Caderno TGE - Armstrong

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Caderno de TGE
13 de Abril de 2009
Conteúdo
1 Introdução 3
1.1 1o período da Teoria do Estado (1870-1919) . . . . . . . . . . 5
2 Os critérios de Definição do Poder 10
3 A trajetória do Poder Político 13
3.1 Modelo A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
3.2 Modelo B . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
3.3 Modelo C . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
3.4 Modelo D . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
3.5 Modelo E . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
4 Legitimidade e Legalidade 18
4.1 Teoria da Legitimidade do Poder (Max Weber) . . . . . . . . . 19
4.2 Definição de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
4.3 Soberania do Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
1
5 Território 26
5.1 Teorias Justificativas do Território . . . . . . . . . . . . . . . . 27
5.2 A Expansão do Território . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
6 Povo 31
6.1 Cidadania de acordo com as Ciências Sociais . . . . . . . . . . 32
6.2 Cidadania de acordo com a Ciência Jurídica . . . . . . . . . . 33
7 Finalidade 35
7.1 Mecanismos da Democracia Representativa . . . . . . . . . . . 42
7.2 A Constituição e o Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
7.3 Classificação das Constituições . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
7.4 Classificação da Jurisdição Constitucional . . . . . . . . . . . 54
7.5 Conceito de Constituição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
2
Capítulo 1
Introdução
• O Estado é a principal fonte do Direito. Em contrapartida, paradoxal-
mente, há uma grande resistência do direito em estudar o Estado.
• O Estado é um Ente Político, enquanto a norma jurídica possui uma
certa neutralidade.
• A norma Jurídica é eficaz e efetiva.
• Objetos do Direito { Estudo da norma jurídicaEstudo do Estado (própria fonte das normas)
O Direito é bem sucedido em justificar a norma jurídica; em dizer que a
norma jurídica representa o interesse geral. Já em relação ao seu segundo
objeto, o Direito tem grande dificuldade de passar para a sociedade uma
justificativa de que o Estado representa o interesse geral, uma vez que há
uma consciência, por parte do Direito, e, da formação jurídica, de que o
Estado é um acordo complexo de interesses.
A partir do final do século XVIII, a regulação social se dá no universo do
poder. O poder é que normatiza, é que regula.
O Direito tem dificuldade de delimitar o Estado, de compreendê-lo, de
sustentá-lo. Sendo assim, tende-se a adotar duas estratégias a fim de evitar-se
o estudo:
1. 1o) A formação jurídica impõe uma fragmentação do estudo do Estado,
através da criação de várias disciplinas nas quais estará embutido o
3
estudo do Estado. Ex. Teoria Constitucional, Penal, Administrativa
Pública, etc. A visão jurídica não nos passa uma noção de totalidade.
2. 2o) Evita-se o uso da palavra Estado, objetivando a transmissão de
uma certa neutralidade, de subjetividade. Ex. Poder Público, Admi-
nistração pública (categorias neutras)
O Direito Alternativo ou Direito baseado em princípios flexibiliza o con-
ceito da norma jurídica, permitindo que, em alguns casos difíceis, o Direito
vá de encontro à ordem pública vigente.
Paradoxalmente, na formação jurídica há a necessidade de uma mínima
dedicação ao Estado. O Direito se vê obrigado a isso.
Na Alemanha do século XIX, iniciou-se a tentativa do Direito em estudar
o Estado (Escola Histórica do Direito).
Na Alemanha da primeira metade do século XIX, havia uma fragmenta-
ção, a base era agrária-feudal e a regulação social era visualizada através do
direito privado não codificado. Já a segunda metade foi toda marcada pelo
surgimento do Estado (1870/71), após a 1a reunificação. Neste período, o
Direito Público prevaleceu sobre os antigos costumes.
A Teoria Geral do Estado não tem como objetivo estudo o Estado, e sim
justificá-lo. Ela é uma disciplina que, ao justificar, apresenta uma natureza
autoritária.
A Teoria Geral do Estado, como toda a tradição jurídica alemã, está
imersa no positivismo jurídico. Esforça-se por definir o Estado Juridica-
mente.
O Positivismo Jurídico materializa a explicação do Direito através de Leis
Gerais neutras e avalorativas.
O Positivismo Jurídico é o braço armado do positivismo científico, instrumentalizando-
o.
O Estado está acima dos valores e é explicado de forma ahistórica, ou
seja, não se usa conceitos históricos para explicá-lo.
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A Teoria Geral do Estado está dentro dos padrões do positivismo jurídico:
leis científicas, neutralidade, o avalorativo e o ahistórico.
[Os dois pontos acima estão juntos por chaves]
1.1 1o período da Teoria do Estado (1870-1919)
Encerra-se após a constituição de Weimar, que introduz os direitos socicais.
A Alemanha deste período passou por uma rápida industrialização, havia uma
classe operária e uma classe média intelectualizada. O Estado era bastante atuante,
realizando um amálgama social a fim de não haver conflito de classes. Havia in-
tensa discussão, orbitando sobre a questão da personalidade jurídica estatal. Dessa
forma, criou-se um ambiente salutar para o despontar de grandes juristas do Direito
Público, entre eles Paul Laband, George Jellinek e Hans Kelsen.
A divisão do Direito, em Público e Privado, é uma artificialidade, construída
historicamente. A noção de direito Público corresponde, na verdade, ao próprio
surgimento e consolidação do Estado no século XVI. Por volta desse período, fez-se
uma distinção entre os campos público e privado. Ambos os direitos apresentam
naturezas distintas. Distinguem-se pela natureza de suas normas. Enquanto o
Direito Público tem normas imperativas, que ferem[?], o Privado apresenta normas
de coordenação. Á medida que as sociedades tornam0se mais complexas, há toda
uma publicitação do Direito Privado (ex. constitucionalização do direito de família)
e a mixagem dos dois campos (ex. a área nova do biodireito). [página 4]
Pensadores Influentes do 1o período:
Paul Laband (Teoria da Personalidade): Afirmava que o Estado possui uma personalidade
jurídica fundamentada numa Teoria Realista, ou seja, a própria natureza do
Estado prescinde o estudo da personalidade. Atualmente, não se discute a
Personalidade; ela funciona como elemento técnico, natural do Direito; uma
solução técnica do Direito.
George Jellinek (Teoria do Status e Teoria da Mutação Constitucional): Foi o precursor, o
transformador da Teoria do Estado. Afirmava o papel político do Estado.
Versou sobre esse papel político de duas maneiras:
1. 1o) Ao contrário de Paul Laband, o Estado não pode ser definido apenas
juridicamente. O conceito sociológico também é importante, embora o
jurista trabalhe apenas no contexto jurídico.
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2. 2o) Jellinek reafirma o conceito jurídico. Aperfeiçoando-o ao introdu-
zir a idéia de que o Estado tem uma Finalidade, um mínimo ético;
apesar de o estado ser constituído juridicamente sem valores, neutro,
tais valores "entram pela janela"da Finalidade. O Estado tem que ter
uma intervenção social significativa , promover políticas sociais, fazer
o amálgama das classes sociais.
Jellinek enfrentou duas grandes questões: a Fundamentação do Estado, tra-
balhando a questão da Finalidade, e a questão dos Direitos Fundamentais.
Tais críticas questões englobam a Teoria Constitucional, embora a Alemanha
da época ainda não apresentar claramente uma tradição na Teoria Constitu-
cional.
Durante este período, havia o problema da fundamentação dos Direitos Fun-
damentais. O pensamento predominante, no século XIX, era de que tais di-
reitos tinham uma natureza de Direito Subjetivo, ou seja, dependiam única
e exclusivamente da nossa vontade. A inovação de Jellinek matezializou-se
em duas teorias: Teoria do Status e Teoria da Mutação Constitucional.
– Teoria do Status: há uma situação jurídica que define uma relação entre
indivíduo e Estado. Compreender-se-ia o universo dos Direitos Funda-
mentais, rompendo a visão reducionista [folha 5] em que tais direitospossuíam apenas uma perspectiva de fundamentação no Direito Subje-
tivo. Consequentemente, abre-se o caminho a uma visão institucional
dos Direitos Fundamentais, e uma natureza objetivas desses direitos.
Nos dias de hoje, em todo mundo ocidental, os Direitos fundamen-
tais são constitucionalmente inalienáveis. A teoria do Status, pionei-
ramente, apresentou uma classificação de tais direitos inalienáveis de
acordo com as seguintes situações jurídicas:
∗ Status Negativos (O Estado não pode interferir): direito de liber-
dade
∗ Status Ativos (O Estado realiza intervenções): políticas sociais,
direito a participação política
Após 1945, surgiu um novo conjunto de direitos fundamentais, não
previsto na classificação de Jellinek; tratava-se de uma situação ju-
rídica chamada Status Processualis, instrumentos processuais, para a
reclaçamação de direitos. Atualmente, independente da classificação de
Jellinek, há 3 conjuntos de Direitos Fundamentais:
∗ Os direitos de Defesa ou os Antigos Negativos (ex. direito de li-
berdade)
∗ Os direitos de Prestação Social ou Ativos (ex. direitos trabalhistas,
previdenciário)
∗ Os direitos de Participação Política
6
Obs: o Direito de Greve é um direito de Prestação Social e também de
Defesa.
– Teoria da Mutação Constitucional: Afirmava que a norma constitucio-
nal muitas vezes não se alterava, mas o seu sentido interpretativo sim.
A mudança dava-se por motivos políticos. Konrad Hesse (expoente
constitucionalista alemão pós 45) aprofundou tal teoria, a afirmando
que a mudança ocorre em virtude dos diferentes juízos valorativos da-
dos à norma. Outra forma de mudança configurar-se-ia na alteração
do próprio corpo da norma constitucional, bastando para isso existir o
Poder Constituinte Derivado.
Obs: De acordo com a Teoria do Poder Constituinte, há o poder cons-
tituinte originário e o poder constituinte derivado.
