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PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 1 Olá! Vamos que vamos. Hoje veremos o seguinte: Aula 05: Controle da Administração: Administrativo, judicial e legislativo. Meios de controle administrativos. Controle comum. Controle especial. Atos interna corporis. Atos legislativos. Atos políticos. Atos administrativos vinculados e discricionários. Assim, nossa sequência observará o seguinte: S U M Á R I O 1. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO ............................................................................. 2 1.1 Classificação ........................................................................................................... 3 1.2 Controle Administrativo ......................................................................................... 6 1.2.1 Coisa Julgada, Preclusão e Prescrição Administrativa ..................................... 10 1.3 Controle Legislativo ............................................................................................. 12 1.4 Controle Judicial ou Jurisdicional ........................................................................ 19 1.4.1 Ações Constitucionais ....................................................................................... 25 1.4.1.1 Habeas Corpus ............................................................................................... 26 1.4.1.2 Habeas Data ................................................................................................... 32 1.4.1.3 Mandado de Injunção .................................................................................... 38 1.4.1.4 Mandado de Segurança .................................................................................. 40 1.4.1.5 Mandado de Segurança Coletivo .................................................................... 54 1.4.1.6 Ação Popular .................................................................................................. 60 1.4.1.7 Ação Civil Pública ........................................................................................... 61 2. QUESTÕES COMENTADAS ...................................................................................... 63 3. QUESTÕES SELECIONADAS .................................................................................. 116 4. GABARITO ............................................................................................................ 135 PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 2 1. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO O exercício da atividade administrativa é orientado a cumprir e satisfazer o interesse coletivo. Significa dizer que a própria Administração Pública e os agentes públicos a realizam não como detentores de um direito, mas como gestores de interesses alheios. Assim, aquele que gere interesse de outrem deve prestar contas de suas atividades, sofre permanente fiscalização sobre o que faz e como faz. Dentro dessa perspectiva, a Constituição estabelece que os Poderes sejam independentes e harmônicos entre si, de modo que se verifica a aplicação da teoria dos freios e contrapesos (check and balance). Isto é, um poder está limitado pelo outro, no sentido de que há fiscalização recíproca, além do próprio direito de fiscalizar conferido ao titular do poder, o povo. Nesse sentido, no âmbito da Administração Pública, há o denominado controle da Administração que consiste no poder de fiscalização e correção que é exercido sobre suas atividades, quer seja feita pela própria Administração, quer pelos órgãos dos Poderes Judiciário e Legislativo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios e regras que a orientam, bem como buscar a primazia de sua atuação. Com efeito, conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho1, controle da Administração Pública é “o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder”. É importante destacar que o Decreto-Lei nº 200/67 1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 3 estabelece que dentre os princípios fundamentais que devem ser observados no exercício da função administrativa está o controle, consoante dispõe o art. 6º, que assim expressa: Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: I - Planejamento. II - Coordenação. III - Descentralização. IV - Delegação de Competência. V - Controle. Trata-se, é verdade, de orientação conferida por força da implantação do que se denomina Administração burocrática, cujo cerne passa pela necessidade de controle de todas as atividades desempenhadas pela Administração Pública, em diversas fases, a fim de evitar atos de corrupção, de confusão patrimonial, de locupletamento. Mas, mais importante do que o mero controle, no sentido de não se permitir desviar dos objetivos traçados pelo ordenamento, é a busca incansável da melhoria das atividades, de modo à melhor satisfazer e realizar o interesse público. Desse modo, o controle a um só tempo permite o cumprimento do princípio da legalidade, na medida em que se permite verificar a adequação e legitimidade dos atos em relação aos vetores legais, quanto a aferir a satisfação dos objetivos e metas traçados pelo Estado em relação às políticas públicas, como também a concretização do Estado democrático e social de Direito, o qual tem por fim a busca da felicidade humana. 