no primeiro.
(...)
§ 4o O Ministério da Fazenda divulgará, mensalmente, a relação dos entes que tenham
ultrapassado os limites das dívidas consolidada e mobiliária.
§ 5o As normas deste artigo serão observadas nos casos de descumprimento dos
limites da dívida mobiliária e das operações de crédito internas e externas.
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De acordo com esse dispositivo, o controle acerca da observância dos limites de endividamento público
será realizado a cada quadrimestre.
Se verificado excesso ao final desse período (isto é, se verificado que o ente federativo ultrapassou o
limite), deverá haver a recondução da dívida ao limite no prazo de até 12 meses.
Sendo que o ente deve reduzir o excedente em pelo menos 25% nos primeiros 4 meses desses total de
12.
4 meses 4 meses 4 meses 4 meses
Verificada a superação
do limite
Redução de pelo
25% do que estiver
excedendo o limite
Redução dos 75% restantes
Pois bem. De acordo com o § 4º acima transcrito, a relação dos entes que incorrerem em excesso será
divulgada mensalmente pelo Ministério da Fazenda.
Obviamente, uma vez incorrendo em excesso, a recondução da dívida ao limite dependerá da
adoção de medidas concretas de redução do endividamento.
Nesse sentido, o próprio art. 31 da LRF em questão estabelece, nos §§ 1º a 3º, diversas medidas que
deverão ser adotadas pelo ente federativo:
LRF: Art. 31. Se a dívida consolidada de um ente da Federação ultrapassar o respectivo
limite ao final de um quadrimestre, deverá ser a ele reconduzida até o término dos três
subseqüentes, reduzindo o excedente em pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) no
primeiro.
§ 1o Enquanto perdurar o excesso, o ente que nele houver incorrido:
I - estará proibido de realizar operação de crédito interna ou externa, inclusive
por antecipação de receita, ressalvadas as para pagamento de dívidas
mobiliárias; (Redação dada pela Lei Complementar nº 178, de 2021)
II - obterá resultado primário necessário à recondução da dívida ao limite,
promovendo, entre outras medidas, limitação de empenho, na forma do art. 9o.
§ 2o Vencido o prazo para retorno da dívida ao limite, e enquanto perdurar o
excesso, o ente ficará também impedido de receber transferências voluntárias
da União ou do Estado.
§ 3o As restrições do § 1o aplicam-se imediatamente se o montante da dívida exceder
o limite no primeiro quadrimestre do último ano do mandato do Chefe do Poder
Executivo.
(...)
Assim, enquanto perdurar o excesso, o ente que nele houver incorrido:
Não poderá realizar qualquer operação de crédito (isto é, não poderá contrair empréstimos),
interna ou externa;
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Deverá obter resultado primário necessário para a recondução da dívida ao limite, promovendo,
inclusive, a limitação de empenhos.
Pois bem. Quanto à proibição de realização de operações de crédito, chega a ser uma obviedade,
pois se o ente federativo ultrapassou o nível de endividamento, é prudente impedir que ele se endivide
ainda mais por meio da tomada de empréstimos.
Contudo, atenção: essa vedação possui uma exceção, pois, estipular, no inciso I
do § 1º acima, que ficam "(...) ressalvadas as para pagamento de dívidas
mobiliárias", o dispositivo permitiu que os entes federativos que incorreram em
excesso de endividamento realizem operações de crédito, desde que seja -
atenção - para refinanciar o principal atualizado da sua dívida mobiliária. O
objetivo foi garantir ao menos o pagamento da dívida mobiliária (decorrente da
emissão de títulos públicos) já estabelecida, nem que para isso o resultado seja
um maior endividamento.
Quanto à obtenção de resultado primário positivo (o que é necessário à recondução da dívida ao
limite) por meio de limitações de empenho, dentre outras medidas, temos que compreender,
inicialmente, que é resultado primários positivo.
Em termos simples e gerais, resultado primários positivo é aquele obtido pela operação de subtração
entre receitas e despesas do ente da federação, excluídas do cálculo aquelas despesas que estejam
relacionadas com a dívida pública. Se o resultado dessa operação (receitas - despesas, salvo as que
estejam relacionadas com a dívida pública) for positivo, o superávit primário é positivo.
A obtenção de superávit primário positivo significa, pois, em termos práticos, que o ente federativo está
conseguindo obter receitas próprias suficientes para custear as suas despesas (no "popular", está
gastando menos do que ganha).
Pois bem: como ele pode chegar a esse superávit primário positivo? Por meio de quais medidas?
Todas que forem possíveis nos limites da lei.
Mas, dentre todas, o § 1º, inciso II, do artigo legal em questão menciona que "(...) entre outras medidas,
limitação de empenho, na forma do art. 9o."
Ora, se "O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado
obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição", nos termos do art. 58 da Lei
Federal nº 4.320/64 (já estudado), a limitação do empenho corresponde, então, a um
contingenciamento de despesas, o que implica, por consequência, em redução de gastos,
possibilitando, por sua vez, o referido superávit positivo.
Como o § 1º, inciso II, do art. 31 da LRF em questão exige que essa limitação de empenho
(contingenciamento de despesas) seja feita na forma do art. 9º da própria lei, vejamos, então, o que
determina esse dispositivo:
LRF: Art. 9o Se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá
não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal
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estabelecidasdesta Lei Complementar, são adotadas as seguintes
definições:
(...)
III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo,
abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens,
recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e
serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive
com o uso de derivativos financeiros;
(...)
§ 1o Equipara-se a operação de crédito a assunção, o reconhecimento ou a
confissão de dívidas pelo ente da Federação, sem prejuízo do cumprimento das
exigências dos arts. 15 e 16.
(...).