Apêndice: A partir da 2a GM, compreende-se que o positivismo jurídico, a
norma e o papel do Estado só levaram à barbárie. Em conseqüência, espraiou-se,
em todo mundo civilizado, um movimento objetivando a implementação de uma
ordem jurídica fundamentada nos direitos humanos e nos direitos fundamentais
para ordem interna. Deu-se então, o reforço da natureza objetiva. Passados 60
anos, onde predominou a política dos direitos humanos com grande autonomia
jurídica, observa-se uma forte tendência contrária mundial, ocasionada primordi-
almente pelo crescente poder do terrorismo internacional.
Na Itália, na 1a parte do século XX, pela própria natureza de um processo
autoritário, não há uma tradição no Direito Constitucional, mas sim no Direito
Administrativo, forte da tradição jurídica italiana nesse período. Como na Ale-
manha, houve uma formação muito tardia no Direito Constitucional, que só vai
aparecer, com destaque, na Constituição Italiana de 1947. A teoria do Direito, na
Itália, teve grande influência do positivismo jurídico, não no sentido alemão, e sim,
mais normativo.
O estudo do Estado se deve preponderantemente à Filosofia política, que vem
a estimular a questão do Estado.
Norberto Bobbio (maior filósofo político italiano no século XX) teve duas con-
tribuições: uma à filosofia política (a questão da importância da democracia, da
transparência, da publicidade no exercício do poder); e outra à filosofia do direito,
com o seu aprofundamento.
[os dois pontos anteriores estão ligados por chaves]
Ao longo do fianl do século XIX e início do XX, a Espanha teve uma experiência
7
muito autoritária. Em 1931, instala-se a República e promulga-se a constituição
inovadora de 31, de grande originalidade, lone do modelo constitucional de Wei-
mar (1919 - Alemanha). Weimar também influenciou a 2a constituição Republicana
brasileira de 1934. De 1931 a 1936, a Espanha vive uma imensa tradição consti-
tucional. Nessa fase, professores e juristas alemães se refugiam na Espanha devido
ao crescente estado militarizado do Reich. A guerra Civil Espanhola (1936-39), la-
mentavelmente leva ao poder o regime franquista de direita, perdurando até 1975.
Durante o regime ditatorial, prospera o estudo do Estado, recebendo o nome de
Direito Político. Em 1978, com a redemocratização, promulga-se outra constitui-
ção, retornando0se ao Direito Constitucional. Tal constituição reproduz muito o
debate alemão; a Espanha fio muito receptiva à doutrina constitucional alemã.
Obs: A trajetória da Espanha foi vital para o Brasil. Toda a teoria consti-
tucional brasileira, oriunda após a Constituição de 1988, dá-se via interlocução
espanhola devido à facilidade da língua.
O Civil Law norte-americano é o sistema dogmático, positivista, enquanto o
Common Law anglo-saxão é o direito costumeiro, jurisprudencial, com outra es-
trutura.
A formação jurídica norte-americana é radicalmente diferente da formação da
Europa Continental. O sistema americano possui formação acadêmica pontual,
sem sistematização e com intensa especificação. O Estado não é o sistema consti-
tucional, e sim a Constituição.
A trajetória do estudo do Estado no Brasil recebeu uma série de influências.
Num 1o momento que vai até o final do século XIX, do direito ibérico, mas também
do inglês e francês. Logo depois, houve muita influência norte-americana e, recen-
temente, verifica-se, por influência do Estado, a predominância da Teoria alemã
em certas partes da Teoria Constitucional.
O 1o período brasileiro (1822-91) vai da proclamação da independência, for-
mação do Estado brasileiro, importando instituições norte-americanas como por
exemplo o Federalismo. Grandes juristas brasileiros vão criar uma doutrina para
justificar essa reflexão do sistema norte-americano.
Durante o 1o período, tanto o Direito Privado quanto o Público apresentam
uma enorme problemática: a ordem escravocrata. A escravidão foi empecilho
à modernização do direito privado no Brasil. Teixeira de Freitas (maior jurista
brasileiro dessa época) estava ligado à questão escravagista, o que o fez renunciar
à presidência do Instituto dos Advogados do Brasil em 1840.
Marcado pelas contradições do Estado brasileiro, o Direito Público patinou
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na estéril discussão de quais seriam as atribuições do Poder Moderador (criado na
Constituição Imperial de 1824) e também na questão da centralização-descentralização,
evidenciando a enorme dificuldade em se estudar tanto o Estado brasileiro quanto
a formação do Direito Constitucional. Pimenta Bueno (Marquês de São Vicente)
escreve uma obra de Direito Público versando essencialmente sobre o poder mode-
rador.
O 2o período Brasileiro vai da Constituição Federal de 1891 à revolução de
1930. A 1a república foi marcada por uma tentativa de elevar o Supremo tribunal
Federal à condição de Corte Suprema. Tal corte foi responsável pela ampliação do
instituto do Habeas Corpus, tornando-o equivalente ao Mandato de Segurança.
O 3o período vai da Revolução de 1930 à redemocratização brasileira de 1945.
Durante essa fase política nacional não houve a quebra da ordem liberal, diferen-
temente da ditadura militar (1964-85). O Estado Novo Varguista introduziu, a fim
de justificar a ditadura, a disciplina da Teoria Geral do Estado.
O 4o período começa após a redemocratização de 1945 e vai até a reforma
curricular de 1972/73. Nesse intervalo, a Teoria do Estado não desaparece, mas
perde prestígio. Entretanto, no final do 4o período, o estudo do Estado é absorvido
pelo estudo do Direito Constitucional.
O 5o período da Teoria do Estado começa em 1972/73, período de "chumbo"da
ditadura de 64, e vai até 1994, quando baixa-se a Portaria Mec no 1886/94, que
reformula o curso jurídico no país, espelhando o Brasil pós constituição federal de
1988. Essa portaria estabelece que o Curso de Direito deve ter natureza interdisci-
plinar, fortalecendo as políticas de pesquisa e de prática jurídica. Fica determinado
também que a questão do Estado deve ser estudada ou com a Ciência Política antes
dela, ou com a Ciência Política dentro dela. A nomeação da disciplina muda de
Teoria Geral do Estado para Teoria do Estado.
A LDB - Lei deDiretrizes e Bases - de 1996 disciplina como deve ser as diretrizes
curriculares das áreas de ensino profissionais.
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Capítulo 2
Os critérios de Definição do Poder
Todas as relações sociais são relações de poder.
A visão superada da Teoria do Estado afirmava classicamente que o Estado
existiu em todas as sociedades.
O Estado é uma forma de poder. O Estado é o poder político que adquiriu
tal grau de institucionalização, inigualável a nenhum outro poder político existente
nas sociedades anteriores à concepção de Estado da Europa Ocidental do século
XVI.
Max Weber definiu tal concepção como o Estado-Racional-Burocrático-Legal,
detentor de uma razão acima dos indivíduos, de uma burocracia com critérios e
também de um caráter impessoal dentro da lei.
Obs1: Estado Patrimonialista é aquele em que os detentores do Poder Polí-
tico distribui as benesses. Ex. O Estado Monárquico Português, responsável pela
transmissão desse legado, de relações pessoais em questões públicas, ao Estado
Brasileiro.
Obs2: Estado Cartorial (termo cunhado por Hélio Jaguaribe) é aquele no qual
o importante não é o conteúdo e sim o legalismo, o formalismo. O poder Político
tem um destino que é o destino da sociedade.
O Poder Político dá materialidade, concretude ao Estado, dando-lhe a idéia de
força, de coerção. Após os atentados terroristas, vive-se num mundo no qual a idéia
de poder político expressa-se em uma noção de violência, de força. Entretanto, o
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Estado faz-se forte não pela coação, mas pela legitimidade, pela fluência no processo
decisório.
Poder { {
Macro { HierarquiaÂmbito ou Generalidade
Espaço Micro Instituicionalização→Estado
{
Ciência Política
Áreas de Antropologia
Conhecimento Sociologia
Direito
O poder político é uma relação social de Espaços Macro porque possui 3 pré-
requisitos, de alta densidade e alta distinção, inexistentes em outras formas de
poder social:
• Hierarquia - o poder político, materializado como Estado, é essencialmente
hierárquico e está acima da sociedade;
• Generalidade - o poder político atinge a todos, sem exceção;
• Institucionalização - o poder político apresenta uma capacidade de ser ins-
titucional, incomparável a nenhuma outra forma de poder.
O Estado leva ao paroxismo, ao excesso, a questão da hierarquia, a questão da
generalidade e a questão da institucionalização.
No mundo atual, a Ciência Política possui o relevante papel de definir, discutir
a globalização e as conseqüências das etapas de internacionalização responsáveis
pela transformação da ordem institucional e do Estado Nação.
A Antropologia Social contribui de 3 maneiras ao Estudo do Poder Político:
• Não há sociedade sem poder político. Mesmo as mais primitivas apresentam
o poder político introjetado através de princípios religiosos ou de tradição;
• Aprofundamento no estudo das relações de poder no âmbito micro, princi-
palmente com o advento da antropologia urbana;
• Compreeensão de que o poder político não é somente a coação, a violência,
mas também o ritual, o simbólico.
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A sociologia contribui para haver transformação do Poder Político através do
estudo dos movimentos sociais.
O Direito é uma conseqüência do Poder Político. A relação entre ambos é a da
normatização, isto é, o Direito visa a normatizar o poder político.
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Capítulo 3
A trajetória do Poder Político
3.1 Modelo A
Poder
Sociedade
Existiu e ainda existe nas sociedades ditas primitivas, tribais. Não há propri-
amente a separação entre poder e sociedade. Tal modelo está intimamente ligado
a uma articulação profunda entre o poder e o grupo, não havendo um aparato de
especialização, e nem judiciário [indecifrável] . Existiam apenas variações do
que consideraríamos o Conselho de Anciãos.
A configuração do modelo A aparece no sistema grego ateniense com poder
volúvel e cidadania restrita. Nas "demos"gregas havia o processo político carac-
terizado pela relação estreita entre poder e sociedade. A democracia ateniense
(principalmente século V A.E.C.) possuía o "espaço público", isto é, àqueles que
porventura possuíssem cidadania, embora restrita, estava garantida a participação
política.