1.1 Classificação É fácil percebemos que há diversas formas de controle, que nos leva a classificá-lo por diversos aspectos, seja tomando por PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 4 consideração o órgão que o exerce, seja no tocante à natureza e alcance do controle, bem como por outros critérios, dos quais é importante destacar os seguintes: Quanto à natureza do órgão que realiza o controle, temos o controle legislativo, o judicial e o administrativo. O controle legislativo é o empreendido por órgão que integram o Poder Legislativo, tal como o realizado pelo Congresso Nacional, por suas casas, ou mesmo pelo Tribunal de Contas no que diz respeito à atividade administrativa. O controle judicial é a fiscalização levada a efeito por órgãos integrantes do Poder Judiciário sobre os atos da Administração Pública. Trata-se de verificação de legalidade dos atos praticados pela Administração Pública. E o controle administrativo é o poder que tem a própria Administração de rever seus atos que, de acordo com o princípio da autotutela, lhe assegura o poder de anular os atos ilegais e revogar os que não mais forem adequados ao interesse público. Quanto ao momento de realização, o controle será prévio (preventivo), concomitante ou posterior. É prévio(a priori) o controle realizado de modo preventivo, ou seja, antes do ato ser praticado, tal como a aprovação de determinados atos do Executivo pelo Legislativo (ex: nomeação de Ministro para Tribunal Superior). É concomitante quando acompanha a atuação administrativa no momento em que ela se verifica (exemplo: acompanhamento da execução orçamentária). E, é posterior (a posteriori) quando objetiva rever os atos já praticados, para corrigi-los, desfazê-los ou apenas confirmá-los PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 5 (anulação, revogação, confirmação etc). Quanto à extensão do controle, temos o controle interno e o externo. É interno o controle realizado por órgão controlador integrante da mesma estrutura do órgão controlado. É externo quando o órgão controlador não integra essa mesma estrutura, seja por estar em Poder distinto do órgão controlado, seja por estar em pessoa jurídica diversa. Há, contudo, autores que sustentam divergência no sentido de que o controle interno é o exercido no mesmo poder. Por isso, consideram como controle interno o exercido pela Administração Direta sobre a Indireta, denominando de controle interno exterior. Quanto à natureza do controle, teremos o controle de legalidade e o controle de mérito. É de legalidade quando se destina a verificar a adequação, a validade, do ato no tocante ao cumprimento, à observância, aos ditames legais. É de mérito quando diz respeito aos aspectos de adequação ao interesse público, ou seja, aos aspectos de conveniência e oportunidade. Fala-se, ainda, em controle de subordinação e controle de vinculação. O controle de subordinação é o que decorre da relação de hierarquia existente na estrutura de um ente ou entidade da Administração (exemplo recurso hierárquico), ou seja, no âmbito de seus órgãos. O controle de vinculação decorre da relação existente entre a Administração direta e a indireta, que não há subordinação, mas uma ligação, vínculo, liame de finalidade (exemplo: recurso hierárquico impróprio). PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 6 1.2 Controle Administrativo O controle administrativo, como destacado, é controle que a própria Administração realiza sobre ela mesma. Decorre da prerrogativa de autotutela dos entes públicos, que permite à administração declarar a nulidade de seus próprios atos quando ilegais, ou revogá-los quando inoportunos ou inconvenientes ao interesse público. Essa prerrogativa não estava expressa no ordenamento jurídico, tendo sido reconhecida na jurisprudência por meio das Súmulas 346 e 473 do STF, as quais prescrevem: Súmula nº 346: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula nº 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Nesse sentido, a Lei nº 9.784/99, em seu artigo 53, expressamente, estabelece que a “Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá- los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. Diz-se controle finalístico, supervisão ministerial ou controle de vinculação ou tutela, na medida em que não há subordinação entre pessoas jurídicas distintas, ou seja, não há subordinação entre as pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta (entidades) e os órgãos integrantes das pessoas jurídicas integrantes da Administração Direta (entes políticos). PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 7 Portanto, trata-se de controle que deve ser efetivado apenas nos limites especificados em lei, ou seja, somente se admitindo diante de previsão expressa, sob pena de violação à autonomia administrativa. Nesse sentido, devemos observar que há diversos instrumentos do controle administrativo, dentre eles, temos, por exemplo, os recursos administrativos que podem ser considerados manifestações do poder de autotutela, e em especial, no que diz respeito ao administrado, do direito de petição (art. 5º, inc. XXXIV, CF/88) e da ampla defesa (art. 5º, LIV, CF/88). Os recursos administrativos em