LRF: Art. 37. Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados:
I - captação de recursos a título de antecipação de receita de tributo ou
contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido, sem prejuízo do
disposto no § 7o do art. 150 da Constituição;
II - recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público
detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto,
salvo lucros e dividendos, na forma da legislação;
III - assunção direta de compromisso, confissão de dívida ou operação
assemelhada, com fornecedor de bens, mercadorias ou serviços, mediante
emissão, aceite ou aval de título de crédito, não se aplicando esta vedação a
empresas estatais dependentes;
IV - assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, com fornecedores
para pagamento a posteriori de bens e serviços.
Observe, pois, que a LRF alarga o conceito de operação de crédito, de modo a abranger qualquer
compromisso financeiro contraído pela Administração Pública, mediante operação de mútuo ou
mediante outra forma jurídica.
De fato, de acordo com os dispositivos legais acima, são operações de crédito para fins de
endividamento:
As operações de crédito em si, como os compromissos financeiros assumidos em razão de
mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento
antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento
mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros (em
resumo, em sentido amplo, empréstimos).
Por equiparação, são consideradas operações de crédito, ainda:
A assunção (assumir), o reconhecimento ou a confissão de dívidas;
A captação de recursos à título de antecipação de receita de tributo cujo fato gerador ainda não
tenha ocorrido (para os fins dessa hipótese, considera-se efetivamente ocorrido o fato gerador
ESTRATÉGIA OAB
Direito Financeiro – Rodrigo Martins
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fictício a que se refere a substituição tributária para frente, prevista no § 7º do art. 150 da
CF/88);
O recebimento antecipado de valores de empresa que o Poder Público detenha, direta ou
indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, exceto o recebimento de lucros e
dividendos;
A assunção direta de compromisso, confissão de dívida ou operação assemelhada, com
fornecedor de bens, mercadorias ou serviços, mediante emissão, aceite ou aval de título de
crédito;
A assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, com fornecedores para pagamento a
posteriori de bens e serviços.
As vedações a que se referem o art. 37 acima serão estudas adiante.
Atenção:
O mais importante, que você precisa registrar neste momento, é o seguinte:
"operação de crédito" corresponde a qualquer ato praticado pelo Poder Público
que resultar em financiamento das despesas públicas.
Quando o Poder Público não conseguir suportar o pagamento das suas despesas
com suas receitas ordinárias ou extraordinárias, tendo que recorrer, em razão
disso, a um empréstimo (operação de crédito em si), ou tendo que obter outra
forma de financiamento, como, por exemplo, a captação de recursos à título de
antecipação de receita de tributo cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido ou
o recebimento antecipado de valores de empresa que o Poder Público detenha
(operações equiparadas à de crédito), estaremos diante de uma operação de
crédito.
Logo, a realização de uma operação de crédito (inclusive aquelas equiparadas) é necessária sempre que
a receita pública arrecada não atende as necessidades financeiras do Estado; é financiamento da
despesa pública, pois o Poder Público, nessa situação, age como tomador de empréstimo para financiar
as despesas que atendem aos fins públicos.
O que queremos destacar, pois, é que as operações de crédito devem observar aqueles limites de
endividamento acima estudados.
Em paralelo, devem observar as condições legais, vedações e demais disposições legais que
estudaremos adiante.
6.2.1 - Principais modalidades de operação de crédito
Já vimos que o Poder Público pode se "endividar" de várias formas, como, por exemplo, por meio da
obtenção de empréstimos (operação de crédito) ou por meio de qualquer uma das operações
equiparadas à de crédito.
Queremos destacar 2 (duas), que são (i) a emissão de títulos da dívida pública e (ii) as operações de
crédito por antecipação de receita orçamentária (ARO).
ESTRATÉGIA OAB
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Já vimos que a emissão de títulos da dívida pública, que consiste na emissão de títulos financeiros
pelos entes da federação com o objetivo de captar recursos externos, gera a dívida pública mobiliária.
Assim, ao emiti-los, o ente da federação fica obrigado a honrar com o valor do título, que pode flutuar
de acordo com as variações do mercado ou a depender do que fora estipulado na lei que os criou, além
do pagamento de juros durante todo o período em que o adquirente detiver o título.
Apesar de gerar receita, pela captação externa de recursos, também gera despesa para o Estado, que
terá que honrar o valor do título somado aos juros devidos.
Por isso é uma forma de endividamento público, devendo observar, pois, as condições, as
vedações e os limites que estamos estudando.
No que tange à antecipação de receita orçamentária, também conhecida como "ARO", é disciplinada
no art. 38 da LRF:
LRF: Art. 38. A operação de crédito por antecipação de receita destina-se a
atender insuficiência de caixa durante o exercício financeiro e cumprirá as
exigências mencionadas no art. 32 e mais as seguintes:
I - realizar-se-á somente a partir do décimo dia do início do exercício;
II - deverá ser liquidada, com juros e outros encargos incidentes, até o dia dez de
dezembro de cada ano;
III - não será autorizada se forem cobrados outros encargos que não a taxa de juros da
operação, obrigatoriamente prefixada ou indexada à taxa básica financeira, ou à que
vier a esta substituir;
IV - estará proibida:
a) enquanto existir operação anterior da mesma natureza não integralmente
resgatada;
b) no último ano de mandato do Presidente, Governador ou Prefeito Municipal.
§ 1o As operações de que trata este artigo não serão computadas para efeito do que
dispõe o inciso III do art. 167 da Constituição, desde que liquidadas no prazo definido
no inciso II do caput.
§ 2o As operações de crédito por antecipação de receita realizadas por Estados ou
Municípios serão efetuadas mediante abertura de crédito junto à instituição financeira
vencedora em processo competitivo eletrônico promovido pelo Banco Central do
Brasil.
§ 3o O Banco Central do Brasil manterá sistema de acompanhamento e controle do
saldo do crédito aberto e, no caso de inobservância dos limites, aplicará as sanções
cabíveis à instituição credora.