No mundo romano, observa-se a relação estrita de participação da sociedade
no poder, embora o poder já fosse especializado e com algum nível de burocracia.
Os romanistas do século XIX, ao examinarem o poder político em Roma e ob-
servarem um certo nível burocrático, detectaram aí a figura do Estado. No entanto,
além de não haver a separação absoluta entre poder e sociedade (consolidada ape-
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nas nos séculos XVI e XVII), o mundo romano tinha a visão do poder político de
caráter simplesmente orgânico, ou seja, visava a organicidade.
3.2 Modelo B
Séculos XVI e XVII.
Estado
Representação
Política
Sociedade
6
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Lentamente formado ao longo do período medieval (séculos XI e XII). Ganhou
vulto no século XVI, período em que, definitivamente, o poder político se separa
da sociedade devido à sua institucionalização e hierarquização, criando assim a
concepção moderna de Estado.
O Poder então torna-se laico, no sentido de fundamentar-se principalmente em
sua natureza político-jurídica, não dependendo mais de valores religiosos ou éticos,
mas sim da vontade dos homens.
O século XVII acrescenta as profundas transformações sócio-políticas ocorri-
das na sociedade inglesa (surgimento do tribunal de proprietários , a questão da
urbanização, os novos setores sociais que lutavam pela participação parlamentar).
Assim, disseminou-se a teoria inglesa como Teoria Contratualista, sistematizando
que o Estado era hierárquico à sociedade somente devido a uma autorização atra-
vés da representação política. A idéia do papado e das assembléias de nobreza do
período medieval contribuíram para a solidificação dessa postura.
3.3 Modelo C
Século XX, principalmente pós 45.
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Estado
Representação
Política
Sociedade
6
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CONSTITUIÇÃO
Surgiu em conseqüência da aversão à barbárie predominante na 1a metade do
século XX. Emerge a idéia dos valores, a importância dos princípios de dignidade
humana. Corresponde formalmente a um aperfeiçoamento do modelo anterior.
A partir de 45, o importante não é o Estado, e sim a constituição (Força Nor-
mativa), criadora de uma comunidade de valores integrantes, como por exemplo, a
dignidade humana, principal valor dessa massa de princípios e direitos impostos a
todos.
3.4 Modelo D
Século XX, anos 70 em diante.
Estado
Movimentos Sociais
Movimentos Sociais
ORDEM INTERNACIONAL
ONGSS
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- ff
[Falta o desenho completo]
15
Representa a crise do modelo anterior, devido à agudização do processo de
internacionalização. Observa-se a ascensão de uma Ordem Internacional, pode-
rosíssima, atuante através de sistemas financeiros os quais reduzem o poder de
manobra do Estado, transformando seus antigos princípios estatais de hierarqui-
zação, e tornando-os reféns. O lado positivo desse processo seria o fortalecimento
dos direitos humanos e das ideologias democráticas
3.5 Modelo E
Século XXI
Há duas alternativas possíveis:
I)
Estado
Razão do
Estado
Sociedade
? ?
II)
Estado
Sociedade
VALORES
COSMOPOLITAS
6
?
- ff
Desenhado após os atentados terroristas, marca uma reversão de expectativas,
criando duas possibilidades:
• A predominante é a que prega a suspensão de garantias constitucionais, com
a volta total do Estado idealizado no início da Idade Moderna;
16
• A outra seria mais humanística, com o Estado indo ao encotnro de valores
cosmopolitas e do direito às diferenças, tendo a EU como representante maior
dessa postura.
17
Capítulo 4
Legitimidade e Legalidade
O direito está errado [conferir se é isto que está escrito], semeado por dicotomias
que são fundamentais para seu entendimento, ou seja, a teoria jurídica está estru-
turada sobre dicotomias essenciais para sua compreensão. Ex. Dicotomia público
x privado; dicotomia direito x lei; dicotomia legalidade x legitimidade.Embora a despreocupação do Direito para com a legitimidade, ela é uma cate-
goria fundamental para o Direito e para o macro poder político.
A legitimidade é um conceito de valor consensuado, ou ainda, um conceito
valorativo estabelecido pela sociedade, através de um consenso de qual será o valor
a definir a idéia do direito e do poder político. A norma jurídica e o poder têm que
estar fundamentados num critério democrático.
A legitimidade possui a característica de anteceder, antecipar a legalidade, isto
é, se for estabelecido que o valor da legitimidade de poder da norma jurídica será a
democracia, então, tudo que decorrer da lei tem de ser aprovado por procedimentos
democráticos.
Já a legalidade, ao contrário, é um critério, normalmente, de regra, normativo.
A norma fundamenta o poder e a legalidade está atrelada a um disciplinamento
normativo.
Apêndice: no artigo 5o, inciso 3o, da Constituição Federal, há um exemplo de
legalidade: “Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude da
lei.” Porém, este artigo está atado a outro exemplo, que é o artigo 1o, onde define-se
que: “A República Federativa do Brasil é um Estado democrático de direito.”
18
Há no direito, a distorção, o desvio de se preocupar essencialmente com a
legalidade, apesar desta ser uma visão empobrecida dentro das sociedades modernas
e complexas as quais exigem, como única saída, o processo democrático, que através
da discussão, do diálogo, estabelece o que será consenso e as representações para
interesses coletivos públicos.
4.1 Teoria da Legitimidade do Poder (Max Weber)
É insuficiente o estabelecimento da idéia de que a legitimidade é valorativa e de
que a legalidade é normativa. Max Weber, grande pensador social, foi o grande
teórico que contribuiu na sistematização, dando mais fundamentos aos critérios de
legitimidade.
Baseados na Teoria da Ação-Social, Weber estabelece 3 formas de legitimidade:
• Carismática - o perfil de mobilização baseia-se no carisma.
• Tradicional - o critério valorativo é o costume, a tradição.
• Racional-legal-burocrática - a legalidade se confunde com a legitimidade.
No período pós-45, houve uma adjetivação da legitimidade, acrescentando-se o
termo democrático aos já nomeados racional - legal - burocrático. Posteriormente,
somou-se as expressões ético e tolerante. No entanto, no século XXI, houve um
retrocesso, observando-se o esmorecimento da postura que tais adjetivos subenten-
dem.
Obs: A sociedade moderna caminha para a burocratização, normatização das
relações sociais, onde cada vez mais as normas jurídicas estabelecem o disciplina-
mento do comportamento baseado na impessoalidade.
4.2 Definição de Estado
Tradicionalmente, através de Jellinek, a teoria geral do Estado trabalha com 4
elementos para definir o Estado: Soberania, Território, Povo e Finalidade. A
resultante da composição desses elementos gera o conceito de Estado.
19
A soberania e o território são essencialmente jurídicos. O povo e a finalidade
são de âmbito sociológico e político.
Dicotomia Personalidade - Capacidade Jurídica:
A personalidade jurídica corresponde à aptidão para ter direitos subjetivos,
enquanto a capacidade jurídica é a condição plena para o exercício desses direitos.
Nas pessoas naturais (pessoa física), há distinção entre personalidade e capa-
cidade; já nas pessoas jurídicas, uma vez que a vontade resulta da vontade dos
outros, a personalidade e a capacidade jurídica estão intimamente atreladas.
4.3 Soberania do Estado
Definição: Soberania do Estado ( [conferir página 18] ) Capacidade jurídica
do Estado. Aptidão do Estado em exercer seus direitos, ou seja, regular imperati-
vamente pessoas e bens.
Origem: Está ligada aos primórdios da formação do Estado no século XVI. Já
nos séculos XI e XII, durante o período medieval europeu, observa-se o surgimento
da noção dessa categoria jurídica, devido aos conflitos entre o poder espiritual da
Igreja e o que se denomina poder temporal.
Evolução: Por volta dos séculos XIII e XIV, encontram-se autores que siste-
matizam de forma mais sólida a idéia de soberania. Destaca-se a figura do italiano
Marsílio de Pádua, que aprofunda a noção de Estado Soberano, sistematiza inte-
gralmente a categoria jurídica da Soberania, ao afirmar que há duas características
na Soberania:
• A especificidade perpétua (o Estado só existe enquanto soberano); e
• A especificidade absoluta (o poder soberano seria ilimitado, ou, dentro do
mesmo território só pode haver uma ordem política)
Obs: Atualmente, diz-se que a soberania não é perpétua, mas sim imprescri-
tível, e que também ela não é absoluta, e sim indivisível, una e inalienável. Os
critérios de soberania do Estado visam a estudar suas faculdades jurídicas.
20
A soberania é excepcional por ser uma capacidade exclusiva do Estado. Ne-
nhumoutro ente reúne as condições necessárias para tal. Entretanto, ela tem de
estar submetida a padrões de direito.
Apêndice: A idade média foi uma época de eminente pluralismo jurídico. O
Direito medieval apresentava uma natureza de caráter obrigacional. O conflito entre
a Igreja e o poder temporal destaca-se de forma aguda nas obrigações do direito
matrimonial e do direito sucessório. Com o intuito de solucionar esses impasses,
a Igreja fomentou a criação das Escolas de Direito (Bolonha, Paris, Salamanca e
Coimbra), germe do nascimento das universidades.
Apêndice 2: Até os séculos XVII e XVIII, o direito seguia o padrão romano
(cada caso, uma solução). A partir do século XIX (código civil napoleônico de
1804) ocorre a ruptura nesse padrão, através do processo de codificação. Desde
então, o importante não é mais o caso, mas sim o artigo.
Apêndice 3: As Escolas de Direito tinham duas funções: resolver os conflitos
e formar os operadores do direito. O inesperado para a Igreja é que nem sempre
prevalecia o Direito Canônico, e sim o poder temporal, devido à busca do Instituto
Romano do Domínio, origem da noção de soberania.
Soberania no Estado
A soberania no Estado é uma forma excepcional de capacidade jurídica. O
objetivo é discutir em nome de quem é exercida essa capacidade, quem a autoriza.
Obs: No tocante ao exercício da soberania é importante o modelo B de Estado.
