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1 Sumário 1. Direito do Consumidor ........................................................................................................................................1 1.2. Conceito e Finalidade do Direito do Consumidor................................................................................3 1.3. Elementos que Configuram a Relação de Consumo ...........................................................................5 1.4. Princípios Fundamentais ....................................................................................................................................7 1.5. Direitos Básicos Do Consumidor....................................................................................................................9 1.6. Regras de Oferta e Propaganda ...................................................................................................................17 1.7. Práticas Abusivas..................................................................................................................................................21 1.8. Cláusulas Abusivas ..............................................................................................................................................25 2. DAS REGRAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL .....................................................................................27 2.1 Conceito de Responsabilidade Civil ...........................................................................................................27 2.2 Requisitos ...................................................................................................................................................................29 2.3 Dano Material e moral ........................................................................................................................................32 3. CONTRATOS BANCÁRIOS E AS POSSIBILIDADES DE CONFIGURAÇÃO DE FRAUDE 35 3.1 Do Serviço Essencial de Contrato Bancário...........................................................................................35 3.2 Das Regras Regulatórias....................................................................................................................................35 3.3 Fraudes e o Entendimento Jurisprudencial...........................................................................................35 1. Direito do Consumidor 1.1. A história do Direito do Consumidor no Brasil O presente trabalho inicia com uma análise da origem e evolução do direito do consumidor no Brasil e no contexto mundial, proporcionando uma compreensão mais ampla do Código de Defesa do Consumidor, instituído pela Lei 8.078/1990. 2 Mesmo antes da promulgação da lei mencionada, a relação de consumo já existia e era regulamentada, ainda que de maneira informal. No período do Brasil Colônia e durante o Império, por exemplo, havia normas que protegiam o comprador, mesmo sem um código específico que regulava formalmente essas relações de mercado. Cabe mencionar Silva Neto (2013, p.4) que leciona que: Também no Código Civil de 1916 encontra-se regulação das transações de mercado, como no caso das disposições sobre oferta ao público. Destaque também para a Lei sobre Responsabilidade Civil no Transporte Ferroviário, de 1912, e para a Lei de Usura, de 1933. A Lei 2.681, de 1912 (conhecida como Lei da Responsabilidade Civil do Transportador) trouxe como principal inovação o embrião da responsabilidade objetiva14 hoje adotada pelo Código de Defesa do Consumidor. Em seguida, foi elaborada a Lei de Usura, prevista no Decreto 22.626 de 1933, onde em seu 1º art. dizia que “É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro legal”. Após a regulamentação do Sistema Financeiro Nacional, Lei 4.596/1964, o entendimento jurisprudencial foi para não aplicação da Lei de Usura as relações com instituições financeiras, como antes era adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Em 1962 a União teve autorização para intervir na economia e assegurar a distribuição de mercadorias e serviços essenciais, pela Lei Delegada nº 4, que foi alterada anos depois pelo Decreto Lei 422 de 1969, quando a Superintendência Nacional de Abastecimento (SUNAB) pôde fixar preços de taxas, anuidades e ingressos, que era competência também do Conselho Interministerial de Preços. Porém, a partir de 1960 o mercado de consumo começa a ser tratado com mais seriedade e tem mais destaque, pois a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 trouxe o consumo de forma diversa do mercado e acrescentou a previsão da União legislar sobre o consumo no art. 8º, inciso XVII, alínea “d”. Orlando Celso da Silva Neto (2013, p. 8), defende que: A lei 7.347, de 24.07.1985, que disciplina a ação civil pública por danos causados ao meio ambiente, consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências, trouxe, talvez pela primeira vez, a preocupação com o consumidor, ao incluí-lo expressamente entre os sujeitos (ou objetos) a serem protegidos por ação civil pública. Comentado [KM1]: SILVA NETO, Orlando Celso da. Comentários ao código de defesa do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2013. 3 Por meio do Decreto 91.469 de 1985, foi criado o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor (CNDC) e solicitada a elaboração do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor (CDC), desenvolvido por Ada Pellegrini Grinover, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Júnior e Zelmo Denari. O anteprojeto mencionado resultou no PL nº 1.955 de 1989, que, após várias alterações, deu origem ao atual Código de Defesa do Consumidor, instituído pela Lei 8.078 de 1990. Orlando Celso da Silva Neto (2013, p. 9) menciona que: Há certa discordância sobre a “paternidade” do Código. Como curiosidade histórica, vários políticos se arvoraram na qualidade de autores do Código de Defesa do Consumidor, o que, de certo modo é justif icado, uma vez que, como bem explicam Ada Pellegrini Grivoner e Antônio Herman de Vaconcellos e Banjamin, foram pelo menos seis os projetos baseados total ou parcialmente nos trabalhos realizados pela comissão apontada pelo CNDC. 1.2. Conceito e Finalidade do Direito do Consumidor Atualmente, o Direito do Consumidor é um ramo independente e especializado do direito, criado para proteger a parte mais vulnerável nas relações de consumo. Como diriam os autores Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves (2024, p.3) “O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, conhecido e denominado pelas iniciais CDC, foi instituído pela Lei 8.078/1990, constituindo uma típica norma de proteção de vulneráveis.”. Na mesma esteira, diz Rizzatto Nunes (2024, p.9) “Os princípios constitucionais dão estrutura e coesão ao edifício jurídico. Assim, devem ser estritamente obedecidos, sob pena de todo o ordenamento jurídico se corromper.”. Assim, como é sabido, no Estado Democrático de Direito, a Constituição é a Lei máxima e todas as outras são submetidas a ela, e com o CDC não seria diferente, dessa forma, é possível ver alguns princípios do código elencados na Constituição Federal, como, por exemplo, no art. 5º, inciso XXXII, ou no art. 24, inciso VIII, art. 170, inciso V, vejamos: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Comentado [KM2]: Manual de direito do consumidor: direito material e processual, volume único / Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves.prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Ela é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco. Enquanto a responsabilidade subjetiva exige a presença de culpa, configurada por dolo ou negligência, imprudência ou imperícia. Assim preceitua Carlos Roberto Gonçalves (2024, p. 15): Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do 29 dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se conf igura se agiu com dolo ou culpa. Assim, como dito anteriormente, todo dano é passível de reparação, sendo ele dotado de culpa ou não. Importante também conceituar o significado de indenizar, que como dito por Carlos Roberto Gonçalves (2024, p. 508) “Indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente. Se possível, restaurando o statu quo ante, isto é, devolvendo- a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito.”. Assim, sobre a indenização referente ao dano moral, que se trata de algo mais subjetivo e não tão quantificativo, o autor diz que: Todavia, como na maioria dos casos se torna impossível tal desiderato, busca-se uma compensação em forma de pagamento de uma indenização monetária. Deste modo, sendo impossível devolver a vida à vítima de um crime de homicídio, a lei procura remediar a situação, impondo ao homicida a obrigação de pagar uma pensão mensal às pessoas a quem o defunto sustentava, além das despesas de tratamento da vítima, seu funeral e luto da família. Dessa forma, fica claro assim o dever de indenizar, independente de qual bem tenha sido prejudicado, falando assim de patrimônio físico ou da dignidade da pessoa humana, que embora não seja quantificado ou tão tangível quanto o outro ainda é passível de indenização para assim, tentar fazer que a vítima se sinta ao menos reparada. 2.2 Requisitos Para a configuração da responsabilidade civil, a doutrina e a jurisprudência exigem a presença de alguns requisitos fundamentais, sendo: a conduta ilícita, o dano e o nexo de causalidade. 2.2.1 Da Conduta Ilícita A conduta ilícita é classificada como um comportamento voluntário, por ação ou omissão, que viola um direito ou infringe uma obrigação jurídica. Assim diz Sergio Cavalieri Filho (2023, p. 19): O ato ilícito indica apenas a ilicitude do ato, a conduta humana antijurídica, contrária ao Direito, sem qualquer referência ao elemento subjetivo ou psicológico. Tal como o ato lícito, é também uma manifestação de vontade, uma conduta humana voluntária, só que contrária à ordem jurídica. 