De acordo com o caput do dispositivo legal em questão, a operação de crédito por antecipação de receita
destina-se a atender insuficiência de caixa durante o exercício financeiro, ou seja, o Poder Público
possui despesas a serem honradas ao longo do exercício financeiro, mas sabe que a receita arrecadada
até determinado momento (por exemplo, até 31/03) não é suficiente para arcar com as despesas
realizadas até aquele mesmo momento (por exemplo, até 31/03), podendo realizar, assim, umaESTRATÉGIA OAB
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operação de crédito, que é a ARO - Antecipação de Receita Orçamentária, cujo lastro (garantia a quem
lhe fizer o empréstimo) será uma receita tributária futura, ainda não concretizada (arrecadada), mas
prevista no orçamento (como, por exemplo, um tributo que será arrecadado, posto que vencível, no mês
de outubro daquele mesmo exercício).
Assim, o Poder Público, por meio da ARO, faz um negócio jurídico (operação de crédito), por meio do
qual uma instituição financeira lhe antecipa o valor referente a um tributo que o Poder Público
arrecadará no futuro, naquele mesmo exercício financeiro.
Como é uma forma de endividamento público, também deve observar, pois, as condições, as
vedações e os limites que estamos estudando.
Pois bem. Os incisos I e II determinam o seguinte:
Essa operação só pode ser realizada a partir do décimo dia do início do exercício, ou seja,
somente a partir de 10 de janeiro; e
Deverá ser liquidada (paga), com juros e outros encargos incidentes, até o dia 10 de dezembro
do ano em que for contraída (essa exigência garante que as dívidas assumidas em função de uma
ARO sejam quitadas no mesmo exercício financeiro em que contraídas, evitando-se, assim, a
transferência de dívida para o próximo exercício, medida essa que limita o endividamento).
De outro lado, nos termos do inciso IV, o Poder Público não pode realizar uma ARO:
Enquanto existir outra ARO anteriormente firmada ainda não integralmente paga (o
legislador quis limitar o endividamento, negando a assunção de uma nova dívida para aquele
que ainda não cumpriu compromisso anteriormente firmado); ou
No último ano de mandato do Presidente, Governador ou Prefeito Municipal (o legislador
quis evitar a transferência de dívida para o próximo mandatário, a exemplo do que ocorre com
as despesas de pessoal).
O inciso III do art. 38 em questão prescreve, por sua vez, que os juros e encargos nas operações de
crédito por ARO deverão ser obrigatoriamente prefixados ou indexados à taxa básica financeira, sob
pena de a operação não ser autorizada, evitando-se, assim, "surpresas" ao Poder Público, que poderia
contrair uma dívida sem saber qual o comprometimento futuro.
Pois bem: uma vez satisfeitas todas as condições previstas nos arts. 32 a 38 da LRF (condições gerais
para a realização de operações de crédito que estamos estudando), o BACEN irá promover um "processo
competitivo eletrônico" (espécie de "leilão") entre as diversas instituições financeiras para eleger a
vencedora (quem oferecer melhores condições, como, por exemplo, menores taxas de juros), conforme
determina o § 2º do art. 38 em questão.
Por fim, nos termos do § 3º do art. 38 em estudo, o BACEN irá acompanhar o cumprimento das
condições relativas às operações de crédito. Acaso descumpridos os limites e/ou condições, a
instituição financeira que celebrou a operação sofrerá sanções, tais como o cancelamento da operação
e devolução do principal sem quaisquer encargos, nos termos do art. 33 da LRF.
ESTRATÉGIA OAB
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6.2.2 - Condições legais para a contratação de operação de crédito
É óbvio que além de limites de endividamento, o ordenamento jurídico também estabelece condições
para a realização de operações de crédito.
Tais condições são dadas, pois, pelo art. 32 da LRF:
LRF: Art. 32. O Ministério da Fazenda verificará o cumprimento dos limites e condições
relativos à realização de operações de crédito de cada ente da Federação, inclusive das
empresas por eles controladas, direta ou indiretamente.
§ 1o O ente interessado formalizará seu pleito fundamentando-o em parecer de seus
órgãos técnicos e jurídicos, demonstrando a relação custo-benefício, o interesse
econômico e social da operação e o atendimento das seguintes condições:
I - existência de prévia e expressa autorização para a contratação, no texto da lei
orçamentária, em créditos adicionais ou lei específica;
II - inclusão no orçamento ou em créditos adicionais dos recursos provenientes da
operação, exceto no caso de operações por antecipação de receita;
III - observância dos limites e condições fixados pelo Senado Federal;
IV - autorização específica do Senado Federal, quando se tratar de operação de crédito
externo;
V - atendimento do disposto no inciso III do art. 167 da Constituição;
VI - observância das demais restrições estabelecidas nesta Lei Complementar.
(...).
§ 5o Os contratos de operação de crédito externo não conterão cláusula que importe
na compensação automática de débitos e créditos.
(...)
Nos termos do caput do art. 32 da LRF, compete ao Ministério da Fazenda verificar o cumprimento dos
limites (limites de endividamento) e condições para a realização de operações de crédito de cada ente
da federação
Assim, o Ministério da Fazenda recebe um pedido do ente interessado na operação de crédito, cujo
conteúdo deve abarcar elementos fáticos e elementos normativos, previstos nos incisos do § 1º desse
artigo.
Elementos fáticos: o ente da federação deverá demonstrar o custo/benefício e interesse econômico
e/ou social da captação de recursos por meio da pretendida operação de crédito.
Logo, ele deve demonstrar, basicamente, que a operação pretendida é meio para atingir o interesse
público visado à luz da relação entre custo e benefício.
Elementos normativos: dentre todos, os ente da federação deve comprovar, no pedido feito ao
Ministério da Fazenda, que possui prévia autorização legislativa para a contratação de operação
de crédito.
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Atenção: a operação de crédito só pode ser realizada se previamente autorizada
pelo respectivo Poder Legislativo do ente da federação. Como já estudamos, só o
Poder Legislativo, por meio de lei, pode autorizar a realização de despesas
públicas. Como a contratação de uma operação de crédito cria para o ente
federativo uma despesa pública futura, então só poderá ser realizada se
previamente aprovada por meio de lei.