Nesse modelo, o Estado sai da sociedade e, a partir do século XVII, haverá toda
uma séria de Teorias que discutem a questão da representação política.
Na sociedade da Inglaterra do século XVII, reúnem-se as condições ao estabele-
cimento teórico da idéia de exercício da soberania. Nessa época, por volta do final
do século XVI e ao longo do XVII, a estrutura social inglesa passa por uma série de
transformações (surgimento de novos proprietários agrários, a expulsão no campo,
intensa urbanização das cidades, aparecimento dos setores burgueses, criação de
uma intensa demanda por espaço político no Parlamento para esses novos setores
sociais) responsáveis por duas revoluções (A revolução Puritana - 1640 a 1658 e a
Revolução Gloriosa - 1688).
A teoria Contratualista inglesa (Hobbes e Locke - século XVII) irá fundamentar
a noção de que o poder político existe através de um pacto, isto é, a sociedade o
autoriza. Esta teoria fundamenta-se em 3 princípios:
21
1o) Princípio da Delegação e 2o) Princípio da Representação:
O poder se exerce em decorrência da delegação da sociedade. Como conseqüên-
cia, sendo uma delegação, há uma representação política. O poder surge deste
pacto, uma vez que, em nome da sociedade, escolhe-se um representante político.
A origem desta noção representativa remonta ao período medieval, onde o Papa
se configura no representante de D-us sobre a terra, e às Assembléias de Nobreza
(aristocracia medieval), baseadas no mesmo princípio de representatividade. No
entanto, a consolidação real da idéia da representação política somente se dá no
século XVII.
3o) Princípio do Contrato: concretiza a Teoria Contratualista. Em direito
Público, na realidade, não há contrato, mas sim um pacto, uma vez que a idéia
de contrato subentende a noção de rompimento e a noção de vontades iguais,evidenciando que é na verdade um pacto, que a sociedade cria, para originar o
poder. A futura idéia de Constituição vem a ser o exemplo máximo do que significa
este pacto.
A teoria Contratualista, esboçada pelo pensamento inglês, foi, no entanto, uma
grande hipótese para explicar de que forma o poder temporal passaria a funcionar.
Não se mencionava nada de concreto sobre os mecanismos reais de exercício da
representação, o que só virá a ocorrer no século XVIII com as seguintes teorias:
• Teoria Constitucional Americana: Responsável pela principal contribuição:
a idéia da Constituição materializando a teoria do contrato sob a forma de
Carta Magna.
• Teoria Constitucional Francesa: Responsável por enormes avanços institu-
cionais concretos na efetivação da teoria contratualista. Detalhou mais o
exercício da soberania, dando-lhe nova concepção. A grande contribuição
francesa foi a noção do Poder Constituinte Originário, apontando como ins-
trumento de confecção de um modelo de constituição, isto é, o início da
ordem jurídica.
22
Poder Constituinte Originário
DESENHO PÁGINA 22
Obs: No Brasil, em 1986, não foi eleita propriamente uma assembléia cons-
tituinte, mas sim e equivocadamente, um congresso constituinte que, ao mesmo
tempo, possuía duas funções: representantes extraordinários da A.N.C. e repre-
sentantes ordinários do congresso nacional, diferentemente de Portugal pós-Salazar
(constituição de 1976) e Espanha pós-Franco (constituição de 1978).
Apêndice sobre Revolução Francesa:
Por volta de 1787 e 1788, a França passava por uma grande crise conjuntural
(falta de alimentos devido a problemas na produção de trigo, crise orçamentária
devido ao fato da isenção fiscal concedida ao clero e à nobreza, guerras externas
etc...). Paralelamente, o 3o Estado, composto principalmente pela burguesia, exigia
o reconhecimento de seus direitos de participação política. Luís XVI, então, toma
o caminho de acionar todos os mecanismos de ordem feudal, incluindo o Conselho
dos Notáveis, autores da rejeição à reforma tributária. Sendo assim, Luís XVI
se viu obrigado a convocar uma Assembléia (composta pelo 1o, 2o e 3o estados),
chamada de Estados Gerais, visando à aprovação de reformas.
A assembléia dos Estados Gerais não fora composta quantitativamente, e sim
qualitativamente, proporcionando maioria à nobreza e ao clero. O 3o estado, apesar
de aumentar seu número de representantes, não realçou seu poder de influência nas
decisões.
23
No transcorrer dos anos de 1788 e 1789 é convocada as eleições para a compo-
sição dos Estados Gerais.
Siexès, pertencente ao baixo clero, era candidato do 3o estado, onde cada
candidato apresentava seu caderno de reivindicações ao príncipe Luís XVI. Siexès
elaborou 3 cadernos, no [falta algo?] de janeiro de 1789, intitulado “O que é o
3o estado”, Siexès dizia que a França não queria a Reforma Tributária, e sim uma
Constituição, representativa da maioria da nação, que seria elaborada por um poder
constituinte.
Na instalação dos Estados Gerais, Luís XVI, humilha o 3o estado, exigindo o
rigoroso cumprimento dos códigos de etiqueta e ética, acabando por promover uma
comoção generalizada que desencadeou todos os efeitos revolucionários posteriores.
Após a Queda da Bastilha em julho de 1789, há a formação da Assembléia Nacional
Constituinte.
O Direito constitucional Francês do século XIX foi o responsável pelo esta-
belecimento da distinção artificial entre os dois tipos possíveis de soberania que
poderiam existir: a Soberania Nacional e a Soberania Popular.
Maliciosamente, os constitucionalistas desse período interpretaram as constitui-
ções da Revolução Francesa, notadamente as de 1791 e 1793 ( Período do Terror),
embora a de 93 nunca tivesse entrado em vigor. O Período do Terror se implantou
quando uma certa classe média, composta por advogados de província, assumiu o
poder, implantando uma democracia radical.
Implicitamente, o direito constitucional francês do século XIX colocou que a so-
berania popular ocorreu no governo jacobino, associando automaticamente o exer-
cício da soberania do povo a um governo de terror, objetivando a inviabilização de
qualquer ascensão ao poder de uma soberania popular.
Obs: A Teoria Americana do século XVIII não fazia muito a distinção entre os
dois tipos de soberania.
Na Soberania Nacional há uma autonomia jurídica entre representante e re-
presentado. Depois do pleito, o representante se liberta dos interesses de quem o
elegeu e passa a representar os genuínos desejos da Nação, deixando, juridicamente,
de ter uma obrigação para com o representado.
No século XVIII, essa distinção, essa autonomia entre o eleito e quem o ele-
geu, foi nomeada, pela 1a vez, de Mandato Representativo. O representante era
empossado de garantias constitucionais para o exercício de seu mandato.
24
Na Soberania Popular há a não-autonomia, ou seja, o representante atua por
ordem expressa de um colegiado de representados. Sob o peso das assembléias
populares, criaria0se um ambiente de decisões mais democráticas. Não existiria o
Mandato Representativo, Em seu lugar haveria o Mandato Imperativo.
A soberania popular revigorou, revitalizou o Mandato Imperativo, dando-lhe
um sentido mais democrático. No entanto, poucas foram as experiências reais
desse tipo de soberania, dentre elas, a Revolução Russa de 1917, onde o governo
dos soviétes se dava através de assembléias bolcheviques.
Na Teoria Constitucional pós-1945, devido à própria crise da democracia repre-
sentativa, extinguiu-se a distinção entre a soberania nacional e soberania popular.
A Constituição Brasileira, em seu artigo 14, afirma que a soberania nacional é
aperfeiçoada por mecanismos democráticos (plebiscito, referendo, iniciativa legis-
lativa popular) os quais se aproximam da Soberania Popular.
25
Capítulo 5
Território
É o 2o elemento jurídico classicamente utilizado pela Teoria Geral do Estado para
conceituá-lo.
O território, assim como a soberania, é uma categoria jurídica recente, surgindo
por vota dos séculos XI e XII do período medieval. A transformação do poder
temporal é concomitante ao aparecimento tanto do território quanto da soberania.
Somente das sociedades medievais, desta época, é que começa a surgir a noção de
território. Nenhuma outra sociedade anterior teve como fundamento a figura do
território como gerador de direitos.
As transformações sócio-econômico-políticas desse período histórico (início da
formação dos mercados, restabelecimento da circulação de mercadorias) confe-
rem às cidades a condição de apresentar um outro tipo de direito, diferente do
obrigacional-feudal, que cristalizou a noção de que: "O ar da cidade fazia o hoem
livre". A idéia da urbanização e a noção do mercado, com seu sentido econômico
de integração, criaram a concepção de espaço físico, ou seja, de território. Tal
processo se completa juridicamente, exatamente como o ocorrido com a soberania,
visto que ao lado dos fatores econômicos do território existia o fator jurídico.
Assim como a soberania serviu-se do conceito romano do domínio, para dizer
que o poder temporal deveria prevalecer, serviu-se também do mesmo conceito a
fim de se justificar a categoria jurídica do território.
Apêndice:
Nas sociedades tribais, o motor de geração de direitos era a estrutura do pa-
26
rentesco. Ao nascer, o indivíduo tinha direitos estabelecidos pelo grupo familiar a
que pertencia, e não pelo território.
No mundo clássico grego, a cidade-estado de Atenas não gerava direitos. O
estrangeiro, que morasse na cidade, estaria excluído da cidadania e dos direitos
correspondentes.
No mundo romano, o Estado era gerido através do princípio do pluralismo
jurídico em que cada segmento possuía seu direito próprio, e o território não gerava
nenhum direito.
No mundo medieval, impera o princípio das obrigações ou direito obrigacional
que estabelecia a manutenção das obrigações do servo para com o senhor feudal,
independentemente de onde, de que lugar, estivesse o servo.
5.1 Teorias Justificativas do Território1. 1o) Teoria do Patrimônio - o território seria, na realidade, um patrimônio
pessoal do rei, pertencente ao poder da figura real. No Brasil do início do
século XVI, as capitanias hereditárias nasceram da distribuição do território
por parte do Rei de Portugal. A formação do estado da propriedade no Brasil
se deu através das sesmarias (doação do Rei). Toda a expansão territorial
brasileira, devida ao desrepeito da linha de Tordesilhas, concretizou-se por
tratados (Tratado de Utrecht, Tratado de Madrid - final do século XVIII)
que foram reconhecendo a posse de novos nacos territoriais por parte de
Portugal.