30 Assim, temos nos arts. 186 e 187 do CC, a definição do que é o ato ilícito, vejamos: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu f im econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Dessa forma, cabe explicar que a ação ou omissão são quando uma pessoa age prevendo ou não os resultados da sua ação ou mesmo de sua omissão, como diz Renan Lotufo (2016, p. 574) “O ato ilícito pode ser fruto de uma conduta ativa ou passiva do ser humano, podendo a pessoa ter agido tendo ciência dos resultados do referido ato, assumindo-os de qualquer forma.”. Seguindo, negligência e imprudência se referem ao não atendimento das expectativas da sociedade diante ao caso, assim explica Renan Lotufo (2016, p. 574): Negligência ou imprudência, que caracterizam a culpa, porque não desejado o resultado danoso, ou violador de direito, a outrem, mas o comportamento da parte não atende aos deveres de conduta das pessoas em sociedade, que são os de diligência e prudência. Cabe ressaltar que, só compõe ato ilícito quando há dano ao outro, assim leciona ainda o autor Renan Lotufo (2016, p. 574): Porém, não é qualquer ilícito que causa dano a outrem ou viola direito alheio. Quando o direito é violado e causa dano, em razão do ilícito, é que temos uma relação entre o comportamento do causador e o dano da vítima. Este é o nexo de causalidade. 2.2.2 Do Dano O dano, por sua vez, é a lesão a um bem jurídico protegido, podendo ser patrimonial ou extrapatrimonial. Assim, leciona Flávio Tartuce (2023, p. 330) “A palavra “dano”, que decorre do latino damnum, tem muitas acepções, significando, em suma, a presença de um prejuízo real, um mal, um detrimento, uma perda a alguém.”. Nessa premissa, o autor Carlos Roberto Gonçalves (2024, p. 507) diz: Enquanto o conceito clássico de dano é o de que constitui ele uma “diminuição do patrimônio”, alguns autores o def inem como a diminuição ou Comentado [KM23]: Código Civil comentado : parte geral (arts. 1o a 232), volume 1 / Renan Lotufo. – 3. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. Comentado [KM24]: Responsabilidade civil / Carlos Roberto Gonçalves. – 23. ed. – São Paulo : SaraivaJur, 2024. 31 subtração de um “bem jurídico”, para abranger não só o patrimônio, mas a honra, a saúde, a vida, suscetíveis de proteção. Para haver o dever de indenizar, o dano precisa ser certo, ou seja, concreto e efetivo, não podendo ser apenas hipotético, dessa forma, ainda afirma o autor citado acima “para que haja pagamento de uma indenização, além da prova de dolo ou de culpa na conduta do agente, é necessário, em regra, comprovar o dano material ou imaterial suportado por alguém.”. Ainda, é importante mencionar que o dano pode ser classificado como material, quando atinge o patrimônio da vítima, seria algo mais tangível, palpável, de fácil restituição ou valoração, como diz Carlos Roberto Gonçalves (2024, p. 507) “em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro.” Também pode ser classificado como moral, quando atinge a personalidade, como honra, imagem, integridade psíquica, dignidade da pessoa humana, como algo mais subjetivo, o dano moral vem como uma indenização para um direito mais subjetivo, visto que se refere ao indivíduo. No mesmo pensamento, conceitua Sergio Cavalieri Filho (2023, p. 105): Assim, à luz da Constituição vigente podemos conceituar o dano moral por dois aspectos distintos: em sentido estrito e em sentido amplo. Em sentido estrito dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, incisos V e X, a plena reparação do dano moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral: Qualquer agressão à dignidade pessoal constitui dano moral e é por isso indenizável. Dessa forma, abordaremos melhor os dois danos mais adiante. 2.2.3 Nexo de causalidade Nesse requisito temos a relação de causa e efeito, sendo parte importante na constatação da responsabilidade civil, voltando ao art. 186 do CC, é preciso que pela ação ou omissão do agente tenha se dado o prejuízo, para assim, haver a responsabilização e posteriormente a indenização. Assim Maria Helena Diniz conceitua a causalidade, citada por Flávio Tartuce (2023, p. 265): 32 1. Filosof ia do direito. a) Relação entre uma causa e um efeito; b) qualidade de produzir efeito; c) princípio em razão do qual os efeitos se ligam às causas. 2. Direito Civil e Direito Penal. Um dos elementos indispensáveis para a conf iguração do ilícito ou do delito, pois as responsabilidades civil e penal não poderão existir sem a relação ou o nexo de causalidade entre o dano ou resultado e o comportamento do agente. Deveras, considera-secausa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Ainda, nas palavras de Sergio Cavalieri Filho, citado também por Flávio Tartuce (2023, p. 265), o nexo de causalidade é “uma relação necessária entre o fato incriminado e o prejuízo. É necessário que se torne absolutamente certo que, sem esse fato, o prejuízo não poderia ter lugar”. Por fim, novamente nas palavras de Maria Helena Diniz, citada por Flávio Tartuce (2023, p. 266): tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verif ique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá por consequência. Além disso, como dito anteriormente por Renan Lutufo, não é qualquer ato ilícito que causa o dano ou a responsabilização. Podendo, assim, haver o rompimento do nexo causal, por culpa exclusiva da vítima, por exemplo, fato de terceiro, ou caso fortuito e força maior, que poderiam eximir o agente da obrigação de indenizar. Assim, ainda o autor Flávio Tartuce (2023, p. 267) esclarece que: a responsabilidade civil, mesmo objetiva, não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a conduta do agente. Se houver dano sem que a sua causa esteja relacionada com o comportamento do suposto ofensor, inexiste a relação de causalidade, não havendo a obrigação de indenizar. 2.3 Dano Material e moral Como brevemente explicado no tópico anterior, temos que o dano material é mais facilmente visualizado, pela forma que atinge a vítima, pois se trata de um prejuízo financeiro, na maior parte das vezes, afetando diretamente o patrimônio, contrário ao dano moral, por se tratar de dano a dignidade, por exemplo. Referente a isso, leciona Carlos Roberto Gonçalves que: 33 Material é o dano que afeta somente o patrimônio do ofendido. Moral é o que só ofende o devedor como ser humano, não lhe atingindo o patrimônio. A expressão “dano moral” deve ser reservada exclusivamente para designar a lesão que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há consequências de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial. Assim, o dano material ainda se subdivide em duas categorias, primeiramente o dano emergente, que se trata de perdas efetivas, um prejuízo direto, como por exemplo, o valor gasto em conserto do carro que foi batido por culpa de um terceiro, como leciona Flávio Tartuce (2023, p. 95) “O dano emergente, também chamado positivo, este, sim, importa efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima em razão do ato ilícito.”. Seguindo o mesmo exemplo e linha de pensamento, temos o autor Carlos Roberto Gonçalves (2024, p. 634) que diz: Dano emergente é o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima. É, por exemplo, o que o dono do veículo danif icado por outrem desembolsa para consertá-lo. Representa, pois, a diferença entre o patrimônio que a vítima tinha antes do ato ilícito e o que passou a ter depois. Importante mencionar também o pensamento do autor Flávio Tartuce (2023, p. 95) que diz que: A mensuração do dano emergente, como se verá, não enseja maiores dif iculdades. Via de regra, importará no desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima. Pelo princípio da diferença, será a diferença entre a situação patrimonial atual provocada pelo fato ilícito e a situação em que a vítima se encontraria, se não fosse esse fato. Podendo ser subdividido também em lucro cessante, referente ao que a vítima deixou de lucrar por causa do dano causado, como por exemplo, se a vítima do acidente é motorista de aplicativo e não pode trabalhar com seu carro, por causa do acidente, deixando de auferir renda diretamente pelo prejuízo que teve em decorrência da batida. Nas palavras de Flávio Tartuce (2023, p. 95) “o lucro cessante abrange os prejuízos referentes ao patrimônio futuro do lesado, bem que ainda não lhe pertencia.” Ainda o mesmo autor leciona que: Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na f rustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da 34 vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua prof issão, como, também, da f rustração daquilo que era razoavelmente esperado. Na mesma linha de pensamento diz Carlos Roberto Gonçalves (2024, p. 634) “Lucro cessante é a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado” Dito isso, nos cabe conceituar também o dano moral, que segundo Savatier, citado por Cavalieri Filho (2023, p. 105) “dano moral é qualquer sofrimento que não é causado por uma perda pecuniária. Para os que preferem um conceito positivo, dano moral é dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação – enfim, dor da alma.”