regra possuem efeito devolutivo, porém podem ter efeito suspensivo, quando a lei o prevê expressamente. O efeito suspensivo impede a fluência do prazo prescricional e torna desnecessária a tutela jurisdicional para impugnação do ato recorrido. Contudo, ninguém está obrigado a esgotar a instância administrativa através de recurso, consoante o princípio inafastabilidade ou inevitabilidade de jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/88), segundo o qual a lei não poderá excluir da apreciação judicial ameaça ou lesão a direito, salvo no caso da justiça desportiva em que se estabelece a necessidade de esgotamento da instância administrativa, para só então ser possível o acesso ao Judiciário. É importante destacar, nesse aspecto, que algumas leis traziam como requisito para a interposição de recurso administrativo a exigência de depósito prévio ou garantia de instância, ou seja, o recurso deveria depositar certo percentual ou valor estipulado a fim de que pudesse recorrer, sem tal depósito o recurso não era admitido por ser considerado deserto (falta de pagamento do depósito recursal). A Lei nº 9.784/99, no âmbito federal, estabeleceu que “salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução”. Todavia, o Supremo Tribunal Federal editou a PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 8 Súmula Vinculante nº 21, a qual dispõe que “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”. Assim, por força do direito de petição, diversos instrumentos exemplificam a atividade de controle administrativo, tais como: Recurso hierárquico próprio meio de se impugnar decisões proferidas tanto no que se refere à legalidade quanto o mérito. É dirigido à autoridade imediatamente superior àquela que proferiu a decisão. Nesse sentido, devemos nos ater ao fato de que a Lei nº 9.784/99 (que regula o processo administrativo no âmbito federal) estabeleceu o limite de até três instâncias, salvo previsão legal específica e determinou que o recurso fosse interposto perante a própria autoridade recorrida, a qual poderá reconsiderar a decisão ou remeter o recurso para a autoridade superior competente. Recurso hierárquico impróprio, também é meio de impugnação de decisão anterior. Ocorre, no entanto, que não há um alcance amplo, trata-se de um recurso mais limitado. É que não decorre de uma subordinação entre as entidades da Administração indireta em relação aos entes da Administração direta. É dirigido à autoridade de outro órgãonão integrado na mesma hierarquia daquele que proferiu o ato ou para autoridade de órgão de pessoa distinta da autoridade recorrida. (ex., recurso contra ato de dirigente de Autarquia dirigido ao Chefe do Executivo ou ao Ministro). Por isso, denominado impróprio, já que não existe hierarquia ou subordinação no caso. Pedido de reconsideração é manifestação dirigida à autoridade que tenha proferido decisão no sentido de que a modifique conforme novos argumentos ou fatos que se expõe. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 9 Reclamação é manifestação genérica que por vezes é entendida com simples manifestação do direito de petição ou que é meio de se manifestar contra ato da Administração. Para a Profa. Di Pietro constitui gênero de manifestação do direito de petição, abrangendo qualquer ato pelo qual o administrado deduz pretensão perante a administração, visando obter o reconhecimento de um direito ou a correção de um ato que lhe cause lesão ou ameaça de lesão. O Decreto nº 20.910/32 refere-se à manifestação para assegurar o exercício de um direito e evitar a prescrição, fixando que é cabível no prazo de 1(um) ano quando a lei não prever recurso nenhum específico ou recurso sem prazo. Representação também é uma manifestação genérica no sentido de defender ou resguardar interesse geral. Diz respeito à denúncia de irregularidades feita perante a própria Administração. A Constituição faz alusão à representação, dando-lhe um caráter de instrumento de defesa do interesse coletivo, contra ilegalidades ou abusos, conforme previsto no inciso III, do §3º do artigo 37, quando trata das formas de participação do usuário na Administração Pública2. Por vezes, o termo é tomado no sentido de denúncia, que é corolário do direito de representação, tal como estabelece o artigo 74, §2º, Constituição que permite a qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União3. 2 III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. 3 § 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 10 Revisão é uma espécie de novo processo no qual se busca o reexame de decisão proferida anteriormente, com base na existência de fatos novos ou circunstâncias que tornem insubsistentes as razões da decisão anterior. Ressalta-se, portanto, que o controle administrativo é controle realizado por órgãos da própria Administração Pública. Assim, é controle administrativo o controle realizado no âmbito interno dos entes ou das entidades, por meio de seus diversos órgãos, observando à hierarquia ou subordinação administrativa, controle de autotutela. Como também é controle administrativo o controle realizado sob a perspectiva da vinculação, seja dentro da mesma estrutura organizacional, quando não há hierarquia entre órgãos distintos (controle realizado pela corregedoria geral em relação aos outros Ministérios), bem como o controle de resultado, finalístico, ou seja, controle de tutela realizado pelo órgão supervisor em relação à entidade da Administração Indireta. 