Obs: Max Weber teve significativa contribuição ideológica-conceitual quando
elaborou e fundamentou o conceito de Estado Patrimonialista e Estado Racional-
burocrático.
O primeiro é um estado pertencente, refém, de um grupo, isto é, quem de-
tém o poder distribui cargos e premissas. Já o segundo basearia-se, exclusiva-
mente, na impessoalidade e na legalidade (capitulo do art 37 da Constituição
Federativa Brasileira).
2. 2o) Teoria do Território-Objetivo - o território seria o objetivo do Direito
Público, ou ainda, é o Direito Público que disciplina a concepção do território
(séculos XVI e XVII).
3. 3o) Teoria do Território-Espaço (Baseada na concepção Geopolítica) Através
da geopolítica, baseada em critério geográficos, compreender-se-ia a noção do
espaço-físico. No final do século XIX e começo do século XX, a concepção de
27
geopolítica foi amplamente utilizada por pensadores alemães desse período
que a viam como ciência. A geopolítica utilizar-se-ia de critérios geográficos
para a compreensão da dinâmica dos países. Durante esse período, a Ale-
manha era considerada como “mitter-european” (europa do meio) e estava
cercada por duas grandes frentes: a oriental com a Rússia e a ocidental com
a França. A geopolítica surgiu a fim de solucionar tal questão. No século
XIX, também, disseminou-se uma série de teorias racistas as quais subs-
tanciaram as idéias geopolíticas conjuntamente aos critérios deterministas
geográficos. Nos anos 30 do século XX, a Alemanha Nacional Socialista res-
suscitou tais noções ordenando-as na chamada Teoria do Espaço-Vital, que
previa a agressão a Estados europeus os quais possuíssem em suas populações
representantes da raça ariana.
Obs 1: A geopolítica está intimamente associada ao imaginário dos militares
pós-64. O grande ideólogo da versão tupiniquim da geopolítica foi o Gen.
Golbery Couto e Silva.
Obs 2: George W. Bush, em suas guerras preventivas decorrentes do 11 de se-
tembro, "ressuscita"os mesmos "fantasmas"da geopolítica e da superioridade
racial.
4. 4o) Teoria do Território-Competência: Hnas Kelnsen, foi o grande elabo-
rador e sistematizador da idéia do território-competência. Essa teoria já
evidencia o enfraquecimento da noção de território, que começa a deixar de
ser a ponte principal de direitos para ceder esse lugar à norma jurídica. Caso
haja conflito espacial de normas (um testamento feito nos EUA com bens
imóveis localizados no Brasil, por exemplo) a mediação não será feita pela
questão do território e sim pelo que a norma determina.
Apêndice
Na visão clássica e antiga do Direito Internacional Privado, quem cuida de con-
flitos espaciais de normas é a Lei de Introdução do Código Civil em vigor. No campo
do Direito Público, citar-se-ia a Convenção de Viana de 1960, versando a respeito
de tratados disciplinadores nas comunidades diplomáticas e sobre a situação das
sedes diplomáticas em território estrangeiro.
O mundo do século XXI observa dois fenômenos impactantes:
1. 1o) A Desterritorialização - seria a noção generalizada de que as concepções
territoriais tornam-se cada vez mais fluidas, devido aos avanços tecnológicos
e às formações dos grandes blocos econômicos cujo representante maior seria
a União Européia, onde é criado um espaço europeu de direitos humanos,
28
extinção de fronteiras e derrubada dos empecilhos burocráticos à livre cir-
culação de bens, serviços e pessoas. Em contrapartida, tanta fragmentação
pode gerar um enfraquecimento do poder do Estado diante da dinâmica da
ordem internacional multipolarizada.
2. 2o) Crescente valorização dos contratos - as normas jurídicas cederam espaço
aos contratos internacionais na determinação de qual espaço física, qual ter-
ritório em que o direito vigirá. A idéia da importância do contrato, não só
renova a noção de competência, como também renova o Direito Internacio-
nal Privado, criando uma área específica de contratos mundiais cujas regras
e padrões de confecção são estabelecidas por organismos globais no âmbito
privado e público (ex. OMC, BID, Banco Mundial, FMI).
5.2 A Expansão do Território
Até o século XVI a noção prevalecente de território era essencialmente física. A
grande ciência assessoradora do poder real fora a cartografia, impulsionada dema-
siadamente nesse período. Os contornos dos limites territoriais eram estabelecidos
por acidentes geográficos (rios, vales, montanhas), uma vez que ainda não existiam
normas jurídicas consensuais e critérios, que só surgiriam no século XIX, determi-
nantes da noção do território vinculado a uma etnia.
A visão do mundo físico, fundamentando o território, começa a se modificar no
século XVII. Apesar da existência dos precursores do direito internacional público
no século XVI, somente no XVII, houve a mudança na concepção territorialista cujo
fator responsável primordial fora a criação de uma ordem internacional, cunhada
em 1648 através do tratado de Westfália.
Durante esse período, houve na Europa a Guerra dos 30 anos. Assim, com o
término dos conflitos, esse tratado cria a primeira noção do que seria uma Ordem
Internacional, ainda somente européia, responsável pelo reconhecimento de uma
comunidade de Estados, que consagrou a delimitação de fronteiras e obviamente a
consolidação física do território.
Apêndice:
O mundo do século XXI ainda é essencialmente Westfaliano, ou seja, a ordem
internacional atual é composta principalmente de Estados, apesar da crescente
fragilização dessa composição em ritmo acelerado, desde o final da 2a GM, devido
à crescente internacionalização e fluidificação do poder. Etapas da composição da
concepção das ordens internacionais:
29
1. 1o) Após as guerras Napoleônicas, o Congresso de Viena (1815) reorganiza
a ordem européia. O mundo civilizado fica então dividido em esferas de
influência dos Estados poderosos da época: Rússia, Prússia, Áustria e Ingla-
terra.
2. 2o) O Tratado de Versalhes (1919), após a 1a GM, consagrou uma outra
ordem mundial que não era somente européia (ascensão dos EUA e do Japão).
3. 3o) A Conferência de Yalta (1945), após o fim da 2a GM, bipolarizou o mundo
entre capitalismo e socialismo.
4. 4o) A Queda do Muro de Berlim (1989) marcou o fim da força comunista
e multipolarizou a ordem internacional colocando-a sob esfera de influência
dos G7 (EUA, Inglaterra, França, Itália, Japão, Canadá e Alemanha).
5. 5o) A nova Ordem Mundial pós 11 de setembro.
O século XV trás também o aparecimento de grandes potências marítimas:
Inglaterra e Holanda, responsáveis pelo surgimento do debate sobre a liberdade
dos mares.
Consagrada a liberdade dos mares, o século XVIII impõe a necessidade de
limites e proteção ao mar, origem da concepção de Mar Territorial, primeiro forma
de expansão do território.
No século XVIII ainda, utilizando-se do limite de alcance de um tiro de canhão,
estabelece-se a primeira faixa da costa territorial, no alcance de 3 milhas náuticas,
para o conceito de Mar Territorial. Dentro dessa faixa marítimas, o Estado pos-
suiria plena soberania no uso do mar.
No mundo pós-45, marcado pela descolonização dos países do 3o mundo e por
avanços tecnológicos nessas nações, estabelece-se o critério das 200 milhas náuticas
na chamada Conferência de Direito do Mar, convocada pelas Nações Unidas e
realizada na Jamaica nos anos 80. Fica estabelecido que o Estado tem soberania
plena na faixa de 12 milhas e soberania apenas econômica na faixa sucessiva de
188 milhas restantesDentro da noção de soberania no mar, consolidou-se a concepção do que seria
Plataforma Continental (continuidade submersa da massa continental) passiva de
exploração econômica.
A expansão do território continua através do Espaço Aéreo, carecendo de esta-
belecimento de critérios internacionais em virtude dos avanços tecnológicos aeroes-
paciais.
30
Capítulo 6
Povo
A adoção da categoria Povo, pela Teoria Geral do Estado, apresenta um problema
devido ao fato desse conceito não ter uma definição jurídica certa, como também,
um outro, decorrente do fato de que, nem, para o mundo das ciências sociais, o
Povo corresponde a uma categoria científica.
A realidade social, numa visão clássica, de apresenta à sociedade através de
duas formas:
• O Senso Comum: o nosso dia-a-dia se dá através do sneso comum, baseado
em valores ideológicos pessoais.
• O Discurso Científico: apresenta duas formas de mapear a realidade:
– Categorias: elementos fundamentados num rigor de comprovação, de
generalização e de metodologia. Descreve ou explica uma realidade com
uma visão de funcionalidade. Verdadeiro fundamento atual do discurso
científico. O Estado, por exemplo, seria uma categoria com o mesmo
padrão.
– Institutos: no Direito, não há propriamente categorias e sim Institutos,
uma vez que as primeiras não servem apenas para explicar e sim para
criar uma outra realidade. (Ex. Constituição) Diferentemente do senso
comum, o discurso científico exige uma metodologia, uma técnica, e
apesar de ainda prevalecer, não mais é pautado na idéia da certeza, da
verdade, nem tampouco na idéia de neutralidade, e sim, na objetividade
e na observação dos dados da realidade; hoje, não há mais o formato
clássico do discurso científico reinante no século XIX do positivismo
científico.
31
O Povo seria uma categoria retórica não propriamente científica; No entanto, há
uma tentativa de salvar a idéia de Povo como categoria mediante uma aproximação
da sua definição à noção de Nação. Apesar de tudo, tal processo fracassa devido
ao fato de existir dois tipos distintos de Nação:
• Francesa (Rosseau) - final do século XVIII. A nação seria a "Demos", isto é,
a maioria democrática.
• Alemã - século XIX. A Nação seria a cultura, a língua.