. Assim, temos que o dano moral é caracterizado por um abalo aos direitos de personalidade, sendo a honra, imagem e dignidade, dessa forma, diante uma situação que cause humilhação ou constrangimento, fere diretamente esse direito, sendo necessário uma amenização a esse sofrimento, e como nesse caso não é possível que a vítima volte ao estado quo ante, se faz necessário uma indenização pecuniária. Com o mesmo propósito, temos o que diz o autor Flávio Tartuce (2023, p. 364) “para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial”. Assim, continua dizendo o autor que “não há no dano moral uma finalidade de acréscimo patrimonial para a vítima, mas sim de compensação pelos males e lesões suportados.” Dessa forma, fica bem claro e estabelecido as diferenças e situações em que cada dano se encaixa, mas cabe dizer que embora cada um tenha seu sentido e especificação, os dois podem ser usados concomitantemente, ou seja, um pode completar o outro, seja lucro cessante e dano emergente, ou dano material e material. Nas palavras de Sergio Cavalieri Filho (2023, p. 108): Tornou-se indiscutível a cumulabilidade do dano moral com o material, o que acabou por ser reconhecido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, tão logo criado, ao formular uma de suas primeiras súmulas – Súmula 37 – que diz: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral, oriundos do mesmo fato.” 35 3. CONTRATOS BANCÁRIOS E AS POSSIBILIDADES DE CONFIGURAÇÃO DE FRAUDE 3.1 Do Serviço Essencial de Contrato Bancário 3.2 Das Regras Regulatórias 3.3 Fraudes e o Entendimento Jurisprudencial Bruno Miragem – responsabilidade civil fala sobre responsabilidade dos bancos 1.1 até 1.3 https://jus.com.br/artigos/85232/trinta-anos-do-codigo-de-protecao-e-defesa-do-consumidor#_f tn1 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011. SILVA NETO, Orlando Celso da. Comentários ao código de defesa do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2013. BENJAMIN, A. H. V.; MARQUES, C. L.; BESSA, L. R. Manual de direito do consumidor. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. BESSA. L.R.; MOURA. W. J. F. Manual do direito do consumidor. 3. ed. Brasília: SDE/DPDC, 2010. 176 p. MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 105. 1.7.1 https://jus.com.br/artigos/85232/trinta-anos-do-codigo-de-protecao-e-defesa-do-consumidor#_ftn1 36 NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 514. 1.8 MARQUES,Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 3.ed. São Paulo: Ed. RT, 1998. p.403. TJDFT. A inversão do ônus da prova se opera de forma automática no microssistema do CDC?. 2021. Disponível em . Acesso em 06 nov, 2024 Livros na integra RIZZATTO NUNES, curso de direito do consumidor, 2024, SaraivaJur, São Paulo Manual de direito do consumidor: direito material e processual, volume único / Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. - 13. ed., rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Método, 2024. Programa de direito do consumidor / Sergio Cavalieri Filho. – 6. ed. – Barueri [SP]: Atlas, 2022. Direito do consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo / Paulo R. Roque A. Khouri. – 7. ed. – São Paulo: Atlas, 2021.- 13. ed., rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Método, 2024. Comentado [KM3]: Curso de direito do consumidor / Rizzatto Nunes. - 15. ed. - São Paulo : SaraivaJur, 2024. 4 Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por f im assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor; Sergio Cavalieri Filho (2011, p.8) diz que, “a finalidade do Direito do Consumidor é justamente eliminar essa injusta desigualdade entre o fornecedor e o consumidor, restabelecendo o equilíbrio entre as partes nas relações de consumo”. Segundo Henry Ford, citado por Cavalieri Filho (2011, p.8), “o consumidor é o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte do que seu elo mais fraco”. Ainda, segundo o voto do Ministro Cezar Peluso, Presidente do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 351. 750, citado por Cavalieri Filho (2011, p.11): A defesa do consumidor, além de objeto de norma constitucional, é direito fundamental (art. 5, XXXII), de modo que não se pode ser restringida por regra subalterna, nem sequer por Emenda Constitucional, enquanto inserta em cláusula pétrea (art. 60, § 4º, inc. IV). Além de ser um direito fundamental, conforme Cavalhieri Filho (2022, p. 27) “A defesa do consumidor, além de direito fundamental do consumidor, é também princípio geral de toda a atividade econômica”, continua ainda o autor: Incluída no art. 170, V, da Constituição, entre os princípios da ordem econômica, aplica-se a todo o capítulo da atividade econômica; é um princípio que se irradia para a relação de serviço público, mormente quando prestado de forma empresarial. De acordo com Cláudia de Lima Marques, citada por Cavalieri Filho (2011, p. 16), “o Código do Consumidor, embora não discipline nenhum contrato especificamente, aplica-se a todos os tipos de contratos que geram relação de consumo”. Sobretudo, o Código de Defesa do Consumidor vem para equilibrar a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, pois é ele o elo mais fraco nessa relação jurídica, principalmente em poder econômico. Comentado [KM4]: CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011. 5 Nesse mesmo pensamento, o jurista Bruno Miragem (2014, p.43) afirma que: o direito do consumidor, e a premissa da qual este parte, de desigualdade fática entre consumidor e fornecedor, impõe então que em matéria de responsabilidade civil decorrente das relações de consumo, adote-se o critério da responsabilidade objetiva, independente da demonstração de culpa. A f inalidade é contemplar situações nas quais, em face da vulnerabilidade do consumidor e da ausência de conhecimento sobre a atividade de fornecimento de produtos e serviços, o fornecedor, expert em sua atividade prof issional habitual, e que dá causa ao risco em razão da atividade econômica que desenvolve, responda pelos danos que dela sejam decorrentes. 1.3. Elementos que Configuram a Relação de Consumo Segundo Benjamin, Marques e Bessa (2012, p.53): A defesa do consumidor, como sujeito-vítima, como sujeito-contratante, como agente econômico nos momentos pré e pós-contratual, como pessoa cujos dados estão contidos em um banco de dados de comerciantes ou de crédito, a defesa do consumidor na relação de consumo, quanto à sua qualidade- adequação, quanto à sua qualidade-segurança, quanto à quantidade prometida, proteção através da sanção administrativa e penal daqueles que abusam ou violam os direitos deste consumidor – é esta a linha básica que use matérias tão diversas, no CDC, sejam normas de direito privado (arts. 1º a 54), sejam normas administrativas, penais, processuais e as disposições f inais sobre direito intertemporal (arts. 55 a 119). Conforme o art. 2º, do CDC (Lei 8.078/90), “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se o consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. A respeito da definição do conceito de consumidor, bem como a descrição da corrente maximalista e finalista, Bessa e Moura (2010, p. 41), explicam que: Há aqueles que interpretam essa expressão permitindo que o simples ato de retirar o produto ou serviço do mercado (destinatário fático) já caracteriza uma proteção da lei de consumo, pouco importando a destinação que será dada ao mesmo (chamamos de maximalistas). De outro lado, há parte da doutrina que não entende correta a aplicação da lei de consumo quando a aquisição de produtos ou serviços for feita por pessoa física ou jurídica que emprega os mesmos para dar-lhes novas f inalidades econômicas (chamamos de f inalistas). O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.079/90), especificamente em seu art. 3º, estabelece o conceito de fornecedor, produto e serviço: Comentado [KM5]: MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. Comentado [KM6]: BENJAMIN, A. H. V.; MARQUES, C. L.; BESSA, L. R. Manual de direito do consumidor. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Comentado [KM7]: BESSA. L.R.; MOURA. W. J. F. Manual do direito do consumidor. 3. ed. Brasília: SDE/DPDC, 2010. 6 Art. 3° Fornecedor é toda pessoa f ísica ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, f inanceira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Nesse sentido, Cavalieri Filho (2011, p. 73), esclarece que “todos os intermediários (intervenientes, transformadores, distribuidores) e, ainda, o comerciante – desde que façam disso as suas atividades principais ou profissões, serão tratados pela lei como fornecedores”. Importante lembrar que: Não caracterizam relação de consumo as relações jurídicas estabelecidas entre não prof issionais, causal e eventualmente, o que, nada obstante, não os desonera dos deveres de lealdade, probidade e boa-fé, visando ao equilíbrio substancial e econômico do contrato, que deve cumprir a sua função social. (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 73). Para Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves (2024, p.77) “o que interessa mesmo na caracterização do fornecedor ou prestador é o fato de ele desenvolver uma atividade, que vem a ser a soma de atos coordenados para uma finalidade específica,” Ainda nessa esteira, surgiu, também, a ideia do fornecedor equiparado, o que segundo Claudia Lima Marques (2007, p.104) é: A f igura do fornecedor equiparado, aquele que não é fornecedor do contrato principal de consumo, mas é intermediário, antigo terceiro, ou estipulante, hoje é o ‘dono’ da relação conexa (e principal) de consumo, por deter uma posição de poder na relação outra com o consumidor. É realmente uma interessante teoria, que será muito usada no futuro, ampliando – e com justiça – o campo de aplicação do CDC. Assim, há jurisprudência equiparando o órgão que mantém o cadastro à instituição financeira em relação de consumo, vejamos: “Indenização. Fornecedor. Contrataçãode empréstimo e f inanciamento. Fraude. Negligência. Injusta negativação. Dano moral. Montante Comentado [KM8]: CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011. Comentado [KM9]: MARQUES, Claudia Lima. Aplicação do código de defesa do consumidor: análise crítica da relação de consumo. Brasília: Brasília Jurídica, 2007 https://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:livro:2007;000772944 https://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:livro:2007;000772944 7 indenizatório. Razoabilidade e proporcionalidade. Prequestionamento. Age negligentemente o fornecedor, equiparado à instituição f inanceira, que não prova ter tomado todos os cuidados