Essa autorização poderá ser dada pelo Poder Legislativo na LOA ou em leis que criam créditos
adicionais abertos para essa finalidade, ou até mesmo numa lei específica.
logo, dentre outras exigências, uma operação de crédito será considerada regular somente se houver
uma lei que a tenha autorizado.
Por conseguinte, é necessário demonstrar, também, que a receita que essa operação irá gerar (pois, ao
contrair empréstimo, vai "entrar dinheiro" no cofre público) foi incluída no orçamento, pois nessa peça
(lei) orçamentária devem ser lançadas todas as receitas estimadas, além das despesas fixadas (art. 32,
§ 1º, inciso II, da LRF acima transcrito).
O inciso III acima faz uma exigência que já foi amplamente comentada, qual seja: o ente da federação
deve demonstrar que estão sendo observados, na pretendida operação de crédito, os limites e condições
fixados pelo Senado Federal.
Pois bem. Como já vimos, as operações de crédito podem ser internas (quando contraídas com
instituição brasileira, a serem pagas em Real) ou externas (quando contraídas com instituição do
exterior, a serem pagas em moeda diferente do Real). Acaso o ente da federação pretenda realizar uma
operação de crédito externa, além da autorização legislativa do seu próprio Poder Legislativo, também
precisará obter - e demonstrar no seu pedido apresentado ao Ministério da Fazenda - autorização
específica do Senado Federal (inciso IV acima).
Prosseguindo, o inciso V do § 1º do art. 32 acima transcrito exige, também, que o ente federativo
demonstre o atendimento ao disposto no inciso III do art. 167 da CF/88, que estipula o seguinte:
CF/88: Art. 167. São vedados:
(...)
III - a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas
de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou
especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativopor maioria
absoluta; (Vide Emenda constitucional nº 106, de 2020)
Se trata da "regra de ouro" da Administração Pública, já estudada, segundo a qual as receitas geradas
pelo endividamento não poderão ser superiores às despesas de capital previstas na LOA.
Nesse sentido, a operação de crédito estará autorizada somente se as receitas dela resultantes não
superarem o montante previsto de gastos 9despesas) cujo objetivo seja aumentar o patrimônio público
(despesas de capital).
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A única exceção quanto à exigida paridade entre receitas de operações de crédito e despesas de capital
se refere aos casos em que a operação tenha sido autorizada por crédito suplementar ou especial com
finalidade precisa, aprovados pelo poder Legislativo por maioria absoluta (segunda parte do inciso III
do art. 167 acima).
O inciso V exige, por sua vez, sejam observadas as demais restrições porventura estabelecidas em Lei
Complementar, que, atualmente, são basicamente aquelas vedações contidas nos artigos 34 a 37 da
própria LRF (que serão estudadas adiante).
Por fim, acaso se trate de uma operação de crédito externa, o § 5º do art. 32 acima transcrito proíbe a
inclusão de clausula compensatória que permita compensação automática entre créditos e débitos em
caso de inadimplência por parte do ente federativo devedor.
Logo, no caso de inadimplência, o credor deve acionar os meios usuais de cobrança da dívida (como,
por exemplo, acionamento de garantias e até mesmo processo de execução), estando impedido de
deslocar unilateralmente verbas públicas (porventura alocadas na orçamento público para finalidades
públicas relevantes) para a quitação do débito (sem a prévia e necessária autorização legal).
Complementando as condições acima estudadas, o art. 33 da LRF traz regras específicas para quando a
operação de crédito for contratada com uma instituição financeira:
LRF: Art. 33. A instituição financeira que contratar operação de crédito com ente da
Federação, exceto quando relativa à dívida mobiliária ou à externa, deverá exigir
comprovação de que a operação atende às condições e limites estabelecidos.
§ 1o A operação realizada com infração do disposto nesta Lei Complementar será
considerada nula, procedendo-se ao seu cancelamento, mediante a devolução do
principal, vedados o pagamento de juros e demais encargos financeiros.
§ 2o Se a devolução não for efetuada no exercício de ingresso dos recursos, será
consignada reserva específica na lei orçamentária para o exercício seguinte.
§ 3º Enquanto não for efetuado o cancelamento ou a amortização ou constituída a
reserva de que trata o § 2º, aplicam-se ao ente as restrições previstas no § 3º do art.
23. (Redação dada pela Lei Complementar nº 178, de 2021)
§ 4o Também se constituirá reserva, no montante equivalente ao excesso, se não
atendido o disposto no inciso III do art. 167 da Constituição, consideradas as
disposições do § 3o do art. 32.
De acordo com esse dispositivo, as próprias instituições financeiras devem fiscalizar o cumprimento,
por parte das entidades federativas interessadas, das condições e limites estabelecidos para a
realização de operações de crédito.
E na hipótese de descumprimento das normas estabelecidas na LRF, a operação de crédito será
considerada nula, procedendo-se ao seu cancelamento, mediante a devolução do principal,
vedados o pagamento de juros e demais encargos financeiros.
Portanto, atenção: em caso de nulidade da operação de crédito por
desatendimento à LRF, a instituição financeira terá o direito de receber de volta
ESTRATÉGIA OAB
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o valor emprestado, somente o principal, ficando vedados quaisquer acréscimos
decorrentes de juros ou outros encargos financeiros.
6.2.3 - Vedações à realização de operação de crédito
Além das condições para a realização de operações de crédito, acima vistas, a LRF também estipula
algumas vedações, que impedem a sua realização.
Vejamos, pois, as vedações constantes no seu art. 35:
LRF: Art. 35. É vedada a realização de operação de crédito entre um ente da Federação,
diretamente ou por intermédio de fundo, autarquia, fundação ou empresa estatal
dependente, e outro, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que sob
a forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída
anteriormente.
§ 1o Excetuam-se da vedação a que se refere o caput as operações entre instituição
financeira estatal e outro ente da Federação, inclusive suas entidades da administração
indireta, que não se destinem a:
I - financiar, direta ou indiretamente, despesas correntes;
II - refinanciar dívidas não contraídas junto à própria instituição concedente.