Também se tentou aproximar Povo da idéia de população que falha porque
população não é propriamente uma categoria pertencente ao mundo das ciências
sociais e nem do Direito, mas sim da Ciência Demográfica. Dessa forma, a categoria
da População não serviria como ator na ajuda em se definir o Estado.
Obs: O artigo 45 da Constituição Federal estabelece que a representação para
a câmara dos Deputados será calculada pela população eleitoral, ou seja, a pró-
pria Carta Magna dá o sentido verdadeiro, à idéia de população, que é o sentido
demográfico.
Como solução à questão de definir o Estado quanto à Parte humana, adotou-se
como Povo a concepção de Cidadania, categoria científica mais adequada a dar o
sentido de elemento humano. No senso comum, cidadania significa participação.
6.1 Cidadania de acordo com as Ciências Soci-
ais
O sociólogo inglês T.B. Marshall foi quem definiu, numa conferência de 1948, o
conceito de cidadania no mundo das ciências sociais. Refletindo muito o final da
2a GM, a cidadania aparece num conceito liberal.
A cultura da Inglaterra, a partir dos séculos XVI e XVII, primeiramente ori-
gina a idéia de cidadania através da ordem econômica (John Locke - "O homem
é proprietário de sua força de trabalho") e posteriormente a idéia de cidadania
social que primava pelo princípio formal de igualdade, e já não mais pertencia aos
estamentos medievais. Na sociedade inglesa, primeiro vieram os direitos civis que
conferiram ao homem usufruir da liberdade de lutar pelos direitos sociais, daí a
maior plenitude desses direitos na Inglaterra a partir desse período. Por último,
32
já no século XIX, vieram os direitos políticos. Refletindo esse processo, Marshall
dizia que a cidadania era e é construída progressivamente.
Obs: Autores brasileiros como José de Carvalho e Wanderley dos Santos de-
monstraram que, no Brasil e na América Latina, os direitos sociais vieram primeiro
do que os direitos civis, ou seja, a cidadania é concedida, regulada. O Estado con-
cede a cidadania antes que se deflagre uma luta por direitos sociais, apesar de que,
nos anos 80 do século XX, houve uma reversão dessa tendência devido à estrutu-
ração do poder dos movimentos sociais os quais já deixaram profundas marcas na
Constituição de 1988. Já o sufrágio universal da constituição republicana de 1891
e a concessão das leis trabalhistas de Vargas evidenciam as afirmações dos autores
acima citados.
6.2 Cidadania de acordo com a Ciência Jurí-
dica
Na visão jurídica, cidadania pressupõe a idéia de nacionalidade que por sua vez
reúne os chamados direitos políticos. Devido ao processo de intensificação da glo-
balização e das novas formas de internacionalização, assiste-se a dois fenômenos:
• A idéia de uma cidadania universal independente de nacionalidade;
• Consolidação de um novo formato de cidadania, evidnciado no Tratado de
Maastricht e na futura Constituição Européia. Esse novo formato, por sua
vez, apesar de exemplificado concretamente na cidadania européia, gera dois
problemas:
1. 1o) Na verdade, a cidadania européia é uma inclusção, mais também
uma exclusão, em virtude do fato de que, para ser cidadão europeu,
faz-se necessária a nacionalidade de um dos 25 países membros que
também se mantém;
2. 2o) Complexidade de definir juridicamente o que seria uma Cidadania
Européia. Os pensadores costumam defini-la como um instrumento
para o fortalecimento da construção política. Dessa maneira, ter-se-ia
uma cidadania política que auxiliaria a consolidar a Europa como uma
comunidade, onde um cidadão holandês, residente na França, pudesse
votar até o nível das eleições municipais.
Obs: O Brasil não está longe de ter uma cidadania em que o elemento naci-
onalidade vá desaparecendo, enfraquecendo. Isso se deu em virtude da emenda
33
de revisão constitucional no 03/93, onde modificou-se o modelo de nacionalidade,
previsto pela constituição de 88, através da introdução da noção de Dupla Nacio-
nalidade, contrariando a tradição brasileira de nacionalidade muito rigorosa.
34
Capítulo 7
Finalidade
Elemento de natureza humana, não jurídico e introduzido por Jellinek, estruturador
da Teoria Geral do Estado. O propósito da finalidade seria justificar o Estado,
afirmar que o Estado possui um fim. Na verdade, a idéia de finalidade discute
primordialmente a noção da legitimidade.
Dentro da teoria do Estado trabalham-se 3 sub-blocos de finalidade:
1. 1o Bloco - Fundamentos (como fundamenta-se o Estado através de seu fim,
de sua finalidade)
• Objetivo(corrente que afirma a finalidade como sendo de natureza ob-
jetiva). A natureza objetiva assemelha-se muito à idéia clássica defen-
dida pela TGE (o Estado possui uma natureza intrinsecamente ligada
ao Status; só no fato do Estado existir já há o fim).
– Objetivo Restrito- dependendo de cada sociedade, o Estado apre-
sentará determinada finalidade.
– Objetivo Universal - em qualquer sociedade o Estado terá o mesmo
fim, como, por exemplo, promover o Desenvolvimento.
• Subjetivo: corrente que afirma que a finalidade não estaria no Status, e
sim na própria sociedade que apontaria ao Estado qual a sua finalidade.
• Solidário:
– Cristão: originada na encíclica Rerum Novarum do papa Leão XIII
(reação ao movimento socialista do século XIX)
– Filosofia de Leon Dugui : a finalidade solidária do Estado envolve
as associações.
35
2. 2o Bloco - Não-Intervenção e Intervenção
• Não-intervenção
– Estado Gendarme (guarda, em francês) - o Estado seria um "Guarda",
que só "apita", só intervém, se houver um conflito social.
– Estado de Polícia (fiscalização) - oriundo do Direito Administra-
tivo e que sai paralelamente do âmbito do núcleo liberal. (Na parte
da ordem econômica da Constituição Brasileira, o artigo 174 es-
tabelece entre as atribuições do Estado a regulação, fiscalizaçãoe
planejamento)
– Estado de Direito ou Estado Constitucional - intimamente ligado
ao mundo liberal e ao limite do poder do aparato estatal.
∗ Séculos XVI e XVII - o Direito é que institui e limita o Estado.
∗ Clássico - Final do século XVIII e século XIX; construiu uma
visão liberal do Estado de Direito.
· Francês: proteger as liberdades públicas
· Alemão (Rechtsstart): controle da administração pública
(princípios da legalidade e impessoalidade)*1
∗ Democrático - após a 2a GM, percebe-se que o Estado de Di-
reito não fora suficiente para impedir a barbárie, levando os
juristas a adjetivarem esta concepção de : Estado Democrático
de Direito, baseado no Princípio da Legalidade.**2
• Intervenção Nos anos 80 e 90 (século XX) houve um retorno à idéia da
não-intervenção do Estado que veio através da visão do Neo-Liberalismo.
– Posição Filosófica / Moral : justifica a intervenção do Estado vi-
sando à promoção do bem comum.
– Posição Política → Bem estar social
∗ Welfare State
∗ Providência é isso mesmo?
A política de Bem Estar Social predominou nos países capitalistas a
partir dos anos 30 e vai até os 90 e visou o pleno emprego, direitos
de saúde, direitos de previdência social. A denominação legal da po-
lítica foi Welfare State (estado de Bem Estar Social) e, na verdade,
concretizou-se em virtude da associação das grandes empresas capi-
talistas com o próprio Estado. A articulação promovia a política de
intervenção do Estado. Contudo, não existiu uma única política de
bem estar. Cada país teve a sua, como por exemplo:
– Inglaterra: política mais voltada à questão da saúde.
– Paises Escandinavos: política mais completa e de maior generosi-
dade.
36
– França: A política de promoção do social recebeu o nome de Es-
tado de Providência e se diferenciou dos outros países por possuir
um caráter corporativo (cada corporação tinha a sua determinada
política de bem estar), que vinha a se somar às políticas coleti-
vas. Esta corporatividade também recebeu o nome de sistema de
mutualidade (uma mútua de cada corporação).
Não se sabe afirmar claramente se a política de bem estar social foi ge-
rada mais em países democráticos ou mais em países autoritários. Não
há uma origem única para compreender de que maneira essas políticas
foram se implantando. O Welfare State viveu seu grande apogeu no
período compreendido entre o final da 2a GM e os anos 70. Nos anos
80 e 90 implantou-se uma profunda crise, advinda de questões como:
– Impossibilidade de sustentação dos planos de aposentadoria;
– A questão da assistência médica que exige cada vez mais recursos;
– Uma nova teoria do risco, diferente da do século XIX, que era
fundamentada na questão dos acidentes de trabalho e nas doenças.
A partir do final do século XX, formou-se uma nova Teoria do
Risco em decorrência de novas doenças e de questões ambientais
não calculáveis. O surgimento da capacidade de se prever, quanto
tempo uma pessoa pode viver, impossibilitou a permanência da
cotização única, fundamental à antiga teoria que não era detentora
do poder de previsibilidade da expectativa de vida.
Países como Portugal, Espanha, e principalmente os da América La-
tina, nunca viveram um Welfare State. Nesses países existiu apenas
medidas pontuais do governo em termos de políticas sociais somadas
às iniciativas da sociedade (Ex. Mutirão).
• Intervenção Estatal nas Sociedades de Risco do Século XXI (Promover
Políticas de Segurança) Vive-se, atualmente, uma nova forma de inter-
venção do Estado. Existe uma demanda da sociedade em termos de
meio ambiente e em termos de acidentes nucleares, químicos ou bacte-
riológicos, que exigem do Estado políticas de segurança em prevenção
nas quais dois princípios são importantes:
(a) 1o) Princípio da Previsão: uma empresa deve fazer uma caução,
um cálculo do risco que pode vir a ocorrer, principalmente na área
de meio-ambiente.
(b) 2o) Princípio da Precaução: assumido primordialmente pelo Es-
tado, uma vez que não há mais a possibilidade de segurança ab-
soluta garantida pelo Estado que apenas tem condição de tomar
medidas de cautela, visando a minimizar os riscos e promover po-
líticas securitárias.