1.2.1 Coisa Julgada, Preclusão e Prescrição Administrativa A coisa julgada é termo próprio do processo judicial, é a condição de imutabilidade de uma decisão judicial, ou seja, a coisa julgada ocorre quando não for mais possível modificar o teor de uma decisão judicial pelo não cabimento de recurso. Tal ideia é adaptada à Administração Pública no sentido de que tenha ocorrido a preclusão de um ato decisório. Quer dizer não pode mais a Administração modificar os efeitos de uma decisão administrativa, ou, como bem ressalta a Profa. Di Pietro, significa que uma decisão administrativa tornou-se irretratável nesta esfera. Devemos lembrar, no entanto, que as decisões administrativas podem ser sempre objeto de questionamento judicial, pois vigora no Brasil, como já asseverado em capítulo anterior, o sistema de jurisdição única, no qual nenhuma lesão ou ameaça a PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 11 direito pode ser excluída da apreciação judicial. Como lembra Hely Lopes, “o que ocorre nas decisões administrativas finais é, apenas, preclusão administrativa, ou a irretratabilidade do ato perante a própria Administração. É a sua imodificabilidade na via administrativa, para estabilidade das relações entre as partes”. Assim, a coisa julgada administrativa é condição de uma decisão administrativa que já não é mais passível de modificação pela própria Administração. A prescrição administrativa é instituto no qual se opera a perda do prazo para se pretender algum direito perante a Administração ou da própria Administração em relação ao administrado, ou seja, é a perda do prazo para que se postule administrativamente, recorrendo de uma decisão ou para que ocorra a aplicação de uma penalidade. Observe que o prazo para que o administrado promova ação contra a Administração a fim de que cobrar alguma dívida é de cinco anos conforme o Decreto 20.930/324. De outro lado, o prazo para que a Administração aplique sanção decorrente do Poder de Polícia também é de cinco anos, conforme a Lei nº 9.873/945. Quanto à aplicação de penalidade aos servidores públicos no âmbito federal, a Lei nº 8.112/906 estabelece, conforme a gravidade da infração, os prazos prescricionais de cento e oitenta dias (advertência), dois anos (suspensão) ou cinco anos (demissão). 4 Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. 5 Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. 6 Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto á advertência. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 12 Não se deve confundir os prazos prescricionais com o prazo decadencial previsto no artigo 53 da Lei nº 9.784/99. A decadência refere-se à perda do próprio direito, no caso, de anular o ato eivado de vício de legalidade. No âmbito do controle administrativoainda temos o processo administrativo, regulado no plano federal pela Lei nº 9.784/99, assunto tratado em capítulo próprio. Devendo ser ressaltado, ademais, que o controle administrativo pode ser deflagrado de ofício ou mediante provocação do interessado. 1.3 Controle Legislativo Como ressaltado, em razão da fórmula adotada pelo Estado brasileiro, observa-se que um Poder tem incumbência de fiscalizar o outro, sob os limites de não interferência na autonomia de cada um. Assim, nos termos dos permissivos constitucionais, exerce o Poder Legislativo fiscalização das atividades desempenhadas pela Administração Pública. Ressalta-se que esse controle só se exerce nos limites e nas condições expressamente estabelecidas na Constituição (federal ou estadual, conforme o caso), sob pena de violação ao primado da separação de poderes. Com efeito, o controle legislativo é exercido sob os critérios político (controle político) e o financeiro (controle financeiro). O controle político é controle mais abrangente de modo que pode alcançar os aspectos de legalidade, como também, em determinados casos, os de mérito. São inúmeros os exemplos dessa hipótese de controle constante na Constituição Federal, tal como: Autorização dada ao Presidente para ausentar-se do país (art. 49, inc. III, CF/88) PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 13 Convocação de Ministros ou autoridades públicas para prestar informações ou para prestá-las por escrito (art. 50, caput e §2º, CF/88); Apuração de irregularidades pela Comissão Parlamentar de Inquérito (art. 58, §3º, CF/88); Competência do Congresso Nacional para sustar atos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa (art. 49, inc. V, CF/88); Apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão (art. 49, inc. XII, CF/88) De mais a mais, o controle político é objeto de estudo de Direito Constitucional, tal como o papel desempenhada pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI’s). O controle financeiro diz respeito à fiscalização contábil, financeira e orçamentária, operacional, patrimonial, quanto aos aspectos de legalidade legitimidade e economicidade, bem como dos resultados de cumprimento de programas de trabalho e metas. Controle financeiro é aquele exercido pelo Poder Legislativo sobre o Executivo, o Judiciário e sua própria administração no que se refere à receita, à despesa e à gestão de recursos públicos, alcançando também outras pessoas físicas ou jurídicas que não integrem a Administração, mas que recebam recursos públicos. O controle financeiro compreende os aspectos contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial, consoante dispõe o artigo 70 da Constituição Federal7. 