01-Introdução, Cronologia e Estruturação do D. Civil

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�LFG – CIVIL – Aula 01 – Prof. Cristiano Chaves – Intensivo II – 18/08/2009
Introdução, Organização Cronológica, Estruturação do Direito Civil
	
INTRODUÇÃO E ESTRUTURAÇÃO DO DIREITO CIVIL
	No Intensivo II teremos 16 aulas. É a complementação da matéria relativa ao programa de direito civil, que começamos a ver no semestre anterior. Diferente do Intensivo III, em que não há um caráter complementar, mas de aprofundamento (lapidação da matéria que foi ministrada nos Intensivos I e II). Para a gente não se perder e ter noção do que irá acontecer, vou apresentar agora o programa de todas as aulas.
Direitos da Personalidade
Nova teoria do ato ilícito e do abuso do direito
Aspectos aprofundados de prescrição e decadência
Direitos reais – condomínio comum e edilício
Direitos reais na coisa alheia I, II e III
Direito de família – novos rumos
Alimento, separação e divórcio, inclusive sob o ponto de vista processual
Sucessão em geral e sucessão testamentária
Contratos em espécie
	
	Esse é o nosso roteiro de aulas do 2º Semestre de 2009 e, sem maiores delongas vamos começar a falar sobre introdução do direito civil, e sob a perspectiva estrutural do direito civil, o que é direito civil, de onde vem, para onde vai.
	ORGANIZAÇÃO CRONOLÓGICA DO DIREITO CIVIL
	
	É preciso partir da premissa de que o direito civil traz no tempo uma organização cronológica. Vem de algum lugar e vai para algum lugar. A grande maioria dos autores adota as raízes históricas do direito civil no direito romano. O direito civil é um todo de direito romano, sim, por conta do corpus iuris civilis. Naquele tempo, a ciência do direito se dividia, como um todo, em duas partes: no direito penal e no direito civil. E a divisão era simples. Era civil tudo o que não era direito penal. É fácil perceber que o direito civil era, a um só tempo tudo e nada. Sendo tudo, acaba não sendo nada. Se tudo o que não era direito penal era direito civil, vale dizer, dentro do direito civil estava o direito processual, direito comercial, direito administrativo, etc. Assim, a estruturação do direito civil em Roma, era uma estruturação por exclusão. Era civil, o que não era penal. O que não lhe confere, neste primeiro momento, uma identidade. 
	A primeira identidade que o direito civil teve ocorreu em 1804 porque é o ano do primeiro grande código da época moderna, o Código Francês, apelidado de Código Napoleônico. E por que essa primeira data é importante, significativa, para o direito civil? Porque foi a partir daí que tivemos a primeira identificação do direito civil. Essa data é contemporânea à Revolução Francesa com seus ideais de igualdade, liberdade e fraternidade, que preconizava o combate ao absolutismo estatal, ao Estado como o grande Leviatã (de Hobbes). Até aquele momento, o Estado se imiscuía por todos os cantos, era o interesse estatal que permanecia. A Revolução Francesa combateu o absolutismo estatal e pregou novos ideais, de liberalismo econômico, buscando garantir a ascensão da burguesia e o combate ao Estado. Com essa ideologia a Revolução Francesa precisava tirar o Estado da relação privada. Até porque você viu que, até esse momento, o direito civil era um tudo ou nada. Vale dizer, como era civil, tudo o que não era penal, no campo do direito civil estava posicionado o Estado. O Estado penetrou na relação de direito civil para fazer valer o seu interesse e a Revolução Francesa, então, precisou combater esse absolutismo estatal.
	O primeiro diploma legal editado pela Revolução Francesa, foi, então, esse código civil. E o que esse Código queria? Simples: queria dizer que a propriedade era privada, que o Estado não se intrometeria nos contratos alheios. O que ele queria era dizer: Estado, você está expulso da relação privada, você é um estranho na relação da propriedade. Não vá se meter na propriedade, no contrato, na família. Esses são ambientes privados. Esse novo ideal veio muito a casar com o pacta sund servanda, o contrato faz lei entre as partes. Ou seja, a RF precisou desse código civil para libertar o direito civil da presença do Estado.
	Convém aqui, lembrar um detalhe importante de hermenêutica. Na hermenêutica jurídica vamos aprender uma diferença entre codificação, consolidação e compilação que cai muito bem nesse ponto. quando se fala em compilação, o que é compilação? 
Compilação – Mero agrupamento de normas já existentes sobre uma matéria em ordem cronológica.
Consolidação – Também é uma reunião de normas já existentes sobre determinada matéria, mas de forma sistematizada (não cronológica). Reúnem-se matérias já existentes sobre uma matéria de forma sistematizada. Temos, como exemplo, a CLT que, nada mais é do que a reunião de inúmeras normas que existiam sobre direito e processo do trabalho, de forma sistematizada.
Codificação – É diferente, por um motivo simples. Na codificação, diferentemente da compilação e da consolidação, o que se quer é a elaboração de uma nova norma. De uma norma para sistematizar uma matéria. Se é a elaboração de uma nova norma para uma sistematização, é claro que quando se fala em codificação, se fala em texto normativo valorativo. Por quê? Porque todas essas normas a respeito dessa matéria estarão envoltas, reunidas sob princípios comuns. Ou seja, a codificação estabelece um grupo de normas sobre uma matéria é um grupo de normas que têm os mesmos valores. Normas que estão sujeitas a valores comuns. Enquanto a compilação e a consolidação não trazem valores comuns (porque editadas em diferentes momentos), toda codificação é valorativa. Toda codificação reúne normas firmadas em paradigmas comuns. Os paradigmas daquelas normas são os mesmos. 
	O que eu quero dizer com isso, é que o código francês trazia paradigmas comuns e quais eram os paradigmas do código francês? O código francês era patrimonialista e individualista. Eram esses os paradigmas que marcaram o Código Francês. E aqui não vai nenhuma crítica porque o patrimonialismo e individualismo que marcaram o código francês eram necessários naquele momento histórico. Era preciso dizer que a propriedade era privada e que esse patrimônio não pertencia ao Estado. Era preciso, naquele momento, um ideal patrimonialista individualista.
	E nas pegadas do Código Civil Francês, pouco depois, 1896, foi editado o segundo grande código da era moderna, o alemão, mantendo as mesmas diretrizes do francês. Em linhas gerais, o direito civil moderno (não estou falando da origem romana) se constrói a partir das experiências francesa e alemã. Com isso, constrói-se um direito civil patrimonialista e individualista porque era preciso combater o absolutismo estatal. Assim, o grande mérito desses códigos foi, exatamente, afastar o Estado. Nós estamos aqui no auge, no momento apoteótico da divisão do direito em público e privado. É neste exato momento que nós vislumbramos com maior precisão a divisão do direito em publico e privado. Onde estava o direito público? Nas relações estatais. Onde estava o direito privado? Na autonomia da vontade. Onde estava o particular, o Estado não podia estar. O Estado se manteve distante do direito privado por uma necessidade histórica. 
	Aqui no Brasil, a história do direito civil brasileiro começa em 1824, que é a data da primeira constituição brasileira, da Constituição do Império. No art. 179, a Constituição Imperial determinou que em um ano deveriam ser editados um Código Civil e um Código Criminal. Logo em 1832 rapidamente foi editado o Código Criminal e do Código Civil não havia nem notícias. Notícias dele, só em 1855 quando, um professor da Bahia foi contratado para elaborá-lo. Teixeira de Freitas foi contratado em 1855. e ele fez em 1862 um projeto de Código Civil que, humildemente, ele apelidou de esboço de Código Civil. Nesse esboço, ele organizou o direito civil em mais de 5 mil artigos, com toda disciplina do direito privado (civil e comercial). Ele tratou de diversas novidades: revisão judicial de contrato (que só agorativemos a sistematização), tutela jurídica do nascituro e, pasmem, dissolução do casamento. Ou seja, era um projeto extremamente avançado pra aquela época. E não daria certo nunca! Naquela época era impossível admitir um código com tamanhas novidades. O governo rejeitou. Não serviu para nós, mas serviu para a Argentina e hoje, é o Código Civil na Argentina. Se serve de consolo, o direito civil da Argentina é um dos mais avançados do mundo (e tem o dedo de um brasileiro) e o que se mantém até hoje lá é o tal Esboço do Código Civil de Teixeira de Freitas.
	Enquanto isso, no Brasil, continuávamos sem Código Civil. O direito civil no Brasil nem nasceu ainda. De 1955 em diante, nem notícia. Somente em abril de 1899 é que vamos ter notícia do Código Civil, desta vez com Clóvis Beviláqua, cearense que ensinava direito civil comparado na faculdade de direito de Recife e Olinda. Ele ensinava Direito Civil Comparado porque nós não tínhamos um. E se nós não tínhamos um direito civil, ele tinha que ensinar o dos outros. Em abril de 1899 Beviláqua é contratado para elaborar um Código e o faz rapidamente, entregando seu projeto de código em outubro do mesmo ano. Por que esse relato histórico é importante? Para você perceber uma coisa: nosso projeto de Código Civil ficou debatido de 1899 até 1916 quando foi aprovado para entrar em vigor em 1917. 