necessários, a f im de evitar as possíveis f raudes cometidas por terceiro na contratação de empréstimos e f inanciamentos. (...)” (TJMG – Apelação cível 1.0024.08.958371-0/0021, Belo Horizonte – Nona Câmara Cível – Rel. Des. José Antônio Braga – j. 03.11.2009 – DJEMG 23.11.2009).” (ATUALIZAR JURIS) Conforme citado por Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves (2024, p. 79): Na mesma linha, o Tribunal do Paraná aplicou o conceito de fornecedor equiparado para o agente f inanceiro, responsável pelo empréstimo visando à aquisição do bem de consumo. Do negócio decorreu a inscrição indevida do consumidor no cadastro de inadimplentes, o que gerou a responsabilização solidária dos dois envolvidos na contratação. Nos termos da ementa: “Aplicação do CDC. Fornecedor equiparado. Inversão do ônus da prova. Fatos aduzidos na inicial não refutados pela ré. Apelação (2). Agente f inanceiro. Integrante da cadeia de fornecedores do produto. Mútuo coligado à compra e venda. Responsabilização solidária pelos danos decorrentes da relação jurídica comerciante consumidor. Inscrição indevida nos órgãos de restrição ao crédito. Dano moral in re ipsa. Prescindibilidade da comprovação do dano. Cobrança abusiva. Inversão do ônus da prova. Fatos adesivo. Autora. Majoração dos danos morais. Pedido não acolhido. Responsabilização autônoma da terceira ré que aumenta o valor a ser recebido pela autora. Termo inicial dos juros de mora. Responsabilidade contratual. Juros contados da citação. Devolução do sofá. Impossibilidade. Vedação ao enriquecimento sem causa. Parcelas quitadas não foram objeto do pedido inicial. Apelação Cível 1 e Recurso adesivo conhecidos e parcialmente providos. Apelação Cível 2 conhecida e não provida” (TJPR – Apelação Cível 1284659-8, Londrina – Oitava Câmara Cível – Rel. Des. Guilherme Freire de Barros Teixeira – DJPR 24.02.2015, p. 335). 1.4. Princípios Fundamentais O Código de defesa do Consumidor é fundamentado em princípios necessários para a proteção do consumidor, que como dito anteriormente, é considerada a parte mais vulnerável na relação de consumo, assim, para nortear essa relação são 8 elencados alguns princípios tanto na Lei nº 8.078/1990, quanto na Constituição Federal de 1988. Assim leciona o autor Paulo R. Roque A. Khouri (2021, p. 25): Seguindo uma tendência mundial, a Constituição brasileira de 1988, pela primeira vez, incorporou aos princípios da ordem econômica, no seu art. 170, “a defesa do consumidor”. O constituinte não se limitou a tratar a defesa do consumidor como princípio de ordem econômica. Fez mais: a incluiu entre os direitos fundamentais, no art. 5º, XXXII, ao determinar que o “Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Primeiramente, é de suma importância mencionar o princípio da vulnerabilidade, pois como citado acima e em todo o decorrer do capítulo, é o princípio mais relevante do código, visto que é ele que assegura o consumidor como o elo mais fraco da relação consumerista. Assim diz Sergio Cavalieri (2022, p. 75) “Logo, o princípio da vulnerabilidade, expresso no art. 4º, I, do CDC, é também um princípio estruturante do seu sistema, na verdade o elemento informador da Política Nacional de Relações de Consumo.” Nesse mesmo pensamento, diz João Batista de Almeida, citado por Sergio Cavalieri (2022, p. 75) “essa é a espinha dorsal da proteção do consumidor, sobre o que se assenta toda a filosofia do movimento.”. Logo após, surge o princípio da boa-fé objetiva, que embora seja intuitivo, pois todas as relações devem ser pautadas na honestidade e transparência, também se faz preciso ser assegurado, para que não restem lacunas e brechas e garantam que os contratos sejam pautados na confiança entre as partes. Com esse mesmo sentido, Paulo R. Roque A. Khouri (2021, p. 73) diz: A boa-fé como princípio vai trazer sempre consigo padrões de honestidade, lealdade e transparência. São esses padrões que se exigem nas relações obrigacionais de consumo, independentemente da existência de cláusula expressa nesse sentido. Não obstante, mencionam os autores Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves (2024, p.36): Dessa forma, por esse princípio, exige-se no contrato de consumo o máximo de respeito e colaboração entre as partes, devendo aquele que atua com má- 9 fé ser penalizado por uma interpretação a contrario sensu, ou por sanções que estão previstas na própria lei consumerista, como a decretação da nulidade do negócio ou a imputação da responsabilidade civil objetiva Posteriormente, temos o princípio da transparência, que, se liga diretamente ao princípio da informação, pois ambos exigem que os produtos e serviços sejam dotados de informação, sendo elas claras e relevantes, informando sobre preço, qualidade, características, riscos e outros pontos importantes. Assim diz Rizzatto Nunes (2024, 648): Concomitantemente ao dever de informar, aparece no CDC o princípio da transparência, traduzido na obrigação de o fornecedor dar ao consumidor a oportunidade de conhecer o conteúdo do contrato previamente, ou seja, antes de assumir qualquer obrigação. Ainda em referência aos princípios norteadores, temos o princípio da equidade, que garante o equilíbrio das relações de consumo e impõe limites aos fornecedores quando se refere a onerosidade, por exemplo. “Modernamente a equidade repousa sobre a ideia fundamental da igualdade real, de justa proporção; indica o sentimento de justiça fundado no equilíbrio, na equanimidade, na serenidade, na imparcialidade, na retidão.”, assim leciona o autor Sergio Cavalieri Filho (2022, p. 83). Assim temos princípios fundamentais previstos no CDC, agindo como uma base de proteção ao consumidor, além de orientar, e como dito, nortear a relação consumerista. 1.5. Direitos Básicos Do Consumidor O Direito do Consumidor é uma área essencial no cenário atual, pois reflete a necessidade de proteção dos interesses daqueles que se encontram em uma posição de vulnerabilidade nas relações de consumo, que são os consumidores. Com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor em 1990, o Brasil consolidou uma legislação abrangente buscando garantir igualdade de direitos entre consumidores e fornecedores. Como diria Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (2003, p.141), são: Comentado [KM10]: NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil anotado. 2. ed. São Paulo: RT, 2003. 10 “regras de conduta que norteiam o juiz na interpretação da norma, do ato ou negócio jurídico. Os princípios gerais de direito não se encontram positivados no sistema normativo. São regras estáticas que carecem de concreção. Têm como função principal auxiliar o juiz no preenchimento das lacunas”. Assim, esse capítulo aborda os direitos básicos do consumidor, conforme a definição do artigo 6º do CDC, discutindo sua relevância para a proteção e a promoção da cidadania. Os direitos básicos do consumidor são encarados como um conjunto de garantias fundamentais que visam proteger as relações de consumo e ainda equilibrar a justiça e o mercado, levando em consideração quevisa proteger o coletivo que são os entes com menos poder, assim diz Rizzatto Nunes (2024, p.77): “Assim, consigne-se que, para interpretar adequadamente o CDC, é preciso ter em mente que as relações jurídicas estabelecidas são atreladas ao sistema de produção massif icado, o que faz com que se deva privilegiar o coletivo e o difuso, bem como que se leve em consideração que as relações jurídicas são f ixadas de antemão e unilateralmente por uma das partes — o fornecedor —, vinculando de uma só vez milhares de consumidores. Há um claro rompimento com o direito privado tradicional.” Importante ressaltar que o conceito de hipossuficiência não fala apenas sobre condições financeiras, mas também sobre conhecimento técnico, por exemplo, assim como leciona Claudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem, citados por Rizzatto Nunes (2024, p.33): O conceito de hipossuf iciência vai além do sentido literal das expressões pobre ou sem recursos, aplicáveis nos casos de concessão dos benef ícios da justiça gratuita, no campo processual. O conceito de hipossuf iciência consumerista é mais amplo, devendo ser apreciado pelo aplicador do direito caso a caso, no sentido de reconhecer a disparidade técnica ou informacional, diante de uma situação de desconhecimento, conforme reconhece a melhor doutrina e jurisprudência. Diante isso, vemos os motivos pelos quais é devida a inversão do ônus da prova, e porque é debatida e aceita, como em inúmeras decisões do Superior Tribunal de Justiça. in verbis: Direito Processual Civil. Recurso especial. Ação de indenização por danos morais e materiais. Ocorrência de saques indevidos de numerário depositado em conta poupança. Inversão do ônus da prova. Art. 6º, VIII, do CDC. Possibilidade. Hipossuficiência técnica reconhecida. O art. 6º, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor, estabelece que a inversão do ônus da prova será deferida quando a alegação por ele apresentada seja verossímil, ou quando 11 constatada a sua hipossuficiência. Na hipótese, reconhecida a hipossuf iciência técnica do consumidor, em ação que versa sobre a realização de saques não autorizados em contas bancárias, mostra-se imperiosa a inversão do ônus probatório. Diante da necessidade de permitir ao recorrido a produção de eventuais provas capazes de ilidir a pretensão indenizatória do consumidor, deverão ser remetidos os autos à instância inicial, a f im de que oportunamente seja prolatada uma nova sentença. Recurso especial provido para determinar a inversão do ônus da prova na espécie” (STJ – REsp 915.599/SP – Terceira Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – j. 21.08.2008 – DJe 05.09.2008). Além disso, também se mostra importante mencionar que no direito do consumidor é primordialmente assegurado a transparência, segurança e qualidade dos produtos e serviços oferecidos, segundo o próprio código. No mesmo pensamento, ensina a Ministra Eliana Calmon, citada por Claudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem (2010, p. 30): “O Código de Defesa do Consumidor é diploma legislativo que já se amolda aos novos postulados, inscritos como princípios éticos, tais como a boa-fé, lealdade, cooperação, equilíbrio e harmonia das relações”. 