Limites do poder de alterar a Constituição

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Direito Constitucional I
Limites do poder de alterar a constituição e Poder Constituinte Derivado Decorrente
Professor José Felício Dutra Júnior
feliciodutra@yahoo.com.br 
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Limites do poder de alterar a Constituição:
Trata-se de limitações jurídicas endereçadas à atuação legiferante de alterar a norma constitucional.
São, em geral, quatro limitações: 
I) limitações circunstanciais; 
II) limitações formais; 
III) limitações temporais; e, 
IV) limitações materiais.
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Limitações circunstanciais:
Na Constituição da República de 1988, estas limitações estão determinadas no art. 60, §1°. Impedem mudanças do texto constitucional durante intervenção federal (ofensa aos princípios sensíveis), estado de sítio e estado de defesa. As alterações ao texto não devem ser decididas durante eventos ou circunstancias que não propiciariam um clima de ampla liberdade e isento de paixões decorrentes de situações extraordinárias de ordem política.
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Limitações formais: 
Observância de determinado procedimento, próprio das Constituições rígidas, cuja supremacia formal reside justamente na maior dificuldade para sua alteração. Alguns doutrinadores afirmam que as regras para alteração do texto constitucional não podem ser alteradas (ex. Manoel Gonçalves Ferreira Filho), por contradizer uma das premissas do silogismo, redundando num absurdo. Seria uma limitação implícita ao poder de reforma. 
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Constituição de 88:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
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Questão de ordem – Para esclarecer o §5° do art. 60
Mandato parlamentar  Deputado (4 anos), Senador (8 anos); 
Sessão legislativa  a sessão legislativa ordinária é o período de atividade normal do Congresso a cada ano, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro; 
Legislatura  Cada quatro sessões legislativas, a contar do ano seguinte ao das eleições parlamentares, compõem uma legislatura; 
Sessão legislativa extraordinária  a sessão legislativa extraordinária compreende o trabalho realizado durante o recesso parlamentar, mediante convocação. Cada período de convocação constitui uma sessão legislativa extraordinária; 
Período legislativo  O período legislativo é de 2 de fevereiro a 17 de julho, quando ocorre o recesso parlamentar; e de 1º de agosto a 22 de dezembro.
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Limitações temporais 
Veda a reforma constitucional por um prazo determinado. Necessidade de assegurar certa estabilidade às instituições constitucionais. 
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Limitações materiais:
Cerne imodificável da Constituição  Cláusula pétrea 
Expressam as opções que o legislador constituinte originário elegeu, traduzidas nas regras estruturadoras do edifício constitucional, que tratam do conteúdo, do teor do texto constitucional. 
Constituição de 88  §4° do art. 60:
Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
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Núcleo fundamental:
Garantia do núcleo fundamental da Lei Magna, ou seja, na linguagem de CARL SCHMITT, da Constituição positiva.
Tal núcleo consistiria exatamente no “modo e forma da unidade política”.
Seria ele a expressão da decisão política do Poder Constituinte. Por isso, esse núcleo existiria em toda Constituição, mesmo quando esta não o explicitasse. 
 O valor destas limitações tem sido de há muito discutido, pois são elas as mais importantes, posto que as temporais e as circunstanciais retardam a mudança, enquanto as materiais impedem. 
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Limitações implícitas ao poder de reforma da Constituição:
São limitações implícitas: 
a) as que dizem respeito aos direitos fundamentais, tornaram-se expressas na Constituição de 88; 
b) as concernentes ao titular do poder constituinte, já que o reformador não pode dispor do que não lhe pertence, devendo-se ainda considerar a inalienabilidade da soberania popular, princípio que nega ao próprio povo o direito de renunciar ao seu poder constituinte; 
c) as relativas ao titular do poder reformador, porque este não pode renunciar a sua competência em favor de nenhum outro órgão, nem delegar suas atribuições, pois estas lhe foram conferidas para que ele próprio as exercite; 
d) as referentes ao processo da própria emenda ou revisão constitucional, de vez que o reformador não pode simplificar as normas que a Constituição estabelece para a elaboração legislativa.