	Mas todo esse relato histórico, tem uma finalidade: que é para que você perceba que nosso Código, na verdade, não era de 1916, e sim de 1899 e que este código estava fundado nos mesmos paradigmas dos Códigos que lhe influenciaram (francês e alemão), o que fez com que nosso código tivesse uma feição individualista e patrimonialista. É claro que, se esse era o espírito daquela época, nosso código não poderia ser diferente. Assim, o primeiro Código Civil no Brasil trazia consigo os ideais prevalecentes naquela época.
	Sílvio Rodrigues fazia um comentário muito pertinente sobre essa visão do Código. No caso da tutela, que é a colocação de um menor, órfão, em família substituta, ele dizia o seguinte que: “dos 24 artigos que regulamentavam a tutela, 23 cuidavam do patrimônio do tutor e, somente um, cuidou da pessoa do tutor. Nenhum artigo cuidou da pessoa do tutelado. Silvio Rodrigues dizia que isso refletia o ideal da época e a preocupação do código era dizer, “olha menor, seu pai morreu, mas não se preocupe porque nós não vamos deixar o Estado tomar seu patrimônio. Você não tem ninguém, mas ninguém toma seu patrimônio.” a preocupação era, portanto, visivelmente assecuratória de patrimônio, para impedir que o Estado tomasse o patrimônio. Eram esses os referenciais do Código.
	A partir daí, o direito civil se desenvolve, especificamente nas décadas de 40, 50, 60..., na chamada fase dos microssistemas jurídicos. Essa fase dos microssistemas era interessante. O direito civil descobriu que inúmeras situações jurídicas surgiam sem regulamentação no código. Ou seja, a cada dia, o avanço da sociedade, a descoberta de novas situações que não estavam contempladas. Como, então resolvê-las? O engenho dos civilistas criou a fase dos microssistemas. Toda vez que um novo problema surgia sem correspondência no código, editava-se uma lei em caráter complementar ao código. O código se mantinha como referencial e aqueles microssistemas gravitavam ao seu redor. O sistema de direito privado funcionava como espécie de sistema solar porque nesse sistema havia o astro-rei (código) que irradiava luzes para os seus satélites (microssistemas) que eram todas as leis editadas para tratar de matérias não contempladas no código. Eu vou lembrar de algumas, senão a gente vai passar o dia aqui: código de águas, código de minas, estatuto da mulher casada, lei do inquilinato, código de menores, lei de registros públicos, lei de condomínios. Essas eram matérias que não estavam no código e foram tratadas em microssistemas, em leis específicas. O microssistema tinha caráter complementar em relação ao código. E, sendo assim, todo e qualquer microssistemas mantinham a norma de direito civil com o caráter patrimonialista e individualista. Ou seja, o direito civil não perdeu a sua feição. Os microssistemas não escapuliram do direito civil, mas o mantiveram com a sua feição individualista e patrimonialista.
	Você já percebeu que, nesse momento histórico, nós enxergamos com clareza solar a diferença do público e do privado. Nesse momento, o direito civil era o ramo por excelência do direito privado. Por quê? Porque nesse momento engendramos uma arquitetura jurídica pela qual a CF e as normas de direito público se restringiam em cuidar da organização política e administrativa do Estado. E as relações privadas partiam do Código Civil. Os apelidos que foram dedicados ao Código Civil e à Constituição naquela época. O Código Civil, audaciosamente era chamado de Constituição do Direito Privado e a Constituição, por sua vez, de Carta Política. Se a CF era apenas e tão-somente um protocolo de intenções da organização política e administrativa do Estado, não cuidando de direitos fundamentais e da pessoa humana. O direito privado não partia da Constituição, mas do Código (“Constituição do Direito Privado”) porque a maior norma hierarquicamente falando do direito privado era o Código. O Código era a norma mais proeminentemente do direito privado, daí o apelido. E a Constituição da República, por sua vez, apenas um pacto federativo.
	Resumindo: o sistema de direito privado tinha como verdadeiro referencial o Código e todas as leis que lhe circundavam, os chamados microssistemas, respeitavam a ideologia do Código. Até porque a Constituição não tinha ideologia de direito privado.
	Como é que uma lei ordinária (e o Código de 1916 é lei ordinária) consegue permanecer incólume a 6 diferentes Constituições? Quando o Código entrou em vigor, estávamos sob a égide da Constituição de 1891 (da 1ª Republicana). Depois vieram as Constituições de 1934, 1936, 1946 (com Vargas), 1967 e 1969 (com os militares). Seis Constituições, e o Código permanecia incólume, intangível. Como uma lei ordinária permanece incólume depois de seis Constituições? Só há uma explicação: é que a matéria contida naquela lei já mais foi tratada em sede constitucional. Nenhuma Constituição tratou da matéria contida naquele código. Por isso, se manteve por tanto tempo incólume. 
	As Constituições eram neutras e indiferentes ao direito civil porque as Constituições se restringiam a cuidar da organização política e administrativa do Estado. Só isso: Constituição num canto, Código Civil no outro, tal a divisão, que nós podíamos dizer que público e privado estavam hermeticamente separados. Nesse momento, a estrutura, a estampa do direito civil, é uma estampa patrimonialista, individualista. Era organização privada, bem longe do direito público, bem longe da norma constitucional. E essa história vai parar onde? Foi nesse momento que nós conhecemos e estruturamos o direito civil. 
	O DIREITO CIVIL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
	A Constituição de 1988, abandonando a neutralidade e indiferença das cartas anteriores, implantou uma nova tábua axiológica, uma nova tábua de valores. A tábua de valores da Constituição, a tábua axiológica da Constituição é bem diferente daqueles paradigmas do Código. 
	A nova tábua de valores axiológica da Constituição é composta de quatro valores:
	
1º Valor Constitucional – Dignidade da pessoa humana
2º Valor Constitucional – Solidariedade social e erradicação da pobreza
3º Valor Constitucional – Liberdade e
4º Valor Constitucional – Igualdade substancial.
	São os quatro valores que emanam do texto constitucional. A soma desses quatro valores formam o que os penalistas chamam hoje de garantismo. Aquela nota do garantismo, o traço do garantismo chega para nós com essa estrutura. Esses valores constitucionais são valores garantistas. O garantismo constitucional nada mais é do que o reconhecimento de uma tábua de valores indeclináveis, ou seja, de uma tábua de valores fundamentais. Eo constituinte de 1988, olha que curioso, determinou a incidência desses valores não apenas no âmbito das relações de direito público, mas também nas relações de âmbito do direito privado. Ou seja, os valores constitucionais, o garantismo constitucional passou a incidir, também, nas relações de direito privado e isso impôs uma mudança de feição do direito civil. Como poderia o direito civil manter uma estrutura patrimonialista e individualista a partir dos valores constitucionais? O Código de 1916 estava em rota de colisão com os valores constitucionais porque se colocava na contramão dos valores abraçados pela Constituição. E se era assim, ele tinha de ser afastado.
	A este movimento, vamos acrescentar um outro dado. Atenção com esse dado! Não só o constituinte mandou aplicar no direito privado a sua tábua de valores, mas achou pouco aplicar o garantismo no direito privado. Isso porque para ter garantias constitucionais, não precisa praticar um crime. Toda vez que alguém pratica um crime, existe um sistema de valores garantistas (comissão de direitos humanos, MP, etc.), mas nas relações privadas, esses valores garantistas também incidem. Mas o constituinte não quis dizer só isso. Ele disse mais do que isso: o constituinte resolveu, ele mesmo, cuidar dos célebres institutos do direito civil: 
Propriedade, 
Contrato e 
Família. 
São os clássicos institutos da relação privada foram parar na Constituição. O que aconteceu com o direito civil foi uma verdadeira atividade migratória porque o direito civil abandonou o viés do Código e foi parar na Constituição. O direito civil se constitucionalizou. Até 1988, o direito civil nunca se aproximou da Constituição, não porque não quis, mas porque era proibido. Era proibido à Constituição cuidar do direito privado e era proibido ao direito privado chegar perto da Constituição, porque o chegar perto da Constituição era retroceder no tempo, na medida em que o que o direito privado aspirou, desde a Revolução Francesa, foi a uma distância regulamentar do Estado. E se o direito constitucional é um direito público, tem a presença do Estado. Se aproximar do direito constitucional era um golpe, um golpe na liberdade do direto civil. Foram 200 anos de distância histórica e a Constituição, superando 200 anos de distância, passou a dizer: a partir de agora os meus valores fundamentais se aplicam à relação privada e, mais do que isso, eu mesmo estabeleço os fundamentos do contrato, da propriedade e da família. Ou seja, o sistema do direito civil permanece aqui bem próximo de um sistema solar, só que com uma diferença. O astro-rei não é mais o código. O astro-rei agora é a Constituição e os seus satélites, quais são? O Código Civil, o ECA, o CDC, a Lei de Direitos Autorais, o Estatuto do Idoso, etc. O que eu quero dizer agora é que o Código Civil é apenas e tão-somente um dos vários diplomas que tratam de direito privado, todos submetidos à normatividade constitucional. Há um movimento de constitucionalização, uma verdadeira transumância porque direito civil abandona o referencial do código para encontrar seu fundamento de validade na Constituição. O direito civil sai do código e vai parar na Constituição. Houve um deslocamento do eixo fundamental do direito civil. 