1.5.1. Direitos Fundamentais: Se faz necessário notar a similaridade e complementação de um código ao analisar juntamente com outro, como o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil, que por vezes protegem os mesmos princípios e se complementam subsidiariamente, tendo como objetivo proteger também a parte hipossuficiente das relações, mantendo a boa-fé e a responsabilidade acima de tudo. Assim afirmam Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves (2024, p.26): Por outra via, o Código Civil de 2002, além de proteger o aderente contratual como parte mais f raca da relação (arts. 423 e 424), consagra muitos preceitos já previstos na lei protetiva, tais como a vedação do abuso de direito e da onerosidade excessiva, a valorização da boa-fé objetiva e da tutela da conf iança, a responsabilidade objetiva fundada no risco, a proibição do enriquecimento sem causa, entre outros. Juntamente a esse pensamento, o Min. Luiz Edson Fachin, citado por Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves (2024, p. 27) menciona que “de acordo com essa realidade, a compreensão dos princípios do CDC significa também, indiretamente, a percepção dos regramentos básicos do Código Civil de 2002.” Assim, afirma ainda Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves (2024, p.27) que, na verdade: Comentado [KM11]: MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: RT, 2010 Comentado [KM12]: MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 30. 12 “os princípios não são aplicados apenas em casos de lacunas da lei, de forma meramente subsidiária, mas também de forma imediata, para corrigir normas injustas em determinadas situações. Em muitas concreções envolvendo entes privados – inclusive fornecedores e consumidores –, os princípios têm incidência imediata”. O Código de Defesa do Consumidor é fundamentado em princípios que buscam equilibrar as relações entre consumidores e fornecedores, com a premissa de que o consumidor é um agente vulnerável ao mercado de consumo, assim explica Rizzatto Nunes (2024, p.652) “o fato é que todas as normas instituídas no CDC têm como princípio e meta a proteção e a defesa do consumidor”. Nessa mesma premissa, seguindo a necessidade do princípio da hipossuficiência, afirma Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves (2024, p.30), que foi necessária a elaboração de uma lei que protegesse os consumidores, “diante da vulnerabilidade patente dos consumidores, surgiu a necessidade de elaboração de uma lei protetiva própria, caso da nossa Lei 8.078/1990”. Entre os princípios fundamentais estão a transparência, boa-fé, equidade e segurança jurídica, que mediam as garantias legais estabelecidas no CDC. Vejamos o art. 6º do CDC: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especif icação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modif icação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuf iciente, segundo as regras ordinárias de experiências; 13 IX - (Vetado); X - a adequada e ef icaz prestação dos serviços públicos em geral. XI - a garantia de práticas de crédito responsável, de educaçãof inanceira e de prevenção e tratamento de situações de superendividamento, preservado o mínimo existencial, nos termos da regulamentação, por meio da revisão e da repactuação da dívida, entre outras medidas; XII - a preservação do mínimo existencial, nos termos da regulamentação, na repactuação de dívidas e na concessão de crédito; XIII - a informação acerca dos preços dos produtos por unidade de medida, tal como por quilo, por litro, por metro ou por outra unidade, conforme o caso. Parágrafo único. A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com def iciência, observado o disposto em regulamento. Diante o rol de direitos básicos, é importante citar Claudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem (2010, p.120): A vulnerabilidade não é, pois, o fundamento das regras de proteção do sujeito mais f raco, é apenas a ‘explicação’ destas regras ou da atuação do legislador (Fiechter-Boulvar, Rapport, p. 324), é a técnica para as aplicar bem, é a noção instrumental que guia e ilumina a aplicação destas normas protetivas e reequilibradoras, à procura do fundamento da igualdade e da justiça equitativa”. 4 1.5.2. Direitos Básicos do Consumidor: Conforme dito e demonstrado anteriormente, o artigo 6º do CDC elenca um conjunto de direitos básicos que todo consumidor deve possuir nas relações consumeristas. Sendo direitos essenciais para garantir a dignidade, saúde e segurança do consumidor. Primeiramente, o direito à proteção da vida, dignidade da pessoa humana, saúde e segurança, sendo um dos pilares da legislação consumerista, o que é possível extrair do CDC e, também o que leciona o doutrinador Rizzato Nunes (2024, p.128, onde diz que “Proteção à vida, saúde e segurança são direitos que nascem atrelados ao princípio maior da dignidade, uma vez que, como dissemos, a dignidade da pessoa humana pressupõe um piso vital mínimo”. Produtos e serviços expostos em mercados para consumo não podem oferecer riscos à integridade física e psicológica dos consumidores, caso contrário, é assegurado pelo código e por jurisprudência que o fornecedor pode ser responsabilizado civilmente, e o consumidor tem direito à indenização. Além disso, o consumidor tem direito a ser devidamente informado e educado sobre o uso adequado de produtos e serviços. O acesso à informação deve ser claro Comentado [KM13]: MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 120. 14 e objetivo, permitindo que o consumidor tome uma decisão consciente, assim diz Rizzatto Nunes (2024, p.137): “Trata-se de um dever exigido mesmo antes do início de qualquer relação. A informação passou a ser componente necessário do produto e do serviço, que não podem ser oferecidos no mercado sem ela. O princípio da transparência, como vimos, está já previsto no caput do art. 4º, e traduz a obrigação de o fornecedor dar ao consumidor a oportunidade de tomar conhecimento do conteúdo do contrato que está sendo apresentado.” Assim, em relação ao direito a informação, os autores Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves (2024, p.40) dizem que “a informação, no âmbito jurídico, tem dupla face: o dever de informar e o direito de ser informado, sendo o primeiro relacionado com quem oferece o seu produto ou serviço ao mercado, e o segundo, com o consumidor vulnerável.”, assim como é possível extrair do inciso III, do art. 6º do CDC. Não obstante, a transparência nas relações de consumo é garantida pelo direito à informação de forma clara e adequada. Produtos e serviços devem ser descritos de forma precisa, indicando características, composição, preço, riscos e prazo de validade, pois segundo Rizzatto Nunes (2024, p.130): “O princípio da transparência, expresso no caput do art. 4º do CDC, se traduz na obrigação do fornecedor de dar ao consumidor a oportunidade de conhecer os produtos e serviços que são oferecidos e, também, gerará no contrato a obrigação de propiciar-lhe o conhecimento prévio de seu conteúdo.” Olhando, por outro lado, vemos que a publicidade e o marketing são atualmente de grande importância no mercado de consumo, se observado que hoje estamos na era da internet, de acordo com Mucelin, citado por Claudia Lima Marques (2024, p.7) que, no caso do IBGE, o STF lembrou que “estar online é condição para a completa fruição da vida em sociedade e para gozo de direitos fundamentais.”. Assim a publicidade exerce um papel fundamental nas decisões de compra visto alcançar um enorme público, e por isso o CDC garante ao consumidor o direito de ser protegido contra propagandas enganosas e abusivas. Segundo Rizzatto Nunes (2024, p.141 e 142) “o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu exercício, por parte do titular.”, além disso, o doutrinador afirma que a proibição é absoluta e tem o poder de anular cláusulas contratuais, vejamos: Comentado [KM14]: ATZ, Ana Paula et al.; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e; MARQUES, Claudia Lima (coord.). Comércio eletrônico e proteção digital do consumidor: o PL 3.514/2015 e os desafios na atualização do CDC. Indaiatuba, SP: Foco, 2024. E-book. Disponível em: https://plataforma.bvirtual.com.br. Acesso em: 07 nov. 2024. 15 E o exemplo mais atual disso são as normas do CDC que proíbem o abuso e nulif icam as cláusulas contratuais abusivas, como veremos. Assim, a proibição das práticas abusivas é absoluta, e o contexto normativo da lei consumerista apresenta rol exemplif icativo delas nos arts. 39, 40, 41, 42, etc. Propagandas que induzam ao erro ou que não reflitam a realidade do produto ou serviço ofertado são ilegais e configuram infração ao direito do consumidor. Os autores Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves (2024, p.31), afirmam ainda que a publicidade está também ligada a vulnerabilidade por seduzirem os consumidores, “publicidade e os demais meios de oferecimento do produto ou serviço estão relacionados a essa vulnerabilidade, eis que deixam o consumidor à mercê das vantagens sedutoras expostas pelos veículos de comunicação e informação.”