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Três correntes para o valor das limitações materiais:
1ª Corrente  insuperabilidade jurídica das cláusulas pétreas  aceitam plenamente a validade das limitações materiais à reforma constitucional. Defendem a idéia de que o poder de revisão é um Poder Constituído, e entendem que deve este sempre respeitar a regra de competência – portanto, a limitação. (SCHIMITT, Carl. Teoria de la constitución. Madrid: Alianza, 2001; e, BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007).
2ª Corrente  ilegitimidade e ineficácia jurídica das cláusulas pétreas  diametralmente oposta à 1ª Corrente. Para esta corrente, a limitação é inválida, porque usurpa das gerações futuras a liberdade, isto é, o poder de determinar “o modo e forma da unidade política”. (VANOSSI, Jorge Reinaldo, 1975, citado por MIRANDA, H., 2007, p. 89)
3ª Corrente  possibilidade da dupla revisão  mais moderada. Contesta o caráter absoluto das limitações. Admite que podem estas ser suprimidas pelo poder de revisão, de modo que, após isto, mudanças a ela contrárias poderiam ser feitas. É a tese da revisão de “duplo grau”, a que adere, embora com restrições, Jorge Miranda. (MIRANDA, Jorge, 1996; e, FERREIRA FILHO, 2007, p. 18).
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Pontos a serem questionados: 
Ver o célebre art. 28 da Declaração de 1793 (segunda versão da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, revolução francesa): “Um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a sua constituição: - Uma geração não pode sujeitar às suas leis as gerações futuras”. 
 A Constituição é algo acabado e construído – estrutura – ou é algo sempre a construir – conjuntural???
 
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A inconveniência da imutabilidade 
O bloqueio das mudanças é em si mesmo contraproducente, politicamente. Visa a dar estabilidade à ordem constitucional, mas, por um efeito perverso, contribui para a sua desestabilização. 
Impede a adaptação das regras a novas exigências, fruto de novos tempos. Pode disto resultar a indesejável ruptura, para que de novo se manifeste o Poder Constituinte. 
O problema se agrava quando a Constituição é analítica. Esta não só torna questão constitucional mudanças que não tocam a organização básica do Estado, como pode levar à crise se tomadas como absolutas. 
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Dogmas da cláusula pétrea constitucional brasileira:
A forma
federativa: 
O federalismo brasileiro é centrípeto em sua essência e relações institucionais (os estados-membros são dependentes de uma ordem central), mas centrífugo na sua origem (havia uma ordem central, e depois formaram-se ordens locais, isto é, oligarquias, após a proclamação da República, formaram-se, descentralizando o poder político).
Contudo, na historia política do Brasil, sempre existiu uma relação de dependência entre os entes físicos (estados-membros) para com o ente fictício (União): 
seja dependência da atividade legislativa, isto é, criação de Leis federais que intervém na capacidade de autogoverno dos estados-membros, formando-se diplomas legais técnicos e pontuais em diversos assuntos; 
seja dependência financeira, ou seja, sistema tributário centralizado, e desigualdade econômica significativa entre os estados-membros; 
e, por fim, dependência institucional, posto que a Constituição da República é pródiga e analítica em muitos temas institucionais, sendo um estatuto detalhista, principalmente no que se refere à Ordem Econômica e Social, o que sobra pouco para os estados-membros institucionalizarem nas políticas locais. 
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Voto direto, secreto, universal e periódico:
	Petrificou-se o voto direto, secreto, universal e periódico, como expressão do princípio democrático. No fundo, é a democracia que se pretende resguardar por meio desta vedação. 
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Alguns pontos sobre a “democracia” brasileira: 
O pluralismo político não seria uma maquiagem de aparência democrática para o elitismo político (revezamento de grupos no poder político)?
De quem é o mandato? Do político, do partido ou facções eleitorais transitórias, ou de grupos de influência política??? 
Ler SCHUMPETER, “Capitalismo, Socialismo e Democracia”.
A sociedade brasileira, em sua maioria, ainda é dominada por princípios tradicionais, e não racionais, isto é, em boa parte do país a presença da forma “coronelista” de governo é forte. A sociedade brasileira ainda não superou efetivamente o “voto por cabresto”. 
Corrupção no sistema político brasileiro chegou a um estágio de institucionalização, haja vista a estrutura da corrupção dos legisladores no governo LUÍS INÁCIO LULA DA SILVA, alcunhada de “mensalão” (ver Ação Penal n° 470, STF). 