Eu vou chamar sua atenção, mas tome muito cuidado: esse deslocamento, essa transumância, este movimento, que foi apelidado de constitucionalização do direito civil ou, se você preferir, direito civil constitucional, não pode ser confundido com a chamada publicização do direito civil. A diferença é muito importante! E a importância é tão clara que no concurso mais recente da Defensoria Pública da União caiu. 
Movimento de constitucionalização do direito civil é um movimento de reconhecimento de mudança de eixo fundamental, ou seja, o movimento através do qual o fundamento do direito civil passa a ser a própria norma constitucional. Claro que nesse movimento a norma de direito civil continua tendo natureza de direito privado. Ela apenas vai parar na Constituição. A Constituição assume a direção do sistema, começa a dar as cartas no direito público e também no direito privado. Na época dos microssistemas, nós poderíamos dizer que a divisão do direito em público e privado, aquela divisão, aquela grande clivagem, lembrava, como disse um grande filósofo do direito pernambucano, Nélson Saldanha, um jardim e uma praça. Lá no jardim, no espaço do privado, eu faço tudo o que eu quiser, menos o que a lei proíbe. Enquanto que no espaço da praça, do público, eu só posso fazer o que a lei permite. É assim nos microssistemas. Acabou porque tanto o público quanto o privado estão previstos em sede constitucional. Tributário, penal, previdenciário, processual, tudo isso continua sendo direito público, mas o seu fundamento está na Constituição, onde sempre esteve. Mas o direito civil que continua sendo direito privado, foi parar também na Constituição que, agora, tem as chaves do sistema. O sistema agora está inteiramente previsto na Constituição. Hoje, a diferença entre público e privado é apenas acadêmica ou topológica porque tanto o público quanto o privado está na Constituição. O direito civil continua sendo privado, mas o seu fundamento foi parar na Constituição. Isso é constitucionalização do direito privado. Isso não se confunde com publicização.
Publicização do direito civil é a intervenção do Poder Público, do Estado dentro de uma relação essencialmente privada para reequilibrada, como propósito de garantir o equilíbrio ou de garantir o interesse público. Quando se fala em publicização do direito privado, se tem a presença do Estado. O nome é perfeito! Lá vem o Estado para o direito civil. Por quê? Porque precisa. Vamos aos exemplos: no direito do consumidor, não raro o Poder Público estabelece as condições gerais do contrato, haja vista a telefonia celular. Quem estabelece os limites do reajuste das tarifas é o Poder Público. A relação é privada e nessa relação privada, mesmo que o contrato diga que o reajuste vai ser de x ou de y, o valor é sempre fixado pelo Poder Público. É o contrato privado cujas condições gerais são fixadas pelo Poder Público. Outro exemplo: aluguel. Vira e mexe, o Poder Público estabelece índices de reajuste de aluguel e esses índices servem para todos os contratos privados. É a presença do Estado, do Poder Público numa relação tipicamente privada estabelecendo limites, publicização. Um grande e excelente exemplo de publicização é o direito do trabalho. É o eloqüente exemplo de incidência da publicização. É bem diferente do movimento de constitucionalização do direito privado que se dá no momento em que vai parar na Constituição o fundamento de uma relação privada. Não há exemplo melhor do que a função social da propriedade. A propriedade é relação tipicamente privada, mas hoje, o fundamento da propriedade, que é a função social, está na Constituição e, em sendo assim, vamos dizer que há um movimento de constitucionalização do direito privado, do direito civil.
Concurso do MP/MG (caiu também no MPF). Olha o que caiu: “o direito civil está em crise?” se você tomar a expressão “crise” no sentido utilizado pelos antropólogos, pelos sociólogos, no sentido em que crise é mudança de referenciais, a resposta é sim. O direito civil está em crise porque está mudando os seus referenciais. Saem os paradigmas do código (patrimonialismo e individualismo) e vêm novos paradigmas, agora decorrentes da norma constitucional. Nesse sentido, sim, mas se crise é tomada no sentido de extinção, de pulo no precipício, logicamente que não. O direito civil não está para acabar, ele apenas está lutando com os seus referenciais e essa mudança de referenciais passa pelo processo de constitucionalização das relações privadas. Mas, nesse momento, eu preciso concluir a nossa referência histórica.
Com a tábua axiológica constitucional, depois disso, depois do movimento de constitucionalização do direito civil, foi reconhecida a absoluta incompatibilidade do Código de 1916 e dos seus ideaiscom a norma constitucional. Havia uma absoluta incompatibilidade. Por isso, a necessidade de editar-se um novo código e esse novo código veio. Veio em 2002. Mas já vinha tramitando no Congresso há muitos anos. Aproveitou-se um texto antigo, tentou-se compatibilizar com a Constituição e chegou-se ao novo código. A intenção foi boa, mas observe que a intenção do código era compatibilizar os valores constitucionais e o direito civil. Assim, chega o novo código com novos referenciais. E quais são esse novos referenciais?
Socialidade
Eticidade
Operabilidade
Você viu que toda codificação tem valores, tem referencial. No Código de 1916, individualismo e patrimonialismo. Passaram os microssistemas, o individualismo e o patrimonialismo se mantiveram por mais de 90 anos, vem a Constituição e a Constituição estabelece uma colisão direta com aqueles valores e sua superação. Vem o Código Civil e tenta ajustar os valores civis à filosofia constitucional. E aí diz: os valores do Código já não podem ser o patrimonialismo e o individualismo. Quais são os valores? Socialidade, eticidade, operabilidade.
Socialidade – O código de 1916 era individualista, preocupava-se com a tutela individual da pessoa. O de 2002 é o oposto. Preocupa-se com a impactação coletiva do exercício dos direitos. É isso que se chama socialidade. Significa a preocupação com a impactação coletiva do exercício dos direitos civis. Ou seja, quando o particular exerce um direito seu, de que forma isso impacta na coletividade? É a isso que se dá o nome de socialidade. Vocês conseguem perceber que a socialidade é a antítese do individualismo que marcou o código de 1916? Exemplos de socialidade no código de 2002: art. 421 (função social do contrato), art. 1.228 (função social da propriedade), art. 1.511 (função social da família). Sabe o que significa socialidade? Nenhum exercício de direitos deve prejudicar a coletividade. Ao exercitar um direito o titular não pode prejudicar a coletividade, não pode prejudicar o terceiro.
Eticidade – Eticidade, por sua vez, nada mais é do que o exercício ético de um direito. É a preocupação com a ética no exercício de um direito. Ou seja, de que maneira o titular exerce o seu direito? Essa ética no exercício dos direitos estabelece limites. Nem tudo o que se quer é possível. O limite no exercício o direito se dá o nome de eticidade. Exemplo de eticidade no código: art. 422 (boa-fé objetiva).
Operabilidade – Todos os direitos garantidos no código devem ser facilmente compreendidos. O titular deve entender com facilidade quais são os seus direitos. O sistema deve ser facilmente operável. Devem ser evitadas expressões difíceis, conceitos complexos. Tudo isso deve ser evitado. exemplo: art. 189 (diferença entre prescrição e decadência).
Olha só: você agora já conhece o código e conhece os seus valores: sociabilidade, eticidade, operabilidade e conhece a tentativa de harmonizar o direito civil com o ideal constitucional. Isso é importante. Caiu expressamente no concurso do TJ/GO (2006): “De acordo com os dizeres de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Hungria, o Código Civil de 2002 persegue três grandes paradigmas: socialidade, eticidade e operabilidade. (Eu fiquei feliz com a homenagem da questão, mas não sou eu quem diz isso. Quem diz isso, é a exposição de motivos do código, que o código persegue esses três paradigmas) Discorra sobre o significado de cada um deles e sobre a sua aplicabilidade no direito das obrigações.” Foi o que acabamos de ver. E não só no direito das obrigações. Em todos os campos do direito civil se aplicam esses três referenciais que é a tentativa de harmonizar o Código com a Constituição. Tai a importância desses referenciais do código de 2002, superando os ideais do código de 1916.