. No mesmo sentido leciona Carlos Alberto Bittar (2011, p.50): Alto poder de que desfruta a publicidade na sociedade atual em razão da expansão de seu mais importante veículo, a televisão (que impõe gostos, hábitos e costumes a todos), indistintamente, encontra no Código normas de equilíbrio necessárias e com medidas de defesa do consumidor suscetíveis de, em caso de violação, restaurar sua posição ou sancionar comportamentos lesivos. Olhando pelo ponto de vista jurídico, o CDC prevê a facilidade ao acesso do consumidor à justiça, possibilitando rapidez e eficácia em demandas mais simples, como é o exemplo do juizado especial, que oferece uma via mais acessível e rápida aos consumidores. Como defende Rizzatto Nunes (2024, p.146): A proteção de acesso aos órgãos administrativos e judiciais para prevenção e garantia de seus direitos enquanto consumidores é ampla, o que implica abono e isenção de taxas e custas, nomeação de procuradores para defendê- los, atendimento preferencial etc. (Conforme regra do inciso VII do art. 6º.). Além disso, o Direito à Reparação de Danos, para proteger a garantia de ressarcimento ao consumidor, em caso de prejuízos materiais ou morais, referente a produtos ou serviços defeituosos e práticas abusivas dos fornecedores, sendo passível de indenização, com danos e reembolso. 16 Como leciona o doutrinador Rizzatto Nunes (2024, p.145) “De todo modo, havendo dano material representado por perdas emergentes ou relativas a lucros cessantes, ou dano moral, sua reparação tem de ser integral.”. Assim, com o crescimento das tecnologias e o avanço de transações online, novos desafios têm surgido em relaçãoà proteção do consumidor, se tornando crucial o fortalecimento dos direitos do consumidor, assim como leciona a autora Claudia Lima Marques (2024, p.7): “O aumento de golpes e f raudes pela internet no Brasil realizados por meio de vazamentos de dados pessoais praticados por criminosos que realizam transações f inanceiras, empréstimos e f inanciamentos f raudulentos, lesionando inúmeros consumidores e afetando o mercado de crédito. A (in)segurança dos sites e dos canais de relacionamento também impactam na atuação de cibercriminosos.” Para garantir uma experiência segura, um exemplo de atendimento a essa necessidade é a LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados) que é atual e visa exatamente a segurança dos consumidores de vários serviços. Nesse pensamento, afirmam os autores Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves (2024, p.270) “objetiva-se proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade, bem como o livre desenvolvimento da personalidade (art. 1º).”, além de todas as outras fontes que visam assegurar o consumidor. Dessa forma, os direitos fundamentais dos consumidores, conforme estabelecidos no CDC, são parte integrante de uma base mais justa e protecionista sobre a qual a sociedade baseia suas relações de consumo na transparência, segurança e consideração, assim leciona o autor Rizzatto Nunes (2024, p.78): A Lei n. 8.078 é norma de ordem pública e de interesse social, geral e principiológica, o que signif ica dizer que é prevalente sobre todas as demais normas especiais anteriores que com ela colidirem. As normas gerais principiológicas, pelos motivos que apresentamos no início deste trabalho ao demonstrar o valor superior dos princípios, têm prevalência sobre as normas gerais e especiais anteriores”. Através da transferência desses direitos, o consumidor é habilitado a agir em seu melhor interesse, ao passo que os fornecedores são incentivados a disponibilizar seus 17 itens e serviços de maneira solidária e ética, sendo obrigados a obedecer aos princípios do CDC. Portanto, dado que o empoderamento da cidadania ao abrigo dos direitos dos consumidores é vital para o estímulo de uma economia de mercado saudável e sustentável, conforme pode se retirar de julgados do STJ: “O direito consumerista pode ser utilizado como norma principiológica mesmo que inexista relação de consumo entre as partes litigantes porque as disposições do CDC veiculam cláusulas criadas para proteger o consumidor de práticas abusivas e desleais do fornecedor de serviços, inclusive as que proíbem a propaganda enganosa” (STJ – REsp 1.552.550/SP – Terceira Turma – Rel. Min. Moura Ribeiro – j. 1º.03.2016 – DJe 22.04.2016) Na mesma linha de pensamento, opinam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (2003, p. 906) “as leis especiais setorizadas (v.g., seguros, bancos, calçados, transportes, serviços, automóveis, alimentos etc.) devem disciplinar suas respectivas matérias em consonância e em obediência aos princípios fundamentais do CDC”. 1.6. Regras de Oferta e Propaganda Primordialmente, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (2003, p. 932) conceituam oferta da seguinte forma: “Conceito de oferta. Denomina-se oferta qualquer informação ou publicidade sobre preços e condições de produtos ou serviços, suf icientemente precisa, veiculada por qualquer forma. Pode haver oferta por anúncio ou informação em vitrine, gôndola de supermercados, jornais, revistas, rádio, televisão, cinema, Internet, videotexto, fax, telex, catálogo, mala-direta, telemarketing, outdoors, cardápios de restaurantes, lista de preços, guias de compras, prospectos, folhetos, panf letos etc.” Porém, esclarece Antonio Herman Benjamin (2010, p. 229) que há diferença entre publicidade e propaganda, não podendo ser confundidos, pois: “A publicidade tem um objetivo comercial, enquanto a propaganda visa a um f im ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social. Fora isso, a publicidade, além de paga, identif ica seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda”. A publicidade não é um fenômeno recente, surgindo no século XV com a divulgação de livros religiosos e evoluindo com o capitalismo. Inicialmente feita pelo rádio, passado à televisão e, atualmente, se espalha por diversas mídias, Comentado [KM15]: NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado. 2. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 906. Comentado [KM16]: NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado. 2. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 932. Comentado [KM17]: BENJAMIN, Antonio Herman. V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 229. 18 especialmente pela internet, alcançando-nos facilmente na palma da mão, nunca foi tão fácil ter acesso a propagandas, sendo elas de todos os tipos. Nas palavras de Benjamin (1994, p. 28): A publicidade é onipresente; está em todos os lugares: nos veículos de comunicação social – rádio, televisão, imprensa e cinema –, nas vias públicas (através de outdoors), nos esportes, no teatro, etc. Modernamente, aonde for o homem, encontrará ele a publicidade, dela não podendo fugir ou esconder- se. Para o mundo atual, a propaganda passou a ser vital sob o ponto de vista econômico, social, cultural e jurídico. Tendo em vista esse fenômeno gigantesco, nasceram regulações jurídicas, como o CDC, para que o consumidor não fosse lesado, pois segundo Rizzatto Nunes (2024, p. 282) “A oferta e a publicidade, enquanto elemento de apresentação do produto, podem ser geradoras do dano.”. Assim, sabemos que as propagandas são responsáveis por levar as ofertas até os consumidores, onde quer que eles estejam, assim, no entendimento de Paulo Luiz Netto Lôbo (2001, p. 72): “a oferta, seja ela individual ou ao público, classifica-se como negócio jurídico unilateral, para cuja existência e ef icácia vinculante basta a única manifestação de vontade do ofertante ou proponente. Produz, portanto, efeitos jurídicos próprios, antes da aceitação e de sua consumação no contrato.” A oferta corresponde à proposta do negócio jurídico, produzindo seus efeitos antes mesmo de ser aceita, e assim, para evitarmos que o consumidor fique em desvantagem na relação, ou seja, enganado por propagandas falsas, o CDC assegura a relação e a responsabilidade do fornecedor em relação a produtos oferecidos, vejamos o art. 30, CDC: Art. 30. Toda informação ou publicidade, suf icientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a f izer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Nesse sentido, afirma Rizzatto Nunes (2024, p. 283): Outro aspecto de relevo a ser destacado é o relativo à informação. Já o dissemos, informação é elemento inerente ao produto (e ao serviço). Dessa maneira, o consumidor pode sofrer dano por defeito não necessariamente do Comentado [KM18]: LOBO, Paulo Luiz Netto. A informação como direito fundamental do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 37, p. 59-76, jan./ mar. 2001. 19 produto, mas da informação inadequada ou insuf iciente que o acompanhe ou, ainda, pela falta da informação. Assim, quem se utiliza da informação ou publicidade é também obrigado a cumprir o enunciado, sendo suficientemente explicativa, transparentes e verdadeiras, para assim evitar práticas enganosas que induzam o consumidor a cometer um erro, como propagandas enganosas ou abusivas, pois devem seguir o que foi dito anteriormente, que está descrito no CDC, assim afirma Rizzatto Nunes (2024, p. 69): A publicidade como meio de aproximação do produto e do serviço ao consumidor tem guarida constitucional, ingressando como princípio capaz de orientar aconduta do publicitário no que diz respeito aos limites da possibilidade de utilização desse instrumento. É que todos os demais princípios constitucionais, em especial os aqui retratados anteriormente, devem ser respeitados, além, é claro, dos próprios limites impostos pelo princípio da publicidade da Carta Magna. Dessa forma, a relação entre oferta e demanda é um dos princípios fundamentais da economia de mercado, enquanto a oferta se refere à quantidade de bens e serviços que os fornecedores estão dispostos a fornecer e os valores, enquanto a demanda é sobre a quantidade que os consumidores estão dispostos a adquirir, pois como diz Flávio Tartuce (2024, p. 40): “O mundo contemporâneo é caracterizado pela enorme velocidade e volume crescente de informações, armas de sedução utilizadas pelos fornecedores e prestadores para atraírem os consumidores à aquisição de produtos e serviços. O tópico sobre o tema no CDC (arts. 30 a 38) serve para proteger o vulnerável negocial, exposto a tais artif ícios de atração.” Dessa forma, no que se refere ao Direito do Consumidor, tais normas econômicas são regidas por um complexo jurídico específico, visando à manutenção de um equilíbrio nas relações entre prestadores de serviço e consumidores, protegendo a parte hipossuficiente. 