§ 2o O disposto no caput não impede Estados e Municípios de comprar títulos da dívida
da União como aplicação de suas disponibilidades.
O caput do art. 35 em questão proíbe que os entes da federação realizem operações de crédito
entre si, seja diretamente ou indiretamente, por intermédio de fundos, autarquias fundação
empresa estatal dependente ou qualquer entidade da administração indireta.
Portanto, a União ou até mesmo uma autarquia federal não podem, por exemplo, "emprestar dinheiro"
diretamente a um Estado ou Município.
Essa vedação objetiva garantir o equilíbrio federativo, que seria "quebrado" se existissem pendências
financeiras diretas entre os diferentes entes da federação.
Contudo, os §§ 1º e 2º do mesmo dispositivo estabelecem algumas exceções a essa regra, quais sejam:
1ª exceção: a realização de operações de crédito entre instituição financeira estatal (como, por
exemplo, a Caixa Econômica Federal ou o Banco do Brasil) e outro ente da federação (como, por
exemplo, um Município), com a condição - atenção - de que o empréstimo não se destine a (i) financiar,
direta ou indiretamente despesas correntes e/ou a (ii) refinanciar dívidas não contraídas junto à
própria instituição concedente.
Atenção: como o § 1º acima mencionara "outro ente da federação", está estipulando,
claramente, que não é possível a realização de operações de crédito entre o ente da
federação e a instituição financeira por ele controlada. Assim, por exemplo, a Caixa
Econômica Federal ou o Banco do Brasil podem conceder empréstimos a um Município
ou a um Estado, mas não pode conceder à própria União.
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Assim, está permitida operação de crédito entre ente da federação e instituição financeira que não seja
por ele controlada, desde que o empréstimo - cumpre reiterar - não se destine a (i) financiar, direta ou
indiretamente despesas correntes e/ou a (ii) refinanciar dívidas não contraídas junto à própria
instituição concedente.
No que tange à proibição do financiamento de despesas correntes, a norma objetiva impedir que o
ente da federação se endivide para pagar despesas de custeio, como, por exemplo, salários, que devem
ser custeadas por receitas correntes, que são as obtidas mediante as atividades ordinárias do Estado.
Isso decorre da já estudada "regra de ouro" da Administração Pública, segundo a qual, de acordo com a
doutrina majoritária, só deve haver endividamento para a realização de investimentos (despesas de
capital) que fazem "crescer" do patrimônio público, mas não para a realização de despesas usuais e
corriqueiras da Administração Pública, que devem ser financiadas por receitas próprias. (art. 167, III,
da CF/88).
Não obstante o ensinamento doutrinário em questão, o STF "alargou" o alcance da "regra de ouro"
da Administração Pública ao decidir o seguinte:
Ementa: DIREITO CONSITUCIONAL E FINANCEIRO. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. PROCESSO LEGISLATIVO. ATOS INTERNA CORPORIS.
SENTIDO E ALCANCE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUE LIMITAM OPERAÇÕES
DE CRÉDITO (ART. 167, III e X, DA CF). 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal é no sentido de que nãocabe ao Poder Judiciário interferir na tramitação de
projetos de lei, quando estejam em questão matérias interna corporis, que não
envolvam contrariedade às normas constitucionais disciplinadoras do processo
legislativo. Precedentes. 2. A vedação do art. 167, III, da CF não impede a
contratação de operações de crédito para o custeio de despesas correntes.
Proíbe-se, somente, a contratação que exceda o montante das despesas de
capital. Aliás, a mera autorização legislativa não afronta essa regra
constitucional, mas apenas a contratação em si, se não respeitar os limites
estabelecidos. 3. A Constituição Federal, em seu art. 167, X, veda a concessão de
empréstimos por instituições financeiras estatais para o pagamento de despesas com
pessoal ativo, inativo e pensionista. Impede-se, portanto, a alocação dessas receitas
para o custeio de pessoal ativo e inativo. Não há na regra uma vedação absoluta à
contratação de empréstimos junto a instituições financeiras estatais. 4. A vedação
estabelecida no art. 167, X, da CF diz respeito apenas a instituições financeiras estatais.
A proibição não alcança as contratações realizadas com instituições financeiras
privadas. 5. Ação direta julgada parcialmente procedente para, confirmando a medida
cautelar anteriormente deferida, dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º,
§ 2º, da Lei nº 7.529/2017, do Estado do Rio de Janeiro, para afastar entendimento que
conduza à conclusão de que a operação de crédito autorizada pela lei poderá ser
realizada junto a instituições financeiras estatais para pagamento de despesas com
pessoal ativo, inativo e pensionista. (ADI 5683, Relator(a): ROBERTO BARROSO,
Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG
18-05-2022 PUBLIC 19-05-2022)
Portanto, "afrouxando" a doutrina majoritária sobre o assunto, o STF entende
que a vedação estipulada pela "regra de ouro" da Administração Pública não
impede seja realizada operação de crédito para arcar com despesas correntes;
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de acordo com o STF, tão somente o montante da operação de crédito não pode
exceder o montante da despesa de capital (a despesa de capital, assim, é o limite
da operação, mas não o destino dos recursos)
No que tange à proibição do refinanciamento de dívidas não contraídas junto à própria
instituição concedente, ou seja, proibição da contratação de crédito junto à uma instituição
financeira para pagar outra instituição financeira, a norma objetiva limitar a "rolagem" da dívida
pública pela assunção de novas obrigações para pagar uma pendência já existente.
Assim, se tiver que ser feito um novo empréstimo para quitar empréstimo anterior ("rolagem" ou
refinanciamento da dívida), isso só será possível junto ao mesmo credor (isto é, à mesma instituição
financeira), que poderá consolidar a dívida ao invés de gerar uma nova.
2ª exceção: o § 2º do art. 35 estipula que a proibição de contratação de operações de crédito entre os
entes da federação não impede que Estados e Municípios comprem títulos da dívida da União como
aplicação de suas disponibilidades (aplicação financeira).