Eu posso dizer que o direito civil se tornou interessante. Até bem pouco tempo, estudar direito civil não tinha a menor graça porque o professor não ensinava direito civil, ensinava direito romano, uns institutos antigos, com nomes estranhos. A estrutura do direito civil é lógica e coerente. Assim se esquematiza:
	A ESTRUTURAÇAO DO DIREITO CIVIL
Parte Geral – estuda os elementos componentes de uma relação jurídica qualquer. E quais são esses elementos? Qualquer relação jurídica tem sujeito, objeto e vínculo. Toda relação jurídica. A Parte Geral cuida disso: pessoas, bens e fatos. Esses são os elementos componentes de uma relação jurídica. É esse o estudo da parte geral. Olhando bem para isso, você chega a uma conclusão: aqui não há direito civil ainda. Aqui estou falando de teoria geral do direito. Até porque esta parte geral tem aplicação universal. Qualquer relação jurídica submete-se à parte geral do direito civil até porque toda relação jurídica tem sujeito, objeto e vínculo. O contrato de trabalho: tem que ter objeto lícito, possível, determinado ou determinável. O contrato administrativo reclama agente capaz e assim sucessivamente. Ou seja, a Parte Geral do direito civil tem aplicação universal. 
Parte Especial – é aqui que você enxerga o direito civil. Aqui está o direito civil em concreto. E o que é isso? São os campos de atuação da relação privada. São os campos em que atua a relação privada. Os campos de relações jurídicas sem a presença do Estado e você enxergará essas relações jurídicas sem a presença do Estado no seguinte: 
Trânsito jurídico (atividades de circulação de riquezas) – é o direito obrigacional (inclui: teoria geral das obrigações, contratos e responsabilidade civil, que é a obrigação de indenizar). 
Titularidades (apropriações) As titularidades são os direitos reais.e 
Afeto – é o direito das famílias.
Na Espanha, o Código Civil não tem parte geral. Ele já vai direto para a parte especial. Como eles entendem que a Parte Geral não é direito civil, ela vai para outro código. Fica em outra lei exatamente porque a parte geral não tem natureza privada exclusivamente. Não é um direito civil ainda. Trânsito jurídico, titularidade e afeto são os três campos de atuação da vida privada.
Eu te diria o seguinte agora, presta bem atenção. Na figura edílica, o direito civil é um grande condomínio com três prédios edificados sobre um terreno fértil, seguro. O terreno é a Parte Geral. E os três prédios são: o bloco A é o das relações obrigacionais, o bloco B, das relações gerais e o bloco C, do direito de família. Três blocos em um terreno. Este é o direito civil. Por que estou apresentando assim? 
Depois do nosso primeiro tempo da aula de hoje, vocês vão chegar à seguinte conclusão: a relação obrigacional, historicamente, foi vista com ângulo individualista, patrimonialista. Foi vista através do prisma do pacta sunt servanda. Contratou, tem de cumprir. E com o movimento de constitucionalização, com a mudança de paradigmas, essa relação obrigacional, agora, tem que cumprir função social e boa-fé objetiva. Nas relações reais, historicamente, nós dissemos que a propriedade privada é absoluta, ilimitada e agora a propriedade tem de cumprir função social. No direito de família, historicamente, a família era indissolúvel, precisava de casamento e agora a família é plural e aberta. O que eu quero dizer é que o movimento de constitucionalização alterou o fundamento do direito civil porque o direito civil ganhou um novo fundamento.
Observe bem: esse movimento faz com que o direito civil tenha modificado o seu fundamento, a sua base de valor. Veja. Até bem pouco tempo, o direito civil se ocupava da proteção do patrimônio e da pessoa individualmente considerada, logo, a preocupação do direito civil era: proteger o patrimônio dentro das relações privadas: contrato, propriedade, família. O direito civil continua preocupado com isso. Só que agora, o contrato, a propriedade e a família são tutelados de acordo com os valores constitucionais. A Constituição jamais se preocupou com esses valores, mas agora se preocupa e isso provocou uma mudança de paradigma.
Você pode estar pensando: Será que esse cara tem certeza do que está falando?É certo que a Constituição realmente vincula o direito civil? É certo que os valores constitucionais vinculam o direito civil? O sistema de direito civil é plural, multifacetado, aberto porque tem Constituição, código, CDC, outras leis, inúmeras leis e dentre essas inúmeras normas de direito civil, é certo, que pode haver uma colisão entre o conteúdo de uma norma e o conteúdo da Constituição. No direito civil, por exemplo, eu posso ter um contrato social, uma convenção de condomínio, um estatuto de uma associação, inúmeras e infindáveis situações que podem implicar em colisão entre o que diz a norma privada e o espírito da norma constitucional. É nesse momento em que há a colisão que surge uma indagação: as normas constitucionais se aplicam ao direito civil de forma direta, imediata, ou exigem uma norma de conexão, uma filtragem? Repito: as normas constitucionais deitam os seus efeitos diretamente na relação privada ou precisam de uma conexão? O sistema de direitos constitucionais tem aplicação direta e imediata nas relações privadas ou exige-se uma norma de conexão para que essa norma possa compatibilizar o direito privado com a Constituição?
Esse caso é famoso. É o famoso caso da Associação dos Compositores do Brasil, sediada no RJ. Como todo lugar tem um chato, lá tinha também. E o cara era tão chato, que a associação resolveu reunir-se, na forma do estatuto e, na forma do estatuto, excluiu o chato. Só que o chato ajuizou uma ação dizendo o seguinte: se eu tivesse cometido o mais bárbaro dos crimes, eu teria direito a ampla defesa, contraditório, presunção de inocência. Eu não cometi crime nenhum, eu apenas sou chato e quero ter, em meu favor, ampla defesa, presunção de inocência, contraditório, etc. E essa questão chegou ao Supremo para que o Supremo decidisse se os direitos e fundamentos da Constituição são aplicados diretamente nas relações privadas ou se seria necessária uma norma para compatibilizar, ou seja, para dizer que “o estatuto de uma associação não pode colidir com a ampla defesa e o contraditório. Precisa ou não precisa?
(Intervalo)
	Que eles incidem, incidem. O questionamento é se incidem de forma direta ou se precisam de alguma norma de compatibilização. No caso da Associação dos Compositores, aplicas-se diretamente a norma constitucional? Nesse caso (RE 201.809/RJ – rel. Gilmar Mendes), o STF entendeu pela aplicação direta dos direitos e garantias fundamentais no âmbito das relações privadas. O Supremo entendeu que deve-se aplicar de forma imediata os direitos e garantias fundamentais. Vale dizer, não é necessária a edição de norma de compatibilização, se aplicando diretamente os direitos e garantias fundamentais. Para esse Fenômeno da aplicação direta e imediata dos direitos e garantias fundamentais nas relações privadas, os constitucionalistas criaram um nomezinho: eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 
	Historicamente, nós estávamos acostumados a enxergar uma eficácia somente vertical dos direitos fundamentais: Administração-administrado. Agora, além da eficácia vertical, há uma eficácia horizontal, se aplicando, não só nas relações públicas, como também nas relações privadas. E é isso que faz com que, também nas relações privadas, eles se apliquem de forma direta e imediata, independentemente de uma norma intermediária. Vale dizer, se na norma de direito civil dispõe de um determinado modo, é preciso compatibilizá-la com a Constituição é o Código Civil que vai ser interpretado pela Constituição. E não a Constituição pelo código.
	Isso significa que sempre que uma norma de direito privado está em rota de colisão com a norma constitucional em determinado caso, essa norma de direito privado vai ser expulsa do sistema e jogada na lata do lixo? Certo? Errado! Errado porque essa compatibilização da norma de direito privado com as garantias fundamentais constitucionais, é sempre casuística. É sempre no caso concreto. Ou seja, a norma só vai ser afastada naquele caso. Pode ser que no próximo caso não precise. Pode ser que na próxima hipótese já não seja mais necessário. Eu vou te dar mais dois exemplos de eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas (aplicação direta):
	Caso dos empregados brasileiros da Air France – a Air France ganhou novos vôos e precisou contratar novos funcionários no Brasil e estabelece um estatuto interno da seguinte forma: se numa determinada função tem um brasileiro e um francês, ambos terão garantidos os seus direitos perante a CLT. Mas, o estatuto da empresa garantia um plus só aplicáveis aos funcionários franceses. E aí? A companhia alegou que aquilo era direito privado, que ela podia escolher para quem ela queria reconhecer determinados direitos a mais. Eu cumpro a CLT para todo mundo, o que é a mais eu dou para quem eu quiser. Sou eu que estou regulamentando... No julgamento do RE 161243/DF (rel.: Carlos Veloso) o STF reconheceu a incidência direta do princípio da igualdade, dizendo que se o princípio da igualdade incide de forma direta, é claro que funcionários brasileiros e franceses deveriam ser tratados da mesma forma, reconhecendo a incompatibilidade do estatuto interno da empresa (norma de direito privado) com as garantias constitucionais. 
Outro exemplo bem interessante (não foi levado a julgado ainda, não caiu em concurso mas, anote, que será em pouco tempo cobrado) é o dos arts. 1.336, § 2º e 1.337, do Código. Esses dois dispositivos prevêem respectivamente a possibilidade de aplicação de multa ao condômino antissocial. Quem é o condômino antissocial? O cara que toca bateria domingo de manhã, que estaciona fora de lugar, que ouve som de madrugada alto. O Código diz que o condômino antissocial diz que ele pode ser multado. 