Intervenção do STF no sistema eleitoral brasileiro – Lei da Ficha Limpa.
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A separação dos poderes:
	Constituição de 88  Afasta a concepção clássica de Montesquieu sobre a separação dos poderes, pois uma Constituição que admite medida provisória, lei delegada, etc. colide frontalmente com esta teoria. Não poderia, portanto, sem irrisão consagrá-la como “cláusula pétrea”.
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Alguns pontos relevantes sobre a separação dos poderes:
Politização do Judiciário
Ativismo e intervenções do STF na Política Pública 
Crise de representatividade 
A sociedade brasileira sofre com uma função legislativa do Poder Público fragilizada pela corrupção, e que enfrenta diversas intervenções da função executiva, seja por meio de edições excessivas de medidas provisórias, o que controla a agenda do Congresso Nacional, seja pelo jogo de influencia na nomeação ministerial, ou corrupção direta dos senadores e deputados, ante a estrutura alcunhada de “mensalão”; sofre ainda com um executivo que está mais preocupado com a implementação de políticas secundárias, voltadas para a intervenção do Estado no domínio econômico, que beneficiam grandes blocos empresariais.
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Os direitos e garantias individuais:
Ao pé da letra, o texto, cuja óbvia intenção é proteger os direitos fundamentais, exclui da garantia os direitos sociais (e nem se fale dos direitos de solidariedade).
Parece isso absurdo. Por que protege uma espécie de direitos fundamentais mais do que outra? 
O que são direitos fundamentais? Todos aqueles constantes no art. 5° da CR são fundamentais? 
O que mais vale, a efetividade dos Direitos Fundamentais, ou a rigidez?
Índice de Desenvolvimento Humano – IDH: O relatório do Desenvolvimento Humano de 2011, divulgado pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (Pnud), classifica o Brasil na 84ª posição entre 187 países avaliados pelo índice. O Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) do Brasil em 2011 é de 0,718 na escala que vai de 0 a 1. Ao mesmo tempo, o Brasil está entre as sete maiores economias do globo (existe algo errado). 
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Poder constituinte decorrente – federalismo:
Fala-se ainda em poder constituinte dos Estados-Membros, denominado poder constituinte decorrente, ou seja, o poder de organizar o Estado Federado dotado de autonomia. 
É poder derivado, subordinado e condicionado. 
Predominância de força centrípeta ou centrífuga no âmbito do Estado Federal. 
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Limitações formais do poder constituinte decorrente: 
Modo de elaboração das Constituições estaduais. 
O agente do Poder Constituinte decorrente é a Assembléia Legislativa eleita com poderes especiais para a elaboração da Constituição Estadual. 
Competência residual dos Estados-Membros.
A Constituição da República estabelece a composição da Assembléia Legislativa, além de determinar os bens dos Estados.
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Sistema determinado pela CRFB.:
Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.
§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.
§ 2º O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. 
§ 3º - Compete às Assembléias Legislativas dispor sobre seu regimento interno, polícia e serviços administrativos de sua secretaria, e prover os respectivos cargos.
§ 4º - A lei disporá sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual.
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Sistema determinado pela CRFB.:
Art. 28. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subseqüente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77. 
§ 1º Perderá o mandato o Governador que assumir outro cargo ou função na administração pública direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV e V. 
§ 2º Os subsídios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de Estado serão fixados por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. 
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Limitações materiais do poder constituinte decorrente:
Tratam-se de disposições constantes da Constituição da República, que devem ser incorporadas pelas Constituições Estaduais, seja em sentido positivo, seja em sentido negativo:
A) À assimilação obrigatória, pelo Constituinte Estadual, de preceitos ou princípios, expressa ou implicitamente estabelecidos na Constituição Federal, e que retratam o sistema constitucional do país (PRINCÍPIO DA SIMETRIA CONSTITUCIONAL); 
B) À observância de princípios federais, genéricos ou específicos, estabelecidos na Constituição Federal e que se estendem aos Estados, expressa ou implicitamente;
C) À absorção obrigatória de princípios consagradores pela Constituição Federal, cujo destinatário é, específica e exclusivamente o Estado-Membro, e que, para facilitar, serão rotulados como princípios enumerados. 