1.6.1. A Demanda e a Proteção ao Consumidor A demanda se refere as necessidades e desejo de compra dos consumidores, tendo influência direta sobre a estruturação das ofertas pelos fornecedores. Porém, conforme estabelece o CDC, a demanda não pode ser manipulada para prejudicar o consumidor, principalmente no que diz respeito as práticas abusivas, como, por 20 exemplo, o aumento arbitrário de preços sem justificativa de mercado ou crises reais de oferta. Para Almeida (1993, p. 86): “o consumidor é induzido a consumir, bombardeado pela publicidade massiva que o cerca em todos os lugares e momentos de seu dia-a-dia. Como autômato, responde a esses estímulos, sem discernir corretamente. Age pela emoção, embotado em seu juízo crítico.” Assim, o CDC, em seu art. 39, lista práticas consideradas abusivas, como aumento do preço de produtos e serviços sem justa causa, protegendo os consumidores de aumentos excessivos de preço, especialmente em situações de alta demanda, garantido que o fornecedor não se aproveite da vulnerabilidade do consumidor. (Listar artigo?) 1.6.2. A Influência da Publicidade nas Regras de Oferta e Demanda A publicidade e o marketing são de grande importância na interação entre oferta e demanda, podendo provocar o aumento artificial da demanda de determinados produtos e serviços, influenciando o comportamento do consumidor, interferindo diretamente no desejo de compra, como visto anteriormente e reafirmado por vários autores diferentes. O CDC limita essa atividade nos artigos 36 e 38, estabelecendo as condições para as informações publicitárias, para que sejam verdadeiras, vedando assim propagandas enganosas e que os consumidores sejam levados a erro em relação às características de um produto, preço e afins. In verbis: Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identif ique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científ icos que dão sustentação à mensagem. Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Dessa forma, se mostra extremamente importante que seja feito o controle de publicidade, para que o CDC cumpra sua função e proteja os consumidores de campanhas que prometem benefícios irreais, impondo que a oferta e a publicidade Comentado [KM19]: ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1993. 21 sejam condizentes com os produtos ou serviços, sob pena de sanções previstas no código. Assim, as regras de oferta e demanda, segundo o Direito do Consumidor, vão além da interação econômica, sendo moduladas por normas e princípios que equilibram as relações de consumo para proteger o consumidor de práticas que distorcem o mercado a favor dos fornecedores. Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor, tem um papel fundamental garantindo que em um ambiente de livre mercado os direitos do consumidor sejam protegidos, principalmente quando se refere à transparência nas ofertas e à limitação de práticas abusivas que afetem a demanda de forma desleal. 1.7. Práticas Abusivas Sobre as práticas abusivas nas palavras de Paulo R. Roque A. Khouri o CDC (2021, p.135) “só poderia atingir o seu objetivo de proteger o vulnerável da relação contratual, se estabelecesse leis cogentes, de ordem pública, que reduzissem o campo da autonomia da vontade na celebração dos contratos.”. Assim, diante desse pensamento, pode se observar que no art. 39 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor, são elencadas algumas práticas que se encaixam como abusivas, vejamos: Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV - prevalecer-se da f raqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos of iciais competentes ou, se normas específ icas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8884.htm#art39 22 IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999 XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a f ixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. XIV - permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de um número maior de consumidores que o f ixado pela autoridade administrativa como máximo. Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. Embora haja rol taxativo, não se deve ser ignorada qualquer outra prática fora deste que atinja o consumidor, por ser o ente vulnerável da relação de consumo, como dito anteriormente Nesse mesmo pensamento, segue Sergio Cavalieri Filho (2022, p. 139) onde diz que “a expressão práticas abusivas é,evidentemente, genérica e, portanto, assim deve ser interpretada, para que nada lhe escape. Deve, pois, ser considerado abusivo tudo o que afronte a principiologia e a finalidade do sistema protetivo do consumidor”. Dessa forma, não é preciso que o consumidor se sinta lesado, para que seja considerado uma prática abusiva. Vejamos o que diz Sergio Cavalieri Filho (2022, p. 139): Não há necessidade de que o consumidor seja efetivamente lesado ou, até, que se sinta lesado, como, por exemplo, o recebimento de cartão de crédito (não solicitado) em casa. Ainda que o consumidor desejasse ter um cartão de crédito e tenha gostado da iniciativa da administradora, mesmo assim, a prática é de ser considerada abusiva. 1.7.1. Das Práticas Abusivas nas Relações de Consumo Entre o rol taxativo, uma das práticas mais conhecidas e identificadas é a venda casada, que se dá quando o consumidor é obrigado a adquirir dois produtos ou serviços juntos, mesmo que ele só tenha a intenção de adquirir um, assim, a compra do item necessário está condicionada a compra de outro item, como, por exemplo, um empréstimo financeiro condicionado à contratação de um seguro. Conforme Paulo R. Roque A. Khouri (2021, p. 107): O fundamento da proteção aqui é a liberdade de escolha do consumidor. A prática da “venda casada”, se nenhum problema se apresenta nas relações entre comerciante B2B ou entre particulares, nas relações de consumo, se https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Antigas/1890-67.htm#art9 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9870.htm#art39xiii 23 mostra patológica exatamente por conta da vulnerabilidade do consumidor, motivo pelo qual se efetiva a proteção referida. Porém, é importante ressaltar que pode haver operações vinculadas que não se encaixarão como venda casada, como diz Rizzatto Nunes (2024, p. 567): “É preciso, no entanto, entender que a operação casada pressupõe a existência de produtos e serviços que são usualmente vendidos separados. O lojista não é obrigado a vender apenas a calça do terno. Da mesma maneira, o chamado ‘pacote’ de viagem oferecido por operadoras e agências de viagem não está proibido. Nem fazer a oferta ‘compre este e ganhe aquele’. O que não pode fazer é impor a aquisição conjunta, ainda que o preço global seja mais barato que a aquisição individual, o que é comum nos ‘pacotes’ de viagem. Assim, se o consumidor quiser adquirir apenas um dos itens, poderá fazê-lo pelo preço normal” Em seguida temos a recusa de atendimento, que como o próprio conceito já diz, se dá pela recusa de prestar o serviço ou o atendimento, sendo por preconceito, divergências pessoais, como religião ou política. Segundo Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves (2024, p. 467), “a previsão engloba a negação de venda por parte dos fornecedores ou prestadores, levando-se em conta as suas disponibilidades e os costumes gerais.” Dito isso, o fornecedor não pode se recusar a vender sem que tenha uma justificativa válida, devendo realizar a venda a quem se disponha a comprar. Na sequência, temos o dever de oferecer orçamento prévio, ligado diretamente ao conceito do art. 40 do mesmo código, onde deixa claro que antes de iniciar um serviço deve ser apresentado um orçamento ao consumidor que deve conter informações sobre execução, entrega e valores, além de ter validade de 10 dias (OAB Alagoas, 2023). Contudo, essa obrigação não é plena, pois em casos emergenciais o prestador do serviço ou produto pode ficar impossibilitado, vejamos o que diz Sergio Cavalieri Filho (2022, p. 196) sobre o assunto: “a obrigação de fornecer orçamento prévio não é absoluta tendo em vista a ocorrência de situações de urgência que a impossibilitam. Assim, por exemplo, a prestação de serviço médico-hospitalar de emergência a paciente que, em razão de um mal súbito, um acidente, um enfarte etc. procura o médico ou hospital. Tais situações emergenciais impossibilitam não só o orçamento, mas até mesmo a prestação das informações necessárias para a obtenção do consentimento informado. O que poderá ser questionado posteriormente é o valor cobrado pelos serviços, inadmissível venha o fornecedor prevalecer da situação emergencial.” 