Art. 1337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.
	Se você conferir toda redação do art. 1.337, verá que, em nenhum momento, o Código Civil diz que a aplicação de multa deverá ser precedida do devido processo legal. Não está escrito. Mas, é óbvio que, compatibilizando o art. 1.337 com a aplicação direta de direitos fundamentais, não restará a menor sombra de dúvidas de que, para que o condômino antissocial seja multado, é preciso que se respeite o devido processo legal. É aplicação direta dos direitos fundamentais constitucionais. E essa aplicação direta condiciona a validade da norma privada. Para que seja multado, é necessário que se garanta o devido processo legal.
	Eu quero agora que vocês façam uma anotação para irmos mais longe. Até agora, vimos que os direitos e garantias fundamentais possuem eficácia horizontal aplicando-se às relações privadas. Não tem julgado ainda, é um tema novo, explorado por novos constitucionalistas como Luis Roberto Barroso, Daniel Sarmento, Dirley (da Bahia). Anotem que assim como incidem nas relações privadas de forma direta os direitos e garantias fundamentais constitucionais (eficácia horizontal), também incidem nas relações privadas os direitos sociais. Ao lado do reconhecimento da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, já se defende a eficácia direta dos direitos sociais (art. 7º). Assim, os direitos sociais contemplados constitucionalmente também possuirão uma eficácia horizontal. Os direitos e garantias sociais, tal qual os direitos e garantias fundamentais, vão se aplicar de forma direta no campo das relações privadas. É a eficácia horizontal dos direitos sociais reconhecida ao lado da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
	O primeiro exemplo, eu construo com base nos precedentes do STJ: limitação de aumento de mensalidade no plano de saúde. É um contrato privado, uma relação privada, que o Estado limita por se tratar de um direito à saúde. Outroexemplo que também vem da jurisprudência do STJ diz respeito ao reconhecimento da impenhorabilidade do bem de família, mesmo quando o titular não reside no imóvel. É um caso muito interessante. No RS, um casal possuía um determinado imóvel onde residia. Mas o titular do imóvel recebe proposta da empresa onde trabalhava que se mudasse para outra cidade, onde teria um imóvel para morar. Ele se mudou, recebeu o imóvel que a empresa lhe cedeu e alugou sua casa própria. A Lei 8.009/90, que é a lei do bem de família, expressamente diz que a impenhorabilidade incide sobre o imóvel que serve de lar para a família. Neste exemplo que estou construindo, aquele imóvel não servia de lar porque estava alugado. Só que o STJ disse que não precisa fixar residência, na medida em que o direito de moradia é mais largo do que o conceito de morada. Logo, mesmo que o titular não tenha efetiva residência, aquele imóvel está protegido. Se é imóvel único, mesmo que esteja alugado, é direito de moradia. Se a pessoa, a qualquer tempo, perde o emprego, só vai poder morar no único imóvel que tem. Logo, é reconhecida a proteção do bem de família ao único imóvel, mesmo que o titular não esteja nele residindo. Aplicação direta de direito social e não aqui de direito fundamental.
	É importante este tópico porque a maioria esmagadora dos autores explora a interpretação dos direitos sociais somente pelo ângulo da relação estatal e agora se fala também da eficácia desses direitos também no âmbito das relações privadas. Mas não é só. Surge agora uma outra dúvida. 
	E as relações e tratados internacionais, se aplicam no direito privado? Vimos que o sistema do direito civil é aberto, é um campo incomensurável de relações. No direito civil, vamos ter Constituição, código, outras leis, etc. O direito civil se tornou multifacetado. E aí, qual o papel dos tratados e convenções internacionais no direito civil? Para te responder isso, eu vou invocar dois recentes julgados do STF, curiosamente, da mesma data: 03/12/08, em que fixou entendimento sobre a matéria:
	O PAPEL dos tratados e convenções internacionais no campo das relações privadas: 
RE 466343/SP (Cesar Peluso) e HC 87855/TO (Marco Aurélio) – o STF entendeu que o sistema normativo brasileiro continua sendo um sistema piramidal que define de forma muito clara que o ápice do sistema traz a Constituição. A legislação comum (infraconstitucional) também está muito bem definida na pirâmide. O STF, observando o sistema hierárquico-normativo, diz o seguinte: os tratados e convenções internacionais podem ser incorporados internamente em três diferentes posições normativas:
	Os tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos (pressuposto material) e que foram aprovados na forma da EC-45, ou seja, aprovação em 2 turnos de votação pelo Congresso com maioria de 3/5 (pressuposto formal) faz com que esse tratado seja incorporado em sede constitucional, com natureza de Emenda Constitucional. Portanto, os tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos e que foram aprovados com as formalidades da EC-45 serão incorporados em sede constitucional com natureza de emenda..
	Exemplo: Convenção de Nova York foi aprovada pelo Decreto Legislativo 186/08 e foi incorporada em sede constitucional. Versa sobre a proteção da pessoa com deficiência e, claro, versando sobre direitos humanos e aprovada na forma da EC-45, a Convenção de Nova York foi incorporada em sede constitucional. Vincula as relações privadas porque aqui estou falando da aplicação de norma constitucional. Esta é a primeira modalidade de incorporação de convenções e tratados internacionais.
	Mas existem, por outro lado, tratados e convenções internacionais que não atendem ao pressuposto material, ou seja, que não versam sobre direitos humanos, mas versam, por exemplo, sobre interesses tributários, sobre aduana. A Convenção de Varsóvia regulamenta transporte aéreo. Não versa sobre direitos humanos. Portanto, não atende ao pressuposto material. Tratados e convenções internacionais que não versam sobre direitos humanos serão incorporados em sede infraconstitucional. Se esses tratados, que não versam sobre direitos humanos, serão incorporados em sede infraconstitucional, significa que podem estar em rota de colisão com as demais normas do sistema. Haverá prevalência? Não porque aplica-se aqui a regra da especialidade. Norma especial afasta norma geral. A Convenção de Varsóvia diz que perda de bagagem implica em indenização em 100 dólares se o vôo é doméstico e 200 dólares se o vôo é internacional, e isso não paga nem a mala. Por outro lado, o CDC (e esta relação é de consumo) diz que toda reparação de dano deve ser integral, plena. Sistema de reparação integrado do dano. O CDC, que é norma especial, diz que a reparação deve ser plena e integral e a Convenção de Varsóvia diz que a reparação é tarifada. Pergunto: vale o quê? Vale o tratado internacional ou vale o CDC? É claro que o STJ diz que vale o CDC. Para o STJ, neste caso, incide o CDC. A título de exemplo, de ilustração, confira o REsp 300.190. no julgamento desse REsp, o STJ reconheceu expressamente que como a Convenção de Varsóvia foi incorporada em sede infraconstitucional, não afasta a incidência da norma especial, no caso, a norma do CDC. Nesta hipótese, o tratado ou convenção internacional não tem o condão de afastar a norma especial.
	Vimos que os tratados e convenções internacionais que atendam ao pressuposto material e ao pressuposto formal, têm status constitucional. Aqueles que não versam sobre direitos humanos (pressuposto material) têm status infraconstitucional. Faltou analisar os tratados e convenções que versam sobre direitos humanos, mas que não atendem ao pressuposto formal.
	Se o tratado ou convenção internacional trata sobre direitos humanos, mas não atende aos pressupostos formais, qual o status dele? Exemplo: o tratado ou convenção internacional que diga respeito a direitos humanos, mas que foi elaborado antes da EC-45 e se foi elaborado antes da EC-45, é claro, não atendeu aos seus pressupostos formais. Já temos um exemplo: Pacto de San José da Costa Rica, a chamada Convenção Interamericana de Direitos Humanos, atende ao pressuposto material, mas como foi incorporada pelo nosso ordenamento em 1992, portanto, muito tempo antes da EC-45, obviamente não atende aos seus pressupostos formais. Malgrado atenta ao pressuposto material. Qual é o seu status? Naqueles julgados que você anotou o número, o STF estabeleceu que os tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos, mas não atendam ao pressuposto formal foram incorporados em sede supralegal. Olha o que o Supremo está dizendo! Ele criou uma zona intermediária, uma zona cinzenta, penumbrosa, entre a norma constitucional e a norma infraconstitucional. Diz o Supremo que os tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos mas que não foram aprovados na forma da EC 45 não estão nem em sede constitucional nem em sede infraconstitucional. Tem uma eficácia supralegal, acima da legislação comum,porém, abaixo da Constituição. Com isso, entende o Supremo, preserva-se a soberania nacional, sem ignorar a importância das convenções internacionais sobre direitos humanos. Nesse limbo intermediário, preserva-se a soberania interna sem esquecer a importância dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos. Escreva na prova que esta posição do Supremo não agradou a todo mundo. E quem está insatisfeita? Alguns autores, como Flávia Piovesan, estão insatisfeitos com essa posição do Supremo porque para esses autores, como Flávia Piovesan, tratados e convenções internacionais deveriam ser incorporados na ordem interna sempre com status constitucional. Entendem alguns autores que todo e qualquer tratado sobre direitos humanos sempre merece incorporação em sede constitucional. Deveria ter sempre natureza constitucional por conta da norma de expansão do § 2º, do art. 5º, da Constituição. Por conta disso, essesautores entendem que a posição do Supremo ainda não é a ideal. 
Bem ou mal, a posição do Supremo cria diferentes status hierárquicos. Três diferentes status para os tratados e convenções internacionais:
Tratados e convenções internacionais com sede constitucional
Tratados e convenções internacionais com sede infraconstitucional
Tratados e convenções internacionais com sede supralegal
	Para o direito civil, o debate ganha novas cores, novos matizes, por conta da prisão civil do infiel depositário. É que o Pacto de San José da Costa Rica, no seu art. 7º, esse posicionamento do Supremo é revolucionário porque para o direito civil, o Pacto de San José vai revolucionar uma norma. Nós vimos que foi incorporado em sede supralegal. Mas o art. 7º, do pacato diz que os países signatários não admitirão prisão civil, salvo a do devedor de alimentos. Ora, você sabe muito bem que a Constituição brasileira permite a prisão civil, não só do devedor de alimentos como também do infiel depositário. E agora, como fica a prisão do infiel depositário? Olha o que o Supremo disse: a Constituição autoriza a prisão civil do infiel depositário. Ela diz que pode, mas ela não regulamenta. Então, a Constituição diz que é possível a prisão civil do infiel depositário, mas quem vai regulamentar é a legislação comum e quem fez isso foi o art. 652, do Código Civil:
Art. 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos.
	Se é o Código Civil que regulamenta, surge uma controvérsia. A Constituição diz que pode ser preso, mas não diz como. Quem regulamenta é o código. A Constituição no art. 5.º diz que pode ser preso, mas não diz como. O Código Civil diz como e o Pacto de San José da Costa Rica, no art. 7º, diz que não pode ser preso o infiel depositário. Percebam que, em diferentes degraus hierárquicos, nós temos três normas diferentes, dispondo de maneira diferente. Três situações distintas. E agora, qual é a situação concreta do infiel depositário? O Supremo entendeu que, no nosso sistema, a prisão civil do infiel depositário está autorizada pela Constituição. Autorizada, portanto, não se pode dizer que a prisão civil do infiel depositário é inconstitucional porque a Constituição permite. Não se pode dizer! Mas o Supremo entendeu que essa prisão civil, malgrado seja constitucional, é ilegal. Repetindo: O Supremo falou que não se pode dizer que a prisão civil do depositário infiel é inconstitucional. Inconstitucional não é porque a Constituição diz que pode. Mas a Constituição só diz que pode. Não regulamenta. Quem regulamenta é o código. Mas acima do código está o Pacto de San José da Costa Rica que diz que não tem como. Então, entendeu o Supremo que a prisão civil do fiel depositário é ilegal, e não, inconstitucional. 
Com isso, o Supremo determinou o cancelamento da Súmula 619 que, outrora, disse ser possível a prisão do infiel depositário. Para o STF, portanto, já não mais é possível a prisão civil do fiel depositário. O fundamento: é inconstitucional? Não! É ilegal! É que a Constituição diz que pode, autoriza, mas não tem mais como porque o art. 652, do Código, foi afastado por uma convenção internacional que tem status supralegal.
Com isso, eu acabo de lhe apresentar uma idéia fundamental. Anote para não esquecer! Toda nossa infraconstitucional, para que seja aplicada, passa agora por dois diferentes filtros. O primeiro deles é o controle de constitucionalidade. Mas além do controle de constitucionalidade, toda norma passa por um segundo filtro, que é o controle de convencionalidade. São dois diferentes filtros, duas diferentes filtragens para a norma de direito privado (que é o nosso caso, mas todas as normas passam por isso). E somente se a norma passou pelos dois controles é que ela pode ser aplicada. O art. 652, do Código Civil, é um magnânimo exemplo. Excelente exemplo, porque esse artigo passa pelo controle de constitucionalidade, mas fica no controle de convencionalidade. Meu medo é só um: por acaso você achou que eu disse que o controle de convencionalidade diz respeito a todo e qualquer convenção ou tratado internacional? Não! O controle de convencionalidade somente será feito com relação aos tratados e convenções internacionais que tenham sido abraçados, recepcionados em sede supralegal porque aqueles tratados e convenções internacionais que foram incorporados em sede constitucional vão implicar em um controle de constitucionalidade. O controle de convencionalidade diz respeito tão-somente aos tratados e convenções internacionais incorporados em sede supralegal. E é óbvio também que os tratados e convenções que forem incorporados em sede infraconstitucional não passarão por controle nenhum. Ali há uma simples atividade de interpretação. Interpretar para ver qual norma será aplicável. Somente. Pois é. 
De acordo com isso, portanto, nós temos agora, um direito civil aberto, poroso porque agora o direito civil encontra diferentes campos normativos. Dentro do direito civil, está a Constituição, com os direitos e garantias fundamentais, os direitos e garantias sociais e agora, também, os tratados e convenções internacionais, com diferentes status, enfim, todo um sistema que lhe foi historicamente estranho. Mas aqui também surge uma dificuldade. Sabe qual é? Como é que se interpreta a norma de direito civil? Com diferentes fontes normativas surge, naturalmente, uma dificuldade interpretativa. Como será interpretada a norma de direito civil, já que possui campos de diferentes origens? Eu estou aqui pensando no seguinte: como interpretar a norma de direito civil com essas múltiplas faces? Constituição, tratados internacionais... até aí, tudo bem, a dificuldade é quando estamos no plano infraconstitucional. Isso porque a norma constitucional afasta o que está abaixo. Se você pensa na norma supralegal, é claro que a norma supralegal afasta o que está abaixo. Mas aqui, na normatividade comum, de que maneira interpreta-se o direito civil? Eu falei que não há hierarquia do código para as demais normas. Então, código civil, CDC, tratados e convenções internacionais incorporados em sede infraconstitucional, está tudo no mesmo plano, sem hierarquia. Mas como fazer a sua interpretação?
	A INTERPRETAÇÃO DO NOVO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL
Utilizando o critério histórico, você dirá que de acordo com o princípio da especialidade que diz que, a norma especial afasta a norma geral. Você bem sabe que o Código Civil é norma geral e a conclusão a que poderia se chegar agora é a de que o Código Civil sempre será afastado. Sempre será afastado se existir norma especial sobre determinada matéria. Sai o Código, que tem natureza genérica, pelo princípio da especialidade. É isso? Em linha de princípio, isso está certo, mas só em linha de princípio. Isso porque se o Código de 2002 buscou o seu fundamento na Constituição, se buscou estar antenado na freqüência constitucional, é certo que este Código vai trazer normas que são protetivas. Assim, sempre que o código trouxer uma norma protetiva, mas existe uma lei específica, o seu coração dirá que se tem uma norma mais específica, aplica-se a norma específica. Vamos imaginar uma norma específica: hoje é possível que no âmbito do CDC nós tenhamos uma determinada situação regulando a matéria e o Código Civil traga uma norma mais benéfica. Isso é possível. E aí, qual aplicar? Pois bem, com esse movimento de constitucionalização do direito civil, o Código Civil que é norma geral, repito, passa a ter natureza protetiva, então, é rara a ocorrência desse fenômeno. Qual fenômeno? O Código Civil ter norma mais benéfica que a legislação especial. Por conta do movimento de constitucionalização, não é rara a ocorrência desse fenômeno: Código Civil trazendo normas mais benéficas do que o da legislação especial. 
Você agora acaba de descobrir um fenômeno que ganhou um apelido da professora Cláudia Lima Marques (maior autoridadehoje em direito do consumidor). Ela construiu a seguinte expressão, que eu quero que você anote para não esquecer nunca mais: Diálogo das Fontes. É sinônimo de Diálogo de Conexão ou Diálogo de Complementaridade. E o que significa isso? Cláudia Lima Marques prega que, se porventura na lei geral contém dispositivo mais benéfico do que a lei especial, não se utiliza o princípio da especialidade. Em outras palavras, se não vamos usar o princípio da especialidade, significa: aplica-se a norma geral. A isso se dá o nome de diálogo das fontes. Para quem não entendeu: o que eu estou dizendo é que, através do diálogo das fontes, tem-se a possibilidade de aplicação da lei geral, da norma genérica, com o afastamento episódico da norma especial. 
Exemplo: art. 732, do Código Civil: contrato de transporte. Esse artigo regulamenta o contrato de transporte, mas você sabe que esse contrato é relação de consumo. Se o Código Civil trouxer dispositivo mais benéfico ao consumidor do que o próprio CDC, aplica-se o diálogo das fontes. Você confere comigo o Enunciado 369, da IV Jornada de Direito Civil (encontros promovidos pelo STJ em Brasília para discutir, interpretar o Código e as conclusões a que os grandes civilistas chegaram estão consolidadas em enunciados. Vejam bem: não são jurisprudência. Têm caráter doutrinário e não jurisprudencial). Esse enunciado confirma a aplicação do diálogo das fontes no que tange ao contrato de transporte.
Enunciado 369 – IV Jornada de Direito Civil - Diante do preceito constante no art. 732 do Código Civil, teleologicamente e em uma visão constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relação de consumo, aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor que forem mais benéficas a este. 
	Um outro exemplo bom exemplo de diálogo das fontes, é o art. 445, do Código Civil, que fala dos prazos para a propositura das ações edilícias (para reclamar vício redibitório). Se você comprar um produto defeituoso, o CDC (arts. 26 e 27) diz que você tem 30 ou 45 dias para reclamar o vício (dependendo se durável ou não durável). Mas o art. 445, § 1º, diz que o prazo para reclamar vício redibitório quando for de difícil constatação:
§ 1º Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.
	Veja, portanto, que o prazo no Código Civil é maior do que o do CDC. Numa relação de consumo, você adquiriu um bem defeituoso, o prazo que você tem é o do Código Civil, que é mais benéfico do que o CDC. Assim, em razão do caráter mais benéfico do código, o diálogo das fontes indica, nesse caso, a aplicação do Código Civil e não do CDC.
	A propósito, um outro campo de boa incidência, de percepção fácil do diálogo das fontes é, sem dúvida, o direito do trabalho. E assim, nós vamos percebendo que a aplicação do direito civil agora se dá, não sempre, pelo princípio da especialidade, mas que, nesse limbo de normas infraconstitucionais, nós vamos, não raro, usar o diálogo das fontes para poder aplicar o direito civil.
	Um outro problema em relação à aplicação do direito civil, diz respeito à compatibilização da norma jurídica. Aqui, eu me refiro à compreensão dos diferentes caracteres da norma jurídica. Canotilho escreve no seu livro muito por fórmula, igual às fórmulas matemáticas que você não deve esquecer nunca. Canotilho, em seu livro apresenta a seguinte fórmula: 
NJ = NP + NR. Significando, norma jurídica = norma regra + norma princípio. 
	A mensagem subliminar desta fórmula é que todo princípio também tem força normativa. Que não só as regras possuem força normativa, mas os princípios também. É o que vem a reboque, subliminarmente, nessa mensagem do Canotilho. Atenção! Qual a diferença entre norma-regra e norma-princípio?
Norma-regra – tem conteúdo previamente definido. A solução ao conflito de interesses prevista na norma-regra é uma solução apriorística. De antemão, a norma-regra já apresenta a solução do princípio, já apresenta a solução prévia.
Norma-princípio – é diferente. Não traz diferença apriorística e, sim, casuística.
	Repetindo: toda norma-regra traz solução apriorística, o resultado você já sabe antecipadamente. Na norma-princípio o resultado não é apriorístico, mas casuístico. Isso porque a norma-regra tem conteúdo fechado, ao passo que a norma-princípio tem conteúdo aberto. A norma-princípio consolida um valor. Lembra de Reale? O direito é fato, valor e norma! Pois bem, norma-princípio é norma valorativa, é só um valor, é só um caminho. Por isso, você pode dizer que os princípios são amorfos, plásticos. Eu não conheço as latitudes e longitudes dos princípios, senão diante do caso concreto. Mas eu conheço, de antemão, as latitudes e longitudes da regra porque um e aberto e a outra é fechada. Nem toda norma jurídica (Constituição, leis, decretos, regulamentos, portarias, a convenção do condomínio, regulamento do aluno, tudo o que tem coercibilidade) é lei. Norma jurídica é um conceito aberto e o que Canotilho prega é que toda norma jurídica, sempre, tem regras e princípios. Na convenção do seu condomínio está escrito: os condôminos devem se tratar com urbanidade e respeito. Urbanidade e respeito, só no caso concreto porque é norma-princípio. Mas na convenção do seu condomínio está escrito também que não pode usar a piscina depois das 22h. Norma-regra. 
Com o direito civil não é diferente. Toda norma de direito civil traz norma-regra e norma-princípio. Conteúdo aberto e conteúdo fechado. Vamos descobrir se o art. 422 traz uma norma-regra ou norma princípio:
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
	Nas relações contratuais, os contratantes são obrigados a se tratar com probidade e boa-fé. Esse artigo é norma-regra ou norma-princípio? É norma princípio! Nesse artigo, á toda evidência, eu não sei ainda o que é probidade e boa-fé. Só no caso concreto. Já o art. 448 traz uma norma diferente. Diz que podem as partes, por cláusula contratual expressa, aumentar, diminuir ou até excluir a garantia da evicção. 
Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.
Aqui é norma-regra porque aqui o resultado é apriorístico. Eu já sei o que a norma quer dizer, antecipadamente. 
Nessa distinção, entre norma-regra e norma-princípio, vislumbra-se uma importante situação. É que essas normas podem conflitar na aplicação do direito civil. Na aplicação do direito civil, é possível que norma-regra e norma-princípio venham a colidir, estabelecendo uma tensão no sistema. Como resolver? Aqui poderemos ter 3 diferentes conflitos normativos.
	CONFLITOS NORMATIVOS E SUAS SOLUÇÕES
1.	Colisão entre norma-regra e norma-regra
	O primeiro conflito normativo é a colisão entre duas diferentes normas-regras. Colidindo duas diferentes normas-regras, aplica-se qual? Resolve-se este conflito pelos critérios clássicos de hermenêutica. Você lembra quais são?
Norma superior afasta norma inferior
Norma especial afasta norma geral, salvo a hipótese de diálogo das fontes.
Norma posterior afasta norma anterior
2	Colisão entre norma-regra e norma-princípio
	Colidindo norma-regra e norma-princípio, em favor de quem se resolve o conflito? Não esqueça que a norma-princípio tem conteúdo valorativo. A norma-regra não tem. Então, pense o seguinte: qual das duas é mais rica e complexa? A norma-princípio. Então, está resolvido: o conflito entre essas duas normas só pode ser resolvido em favor da norma-princípio. 
	Aliás, Celso Antônio Bandeira de Mello diz assim: muito mais grave do que violar uma regra, é violar um princípio porque se os princípios inspiram a edição das regras, ao violar um princípio se está a violar todas as regras.
	A vida do concurseiro éum inferno porque você tem que saber a norma-regra pra a prova objetiva e para a discursiva precisa conhecer também a norma-princípio para conseguir resolver os conflitos. Exemplo: eu quero comprar um terreno de Juliana. Ela vai no art. 448 e diz: eu vou te vender, mas eu vou vender sem a garantia da evicção. Ela não me contou, em nenhum momento que aquele terreno tinha um litígio. Eu comprei. Depois, veio uma ação de usucapião que atribuiu o terreno a um terceiro. O usucapiente venceu a demanda. Perdi o terreno. Posso cobrar dela o regresso? Norma-regra: diz que não porque foi excluída a evicção. Ela me tratou com probidade e respeito? Não. Então, ela violou um princípio. Ela se comportou conforme a regra, mas violando o princípio. Tenho eu direito a indenização? Claro que sim porque entre o princípio e a regra, há de prevalecer o princípio.
	E aí você estará pensando, já sei: toda vez que conflitar norma-regra com norma-princípio prevalece a norma-princípio e a norma-regra é jogada no lixo. Nada disso! Por favor, escrevam: 
O afastamento da norma-regra, em razão da prevalência da norma-princípio é sempre episódica. Ou seja, aquela norma permanece no sistema. Ou seja, a norma-regra afastada permanece no sistema. Isso porque, como a norma-princípio tem natureza plástica, é aberta, pode ser que no próximo caso, já não se justifique a sua exclusão. Pode ser que na próxima interpretação, já não haja a colisão. Exemplo: eu vou comprar o terreno e Juliana me fala sobre o conflito. E, mesmo assim, eu quero comprar, mesmo que você retire a sua responsabilidade sobre a evicção. Neste caso, a cláusula excludente é válida porque o princípio não foi violado. Vejam que o afastamento da norma-regra em razão de uma norma-princípio é sempre episódica.
3.	Colisão entre norma-princípio e norma-princípio
	Colidindo duas normas-princípios, em favor de qual delas se resolve o conflito. Como saber qual dos princípios irá prevalecer? A primeira resposta é que prevalecerá o princípio de maior hierarquia. A dificuldade é quando os dois princípios colidentes estão na mesma hierarquia normativa. Agora tem dificuldade! Qual prevalecerá? Resposta: ponderação de interesses. Através da técnica de ponderação de interesses, determina-se qual dos princípios irá prevalecer. Para quem não sabe isso, nada mais é do que o uso da proporcionalidade como técnica para solução de conflitos principiológicos. Nem sempre a proporcionalidade é ponderação de interesses. Não esqueçam que a proporcionalidade pode ser utilizada como razoabilidade para interpretação de uma norma. Então, quando ela for usada como técnica de solução de conflitos, se chama ponderar interesses. Ponderar os interesses é colocar numa balança imaginária os interesses em conflito para descobrir, no caso concreto, qual deles deve prevalecer. 
	Exemplo: uso da prova ilícita. Você está lembrado que a Constituição proíbe. Se a Constituição proíbe o uso da prova ilícita, significa que não se pode utilizá-la por conta da proteção da privacidade. Todavia, no campo do direito penal e do processo penal a jurisprudência admite a utilização da prova ilícita quando necessária à prova de sua inocência. Isso é ponderação: privacidade de um lado, liberdade do outro, sendo que a liberdade vale mais do que a privacidade. Então, excepcionalmente, em favor do réu, quando necessária à prova da sua inocência, admite-se o uso da prova ilícita no processo penal.
	E no campo civil, é possível a utilização? Por ponderação, sim. Fredie Didier, Nelson Neri, Marinoni, todos admitem o uso da prova ilícita no campo civil por ponderação de interesses. E o STJ? O STJ, no julgamento do RMS 5352/GO, tratou da hipótese de prova ilícita invocada num caso curioso. O médico viajava muito, a mulher ficou carente e arranjou um amante. Ele resolveu interceptar as ligações da esposa e confirmou: de fato a esposa tinha um amante. Não só descobriu que a esposa tinha um amante, mas que, para sair com ele, a esposa ministrava lexotan para os dois filhinhos do casal. Os meninos dormiam e ela, só alegria. Ele ajuíza duas ações: ação de separação com culpa. Ele quer se separar e quer atribuir a culpa a ela. E a segunda: ação de guarda de filhos. Na ação de separação você, juiz, admitiria a prova ilícita? Não porque a privacidade dela está protegida constitucionalmente e a fidelidade, que era o dever que ele estava invocando, estava prevista no Código Civil. Um tem natureza constitucional, o outro tem natureza codificada, portanto, vale a proibição da prova ilícita. Mas na ação de guarda de filhos essa prova deveria ser admitida? Aí, sim. É que a proteção integral dos filhos também está prevista constitucionalmente. Na ponderação entre a privacidade dela e a proteção integral da criança deveria prevalecer a proteção integral da criança. Nesse recurso, o STJ não admitiu a prova ilícita. Esse é um exemplo dura e severamente criticado por Marinoni. Marinoni usa esse exemplo para criticar a posição do STJ em relação à prova ilícita dizendo que esse, sim, deveria ser um clássico exemplo de admissão de prova ilícita e de construção do sistema.
	Diante de tudo o que vimos hoje, eu quero concluir nosso primeiro encontro com a seguinte idéia. Atenção! Eu concluo tudo o que apresentei hoje assim: nesse quadro evolutivo do direito civil, o direito civil era fechado, só tinha norma-regra, tinha preocupações patrimoniais, aí veio a Constituição e abriu o sistema. O sistema foi aberto pela Constituição, ganhou a aplicação direta de direitos fundamentais, de direito sociais. Aí vêm os tratados e convenções internacionais, com diferentes hierarquias e abrem ainda mais o sistema. Agora, o sistema ganha colisões, soluções para os conflitos, ganha sistemas de interpretação. De tudo isso que eu falei hoje, a conclusão que se chega é: aquele direito civil, lá do começo da aula, patrimonialista e individualista, cede espaço para um direito civil que tem como preocupação central a tutela da pessoa. A isso se deu o nome de repersonalização do direito civil. Este movimento de repersonalização do direito civil em larga e clara medida que a nova preocupação do sistema não é mais com o patrimônio. Sua preocupação é agora com a pessoa. O direito civil quer proteger a pessoa: dignidade, igualdade, solidariedade e liberdade. Lembra da incidência da tábua de valores? A incidência da tábua de valores constitucionais faz com que o direito civil sofra um processo de personalização. Aí você coloca um “re” na frente, repersonalização, porque é uma nova personalização.
	Com isso, alguém achou que eu estou dizendo que o direito civil não mais protege o patrimônio? Eu disse isso? Eu disse que mesmo quando o direito civil protege o patrimônio, ele faz para a proteção de alguma pessoa. Ou seja, mesmo a tutela patrimonial está vocacionada à proteção da pessoa. Mesmo quando o direito civil protege o patrimônio, o faz para proteger alguma pessoa. Movimento de repersonalização. Eu trouxe três exemplos de repersonalização do direito civil:
	Exemplo obrigacional – rescisão de contrato. O art. 389, do Código Civil vai dizer o seguinte: quando o contratante descumpre suas obrigações contratuais, o prejudicado tem direito a rescisão do contrato, sem prejuízo de perdas e danos, juros, correção, honorários e custas. Pensem comigo: um contrato de 24 meses de financiamento de automóvel popular. O contratante paga 22 parcelas e fica desempregado. Aí deixa de pagar as parcelas faltantes. O banco quer rescindir o contrato, mas quer rescindir o contrato com multa, juros, honorários e custas. O que vai acontecer é que, pela letra da lei, vai ter que devolver o carro e continuar devendo, tudo por conta de duas ou três parcelas. Nesse caso, o Código está protegendo a pessoa ou o patrimônio? Sabe o que o STJ disse? Que entre a proteção do patrimônio e a proteção da pessoa, prevalece a proteção da pessoa. E aí o STJ criou o seguinte instituto: substancial performance. Você encontra isso como nome de adimplemento substancial ou inadimplementomínimo. O que significa isso? Diz o STJ: Toda vez que a rescisão de um contrato implicar na violação da personalidade do contratante, cessa o direito de rescisão. Ou seja, nesse exemplo, se o contrato foi adimplido substancialmente (ou se o inadimplemento contratual foi mínimo), não se justifica a rescisão. Eu não estou dizendo que o banco vai ficar no prejuízo. Ele vai promover a ação de cobrança, ou a execução. O que ele não pode é rescindir porque rescisões assim são danosas à personalidade. O número do REsp: 272739/MG (Rui Rosado). Foi nesse caso que o STJ construiu a tese do adimplemento substancial, neste caso do financiamento de automóvel
	Exemplo real – No campo dos direitos reais também há exemplo: uma clínica médica, em SP, não queria permitir que um médico, estranho ao corpo clínico operasse um paciente. O dono da clínica disse ao paciente: essa é uma clínica particular. Se você não quer que nenhum dos médicos credenciados da clínica lhe opere, procure outra clínica. Isso é propriedade privada. O seu médico aqui não vai operar. E o paciente ajuizou dizendo: eu quero pagar a clínica. Não quero operar de graça, mas eu quero que quem entre aqui para me operar seja o meu médico e não o médico que a clínica me oferece. E a clínica se defende: “mas isso é propriedade privada!” e aí, vale o quê? A proteção da pessoa ou da propriedade? O STJ, nesse caso, decidiu o seguinte: reconheceu o direito de o médico internar e assistir seus pacientes em hospitais privados com ou sem caráter filantrópico, ainda que não faça parte do seu corpo clínico, respeitadas as normas técnicas da instituição. Função social da propriedade (REsp: 27039/SP). É a confirmação definitiva da proteção da pessoa no lugar da proteção do patrimônio.
	Exemplo de direito de família – Aqui, no campo do direito de família, vou usar o bem de família. Ele pode ser reconhecido a pessoa sozinha? O STJ chama essa pessoa assim: single. Quem é a pessoa sozinha? Não é a solteira. Ela pode ser viúva, divorciada, separada. A pessoa sozinha tem proteção ao bem de família? Não, porque família é coletivo, plural. Ninguém é família de si mesmo. Família de si mesmo não pode existir porque família é grupo. Não pode existir família unipessoal. O STJ foi provocado para a questão. Existe proteção do direito de família à pessoa sozinha? Se você fizer uma interpretação rente ao código, vai dizer que não porque bem de família é exceção e toda exceção se interpreta restritivamente. Logo, somente seria impenhorável o bem se ele servisse para uma família e não para uma pessoa sozinha. O STJ editou a súmula 364, reconhecendo a impenhorabilidade do bem de família da pessoa sozinha. 
STJ Súmula nº 364 - DJe 03/11/2008 - O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.
	A súmula diz que existe bem de família da pessoa sozinha? Não. Ela não disse isso porque pessoa sozinha não é família. O que a súmula diz é que a impenhorabilidade do bem de família alcança também as pessoas sozinhas. O que a súmula disse foi que a proteção do bem de família é elastecida para também alcançar as pessoas sozinhas. Quer dizer, o conceito de impenhorabilidade é que é elastecido. E não o conceito de bem de família porque bem de família não pode ser de uma pessoa só. Mas o conceito de impenhorabilidade pode e deve ser elastecido. Em síntese: é o ser prevalecendo sobre o ter. E é claro que, nesse ambiente, a mais importante de todas as categorias jurídicas do direto civil passa a ser os direitos da personalidade. Os direitos da personalidade constituem a mais importante de todas as categorias do direito civil.
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