3. 3o Bloco: Exclusividade ou Não da Atuação do Estado Há ações que só o
37
Estado pode exercer; a atuação estatal é de forma exclusiva (Ex. poder de
polícia, forças armadas, fiscalização, aplicação do judiciário). A constituição
Federal de 88, prevê as atividades em que o Estado não atua de forma ex-
clusiva e sim complementar (Ex. educação e saúde). O caso da saúde é um
pouco diferente do da educação. É dever do Estado prover a saúde, mas ela
pode ser complementada pelos particulares. Já na questão da educação pre-
domina a liberdade, ou seja, a educação não é monopólio estatal. O governo
FHC dividiu o serviço público em dois grandes grupos: as carreiras de Es-
tado (atividades exclusivas do Estado → servidor público) e os empregados
públicos (atividades que poder ser complementadas pela iniciativa privada).
Apêndice1: O artigo 37 da Constituição Federal prevê que a administração
pública direta e indireta e qualquer um dos poderes das esferas da União do Estado
e do Município têm que obedecer aos Princípios da Legalidade e da Impessoalidade.
Apêndice2: O artigo 5 da Constituição Federal prevê o que seja o Princípio da
Legalidade ("Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude
da lei"). Entretanto essa lei não é qualquer uma, mas, sim, a lei interpretada com
base no capiti do artigo 1o, que diz que: "a lei tem que ser aprovada por processo
legislativo".
Apêndice3: Teoria da Argumentação: hoje, as soluções no Direito se dão muito
mais por ela do que pelo discurso científico. A teoria prevê que não há certeza, não
há verdade, mas sim a versão melhor, a decisão pelo melhor convencimento. Em
decorrência da crise da ciência, do século XX, que desde o século XVI trabalha o
mundo exageradamente baseado em um Positivismo Científico (o avalorativo e o
ahistórico), retoma-se a Teoria da Argumentação que não precisa ter a preocupação
de categoria científica, trabalhando mais com tópicos, com padrões, diferentemente
da ciência que somente se baseia em categorias científicas.
Conferir toda a organização anterior e ver onde entra a parte posterior a este comentário
• Conceito Clássico de Estado (o Estado surge de forma abstrata) O Estado é
um ente soberano existente num território, integrado por um povo e com o
objetivo de promover o bem comum.
• Conceito Crítico de Estado (incorpora o processo histórico) O Estado é um
ente soberano, existente num território, resultado de um processo histórico
cuja articulação com a sociedade se dá através de mecanismos democráticos
com base na cidadania.
• Democracia = Fundamento Democrático do Poder Aparentemente, o con-
ceito de democracia é fácil. Democracia seria a participação política dentro
38
do jargão das ciências Sociais. Na realidade, para defini-la é necessário o
resgate do processo histórico a fim de não reduzi-la apenas à idéia de parti-
cipação.
Variáveis Século V A.E.C
Grécia Clássica
Séc. XVII - anos 70
Democracia Repre-
sentativa
Anos 70 - Final do séc.
XX
Sociedade de Risco
Ator Cidadania Restrita Cidadania Ampla Cidadania Participação Retrição de Cidadania
Instituição Ágora Parlamento Parlamento e Meios Ele-
trônicos
Executivo
Mecanismos Direto Indireto Direto e Indireto Controle / Segurança
O mundo grego foi a grande matriz da distinção do processo democrático.
Todavia, não havia uma cidadania ampla, mas restrita (estrangeiros e mulheres
não eram cidadãos gregos). A grande instituição democrática era uma assembléia
aberta (Ágora) onde os detentores de cidadania participavam aprovando leis e ou-
tras medidas. A Agora significava a importância da noção do espaço público. A
sociedade ateniense era um modelo de um espaço coletivo aberto onde só era re-
almente cidadão aquele que participasse deste espaço. O mecanismo democrático
era direto (face a face).
Apesar de existir alguma construção de formas de processos democráticos na
Roma Clássicae no período medieval, foi somente no século XVII que srugiu outra
forma de democracia (Democracia Representativa - século XVII aos anos 70 do
século XX). A adoção do sufrágio universal donfigurou uma cidadania ampla e a
instituição não é mais o ambiente público (Agora), mas sim o Parlamento. Neste
tipo de democracia existem a esfera pública e a privada. Não há obrigatoriedade
de participação na esfera pública, mas na privada estão garantidos os direitos.
O mecanismo democrático é o indireto. A revolução Inglesa do século XVII, a
Americana e a Francesa, do final do século XVIII, foram as responsáveis pela
formação do modelo representativo.
Nos anos 70 do século XX, o modelo representativo transformou-se em vir-
tude da força dos movimentos sociais. A idéia de cidadania "ganhou ares"de uma
participação mais direta. Os meios eletrônicos, principalmente a Internet, comple-
mentaram a instituição de representatividade (Parlamento), apesar de só existir
um consenso de que a Internet não é bem democrática, e sim uma segmentadora
social.
No século XXI, ascende uma nova Sociedade de Risco que vive em retrocesso no
qual se restringe m direitos fundamentais e a cidadania, em virtude do implemento
de políticas de segurança e da consolidação do medo coletivo.
Obs 1: A democracia apresenta duas grandes variáveis: a variável conflito e a
variável consenso (deliberação).
39
Mecanismos da Democracia:
• Direto - processo “face a face”, através de assembléias populares.
• Semi-Direta - o artigo 14 da Constituição Federal demonstra que a soberania
nacional é complementada por mecanismos próximos à soberania popular.
Estão previstos neste artigo:
– Plebiscito = aprovação, através de uma votação, de uma idéia
– Referendo = aprovação de um ato normativo já votado pelo poder
legislativo. O Congresso Nacional é contra o referendo porque ele reduz
o poder das Câmaras.
Já o artigo 62, prevê outros instrumentos de democracia semi-direta:
Iniciativa Legislativa Popular = através de um abaixo assinado, propõe-se uma
lei ao Congresso.
Em determinados estados Norte-americanos, há um instrumento chamado Re-
call (revogação) no qual se pode revogar: uma decisão de um juiz eleito, o mandato
do xerife e até mesmo do governador do estado.
Obs 2: O Impeachment é um instituto de origem anglo-saxônica onde o man-
dato é revogado devido à ocorrência de um crime de responsabilidade.
A democracia representativa foi fundamentada por 3 grandes revoluções: A
revolução Inglesa; a Revolução Norte-Americana; a Revolução Francesa.
Revolução Inglesa (1640-1688)
Na verdade, houve duas revoluções: Revolução Puritana (1640 - 1658) e a Re-
volução Gloriosa (1658 - 1689). A 1a fase contribuiu para a formação da democracia
representativa à medida que trouxe a submissão do poder à sociedade. Com a de-
posição, julgamento e condenação de Carlos I, pela 1a vez um soberano foi morto,
não por um crime de lesa-majestade, mas sim como decorrência de um julgamento.
Já na 2a fase, devido à convocação da filha de Jaime II, que fora deposto, para
a ocupação do cargo de soberano, confirmara-se a vitória do Parlamento. Outra
grande contribuição fora a chamada Bill of Rights (1688 - 1689), carta de limitação
de direitos dos soberanos e que submeteria todos os sucessores do trono. O Bill
of Rights constitui-se como uma antecipação do Estado de Direito do século XIX.
Todavia as duas concepções de Estado diferiam-se, fundamentalmente, na questão
40
da participação prática no Parlamento (discussão de leis, adaptação de casos con-
cretos). Desse modo, o Estado de Direito inglês do século XVII apresentava uma
natureza muito mais procedimental do que formal, esta sim, típica do século XIX.
Revolução Norte-Americana (1776 - 1787)
As principais contribuições desta revolução oram: a divisão de poderes/ a supre-
macia da constituição e o Judicial Review, ou seja, uma contribuição muito mais de
natureza Institucional. Foram consagradas determinadas instituições e princípios
como o sistema Check and Balance ou "Peso e Contrapesos"onde um poder con-
trola o outro. A idéia da separação de poderes é muito discutível, uma vez que nem
em Locke e nem em Montesquieu está muito claro se existe um processo de separa-
ção de poderes. Locke, na vedade, defendia realmente a divisão de funções, mas o
soberano seria a unidade do poder. Já Montesquieu preocupava-se muito mais com
a transição política, visto que ele tinha ciência de que a França caminharia para
uma ruptura institucional, sendo seu real desejo a formação de uma Monarquia
Constitucional. Somente a Teoria Constitucional dos Norte-Americanos é que vai
esboçar uma idéia de separação de poder, não totalmente verdadeira, em virtude
de que, no primeiro momento, o sistema americano exacerbava o Poder Legislativo
em detrimento dos demais. Somente na Teoria Constitucional do século XIX é que
vai se inventar a real separação dos poderes. Atualmente, considera-se o poder
como uno, mas detentor de uma divisão de funções (Função jurisdicional; função
legislativa; função executiva), exclusivas, porém, muito flexíveis. No final do século
XVIII, devido ao caso Marbunny vs. Madison, os norte-americanos criam o cha-
mado "Judicial Review", na qual fica determinado que caberia ao poder judiciário
examinar atos contra a constituição garantindo uma continuidade no processo de
limitação de poder.
Revolução Francesa (1789 - 1799)
Contribuiu na fundamentação ideológica da democracia representativa através
dos três princípios iluministas fundamentais: Princípio da Igualdade dos homens
perante as leis; Princípio da Liberdade de ir e vir e o Princípio da Fraternidade
da pessoa humana, todos incrustados à Teoria Constitucional do pós-45. Somente
nos anos 90 do século XX é que vai se apontar o esgotamento desses princípios
segundo o pensador alemão Denmenger conferir . Para ele, atualmente, existem
três novos princípios: Princípio da Segurança (em virtude da sociedade de risco);
Princípio da Diversidade (em virtude do multi-culturalismo); Princípio da Coesão
Social (em virtude da solidariedade).