Nesse caso, não se trata de uma operação de crédito stricto sensu, mas sim de um investimento feito
pelo ente da federação, por meio da aquisição de títulos da dívida pública da União.
Pois bem. O art. 36 da LRF complementa as vedações estipuladas no art. 35 acima vistas ao prescrever
o seguinte:
LRF: Art. 36. É proibida a operação de crédito entre uma instituição financeira estatal
e o ente da Federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo.
Parágrafo único. O disposto no caput não proíbe instituição financeira controlada de
adquirir, no mercado, títulos da dívida pública para atender investimento de seus
clientes, ou títulos da dívida de emissão da União para aplicação de recursos próprios.
Já vimos, pois, ao estudarmos o art. 35 acima, o quanto estipulado pelo art. 36: que não é possível a
realização de operações de crédito entre o ente da federação e a instituição financeira por ele
controlada.
Assim, por exemplo: a Caixa Econômica Federal ou o Banco do Brasil podem
conceder empréstimos a um Município ou a um Estado, mas não pode conceder
à própria União.
Mas essa vedação não impede que um ente federativo compre títulos da dívida pública de outro ente
(ou dele mesmo, no caso da União) como aplicação financeira.
Prosseguindo, o art. 37 da LRF descreve algumas operações equiparadas às operações de crédito (que
já foram estudadas acima) e, ao mesmo tempo, também estipula vedações, limitando ainda mais as
possibilidades de endividamento do Poder Público.
LRF: Art. 37. Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados:
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I - captação de recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição
cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido, sem prejuízo do disposto no § 7o do art.
150 da Constituição;
II - recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público detenha,
direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, salvo lucros e
dividendos, na forma da legislação;
III - assunção direta de compromisso, confissão de dívida ou operação assemelhada,
com fornecedor de bens, mercadorias ou serviços, mediante emissão, aceite ou aval de
título de crédito, não se aplicando esta vedação a empresas estatais dependentes;
IV - assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, com fornecedores para
pagamento a posteriori de bens e serviços.
A primeira vedação contida nesse artigo (inciso I) é aquela relativa à captação de recursos à título de
antecipação de receita de tributo cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido (já vimos que essa
proibição não alcança o fato gerador fictício a que se refere a substituição tributária para frente, prevista
no § 7º do art. 150 da CF/88).
O legislador quis proibir operações de endividamento que tenham como lastro receitas tributárias em
relação às quais o Poder Pública ainda não tenha, efetivamente, direito líquido e certo ao recebimento,
pois o respectivo fato gerador ainda não ocorreu.
Assim, o Poder Público poderá, por exemplo, no mês de março, realizar operação de crédito por
antecipação de receita orçamentária (ARO) que tenha por objeto as parcelas do IPTU que vencerão em
junho, julho etc., pois, não obstante a data de vencimento das parcelas, o fato gerador desse imposto
ocorreu em 1º de janeiro, data na qual a Fazenda Pública adquiriu direito líquido e certo ao recebimento
do tributo.
Nesse sentido, o Poder Público não pode, por exemplo, no mês de março, realizar operação de crédito
por antecipação de receita orçamentária (ARO) que tenha por objeto ISS cujo fato gerador poderá
ocorrer em junho, julho etc., pois, nesse caso, diferentemente do exemplo dado acima quanto ao IPTU,
o fato gerador do ISS ainda não ocorreu, não tendo a Fazenda Pública, consequentemente, direito
líquido e certo ao recebimento desse imposto sobre serviços.
O inciso II proíbe, por sua vez, o recebimento antecipado de valores de empresa que o Poder Público
detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, exceto o recebimento
de lucros e dividendos.
O legislador quis, nesse caso, evitar que o ente federativo realize empréstimos "disfarçados", mediante
a antecipação de valores que tem direito de receber, burlando, assim, com essa antecipação, os limites
e condições para a realização de operações de crédito.
De fato, com essa "antecipação" de valores (que se equipara a uma operação de crédito) o ente público
poderia fugir dos limites e condições para a realização das operações de crédito.
O Inciso III veda que o ente pública assuma compromisso ou operação assemelhada com fornecedores
de bens, mercadorias ou serviços, mediante emissão, aceite ou aval de título de crédito.
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O inciso IV impede, por fim, que os entes federativos assumam obrigação, sem autorização
orçamentária, com fornecedores para pagamento a posteriori de bens e serviços.
Tal vedação decorre do já estudado Princípio da Legalidade, segundo o qual - simplesmente - toda
despesa pública deve ser previamente autorizada por lei, isto é, prevista no orçamento (na LOA).
Por fim, o artigo 38 da LRF veicula vedações específicas quanto à contratação de operações de crédito
por antecipação de receita orçamentária (ARO):
LRF: Art. 38. A operação de crédito por antecipação de receita destina-se a atender
insuficiência de caixa durante o exercício financeiro e cumprirá as exigências
mencionadas no art. 32 e mais as seguintes:
I - realizar-se-á somente a partir do décimo dia do início do exercício;
II - deverá ser liquidada, com juros e outros encargos incidentes, até o dia dez de
dezembro de cada ano;
III - não será autorizada se forem cobrados outros encargos que não a taxa de juros da
operação, obrigatoriamente prefixada ou indexada à taxa básica financeira, ou à que
vier a esta substituir;
IV - estará proibida:
a) enquanto existir operação anterior da mesma natureza não integralmente
resgatada;
b) no último ano de mandato do Presidente, Governador ou Prefeito Municipal.
§ 1o As operações de que trata este artigo não serão computadas para efeito do que
dispõe o inciso III do art. 167 da Constituição, desde que liquidadas no prazo definido
no inciso II do caput.
§ 2o As operações de crédito por antecipação de receita realizadas por Estados ou
Municípios serão efetuadas mediante abertura de crédito junto à instituição financeira
vencedora em processo competitivo eletrônico promovido pelo Banco Central do
Brasil.
§ 3o O Banco Central do Brasil manterá sistema de acompanhamento e controle do
saldo do crédito aberto e, no caso de inobservância dos limites, aplicará as sanções
cabíveis à instituição credora.
Já vimos acima tais vedações, no momento que estudamos a ARO.
De acordo com esse inciso IV, o Poder Público não pode realizar uma ARO:
Enquanto existir outra ARO anteriormente firmada ainda não integralmente paga (o
legislador quis limitar o endividamento, negando a assunção de uma nova dívida para aquele
que ainda não cumpriu compromisso anteriormente firmado); ou
No último ano de mandato do Presidente, Governador ou Prefeito Municipal (o legislador
quis evitar a transferência de dívida para o próximo mandatário, a exemplo do que ocorre com
as despesas de pessoal).
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6.2.4 - Garantias nas operações de crédito
A LRF permite que os entes federativos garantam operações de crédito internas ou externas, suas ou de
outros entes federativos (ou seja, que atuem como garantidores, caucionando suas próprias operações
de crédito ou sendo "fiadores" do empréstimo de outras entidades federativas), conferindo, assim,
maior segurança ao credor (que confere o crédito) quanto ao pagamento dos valores tomados.
Mas, como a "garantia" prestada pode resultar no endividamento do ente público que a conceder, o já
visto art. 29, inciso IV, a equipara a uma operação de crédito, definindo-a:
LRF: Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes
definições:
(...)
IV - concessão de garantia: compromisso de adimplência de obrigação financeira
ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele vinculada;
(...).
E, sendo uma operação equiparada à operação de crédito, está condicionada, pois, às condições, limites
e vedações acima estudadas (em geral, dispostas nos artigos 30 a 39 da LRF).
Portanto, atenção: a "concessão de garantia" é uma operação de crédito por
equiparação que consiste num compromisso de adimplência de obrigação
financeira ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele
vinculada, estando condicionada, pois, às condições, limites e vedações próprias
das operações de crédito.
Conforme explicamos acima, a garantia é uma caução ou "fiança" destinada a conferir segurança ao
credor quanto ao pagamento.
É disciplinada, pois, no art. 40 da LRF:
LRF: Art. 40. Os entes poderão conceder garantia em operações de crédito internas ou
externas, observados o disposto neste artigo, as normas do art. 32 e, no caso da União,
também os limites e as condições estabelecidos pelo Senado Federal e as normas
emitidas pelo Ministério da Economia acerca da classificação de capacidade de
pagamento dos mutuários. (Redação dada pela Lei Complementar nº 178, de 2021)
§ 1o A garantia estará condicionada ao oferecimento de contragarantia, em valor igual
ou superior ao da garantia a ser concedida, e à adimplência da entidade que a pleitear
relativamente a suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por este
controladas, observado o seguinte:
I - não será exigida contragarantia de órgãos e entidades do próprio ente;
II - a contragarantia exigida pela União a Estado ou Município, ou pelos Estados aos
Municípios, poderá consistir na vinculação de receitas tributárias diretamente
arrecadadas e provenientes de transferências constitucionais, com outorga de poderes
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ao garantidor para retê-las e empregar o respectivo valor na liquidação da dívida
vencida.
§ 2o No caso de operação de crédito junto a organismo financeiro internacional, ou a
instituição federal de crédito e fomento para o repasse de recursos externos, a União
só prestará garantia a ente que atenda, além do disposto no § 1o, as exigências legais
para o recebimento de transferências voluntárias.
§ 3o (VETADO)
§ 4o (VETADO)
§ 5o É nula a garantia concedida acima dos limites fixados pelo Senado Federal.
§ 6o É vedado às entidades da administração indireta, inclusive suas empresas
controladas e subsidiárias, conceder garantia, ainda que com recursos de fundos.
§ 7o O disposto no § 6o não se aplica à concessão de garantia por:
I - empresa controlada a subsidiária ou controlada sua, nem à prestação de
contragarantia nas mesmas condições;
II - instituição financeira a empresa nacional, nos termos da lei.
§ 8o Excetua-se do disposto neste artigo a garantia prestada:
I - por instituições financeiras estatais, que se submeterão às normas aplicáveis às
instituições financeiras privadas, de acordo com a legislação pertinente;
II - pela União, na forma de lei federal, a empresas de natureza financeira por ela
controladas, direta e indiretamente, quanto às operações de seguro de crédito à
exportação.
§ 9o Quando honrarem dívida de outro ente, em razão de garantia prestada, a União e
os Estados poderão condicionar as transferências constitucionais ao ressarcimento
daquele pagamento.
§ 10. O ente da Federação cuja dívida tiver sido honrada pela União ou por Estado, em
decorrência de garantia prestada em operação de crédito, terá suspenso o acesso a
novos créditos ou financiamentos até a total liquidação da mencionada dívida.
§ 11. A alteração da metodologia utilizada para fins de classificação da capacidade de
pagamento de Estados e Municípios deverá ser precedida de consulta pública,
assegurada a manifestação dos entes. (Incluído pela Lei Complementar nº 178, de
2021).
Pois bem. Quando uma entidade federativa for garantidora em operação de crédito de outra entidade
federativa, o § 1º do art. 40 acima transcrito prescreve que a garantia estará condicionada ao
oferecimento de contragarantia, em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida, e à
adimplência da entidade que a pleitear relativamente a suas obrigações junto ao garantidor e às
entidades por este controladas.
A contragarantia é, assim, "a garantia da garantia" dada pelo beneficiário do crédito.
Por exemplo: imagine que um Município quer realizar uma operação de crédito e,
para tanto, solicita à União que preste uma garantia ao credor (instituição financeiranacional ou estrangeira). A União condicionará a sua condição de garantidora na
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operação ao oferecimento de uma contragarantia pelo Município, que terá que ofertar,
assim, "a garantia da garantia".
Mas... o que pode ser oferecido como contragarantia?
De acordo com o inciso II do § 1º do art. 40 da LRF acima transcrito, a contragarantia exigida pela União
a Estado ou Município, ou pelos Estados aos Municípios, poderá consistir na vinculação de receitas
tributárias diretamente arrecadadas e provenientes de transferências constitucionais, com outorga de
poderes ao garantidor para retê-las e empregar o respectivo valor na liquidação da dívida vencida.