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Princípios
constitucionais sensíveis:
A doutrina constitucionalista tem identificado outros princípios constitucionais aplicáveis ao Poder Constituinte Decorrente, como os princípios constitucionais sensíveis  enumerados no art. 34, VII, da Constituição da República  a ofensa a estes princípios justifica a intervenção federal.
Regra  NÃO HÁ INTERVENÇÃO  autonomia dos Entes Políticos 
Entes Políticos (organização político-administrativa): União, Estados-Membros, Distrito Federal, e Municípios. 
Estes físicos (organização geográfica): Estados, Distrito Federal, e Municípios. 
Qual a diferença entre o art. 1° e o art. 18 da CR.?
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Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;
III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;
IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; (depende de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário)
V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:
a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior;
b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI - prover a execução de lei federal (depende de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República), ordem ou decisão judicial; 
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: (depende de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República)
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
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INTERVENÇÃO FEDERAL
Mecanismo drástico e excepcional  Hipóteses enumeradas taxativamente no art. 34 da CRFB. 
A intervenção federal somente pode recair sobre Estado-membro, Distrito Federal ou Municípios integrantes de território federal. 
Não cabe a intervenção federal em Municípios integrantes de Estado-membro. 
Intervenção da União nos Estados-membros  art. 34, CRFB
Intervenção dos Estados-membros nos Municípios  art. 35, CRFB
Intervenção ex officio do Presidente da República  incs. I, II, III e V, art. 34, CRFB. Será submetido à apreciação do Congresso Nacional.
 Depende de solicitação do Legislativo ou Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do STF (Judiciário)  art. 34, IV, CRFB. Será submetido à apreciação do Congresso Nacional.
Depende de requisição do STF, do STJ ou do TSE  art. 34, VI, segunda parte  desobediência a ordem ou decisão judiciária. Dispensada a apreciação do Congresso Nacional.
Depende de provimento, pelo STF, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e primeira parte do inc. VI (execução de Lei Federal). Dispensada a apreciação do Congresso Nacional.
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INTERVENÇÃO FEDERAL
Tanto nos casos de atuação ex officio como na hipótese da solicitação, a intervenção não é obrigatória para o Presidente da República (ato discricionário). Nesses casos, haverá o controle político do Congresso Nacional, ao qual deverá ser submetido o decreto de intervenção no prazo de vinte e quatro horas e que poderá aprová-lo ou rejeitá-lo, por meio de decreto legislativo (art. 49, IV, da CF).
art. 36, § 1º, da CF  O decreto de intervenção deve especificar a amplitude da medida, o prazo de sua duração, as condições de execução e, se for o caso, o nome do interventor. 
Intervenção requisitada pelo STF, STJ ou pelo TSE, em caso de descumprimento de ordem ou decisão judicial; ou provimento de ação de executoriedade de Lei Federal, proposta pelo Procurador-Geral da República perante o STF, ou de representação por inconstitucionalidade para fins interventivos (princípios sensíveis)  Essas modalidades de intervenção, como se vê, passam, antes de se concretizarem, por crivo judicial, então, o Presidente da República está vinculado a decretar a intervenção  §3° do art. 36, CRFB. 
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Princípio da simetria constitucional:
Princípio federativo que exige uma relação simétrica entre os institutos jurídicos da Constituição Federal e as Constituições dos Estados-Membros.
Ainda que os Estados-Membros e os Municípios tenham capacidade de auto-organizar-se, esta auto-organização se sujeita aos limites estabelecidos pela própria Constituição Federal. Assim, por este princípio, os Estados-Membros se organizam obedecendo o mesmo modelo constitucional adotado pela União.
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O poder constituinte decorrente pode ser:
I – Inicial  instituidor ou institucionalizador. É uma derivação do poder constituinte originário, na medida em que este, ao estabelecer a organização política fundamental do Estado prevê que esse Estado tenha forma federativa, e, em conseqüência disso, prevê também, implícita ou explicitamente, que tais unidades federadas, os Estados Federados, os Estados-Membros da federação, se auto-organizem. Consiste em estabelecer as Constituições estaduais; 
II – de revisão estadual, ou poder constituinte decorrente de segundo grau  destina-se a rever e modificar a Constituição do Estado-Membro da federação.