41
7.1 Mecanismos da Democracia Representativa
Características:
• Complexidade
• Bipolaridade (representante x representado)
• Ficção Jurídico-Política - os mecanismos representativos não só reproduzem
uma outra realidade, como também manupulam tal realidade fictícia.
Representante
Partido
Sufrágio
Representado
Democracia Representativa
S
I
S
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E
M
A
E
L
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O
R
A
L
6
6
6
- ff
• A- Sufráfio
– 1) Conceito - é o instrumento deflagrador do processo da democracia
representativa. Sua natureza jurídica possui uma especificidade de ser
uma natureza de direito subjetivo (pode-se exercer ou não), porém
sob abrigo do Direito Público. Assim como a nacionalidade o sufrágio
constitui exceção ao campo desse tipo de Direito.
– 2) Classificação
∗ a. Restrito - há uma limitação instransponível. Limita a ampliação
do direito de sufrágio em virtude da questão da raça ou da religião,
por exemplo.
∗ b. Universal - caracteriza-se por uma expansão da extensão do
direito de votar. Entretanto, ainda se pode impor determinadas
condições que são superáveis. (Ex. idade, renda, domínio do idi-
oma do país)
42
– 3) Histórico - a noção de sufrágio universal advém da Revolução Fran-
cesa (final do século XVIII). Contudo, somente ao longo do século XIX,
dar-se-á a conquista real deste tipo de sufrágio.
No Inglaterra de 1820, havia toda uma discussão sobre legislação elei-
toral. Curiosamente, uma das propostas foi a limitação do sufrágio
universal mediante uma limitação por faixa etária (40 anos - expecta-
tiva de vida de um proletário inglês à época), manobra que manteria
assim, o poder nas mãos das classes burguesas. Somente em 1945, é
que se completará a idéia de um real sufrágio universal.
A França atravessará todo o século XIX com a idéia da luta pelo su-
frágio sem restrições. Principalmente os constitucionalistas franceses
adotarão a posição de contenção do sufrágio amplo. Tornaram-se ele-
mentos de resistênciaà adoção desta medida porque a extensão do
sufrágio traria, junto, as garantias do exercício do sufrágio. Os consti-
tucionalistas alegavam que o direito de sufragar era um ato jurídico, e
como qualquer ato jurídico, deveria ser público e formal (tenho de ser
aberto e sem nenhuma garantia). Esta posição formal objetivava o im-
pedimento das garantias do voto. O sufrágio universal só foi possível,
à medida que as elites francesas perceberam que poderiam trabalhar
com os camponeses como elemento para contrapor a classe operária.
Na verdade, o que estava em jogo, tanto na Inglaterra quanto na França
desta época, era o medo de que o movimento operário tivesse em mãos
o poderoso instrumento que é o sufrágio universal. Todos os períodos
históricos apresentam o que se poderia chamar de "classes perigosas".
No final do século XVIII, a grande classe perigosa era a aristocracia
conservadora, que fora substituída, ao longo do século XIX, pelo mo-
vimento operário. No final do século XX e início do século XXI, existe
a categoria d. CONFERIR - página 49 Cuida dos chamados "excluí-
dos"(sem terra, sem teto, desempregados) os quais compõem a classe
perigosa atual.
Um grande avanço para o sufrágio universal foi o movimento feminista
do final do século XIX e início do século XX. Este movimento foi um
poderoso instrumento de ampliação do sufrágio, principalmente nos
EUA.
Diferentemente do Brasil, o sufrágio universal não foi uma concessão,
mas uma conquista, tanto na Inglaterra, quanto na França, e principal-
mente nos EUA.
No tocante ao Brasil, ao longo do século XIX, existiu o voto censitário.
Com a 1a Constituição Republicana de 1891, houve uma concessão,
de cima para baixo, da concepção do sufrágio universal. Entretanto,
restringia-se parcialmente o direito de sufragar, proibindo-o aos analfa-
betos, aos pobres, e, posteriormente, a própria jurisprudência do STF
43
restringiu o acesso ao voto às mulheres.
A grande revolução, no tocante à questão do poder de sufragar, deu-
se com o código eleitoral de 1932, responsável pela criação da justiça
eleitoral e pela consolidação da idéia do sufrágio universal. A revolução
de Vargas, em 1930, tinha como uma de suas bandeiras a chamada
verdade eleitoral, a fim de se extinguir o pacto dos governadores, o
processo do clientelismo e do coronelismo. Ao longo do século XX o
Brasil saltou de 1 milhão, em 1930, para 110 milhões de eleitores.
Nos anos 50, na eleição de 1954, introduziu-se a cédula única, limitando-
se o poder econômico de cada partido no momento em que a Justiça
Eleitoral passaria a se responsabilizar pela determinação da cédula elei-
toral.
Nos anos 60, numa das reformas de base, estava prevista a inclusão dos
analfabetos no processo eleitoral.
Nos anos 80, já em outro contexto histórico, à medida que os analfabe-
tos não estavam mais nos grandes centros urbanos, mas sim nos grotões
brasileiros, faz-se uma emenda constitucional que os inclui.
Finalmente, na Constituição Federal de 1988, permiti-se o voto faculta-
tivo aos 16 anos, consolidando-se, completamente, a inclusão eleitoral
iniciada no código eleitoral de 1932.
• B - Partido Político
– 1) Conceito - são agrupamentos objetivando, democraticamente, a to-
mada do poder. A natureza intrínseca dos partidos é a conquista do
poder. Um partido representa parte da sociedade e em alguns momen-
tos conquista a maioria dessa mesma sociedade. Os partidos possuem
um programa ideológico.
– 2) Natureza Jurídica - existem três sistemas de natureza dos partidos
políticos:
∗ a. Natureza de Direito-Privado: os partidos têm uma personali-
dade jurídica de direito privado, embora a legislação, que os regra,
seja do Direito Público. O artigo 17 da Constituição Federal de
1988 determina que é livre a criação e a fusão dos partidos polí-
ticos, cujo registro está em pessoas civis, desde que preenchidas
as condições da legislação partidária. Como a Constituição impõe
normas de Direito Público aos Partidos brasileiros, tem-se uma
aproximação ao Modelo Misto Alemão. Os partidos no Brasil têm
de respeitar, o pluralismo, e eles têm de possuir caráter nacional.
A justiça Eleitoral faz muitas intervenções no mundo partidário o
que configura uma tradição de tolhimento herdada da Era Vargas.
No ano de 2006, adotar-se-á o sistema de voto de barreira (obriga-
toriedade do alcance de 5% da representação eleitoral), reforçando-
44
se, ainda mais, a presença do direito público. Criação do Sistema
Partidário Alemão, o veto de barreira diminui a possibilidade de
fragmentação partidária, uma vez que todos os partidos tem de
obter um mínimo de representação.
∗ b. Natureza Pública - modelo adotado no Brasil até a promul-
gação da Constituição de 1988, e que apresenta vantagens como
uma maior proteção aos partidos, dificuldade de extingui-los, de
fundi-los, visto que existe a obrigatoriedade de uma autorização
da Justiça Eleitoral. Todavia, tal modelo permite uma total inge-
rência estatal na essência dos partidos.
∗ c. Natureza Mista - adotado na Alemanha, onde os partidos apre-
sentam uma natureza de direito privado, ao mesmo tempo em que
possuem aspectos de natureza pública, como o voto de barreira.
Não basta que o partido respeite a ordem democrática, é neces-
sário que eles tenham, internamente, uma estrutura democrática,
impedindo-se a formação de partidos de extrema direita, apesar
da já significativa flexibilização, do registro desses extremistas, por
parte da Justiça Constitucional alemã.
– 3) Classificação Quanto ao número de partidos - para a Ciência Política,
a classificação já não interessa, mas sim o estudo dos casos específicos do
conteúdo partidário, ou seja, qual a essência de cada um dos partidos.
O direito é quem se volta para a questão da classificação. Duverger
(constitucionalista francês) estudou profundamente a classificação dos
partidos, na década de 50 do século XX, trabalhada pelo Direito. Desse
modo, quanto ao número, o sistema partidário pode ser:
∗ a. Multipartidarismo - adotado no Brasil. Corresponde à existên-
cia de vários partidos políticos. A constituição brasileira consagra,
no Capiti do artigo 17, que os partidos devem respeitar o princípio
do pluripartidarismo. O multipartidarismo é o aspecto quantita-
tivo. Já o pluripartidarismo seria o princípio da pluralidade das
indéias. Desse modo, pode-se ter um sistema com somente dois
partidos, mas que seja um sistema plural, quanto às ideologias.
Outra questão partidária, importante no Brasil, será a tragédia
do Sistema Partidário Presidencial. Durante o período de 1946 à
1964, o PSB e o PTB detiveram a estrutura do poder no Brasil.
No regime de 46, o problema era que havia uma maioria responsá-
vel pela eleição do presidente e uma outra maioria no Parlamento,
gerando-se instabilidade política. O regime da Constituição de 88
manteve o problema das duas maiorias, com o agravante da falta
de aliança partidária, dando origem à necessidade de uma negoci-
ação diária com a base de sustentação parlamentar do governo e
criando a crise permanente, em virtude das maiorias conflitantes.
45
∗ b. Bipartidarismo - o sistema norte-americano, em tese, seria um
modelo de sistema bipartidário (Republicanos e Democratas), uma
vez que, nas duas últimas eleições presidenciais de 1996 e 2002,
houve uma dissidência republicana que quase desequilibrou o sis-
tema formando um terceiro partido.
∗ c. Partido único - parte do princípio da negação dos partidos. Há
somente nos Regimes Totalitários, onde um único partido pene-
tra em todas as relações sociais, contaminando todo o processo
político.
– 4) Classificação quanto ao âmbito dos partidos:
∗ a. Caráter Internacional - a noção da internacionalização dos par-
tidos foi citada pela 1a vez por Marx, que pregava a internacionali-
zação partidária através do manifesto comunista de 1848. A lógica
de Mar era que, se havia a internacionalização do capital, teria de
haver uma correspondente internacionalização do movimento ope-
rário. Contudo, a materialização dessa idéia somente se deu por
volta de 1860, quando Marx forma