24 Posteriormente, temos a proteção a excepcional vulnerabilidade, onde o inciso IV do art. 39, CDC diz claramente que o fornecedor não pode se aproveitar da vulnerabilidade do consumidor, seja etária, técnica ou social para forçar ou induzir o consumidor a erro, fazendo assim que adquira o produto ou contrate um serviço desnecessário. Visto que, segundo Rizzatto Nunes (2024, p. 573): A característica mais marcante do consumidor, como vimos, é a de que no mercado de consumo ele representa o elo f raco da relação, especialmente pelo fato de que não tem acesso às informações que compõem o processo produtivo, que gera os produtos e os serviços. Segundo o mesmo autor (2024, p. 573): No que se refere às situações concretas que a norma entende qualif icadoras da abusividade, são evidentemente exemplif icativas. A idade é importante, quer se trate de criança ou de idoso; a saúde pode colocar o consumidor em desvantagem exagerada, na medida em que, por estar precisando de ajuda, dele se pode abusar. É conhecida a prática abusiva dos hospitais que exigem toda sorte de garantias da família do doente que está para ser internado. Da mesma maneira, o consumidor analfabeto ou sem um mínimo de conhecimento de transações e negócios pode ser vítima dos maus fornecedores. Embora seja de clara visão todas as práticas elencadas, e que de certa forma beneficiam o consumidor, se faz necessário ainda que seja também encaixado no rol a proibição de repassar informação depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos, como mostra o inciso VIII, art. 39, do CDC. Sendo assim, segundo Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves, (2024, p. 480) são vedadas “as chamadas listas internas de maus consumidores ou listas negras, em relação a consumidores que buscam exercer os direitos que a lei lhes faculta.”, para não serem compartilhados entre as empresas os nomes dos consumidores que recorrem ao judiciário para proteger seus direitos. Importante mencionar, anteriormente, no art. 35, do CDC, se fala sobre o não cumprimento da oferta, que consiste em enganar o consumidor, seja quanto a qualidade do produto ou serviço, segundo Rizzatto Nunes (2024, p. 456): “O sentido da regra, então, é o de que não pode haver recusa. Isto é, o que a lei pretende de forma imediata é proibir que o fornecedor se recuse a cumprir a oferta, apresentação e/ou publicidade. E sua proibição é decorrência lógica do estabelecido no art. 30.” 25 Ainda sobre oferta, diz Rizzatto Nunes, citado por Cavalieri Filho (2022, p. 193) “uma vez feita a oferta, todos os elementos que a compõem, desde já, integram o contrato a ser celebrado, mesmo que, quando de sua assinatura, o fornecedor omita algum ou alguns dos elementos que dele constavam”. Sendo assim considerada também uma prática abusiva. 1.8. Cláusulas Abusivas O artigo 51 apresenta uma lista de cláusulas abusivas que são nulas de pleno direito. Esse rol tem caráter exemplificativo, e não taxativo, ou seja, além das cláusulas expressamente descritas nesse dispositivo, outras também podem ser consideradas abusivas. Assim, “a identificação de tais cláusulas ficará a cargo da jurisprudência, que poderá reconhecer abusividades não previstas expressamente em lei” como afirma Claudia Lima Marques (1998, p. 409). Nesse mesmo pensamento, o autor Sergio Cavalieri Filho (2022, p. 227) se refere ao rol como “lista-guia porque se presta a servir de guia para que o juiz possa identificar as cláusulas abusivas no caso concreto. Funciona como uma relação de tipos abertos, aos quais devem ser comparadas as cláusulas suspeitas de abusivas.”. Porexemplo, cláusulas que desrespeitem princípios essenciais das relações de consumo, como a proteção do consumidor em sua situação de vulnerabilidade, limitem direitos ou deveres, ou imponham encargos excessivos ao consumidor. Ainda sobre o art. 51, diz Cristiano Heineck Schmitt, citado por Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves (2024, p. 336) que: Todas essas situações exprimem contrariedade à boa-fé, mas o legislador preferiu ser meticuloso, explicitando cada uma delas, as quais servem de auxílio ao juiz, sem limitar a sua atividade, uma vez que esse rol é apenas exemplif icativo. A não adequação do caso concreto ao rol do art. 51 do CDC não impedirá a atividade meticulosa do magistrado na análise das cláusulas do instrumento, a f im de comprovar a abusividade ou não de uma ou de todas elas No rol, destacam-se alguns incisos, como, por exemplo, os incisos I e II do artigo referenciado, que caracterizam a abusividade em situações que retiram a opção de reembolso do valor pago. Já o inciso III, nas palavras do autor citado anteriormente: Comentado [KM20]: MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 3.ed. São Paulo: Ed. RT, 1998. 26 “Proíbe a transferência da responsabilidade a terceiros. Qualquer relação que o fornecedor tenha com terceiro é problema dele. Não pode ele, mediante cláusula contratual, transferir no todo ou em parte sua responsabilidade pelos produtos ou serviços vendidos para terceiros.” O inciso IV, se mostra intuitivo e até redundante, visto que diante dos princípios já mencionados, o consumidor é reconhecido como parte vulnerável da relação, motivo pelo qual o próprio CDC busca equilibrar essa dinâmica e proteger o consumidor de relações desvantajosas, além de falar também sobre a boa–fé objetiva. Sobre o princípio da boa-fé, afirma Rizzatto Nunes (2024, p. 718) “vimos que o princípio da boa-fé, apesar de estar inserido no rol das cláusulas abusivas do art. 51, é verdadeira cláusula geral a ser observada em todos os contratos de consumo”. Conforme o art. 6º, inciso VIII, do CDC, está prevista a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, assegurada também pelo inciso VI, o que torna aplicável a inversão do ônus da prova. Sobre o inciso X, afirma Rizzatto Nunes (2024, p. 723) que: O inciso X é mais um daqueles que a lei se viu obrigada a inserir, como corolário dos abusos sempre praticados contra o consumidor no País. Leia-se-o: é nula a cláusula contratual que permita “ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral”. Na mesma esteira do inciso IV, vem o inciso XIII, onde não devia ser necessária sua redação, mas que se faz preciso, diante os abusos praticados contra o consumidor, assim diz Rizzatto Nunes (2023, p. 726): Claro que é bom estar prevista a hipótese do inciso XIII. Mas, ainda que não estivesse, a cláusula não seria válida por violar o princípio da boa-fé e do equilíbrio contratual (art. 4º, III), o princípio da equivalência contratual (art. 6º, II), assim como a cláusula geral da boa-fé (inciso IV do art. 51) etc. Não suficiente, o inciso XV, declara como nula toda e qualquer cláusula que esteja em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor, reiterando assim a norma exposta também no inciso I do § 1º, do mesmo artigo, “a norma do inciso I do § 1º tem, também, relação com a regra do inciso XV do art. 51.”, assim afirma Rizzatto Nunes (2024, p. 715). Diante do exposto, é importante destacar que, conforme o §2º, do art. 51, do CDC, a nulidade de uma cláusula abusiva não invalida automaticamente o contrato 27 em sua totalidade, exceto nos casos em que essa nulidade acarrete ônus excessivo para o consumidor. Em resumo, as cláusulas abusivas rompem o equilíbrio e a boa-fé nas relações contratuais de consumo, onde o consumidor é vulnerável. O Código de Defesa do Consumidor declara essas cláusulas nulas para protegê-lo de condições desproporcionais, garantindo segurança jurídica. A transparência reforça essa proteção ao coibir práticas abusivas que prejudicam a dignidade e a equidade. CAPÍTULO 2 2. DAS REGRAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1 Conceito de Responsabilidade Civil A responsabilidade civil é a área do direito que estabelece os fundamentos e requisitos para a instauração da responsabilização e para a reposição dos danos causados a terceiros. Assim, em relação a responsabilidade civil, diz o autor Sérgio Cavalieri Filho (2023, p.11) que “não se trata de simples conselho, advertência ou recomendação, mas de uma ordem ou comando dirigido à inteligência e à vontade dos indivíduos, de sorte que impor deveres jurídicos importa criar obrigações.”. Como podemos ver, a responsabilidade civil é dividida em dois conceitos, sendo eles o ato ilícito, definido no art. 186 do Código Civil, e o abuso do direito, elencado no art. 187 do mesmo código. Como leciona o autor Flávio Tartuce (2023, p. 69): A responsabilidade civil, no Código Civil de 2002, está estribada em dois conceitos estruturais, tratados em sua Parte Geral, quais sejam o ato ilícito (art. 186) e o abuso de direito (art. 187). De acordo com o ali exposto, ambas as categorias têm incidência não somente na responsabilidade contratual, mas também na extracontratual. Nessa mesma premissa, conceitua o autor Sérgio Cavalieri Filho (2023, p. 11) “A violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano.”. Assim, é pacífico entre os autores, jurisprudência e entendimento popular que aquele que comete ato ilícito tem o dever de indenizar, nesse pensamento o autor citado acima exemplifica: Comentado [KM21]: Programa de responsabilidade civil / Sergio Cavalieri Filho. – 16. ed. – Barueri [SP]: Atlas, 2023. Comentado [KM22]: Responsabilidade civil / Flávio Tartuce. – 5. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2023. 28 A título de exemplo, lembramos que todos têm o dever de respeitar a integridade f ísica e moral do ser humano. Tem-se, aí, um dever jurídico originário, correspondente a um direito absoluto. Para aquele que descumprir esse dever surgirá um outro dever jurídico: o da reparação do dano. Fazendo uma simples análise do termo “responsabilidade civil” podemos retirar de cada palavra seus exatos sentidos, que facilmente explica e dá sentido, assim, como bem sabemos, “responsabilidade” significa obrigação de responder por atos ou ações, sendo exatamente o que se exprime se olhado sob o ponto de vista jurídico. Nesse mesmo ponto de vista, afirma Cavalieri Filho (2023, p. 12): A essência da responsabilidade está ligada à noção de desvio de conduta, ou seja, foi ela engendrada para alcançar as condutas praticadas de forma contrária ao direito e danosas a outrem. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Dessa forma, é imprescindível dizer que qualquer ato que viole o direito do outro e cause prejuízo, tem o dever de ressarcir e reparar o dano causado, pois configura como responsabilidade civil. Ainda cabe dizer, que a reponsabilidade civil pode ser divida em outras duas modalidades, sendo a responsabilidade objetiva e subjetiva. A primeira não necessita a comprovação de culpa, sendo aplicada em situações expostas na lei, bastando que o ato ilícito e o dano sejam comprovados, como diz Carlos Roberto Gonçalves (p. 15) “Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Ela é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco.”. Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige