Obrigação de fazer e não fazer - AS TÉCNICAS PROCESSUAIS ADEQUADAS À SATISFAÇÃO DA TUTELA

Prévia do material em texto

AS TÉCNICAS PROCESSUAIS ADEQUADAS À SATISFAÇÃO DA TUTELA 
DOS DIREITOS DE CONTRATAR E OBTER DECLARAÇÃO DE VONTADE 
(ARTS. 466-A, 466-B E 466-C) 
LAS TÉCNICAS PROCESUALES ADECUADAS A LA SATISFACCIÓN DE LA 
TUTELA DE LOS DERECHOS DE CONTRAER Y OBTENER DECLARACIÓN 
DE VOLUNTAD (ARTS. 466-A, 466-B Y 466-C) 
 
Francisco Emílio Baleotti 
Thais Aranda Barrozo 
RESUMO 
O presente texto analisa a questão da evolução do papel do Direito no Estado Liberal 
clássico e no modelo estatal Democrático de Direito, abordando o tema do 
intervencionismo estatal nas relações jurídicas privadas contemporâneas. Partindo das 
teses privativistas sobre os contratos e alcançando o momento atual, em que grande 
relevância se dá à função social dos contratos no modelo estatal democrático-
constituinte, trata, à luz desse novo papel dos contratos na sociedade, da tutela 
processual das obrigações de fazer e não fazer, focando, sobretudo, nas técnicas 
processuais adequadas à execução das obrigações de contratar e emitir declarações de 
vontade, que constituem o objeto do presente artigo. Verifica, por fim, a natureza da 
tutela outorgada ao credor por meio dos provimentos judiciais emanados com vistas à 
substituição do ato volitivo do devedor de obrigações dessa natureza. 
PALAVRAS-CHAVES: ESTADO LIBERAL. AUTONOMIA DA VONTADE. 
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. INTERVENCIONISMO. OBRIGAÇÃO 
DE EMITIR DECLARAÇÃO DE VONTADE. TÉCNICAS EXECUTIVAS. 
 
RESUMEN 
El texto actual analiza la cuestión de la evolución del papel del Derecho en el Estado 
Liberal clásico y en el modelo del Estado Democrático de Derecho, acercando al tema 
del intervencionismo del estado en las relaciones jurídicas privadas contemporáneas. 
Partiendo de las tesis privativistas sobre los contractos hasta el momento actual, donde 
gran importancia es conferida a la función social de los contractos en el modelo del 
estado democrático-componente, trata, delante de esa nueva función del contracto en la 
sociedad, de la tutela procesal de las obligaciones de hacer y de no hacer, focando, 
sobretodo, en las técnicas procesales ajustadas a la ejecución de las obligaciones de 
contraer y de emitir las declaraciones de voluntad, que constituyen el objecto del 
artículo. Verificase, por fin, la naturaleza de la tutela concedida al acreedor por medio 
de las provisiones emanadas judiciales con vistas a la sustitución del acto volitional del 
deudor de las obligaciones de esa naturaleza. 
 7103
PALAVRAS-CLAVE: ESTADO LIBERAL. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. 
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO. INTERVENCIONISMO. OBLIGACIÓN 
DE EMITIR DECLARACIÓN DE VOLUNTAD. TÉCNICAS EJECUTIVAS. 
 
INTRODUÇÃO 
 
O presente estudo tem por objetivo a análise da mudança da concepção dos contratos no 
novo paradigma estatal democrático, traçando um paralelo comparativo com a 
concepção adotada no modelo do Estado liberal-burguês, com vistas à análise do atual 
papel do Judiciário no desempenho da tarefa do Estado de dar a efetiva tutela dos 
direitos materiais ao adimplemento das obrigações contratuais. 
Nesse intuito, a questão é abordada com os olhos voltados ao abandono da supremacia 
do princípio da autonomia da vontade, assegurador da liberdade pretendida - mas não 
alcançada - pelo Estado-liberal, analisando-se a tendência atual de que o Estado 
Democrático de Direito, de caráter inquestionavelmente intervencionista, possa, através 
de provimentos judiciais, garantir com maior efetividade a tutela dos direitos de 
contratar e de obter declaração de vontade, assegurando, assim, a concretização da 
função social dos contratos. 
Considerando que não há como se falar em efetiva tutela de direito material sem 
proceder à análise das técnicas processuais adequadas à sua execução, surge a 
necessidade de estudar a tutela específica das obrigações de fazer, sobretudo as 
juridicamente infungíveis, mas materialmente fungíveis, haja vista nelas se 
enquadrarem as obrigações que têm por conteúdo positivo a prestação de contratar e 
emitir declaração de vontade. 
As regras insculpidas nos arts. 466-A, 466-B e 466-C compõem o conjunto de técnicas 
processuais destinadas à execução das obrigações dessa natureza quando de seu 
inadimplemento pelo devedor originário, e autorizam a atuação do Estado-juiz em 
caráter substitutivo ao ato de vontade que haja a recusa do devedor quanto à sua 
prestação. 
Essa atividade de intervenção estatal no âmbito das relações contratuais privadas, com 
vistas à efetiva tutela do direito material e, logo, à concretização das tarefas sociais hoje 
atribuídas ao Estado, constitui o objeto do presente trabalho. 
 
 
1 O DIREITO NO ESTADO LIBERAL E NO MODELO ESTATAL VIGENTE 
 
 7104
O estudo do tema proposto exige uma prévia compreensão do papel do Direito no 
modelo estatal vigente e nos que o antecederam. Para tanto, vejamos, em bem resumida 
síntese, as mudanças do papel do Direito na sociedade à luz dos momentos históricos 
em que verificadas as mudanças dos paradigmas estatais. 
Quanto ao advento do Estado Liberal, em substituição ao Estado Absolutista, e o papel 
do Direito nesses modelos, observa-se que: 
No Estado Liberal, o Direito tinha a função ordenadora e fixadora das bases da 
legislação para se contrapor ao antigo regime e tudo o que ele representava. Para essa 
tarefa, tinha que superar o jusnaturalismo. O triunfo da vontade geral traz ínsito um 
deslocamento da esfera de tensão e poder do Executivo (que representava o 
absolutismo) para a vontade popular revolucionária (representada o Legislativo) que 
triunfou. Sem qualquer legitimidade, o Judiciário é colocado à margem desse processo. 
(STRECK, 2004, p. 112) 
 
O Estado Liberal tinha, pois, como característica marcante, a garantia da liberdade 
individual aos cidadãos, com vistas a garantir uma mínima ingerência do Estado nas 
relações privadas. Em outras palavras, 
[...] o Estado liberal clássico, diante de sua finalidade principal de garantir a liberdade 
aos cidadãos, foi marcado por uma rígida delimitação dos seus poderes de intervenção 
na esfera jurídica privada. A lei não deveria tomar em consideração as diferentes 
posições sociais, pois o fim era dar tratamento igual às pessoas apenas no sentido 
formal. [...] Esse tratamento igualitário é que garantiria a liberdade dos indivíduos. 
(MARINONI, 2008, p. 29). 
 
No entanto, o Estado Liberal deparou-se com a impossibilidade de gerar progresso e, ao 
mesmo tempo, cumprir a promessa de distribuição de renda e de justiça social (a 
promessa de liberdade e de igualdade), dando margem ao surgimento de um novo 
modelo de Estado, indubitavelmente intervencionista: o Estado Social. Nele, "o pólo de 
tensão do poder desloca-se em direção ao Executivo. Afinal para realizar políticas 
públicas corretivas, era necessário um Estado forte e de um Direito apto a albergar os 
(necessários) atos promovedores de tais políticas." (STRECK, 2004, p. 112). 
Quanto ao surgimento (e características) do Estado Democrático de Direito, é de se ver 
que: 
O segundo pós-guerra produz uma terceira forma de Estado de Direito. A preocupação 
com os direitos fundamentais e a democracia engendra textos constitucionais que 
avançam nitidamente em relação aos fundamentos do velho liberalismo e à noção 
intervencionista do Estado Social. A democracia e os direitos fundamentais passam a 
ser os dois sustentáculos desse novo modelo, donde não pode haver retrocesso. 
(STRECK, 2004, p. 112-113) 
 
 7105
Tem-se, então, que a ordem jurídica constitucionalizada, no Estado Democrático de 
Direito, é diferenciada, porque não mais voltada à proteção do homem individualmente 
considerado, mas sim (pré)ocupada da proteção e implementação dos direitos 
fundamentais-sociais até então sonegados pelo paradigma liberal-individualista-
normativista (STRECK, 2004, p. 113-114). 
Portanto, abandonamoso paradigma "liberal-individualista-normativista", para 
adotarmos a idéia de um modelo estatal "intervencionista", com vistas à efetiva tutela 
dos direitos fundamentais e sociais. 
 
1.1 O Estado Liberal, a Autonomia da Vontade e a Tipicidade dos Meios 
Executivos das Obrigações 
 
Como demonstrado no item anterior, "O direito liberal-clássico estava preocupado com 
a defesa da liberdade do cidadão em relação ao Estado." (MARINONI, 2008, p. 32), e o 
direito constitucional, àquela época, ocupava-se em disciplinar os modos assegurados 
aos cidadãos de promoção de sua defesa individual em relação ao próprio Estado. 
Assegurar essa esfera de não-intervenção estatal correspondia, pois, no Estado Liberal, a 
garantir aos cidadãos seu direito à liberdade. Isso porque, 
Como o Estado liberal não se preocupava em proteger os menos favorecidos e em 
promover políticas públicas para uma organização comunitária mais justa, mas apenas 
em manter em funcionamento os mecanismos de mercado, sem qualquer preocupação 
com as diferenças das posições sociais, qualquer interferência do Estado junto aos 
particulares era vista como uma intromissão indevida. (MARINONI, 2008, p. 32). 
 
No que pertine ao campo do cumprimento das obrigações, contratuais e 
extracontratuais, também não se dotava ao Estado qualquer poder de império, vedando-
se, pois, a ingerência do Estado-juiz nas relações contratuais, refletindo a idéia do 
Estado Liberal clássico de que a esfera da manifestação da vontade humana era 
intangível, não admitindo, pois, qualquer intervenção, sob pena de configurar-se a perda 
de liberdade dos cidadãos. 
Sob essa influência, o Código de Napoleão, em seu art. 1.142, preconizava que todas as 
obrigações de fazer ou não fazer, em casos de inadimplemento, seriam necessariamente 
convertidas em perdas e danos e juros, afastando, assim, qualquer poder de 
coercibilidade em mãos do Estado-juiz com vistas à obtenção do cumprimento das 
obrigações. Até mesmo a figura das astreintes veio a surgir somente muito tempo após, 
com movimento jurisprudencial contrário às disposições do Código de Napoleão 
(MARINONI, 2008, p. 33). 
Logo, nesse paradigma estatal, primou-se pela impossibilidade de intervenção do 
Estado no campo das livres manifestações de vontade, vedando-se o uso de multas, ou 
 7106
qualquer outro tipo de medida de coerção, que eventualmente pudesse levar o Judiciário 
a impor-se entre os particulares com vistas a alcançar o cumprimento das obrigações, 
evitando-se, assim, colocar-se em risco a liberdade dos cidadãos. 
E não só isso. Ainda com vistas à proteção do cidadão face a eventual arbítrio por parte 
do Estado-juiz, estabeleceu-se, ainda, o princípio da tipicidade dos meios de execução, 
segundo o qual, em nome da necessidade de segurança e de garantia da liberdade, a lei 
estabeleceria a correlação necessária entre a condenação e os meios de execução 
tipificados em lei (MARINONI, 2008, p. 34). 
Essa foi, pois, a principal característica em termos de cumprimento das obrigações no 
Estado Liberal clássico: ausência de intervenção estatal nas manifestações volitivas e, 
de conseguinte, ausência de imperium do Estado-juiz na tarefa de alcançar o 
adimplemento das obrigações, em atendimento à necessidade de outrora de garantia de 
liberdade aos cidadãos. 
 
1.2 O Estado Democrático e o Intervencionismo Estatal nas Relações Jurídicas 
Privadas Contratuais 
 
Conforme acima se apontou quando da diferenciação do papel do Direito no paradigma 
estatal liberal e no modelo constitucional democrático, enquanto no constitucionalismo 
liberal-burguês os direitos fundamentais do cidadão consubstanciavam-se naqueles que 
serviam à defesa dos cidadãos frente ao Estado, assegurando-lhes, pois, a tão almejada 
liberdade e a igualdade (a formal), no paradigma constitucional democrático tais direitos 
fundamentais assumem uma feição social, ante a constatação de que a mera garantia da 
igualdade formal não conferiu aos cidadãos, de forma efetiva, a concretização da 
promessa de distribuição de renda e de justiça social. 
Assim, não mais bastava apenas tratar a todos como iguais (já que materialmente não o 
eram) e assegurar a não ingerência do Estado nas relações jurídicas privadas. Era 
preciso mais. Essa sociedade, complexa e heterogênea, para concretizar a promessa de 
igualdade e de liberdade aos cidadãos, exigia do Estado que este passasse a "proteger as 
posições sociais menos privilegiadas e a promover 'medidas necessárias à transformação 
da sociedade numa perspectiva comunitariamente assumida de bem público'." 
(ANDRADE apud MARINONI, 2008, p. 48). 
Logo, "Com o início da renovação da teoria contratual através das tendências sociais 
antes mencionadas, em virtude dos postulados de um novo Estado Social [...], o Estado 
passa a intervir nas relações obrigacionais." (MARQUES, 1995, p. 88). 
Surge, pois, o modelo do Estado intervencionista, com vistas à garantia de "direitos 
fundamentais à prestação social, à proteção e à participação". (MARINONI, 2008, p. 
48). Nele, 
[...] os direitos fundamentais deixaram de ser concebidos como direitos a um não-agir 
do Estado e passaram a exigir do Estado condutas ativas capazes de colocar à disposição 
 7107
dos particulares meios jurídicos e materiais indispensáveis à realização das suas 
necessidades (de proteção, sociais e de participação). (MARINONI, 2008, p. 120). 
 
Nas relações privadas comerciais, uma situação em que facilmente se constata a 
mudança do papel do Direito no novo modelo estatal é a criação de normas jurídicas 
voltadas à asseguração, pelo Estado, do direito fundamental de proteção à parte mais 
vulnerável nas relações (contratuais) de consumo, inclusive com a instituição legal de 
técnicas processuais para efetiva tutela desses direitos materiais dos consumidores. 
Torna-se, pois, necessário não mais tratar as relações jurídicas privadas contratuais 
apenas à luz dos interesses dos particulares, fundados no princípio da autonomia da 
vontade, mas também com foco no relevo dos interesses sociais nelas refletidos. 
Considerando os ideais de igualdade e de justiça social buscados pela ordem 
constitucional democrática, não há mais como dissociar as relações jurídicas 
particulares contratuais das idéias de justiça social, eqüidade, boa-fé contratual, 
proteção ao consumidor. De conseguinte, ao contrário do que se observara no Estado 
liberal-burguês, "para a proteção desses direitos e para a realização das normas que 
objetivam lhes dar proteção, não há como pensar na lógica da abstração dos bens e das 
pessoas." (MARINONI, 2008, p. 49). 
Das relações jurídicas privadas da contemporaneidade advém essa nova concepção de 
contrato, que exige, de igual modo, o surgimento de tutelas de direito material e de 
técnicas processuais diferenciadas, para que se atinja, de fato, a concretização dos fins 
sociais almejados pelo novo modelo estatal. 
Ademais, a valorização da dignidade da pessoa na nova ordem constitucional, em 
contraposição a super valorização da autonomia da vontade no modelo anterior, leva-
nos a observar as relações obrigacionais no cenário da boa-fé, da cooperação, do 
respeito mútuo, da solidariedade social. E, considerando as atuais contingências, não 
parece mais ser de pouca relevância ao contratante receber o próprio bem contratado, ao 
invés de seu equivalente em dinheiro, como se todos os bens da vida fossem passíveis 
de conversão e expressão monetária. 
Ao contrário do que se vira no paradigma estatal anterior, não há mais como se outorgar 
expressão monetária a toda e qualquer sorte de direito material, indistintamente, e, 
ainda, negar ao Estado o direito de intervir nessas relações com vistas ao alcance do 
bem comum. 
No modelo estatal vigente, a autonomia da vontade privada cede espaço à intervenção 
estatal, considerando "que os bens e pessoasmerecem tratamento diferenciado, e assim 
assumem importância a tutela específica e, conseqüentemente, a forma procedimental 
capaz de proporcioná-la." (MARINONI, 2008, p. 49). 
Como ressaltado por Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 49), 
[...] a universalização da tutela pelo equivalente e da indenização em dinheiro reflete um 
ordenamento jurídico neutro em relação aos direitos e à realidade social. A tutela 
 7108
específica, por supor uma consideração articulada e diferenciada dos interesses e das 
necessidades pelos quais se pede a tutela, não se conciliava com os princípios da 
abstração dos sujeitos e da equivalência dos valores, próprios do direito liberal. 
 
E conclui o autor que, "se o processo civil deve ser visto à luz da história e do Estado a 
que se liga, não há como adiar a análise do tema das tutelas específicas (...) e das formas 
procedimentais com elas compatíveis." (MARINONI, 2008, p. 49-50). 
É nesse desiderato que se passa, a seguir, à análise da tutela do direito material ao 
adimplemento de obrigação que tenha por objeto a prestação positiva consistente no 
dever de contratar e emitir declaração de vontade e, ainda, às técnicas processuais 
adequadas à sua perfeita efetivação. 
 
2 AS DIFICULDADES INERENTES À EXECUÇÃO DAS PRESTAÇÕES DE 
FAZER E NÃO FAZER 
 
Diferentemente do que se observa na execução de obrigação de dar, cuja prestação 
incide sobre coisas, certas ou incertas, nas obrigações de fazer e não fazer a prestação 
incide sobre o comportamento do devedor, o que, não raras vezes, dificulta a execução 
específica da obrigação ante o inadimplemento do devedor, "visto que raramente se 
conseguirá a atuação compulsória do devedor faltoso para realizar a prestação a que 
pessoalmente se obrigou." (THEODORO, 2008, p. 217). 
Assim, considerando que a prestação da obrigação de fazer ou não fazer inadimplida, na 
prática, fica a depender da vontade do devedor em dar cumprimento à mesma ou não, é 
comum observar-se a sua conversão em obrigação pecuniária (indenização por perdas e 
danos), em razão do fato de que "o Estado nem sempre dispõe de meio adequado para 
exigir o implemento específico" (THEODORO, 2008, p. 218). 
Essa limitação ao poder do Estado, como destacado no item anterior, origina-se no 
Direito Romano, que "proclamava que o inadimplemento das obrigações de fazer e não 
fazer resolver-se-ia sempre em indenização, princípio conservado, em toda pureza, pelo 
direito medieval e que foi contemplado no Código de Napoleão (art. 1.142)." 
(THEODORO, 2008, p. 218). 
A sociedade evoluiu, e com ela o Direito, e observou-se com o passar do tempo um 
abrandamento da incidência do princípio acima mencionado, sempre com vistas a se 
atingir, quando a situação assim o permitir, a efetiva tutela do direito material por meio 
da execução específica dessas obrigações, preferencialmente a qualquer outro meio 
executivo. 
Afinal, a tutela específica, ao contrário daquela pelo equivalente monetário, sem 
dúvidas é a que permite a mais efetiva e adequada tutela do direito material, 
assegurando maior grau de satisfação do direito. A condenação pecuniária, de sua vez, 
 7109
"não tem preocupação alguma com a tutela específica dos direitos, pois constitui uma 
forma processual que sempre tentou "igualizar" os direitos e as diferentes necessidades 
dos litigantes." (MARINONI, 2008, p. 118). 
No entanto, não há como escapar à análise do ponto acima invocado de que as 
obrigações que têm por conteúdo as prestações de fazer ou não fazer, "... são as que 
mais dependem da vontade do obrigado para serem cumpridas integral ou 
especificamente" (DINAMARCO, 2004, p. 408). 
Logo, por "execução específica" das obrigações de fazer e não-fazer, entenda-se, pois, 
aquela que 
[...] visa a ser uma tutela jurisdicional tão eficiente quanto possível para oferecer ao 
credor precisamente o bem a que ele tiver direito; as conversões em dinheiro só são 
admissíveis (a) quando sobrevier a impossibilidade de realizar os precisos resultados da 
obrigação de fazer ou de não fazer ou (b) quando o próprio credor assim preferir, 
requerendo-o ao juiz (art. 461, §1º e 627). (DINAMARCO, 2004, p. 442) 
 
Relembre-se aqui que "O Estado liberal, para dar garantia de liberdade às pessoas, não 
podia interferir na esfera jurídica do particular, e, por essa razão, não poderia assegurar, 
diante do inadimplemento do contrato, [...] a tutela jurisdicional específica." 
(MARINONI, 2008, p. 283). Era, pois, a época do império da autonomia da vontade, 
reconhecendo a liberdade dos cidadãos em contratar e negando ao Estado o poder de 
intervir nessa relação jurídica privada em casos de inadimplemento da obrigação. Diante 
do inadimplemento, não restava ao Estado outra opção senão responder por meio do 
equivalente pecuniário. 
Nada obstante, admitindo-se aceitável apenas e tão somente a tutela pelo equivalente 
pecuniário, "confere-se ao detentor do bem ou do capital a possibilidade de transformar 
o direito ao bem em direito ao dinheiro" (MARINONI, 2008, p. 284), posição esta 
rechaçada nos dias atuais, em que se reconhece a tutela na forma específica como a 
"tutela ideal do direito material, já que confere à parte lesada o bem ou o direito em si, e 
não o equivalente." (MARINONI, 2008, p. 285). 
Assim, "sendo possível a obtenção da tutela específica, justifica-se o manejo de medidas 
executivas tendentes a forçar o cumprimento pessoal da obrigação pelo executado." 
(MEDINA, 2008, p. 270). 
Vejamos, pois, com mais detalhe, a questão da tutela específica e da tutela pelo 
equivalente monetário nas obrigações de fazer e não-fazer. 
 
2.1 As Idéias de "Tutela Específica" e de "Tutela pelo Equivalente" 
 
 7110
Conforme já ressaltado, existem hipóteses, sobretudo no campo das obrigações de fazer 
e não-fazer, que a adoção de medidas coercitivas não levam à adequada tutela do direito 
material, por não serem aptas a levar o devedor ao cumprimento da obrigação. Exigem-
se, pois "medidas voltadas à obtenção do resultado prático correspondente àquele que 
decorreria do cumprimento pessoal pelo executado." (MEDINA, 2008, p. 270). 
Logo, com base na previsão contida no art. 461 do CPC, nas ações que têm por objeto o 
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, "o juiz atuará no sentido de propiciar 
ao autor, nesta ordem: 1.º) a tutela específica; 2º) o resultado prático equivalente; ou, 
por fim, 3º) indenização por perdas e danos" (MEDINA, 2008, p. 269). 
Nas lições de José Miguel Garcia Medina (2008, p. 269), entenda-se, pois, por tutela 
específica, "a realizada com o intuito de obter, como resultado final, a própria conduta 
do demandado, tal como prevista em Lei ou contrato.", e por resultado prático 
equivalente, a "tutela jurisdicional realizada com o intuito de se obter o mesmo 
resultado final, mas através da atuação de terceiros" (TALAMINI apud MEDINA, 
2008, p. 269). 
Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 118) procede à classificação semelhante, porém 
com distinção quanto ao conteúdo e quanto à nomenclatura empregada. Fala, pois, em 
"tutela específica" e "tutela pelo equivalente monetário", asseverando que, 
Quando o cumprimento da obrigação de fazer ou de entregar coisa não for possível de 
forma específica, ou mesmo de interesse do credor, a tutela será pelo equivalente em 
pecúnia. Na hipótese inversa, contudo, poderá ser prestada tutela específica com base no 
art. 461 do CPC, por exemplo. (2008, p. 118) 
 
Destaque, também, que para MARINONI (2008, p. 119) não há dúvidas de que 
continua a ser específica a tutela que ordena o ressarcimento na forma específica, ou 
mesmo a que "confere ao autor essa modalidade de ressarcimento, mediante atividade 
de um terceiro custeado pelo réu.". 
Como se vê, destoam os entendimentos dos autores em comento quanto aos critérios 
para classificação da tutela das obrigaçõesde fazer e não-fazer em tutela específica e 
tutela pelo equivalente. Enquanto para MEDINA (2008, p. 269) a realização da 
prestação objeto da obrigação por atuação de um terceiro implica na idéia de obtenção 
de resultado prático equivalente, para MARINONI (2008, p. 119) trata-se de prestação 
de tutela de forma específica. 
O que importa, no entanto, é destacar a relevância da classificação doutrinária da tutela 
das obrigações constituídas por um fazer ou não-fazer, em específica ou pelo 
equivalente, por permitir determinar os meios executivos que podem ser manejados pelo 
autor, no intuito de obter o resultado final pretendido (MEDINA, 2008, p. 269-270), ou 
seja, a efetiva tutela do direito material controvertido. Afinal, "Estas formas de exercício 
e controle do poder de execução são fundamentais diante dos direitos da sociedade 
contemporânea, constituindo pura manifestação da crescente necessidade de pensar o 
direito diante do caso concreto." (MARINONI, 2008, p. 166). 
 7111
Nesse desiderato, passou-se à distinção entre obrigações de fazer fungíveis e infungíveis, 
e, de conseguinte, a tutela de direitos, conforme a classificação quanto à 
(in)fungibilidade da obrigação, exigiu técnicas processuais diferenciadas para o 
atingimento do seu efetivo cumprimento. 
A seguir, procedemos à análise da questão da fungibilidade das obrigações cuja 
prestação implique num fazer. 
 
2.2 A Questão da (In)Fungibilidade das Obrigações de Fazer 
 
Segundo Humberto Theodoro Jr. (2008, p. 218), com apoio nas lições de Moacyr 
Amaral Santos, "Em matéria de obrigação de fazer, entende-se por prestações fungíveis 
'as que por sua natureza, ou disposição convencional, pode ser satisfeitas por terceiro, 
quando o obrigado não as satisfaça'.". 
De outra banda, "[...] infungíveis 'são as prestações que somente podem ser satisfeitas 
pelo próprio obrigado, em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais." (SANTOS 
apud THEODORO JR., 2008, p. 218). Aqui cumpre distinguir a infungibilidade natural, 
ou seja, aquela que decorre da própria natureza da prestação objeto da obrigação, da 
infungibilidade convencional, ou seja, quando as próprias partes livremente 
convencionam a sua infungibilidade. 
Araken de Assis (2007, p. 521) também distingue o facere fungível do infungível, 
dizendo que "Neste, a conduta pessoal do obrigado é indispensável, enquanto aquele 
tolera que terceiro, com satisfação cabal da dívida, reproduza o comportamento objeto 
do fazer.". 
Relembre-se, no entanto, que "A infungibilidade aproveita apenas o credor." (ASSIS, 
2007, p. 538). Logo, em se tratando da execução de obrigações de fazer infungíveis, 
tocará ao credor a escolha do meio executivo da obrigação, por não ser obrigado a 
aceitar que outra pessoa, e não o seu devedor, lhe preste a obrigação convencionada, 
ainda que se lhe reconheça o direito ao adimplemento por um terceiro em sendo esta a 
sua vontade (ASSIS, 2007, p. 523). 
Como apontado no item anterior, essa distinção classificatória do direito material 
tutelado é de suma importância para aferição da técnica processual mais adequada à 
execução dessas obrigações. Isso porque nas obrigações cujo conteúdo seja a prestação 
fungível, com bem mais facilidade proporciona-se ao credor executá-la especificamente, 
ainda que contrariamente à vontade do devedor, por ser possível determinar a um 
terceiro a prestação a que estava obrigado o devedor, responsabilizando-se este pelos 
custos decorrentes. 
Logo, e nessa mesma ordem de idéias, enquadram-se dentre as obrigações fungíveis, 
aquelas que "na forma original não mais se pode alcançar, mas permite a substituição 
por medida capaz de produzir 'resultado prático equivalente', segundo decisão judicial 
(art. 461)." (THEODORO JR., 2008, p. 218). 
 7112
Afinal, quando se pensa na execução direta da obrigação, ou seja, a execução por sub-
rogação[1], tem-se facilmente em mente que 
A realização de medidas tendentes a propiciar ao demandante uma situação equiparável 
àquela que decorreria do cumprimento da obrigação pelo réu não encontra maiores 
obstáculos, quando se está diante de obrigação de fazer fungível. (MEDINA, 2008, p. 
284) 
 
De outra banda, em sendo a obrigação infungível, ou seja, não sendo possível a 
realização da prestação por terceiro (seja por força da infungibilidade natural ou 
convencional), não resta ao Estado outra alternativa senão, em caso de recusa ou mora 
do devedor, convertê-la em indenização por perdas e danos. 
Nesse contexto, é preciso ainda acrescentar à idéia os conceitos de prestação 
materialmente infungível e prestação apenas juridicamente infungível. Vejamos. 
Nas lições de José Miguel Garcia Medina (2008, p. 284), 
Diz-se, [...], que a infungibilidade é jurídica quando a norma estipula que somente 
determinado devedor pode fazer aquela atividade; no entanto, quando o sistema permite 
que o mesmo efeito jurídico decorra de outro ato, não se pode dizer, neste caso, que há 
infungibilidade intransponível. Neste sentido é que se alude, também, à "fungibilidade 
prática". 
 
Para o autor, a infungibilidade jurídica não é instransponível, pois, "Se a infungibilidade 
é jurídica, nada impede que os mesmos efeitos que seriam produzidos pelo ato realizado 
pelo devedor sejam produzidos por ato realizado por ente distinto." (MEDINA, 2008, p. 
284). 
 
3 A NATUREZA DA OBRIGAÇÃO DE CONCLUIR CONTRATO E EMITIR 
DECLARAÇÃO DE VONTADE E A TÉCNICA PROCESSUAL ADEQUADA À 
SUA EXECUÇÃO 
 
Além da distinção supra, com base na classificação das obrigações quanto à sua 
(in)fungibilidade, é de se ver que, "Para o manejo prático do processo de execução, é 
importante distingüir inicialmente entre as obrigações positivas (de fazer) e as negativas 
(de não fazer)" (THEODORO JR., 2008, p. 220), pois que a lei processual regula-as em 
seções distintas. 
Pois bem. Tendo em vista que as obrigações que interessam ao presente estudo são 
aquelas cujo conteúdo consubstancia-se nas prestações de concluir contrato e de emitir 
declaração de vontade, cumpre, no presente momento, classificá-las à luz de tudo que se 
 7113
expôs até aqui, para que somente então se possa adentrar no estudo da técnica 
processual apta à sua execução para satisfação do credor. 
Inicialmente, é de se destacar o seu conteúdo positivo, pois que tanto contratar, como 
emitir declaração de vontade, implicam efetivamente num fazer (obrigação positiva), e 
não numa abstenção (obrigação negativa). 
E, enquanto obrigação positiva, ou seja, obrigação de fazer, resta verificar a sua 
classificação quanto a sua eventual (in)fungibilidade. 
Retome-se aqui que a obrigação de fazer será considerada de natureza infungível 
quando "consistir num facere que só pode, ante a natureza da prestação ou disposição 
contratual, ser executada pelo próprio devedor, sendo, portanto, intuito personae, uma 
vez que se levam em conta as qualidades pessoais do obrigado." (DINIZ, 2007, p. 103). 
 
A obrigação de contratar e emitir declaração de vontade implica numa prestação de 
fazer infungível, infungibilidade esta que, no entanto, não decorre da sua própria 
natureza, nem da convenção das partes, mas sim por imposição jurídica. 
Daí THEODORO JR. (2008, p. 220) classificar tais obrigações dentre as obrigações de 
fazer apenas juridicamente infungíveis. Materialmente, pois, tratam-se de obrigações 
fungíveis que, em caso de inadimplemento de seu devedor, admitem execução 
específica in natura (THEODORO JR., 2008, p. 563), ou mesmo a obtenção de 
resultado prático equivalente por atuação judicial. 
Observe-se que, ainda que espelhando a mesma idéia, José Miguel Garcia Medina 
apresenta a questão tomando caminho inverso daquele adotado por Humberto Theodoro 
Júnior. Para o autor, 
No caso em que o devedor tem obrigação de concluir contrato, a obrigação é 
naturalmente infungível -ou seja, importa declaração de vontade do devedor - mas 
juridicamente fungível, isto é, permite a norma jurídica que o mesmo efeito jurídico seja 
obtido através de outra declaração, distinta da que deveria ter sido prestada pelo 
devedor. (MEDINA, 2008, p. 284 - grifos nossos). 
 
A aparente confusão decorre do fato de THEODORO JR. (2008, p. 220) classificar tais 
obrigações - contratar e emitir declaração de vontade - como obrigações de fazer 
juridicamente infungíveis, mas naturalmente fungíveis, enquanto que MEDINA (2008, 
p. 284) classifica-as como obrigações de fazer naturalmente infungíveis, mas 
juridicamente fungíveis. 
"Aparente", pois, como se vê, a despeito dos autores utilizarem nomenclaturas 
diferenciadas em sua classificação, ambos reconhecem que "A sentença proferida nas 
hipóteses substitui o ato devido pelo executado por ato do próprio juiz." (MEDINA, 
2008, p. 285). 
 7114
Para MEDINA (2008, p. 285), "No caso da sentença que 'substitui' a declaração de 
vontade do obrigado, pode-se dizer que se está diante de exemplo de uma situação 
materialmente infungível, mas juridicamente fungível.". Para THEODORO JR. (2008, 
p. 563) é exatamente o inverso, ou seja, "as promessas de declaração de vontade são 
obrigações de fazer de natureza fungível (a infungibilidade outrora defendida era apenas 
jurídica).". 
Também Araken de Assis (2007, p. 546), tal qual procedido por Humberto Theodor 
Júnior, classifica a obrigação de declarar vontade dentre as obrigações materialmente 
fungíveis, porém, juridicamente infungíveis. 
O autor destaca que, 
Em determinada época, imperou a idéia de reputar inadmissível a substituição da 
vontade omitida por ato judicial, supostamente agressivo à liberdade do cidadão, motivo 
por que ao prejudicado caberia, somente, pretensão a perdas e danos. 
Esta corrente doutrinária, outrora caudalosa, cedeu à crítica de Chiovenda, 
acompanhado, entre nós, pelo ensaio vigoroso e ainda atual de Luis Eulálio de Bueno 
Vidigal, que demonstraram se tratar, neste caso, de uma infungibilidade jurídica, e não 
material, e, sendo assim, se mostraria concebível ao Estado, através do imperium do 
órgão judiciário, sub-rogar a volição faltante. (ASSIS, 2007, p. 546). 
 
Fundamentando que o efeito é meramente jurídico, afirma ASSIS (2007, p. 546) que, 
nessas hipóteses, "A sentença, que sub-roga a renitente volição do obrigado, não o 
compele a manifestá-la manu militari porque, simplesmente, dela prescinde, gerando do 
mundo jurídico conseqüência idêntica à declaração espontânea." 
Maria Helena Diniz (2007, p. 103-104) também aponta as obrigações de emitir 
declaração de vontade dentre as obrigações materialmente fungíveis, admitindo a 
realização da prestação por um terceiro. 
Adotaremos, na seqüência do presente trabalho, as classificações de Humberto 
Theodoro Júnior, Araken de Assis e Maria Helena Diniz, classificando as obrigações 
ora em estudo - contratar e emitir declaração de vontade - como obrigações de fazer, de 
conteúdo apenas juridicamente infungível, mas materialmente fungível, possibilitando 
que um terceiro (o Estado-juiz) venha suprir a volição do obrigado. 
No caso em estudo, o ato capaz de suprir a vontade do obrigado é a sentença, proferida 
em relação processual de conhecimento, onde o julgador, após analisar a pretensão do 
autor e os motivos em que se fundamenta a recusa do réu em declarar sua própria 
vontade, em acolhendo o pedido do autor, emitirá o provimento judicial que produzirá 
os mesmos efeitos da declaração não emitida. 
Considerando, pois, que o cumprimento dos comandos sentenciais devem ser adequados 
à sua natureza, tem-se, pois, como conseqüência da classificação ora procedida, que o 
meio executivo adequado às obrigações de contratar e emitir declaração de vontade 
encontra previsão nos arts. 466-A, 466-B e 466-C, a serem melhor abordados, adiante. 
 7115
 
3.1 As Técnicas Processuais dos arts. 466-A, 466-B e 466-C do CPC 
 
Inicialmente, cumpre destacar que o suprimento da omissão do devedor nas obrigações 
de contratar ou de emitir declaração de vontade não se insere no âmbito de total 
ingerência do Estado nas relações particulares, em total desconsideração da vontade das 
partes na celebração dos negócios jurídicos. Pelo contrário. 
Ao instituir as técnicas processuais dos arts. 466-A, 466-B e 466-C, o legislador, em 
verdade, reconheceu que, ao firmar o compromisso de contratar, sem qualquer 
possibilidade de arrependimento, o devedor, neste momento, expressa materialmente a 
sua (indispensável) vontade de se vincular, de forma irretratável, àquela obrigação. A 
partir daí, o seu inadimplemento quanto à obrigação irretratável, que nessas condições 
livremente pactuou (livre expressão de sua manifestação de vontade), dá ao credor o 
direito de recorrer ao Judiciário, com vistas à obtenção do pronunciamento judicial 
(sentença) que, transitado em julgado, produzirá os mesmos efeitos da declaração não 
emitida. 
Daí a disposição do art. 466-A do CPC, segundo o qual "Condenado o devedor a emitir 
declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os 
efeitos da declaração não emitida." 
Trata-se a hipótese legal, pois, de situações em que a parte assumiu a obrigação de 
exprimir declaração de vontade, ou está obrigada a exprimi-la por imposição de lei, e 
recusa-se injustificadamente a assim proceder. Considerando a natureza de obrigação de 
fazer fungível, e considerando o interesse do Estado de que as partes cumpram 
fielmente as obrigações que lhes tocam, através de atuação do Estado-juiz realiza-se o 
ato substitutivo daquele de vontade que competia ao inadimplente. 
Nessa mesma ordem de idéias, o art. 466-B do CPC institui que "aquele que se 
comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso 
possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo 
efeito do contrato a ser firmado." 
Nessa hipótese, a parte livremente celebra um contrato preliminar, expressando sua 
vontade em celebrar o contrato definitivo e, posteriormente, recusa-se 
injustificadamente a adimplir sua parte na avença. 
A técnica executiva do art. 466-B do CPC, em comparação àquela do art. 466-A do 
mesmo Código, é, sem dúvidas, 
[...] de mais largo alcance ainda, pois admite que o pré-contrato, em determinadas 
condições, possa ser executado com a força do contrato definitivo, ocupando o seu lugar 
e gerando as conseqüências e obrigações que adviriam do negócio jurídico principal. 
Dá-se, então, a eficácia que só poderia existir se houvesse sido firmado o contrato 
principal prometido. (THEODORO JR., 2008, p. 561) 
 7116
 
Isto tudo, é óbvio, a) desde que não haja cláusula contratual prevendo expressamente a 
retratabilidade do compromisso, caso em que prevaleceria a vontade livremente 
expressada e pactuada pelos contratantes; e b) desde que as condições do pré-contrato 
sejam suficientes a permitir a celebração do contrato definitivo quanto a suas exigências 
e requisitos mínimos. 
Quanto à retratabilidade, é de se destacar que os contraentes, em igualdade de condições 
para permutar suas próprias vontades, têm a plena liberdade de contratar a hipótese de 
arrependimento, apenas instituindo eventual indenizabilidade ao mesmo, o que afastaria, 
de conseguinte, a execução específica da obrigação contratada (ASSIS, 2007, p. 557). 
Com apoio nas lições de Pontes de Miranda, é possível afirmar que, por meio da técnica 
alçada no art. 466-B do CPC, "as promessas de contratar são obrigativas desde logo, 
quanto ao objeto do contrato prometido, se se observarem quanto ao fundo e à forma os 
pressupostos que a lei exige ao contrato prometido." (apud THEODORO JR., 2008, p. 
562). 
Excetuam-se a essa regra, contudo, os casos "em que a sub-rogação abrangeria atividade 
material do obrigado,a exemplo da promessa de doação, da promessa de casamento e 
de assumir obrigação cambial." (ASSIS, 2007, p. 549). Nessas hipóteses, pois, não 
haveria como conferir à atividade judicial efeito substitutivo de vontade, por tratarem-se 
de casos de infungibilidade material, concluindo-se, assim, que apenas "A 
infungibilidade jurídica é amplamente sub-rogável." (ASSIS, 2007, p. 549). 
Quanto ao art. 466-C do CPC, o mesmo disciplina a hipótese da já conhecida "exceção 
de contrato não cumprido", incidente sobre as contratações sinalagmáticas, estipulando 
que nos contratos que tenham por objeto "a transferência da propriedade de coisa 
determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte que a intentou não 
cumprir a sua prestação, nem a oferecer nos casos e formas legais, salvo de ainda não 
exigível". 
Trata-se, pois, de medida preparatória aos pedidos de execução fundados nos arts. 466-
A e 466-B, nos casos de celebração de contratos sinalagmáticos, de modo que, por força 
de disposição expressa de lei, somente poderá o credor obter a sentença que supra o 
inadimplemento do devedor quando provar, antecipadamente, o cumprimento da 
obrigação que lhe couber. 
Observa-se, assim, que tanto nos casos de emissão de declaração de vontade (art. 466-
A) ou outorga do contrato principal definitivo (art. 466-B), o provimento judicial 
produzirá, de imediato, após o seu trânsito em julgado, todos os efeitos do "fazer" que, 
originariamente, competia ao devedor inadimplente. 
Daí dizer-se que a ação promovida pelo credor, com base nas técnicas processuais aqui 
apontadas, é de natureza executiva (auto-executiva), exaurindo-se, pois, com a própria 
sentença, prescindindo de uma fase executiva do comando judicial. 
Segundo Araken de Assis (2007, p. 547), 
 7117
A ação que nasce do contrato preliminar, ou seja, do inadimplemento da obrigação de 
prestar declaração de vontade, já é executiva. No seu curso, como evidenciou julgado da 
4ª Turma do STJ[2], o réu manifestará os motivos da sua recusa a declarar a própria 
vontade, resultando do acolhimento do pedido a emissão de provimento que produzirá o 
mesmo efeito da declaração não emitida. 
Em outras palavras, a execução do comando sentencial se realiza na própria relação 
processual de conhecimento, prescindindo do ajuizamento de nova demanda. [...] Hoje, 
convém acrescentar que o cumprimento do provimento judicial se realiza na forma 
adequada à sua natureza. 
 
Assim, caberá ao Estado-juiz, em todas essas hipóteses, intervir nas relações jurídicas 
privadas contratuais e, constatando inexistir motivo justo à recusa pelo devedor ao 
adimplemento da obrigação contratual que outrora livremente assumira, atuar 
positivamente no sentido de suprir o ato volitivo do devedor, garantindo-se, assim, 
através das técnicas processuais em destaque, a efetivação da tutela de direito material 
pretendida pelo credor da referida obrigação. 
 
3.2 Aplicação de Multa às Obrigações de Contratar ou Declarar Vontade 
 
É bem sabido que a multa, como meio executivo indireto (de coação), "é remédio 
aplicável à generalidade das execuções de obrigações de fato, positivas e negativas, 
bastando que tenha a sanção figurado no título executivo." (THEODORO JR., 2008, p. 
221), sendo possível, ainda, a imposição de multa por fixação pelo juízo da execução. 
No entanto, tal providência se torna despicienda para execução das obrigações de fazer 
que tenham por conteúdo a prestação de contratar ou declarar vontade, haja vista que, 
tratando-se de obrigação materialmente fungível, conforme acima se destacou, o próprio 
provimento judicial tem o condão de suprir a vontade do devedor da obrigação, 
substituindo-a com perfeição. 
Excepcionalmente, no entanto, resta um espaço para a imposição de multa, como meio 
executivo indireto, na execução específica das obrigações, ou seja, 
[...] quando não for possível ao juiz proferir uma sentença que substitua com perfeição o 
contrato definitivo, como por exemplo se dá na hipótese de compromisso a que falte 
dado essencial para lavratura do negócio principal. O adimplemento da obrigação de 
fazer (firmar contrato definitivo) dependerá de fato do devedor, ou seja, do 
fornecimento dos dados em seu poder. A condenação, in casu, poderá valer-se da 
cominação de multa diária para forçar o devedor a adimplir sua obrigação. 
(THEODORO JR., 2008, p. 221) 
 
 7118
Nada obstante, não há qualquer utilidade prática na imposição de multa nas hipóteses 
ordinárias dos arts. 466-A, 466-B e 466-C, "porque a sentença, por si só, atingirá o 
resultado prático da declaração de vontade não prestada, independentemente de 
qualquer concurso do inadimplente." (BARBOSA MOREIRA apud THEODORO JR., 
2008, p. 221). 
Em igual sentido, aponta Araken de Assis (2007, p. 555) que "dotada a sentença ou a 
decisão de força executiva, inútil se afigura a multa. O pronunciamento judicial já 
substituiu a declaração de vontade. Qual o objetivo de impor multa ao réu?". 
Alie-se a tudo isso não se admitir que o credor escolha de forma aleatória e 
despreocupada os meios de execução das obrigações, haja vista que a legitimidade da 
escolha do autor diante dos provimentos e dos meios executivos, ou da preferência do 
juiz por meio executivo diverso daquele solicitado pelo credor, condiciona-se não só à 
"sua 'adequação' e 'idoneidade' para efetivação da tutela do direito, mas também de ser 
'o menos oneroso' ao demandado." (MARINONI, 2008, p. 165). 
 
4 A EXECUÇÃO DAS PROMESSAS DE CONTRATAR E DAS OBRIGAÇÕES 
DE EMITIR DECLARAÇÃO DE VONTADE - TUTELA ESPECÍFICA 
 
Típicas obrigações de fazer, como acima descrito, durante muito tempo e por força da 
influência do Estado liberal, privativista, com o império das vontades individualmente 
consideradas, as promessas de contratar e as obrigações de emitir declaração de vontade 
enquadravam-se entre os atos jurídicos de caráter personalíssimo. Tratavam-se, pois, de 
obrigações materialmente infungíveis, cujo inadimplemento conduzia inexoravelmente 
à conversão da obrigação de fazer em obrigação pecuniária, ou seja, conversão em 
perdas e danos (THEODORO JR., 2008, p. 227). 
Não obstante, como bem apontado por Humberto Theodoro Jr. (2008, p. 227), já o 
legislador de 1939 ocupou-se em romper com essa tese ao admitir, no Código de 
Processo Civil, a fungibilidade dessas prestações, quando em seu art. 1006 e parágrafos 
previu a possibilidade de que, por manifestação judicial equivalente, fosse suprida a 
omissão do devedor no seu dever de emitir declaração de vontade. 
Emerge daí o entendimento hoje assente de que tais obrigações de contratar e de emitir 
declaração de vontade (obrigações positivas, correspondentes a um fazer), são 
naturalmente fungíveis, e apenas juridicamente infungíveis, de modo que, ante o 
inadimplemento de seu devedor, poderá o Estado suprir tal omissão, fazendo com que o 
provimento judicial emitido produza o resultado prático equivalente à realização de tais 
prestações positivas pelo próprio devedor. 
Destaca Araken de Assis (2007, p. 547), ao afirmar a força executiva dessas sentenças, 
que "O Estado substitui o comportamento do parceiro inadimplente, no sentido de emitir 
declaração de vontade, através de sentença, baseada no disposto pelos arts. 466-A ou 
466-B do CPC ou em regras esparsas.". Ou seja, o provimento judicial imediatamente se 
 7119
sub-roga à declaração de vontade não emitida pelo devedor, substituindo o próprio 
contrato definitivo. 
Humberto Theodoro Jr. (2008, p. 563) afirma textualmente que, em se tratando de 
obrigações materialmente fungíveis, admitem execução forçada específica (in natura), 
já que "Se há recusa ou mora do devedor, é possível ao Estado substituí-lo e outorgar ao 
credor o contrato ou a declaração de vontade que lhe assegurou o pré-contrato ou a 
promessa de contratar.". 
TambémLuiz Guilherme Marinoni (2008, p. 119), como apontado no item 2.1, entende 
tratar-se de tutela específica do direito material a hipótese em que um terceiro realiza a 
prestação a que estava o devedor obrigado. O fato desse terceiro ser o Estado-juiz não 
parece, contudo, constituir óbice a essa classificação. 
Destaque-se, por fim, tal qual indicado no item 2.1 supra, o entendimento de José 
Miguel Garcia Medina (2008, p. 269) de que a realização da prestação por um terceiro, 
que não o devedor, implica em classificar essa tutela não mais como específica, mas sim 
como conducente à obtenção do resultado prático equivalente. 
 
CONCLUSÃO 
 
A nova teoria contratual, condizente com os escopos sociais do Estado Democrático de 
Direito, faz com que a autonomia da vontade (preponderante no Estado Liberal), ceda 
espaço à intervenção do Estado nas relações jurídicas contratuais. 
Muitas são as dificuldades na execução das obrigações de fazer e não fazer. As 
obrigações de contratar e emitir declaração de vontade se consubstanciam 
indubitavelmente em obrigações de fazer de natureza materialmente fungível, mas 
juridicamente infungível, o que leva a concluir que a tutela jurídica a lhes ser prestada, 
aí incluída a técnica processual adequada, é a que admite a realização da prestação por 
um terceiro que não o devedor: o Estado-juiz. 
Observa-se, pois, a tendência atual do Direito em admitir a intervenção do Estado nas 
relações contratuais privadas, no campo em que outrora imperava o princípio da 
autonomia da vontade, através da instituição de técnicas processuais destinadas a efetiva 
execução específica das obrigações de contratar e emitir declaração de vontade, em 
casos de recusa injustificada do devedor na realização do ato de vontade que lhe 
competia. 
Através das técnicas dos arts. 466-A, 466-B e 466-C, tem-se, então, a autorização 
legislativa para que o Estado-juiz, através de provimento judicial transitado em julgado, 
supra os efeitos da falta injustificada do ato volitivo do devedor. A sentença, nessas 
hipóteses, de caráter nitidamente substitutivo, tem por condão produzir, por sub-
rogação, os mesmos efeitos da declaração caso tivesse o devedor espontaneamente 
realizado a prestação que lhe competia. 
 7120
Trata-se, pois, de técnica processual idônea e adequada à efetiva tutela do direito 
material, tendência e exigência do direito processual civil contemporâneo. 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: 
 
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11 ed. rev., ampl. e atual.,com a reforma 
processual 2006/2007 - São Paulo: RT, 2007. 
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. IV - 
São Paulo: Malheiros, 2004. 
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2º volume: teoria geral das 
obrigações. 22. ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC - São Paulo: Saraiva, 
2007. 
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. rev. e 
atual. - São Paulo: RT, 2008. 
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo 
regime das relações contratuais. 2. ed. rev., ampl. e atual. - São Paulo: RT, 1995. 
MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno. 3. Execução. - São Paulo: 
RT, 2008. 
STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica 
do Direito, 2. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2004. 
THEODORO JR., Humberto. Processo de execução e cumprimento de sentença. 25. 
ed. rev., ampl. e atual. - São Paulo: Leud, 2008. 
 
[1] Distinção que aqui se faz em relação às execuções indiretas, ou seja, por coerção 
(em regra, multa). Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 95), "Como a 
multa não tem potencialidade para conduzir, por si só, à realização do direito, fala-se em 
execução indireta. No outro caso, como a sanção aplicada pelas sentenças condenatória 
e executiva permite a realização do direito de forma forçada - e assim sem que importe 
a vontade do réu - prefere-se usar a expressão execução direta.". 
[2] Aqui o autor se refere à decisão proferida no REsp 306.012-RJ, da 4ª T. do STJ, de 
relatoria do Min. Barros Monteiro, publicada no DJU de 17.03.2003, p. 234. 
 7121