Ou seja, o ente federativo que precisa ter a operação garantida poderá oferecer como
contragarantia:
Suas receitas tributárias, decorrentes da sua própria competência tributária (como, por
exemplo, o IPTU a que faz jus um Município); ou
Aquelas receitas que faz jus em razão da repartição constitucional de receitas tributárias
que já foi estudada (repartição do IR, do ITR, do IPVA etc.).
Já vimos, pois, em momento anterior deste curso, o Princípio da Não Afetação (Não
Vinculação/Destinação) das Receitas de Impostos, segundo o qual é vedada a vinculação
(afetação/destinação) da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. Mas também vimos, pois, que
a prestação de garantias às operações de crédito, tais como as que estamos estudando agora, é uma das
exceções ao quanto imposto por tal princípio:
CF/88: Art. 167. São vedados:
(...)
IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a
repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e
159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para
manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da
administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º,
212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação
de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;
(...).
Portanto, atenção: é constitucional vincular/afetar receita de impostos, da
competência própria ou objeto de transferências constitucionais, à prestação de
garantias às operações de crédito.
Prosseguindo, nos termos do inciso I do § 1º do art. 40 em questão, não será exigida contragarantia de
órgãos e entidades do próprio ente.
Assim, a contragarantia é exigida de "terceiros", que não sejam órgãos ou entidades do próprio ente
garantidor.
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Além disso, a contragarantia (i) deve ser prestada em valor igual ou superior ao valor da garantia
concedida pelo terceiro e (ii) só poderá ser prestada se a entidade que a pleitear for adimplente
relativamente às suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por ele controladas.
Pois bem. De acordo com o § 2º do art. 40 em questão, no caso de operação de crédito junto a organismo
financeiro internacional ou a instituição federal de crédito e fomento para o repasse de recursos
externos, a garantia a ser prestada pela União está condicionada ao cumprimento das exigências legais
para o recebimento de transferências voluntárias (além do cumprimento dos requisitos estabelecidos
no §1º do mesmo art. 40), tais como a observância do limite de gastos com pessoal e com a dívida
pública, a criação de todos os imposto da competência tributária do ente federativo, dentre outros
requisitos previstos na LRF.
Se o ente federativo garantidor tiver que honrar a dívida do outro ente que teve a operação garantida,
poderão condicionar as transferências constitucionais de receitas tributárias ao ressarcimento daquele
pagamento (§ 9º do art. 40 da LRF), cuja autorização constitucional está contida na exceção ao Princípio
da Não Afetação (Não Vinculação/Destinação) das Receitas de Impostos acima rememorada (art. 167,
inciso IV, da CF/88).
E nos termos do § 10 do art. 40, o ente da Federação cuja dívida tiver sido honrada pelo garantidor, em
decorrência de garantia prestada em operação de crédito, terá suspenso o acesso a novos créditos ou
financiamentos até a total liquidação da mencionada dívida.
Vejamos uma questão de concurso público que abrange o tema das garantias e outros que estudamos
acima:
(FCC/PROCURADOR DO ESTADO DO GOIÁS/2021) Considere que o Estado de Goiás pretenda
contratar operação de crédito com instituição financeira multilateral, o Banco Interamericano
de Desenvolvimento (BID), que contará com garantia da União junto ao financiador, tendo esta
exigido a prestação de contragarantia do Estado, proveniente do produto da arrecadação de
ICMS e do fluxo de recebíveis oriundos do Fundo de Participação dos Estados (FPE). Na condição
de Procurador do Estado encarregado da referia análise, caberia concluir, com base nas
disposições constitucionais e da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) aplicáveis à espécie, que:
A) A operação afigura-se viável em tese, devendo observar o limite de endividamento do Estado, contar
com autorização legislativa e, na hipótese de configurar operação de crédito externo, ser submetida à
aprovação específica do Senado Federal.
B) A operação tal como apresentada não é juridicamente viável, considerando que não é possível o
oferecimento de garantia incidente sobre a receita oriunda da participação do Estado no FPE, eis que
caracteriza vinculação de receita orçamentária futura, vedada pela Constituição Federal.
C) A garantia a ser prestada pela União junto ao financiador esbarra em vedação expressa da LRF, eis
que caracteriza financiamento indireto a entes subnacionais, somente sendo juridicamente viável em
situações extraordinárias previstas na Constituição Federal, na forma introduzida pela EC no 93/2016.
D) A referida operação prescinde da observância dos limites de endividamento do Estado, eis que
contragarantida pela União, somente sendo juridicamente viável se os recursos forem aplicados em
despesas de capital ou na cobertura de déficit do regime próprio de previdência do ente tomador.
E) Somente será admissível a prestação de contragarantia do Estado à União se este tiver extrapolado
seu limite de endividamento fixado em Resolução do Senado Federal, necessitando, assim, utilizar-se
subsidiariamente do limite de garantia estabelecido para a União.
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Comentários:
A alternativa "B" está errada porque é sim possível o oferecimento de garantia incidente sobre a receita
oriunda da participação do Estado no FPE, que é uma receita decorrente de transferência constitucional
e que, excepcionalmente, pode ser vinculada à garantia da operação. A alternativa "C" está errada
porque a garantia a ser prestada pela União junto ao financiador é permitida pela LRF. A alternativa "D"
está errada porque a referida operação não prescinde (ou seja, exige) da observância dos limites de
endividamento do Estado. E a alternativa "E" está errada porque a prestação de contragarantia não
pode extrapolar o limite de endividamento fixado em Resolução do Senado Federal. Logo, a única
alternativa correta é a "A".
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pessoal, chegamos ao final de mais uma aula!
Na próxima estudaremos o controle da atividade financeira do Estado.
Um forte abraço e bons estudos a todos!
Prof. Rodrigo Martins
@professorrodrigomartins
Fórum de Dúvidas do Portal do Aluno
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