7 Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 14 A área contábil é aquela em que se formalizam os registros das receitas e despesas. Na área financeira, em sentido estrito, o controle se executa sobre os depósitos bancários, os empenhos, o pagamento e o recebimento de valores etc. O controle orçamentário visa ao acompanhamento do orçamento e à fiscalização dos registros nas rubricas adequadas. Quanto aos controles operacional e patrimonial deve- se observar que no operacional a fiscalização incide sobre a execução das atividades administrativas em geral, verificando-se notadamente a observância dos procedimentos legais para cada fim, bem como a necessidade de sua adequação à maior celeridade, eficiência e economicidade. E, no patrimonial o controle recai sobre os bens do patrimônio público, exigindo-se sejam inventariados com certa frequência, bem como aferidos os estoques, os bens de uso, os bens consumíveis etc. Ademais, como destacado, o controle financeiro alcança os aspectos de legalidade, legitimidade, economicidade, a aplicação das subvenções e a renúncia de despesas, conforme dispõe o artigo 70 já citado. Veja-se que a renúncia de receitas há de ter sempre caráter excepcional, pois que não pode o administrador deixar de receber recursos que vão ser vertidos para a própria coletividade. Faz-se uma ressalva no tocante ao entendimento de parte da doutrina, a exemplo da Profa. Di Pietro, que entende que o controle quanto aos aspectos de legitimidade e economicidade refere- se ao controle de mérito do ato administrativo, abrangendo desde a entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 15 compatibilidade com o plano plurianual até o cumprimento do princípio da eficiência. A propósito, no que se refere ao relevante papel do controle financeiro, estabelece a Constituição que essa função a cargo do Congresso Nacional será desempenhada com o auxílio do Tribunal de Contas da União, conforme dispõem os artigos 71 e seguintes. Trata-se do chamado controle externo. Todavia, devemos lembrar que nesse aspecto, em cada poder, haverá um controle interno que atuará de forma integrada ao controle externo, nos termos do artigo 74 da Constituição Federal ao asseverar que “os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno”. Com efeito, o Tribunal de Contas da União é órgão integrante do Poder Legislativo da União que tem a função constitucional de auxiliar o Congresso Nacional no controle financeiro externo da Administração Pública, como emana do artigo 71 da Constituição, que lhe atribuiu diversas competências, sendo assim enumeradas: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 16 III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimentoem comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 17 X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. Observe que, no caso dos contratos, estabelece o §1º do artigo 71 da CF/88 que o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. E, caso o Congresso ou o próprio Executivo, no prazo de noventa dias, não efetive tais medidas, caberá ao Tribunal de Contas decidir a respeito, podendo sustá-lo desde logo. Deve-se compreender, portanto, que a função jurisdicional do Tribunal de Contas é de cunho administrativo, ou seja, o termo julgar no contexto constitucional não tem o sentido normalmente atribuído aos juízes no exercício de sua função jurisdicional. Cuida-se de disposição que lhe confere o poder de apreciar, examinar, analisar as contas, não tendo o caráter de definitividade que qualifica os atos jurisdicionais. É claro, contudo, que tais decisões podem gozar de certas prerrogativas, tal como a eficácia de título executivo extrajudicial quando imputar débito ou aplicar multa, conforme o §3º do artigo 71 da Constituição Federal8. De todo modo, devemos observar que ainda vige a Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal, a qual estabelece que “o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”. Assim, das disposições constitucionais que tratam da Corte de Contas observa-se que possui diversas funções, tal como; 8 § 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 18 Fiscalização financeira (apreciação de atos de admissão de pessoal e concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, inspeções e auditorias, fiscalização de repasses vinculados a convênios); Consulta (emissão de parecer prévio sobre as contas do Presidente da República); Informação (prestação de informações ao Congresso e suas Casas ou Comissões); Julgamento (exame técnico das contas dos administradores); sancionatórias (aplicação de sanções aos responsáveis por contas irregulares, inclusive multa); Corretivas (fixação de prazo para providências necessárias ao cumprimento da lei e prerrogativa de sustar atos administrativos, sendo que, no caso de contrato, deve-se comunicar ao Congresso para que o faça); Ouvidoria (recebimento de denúncias de irregularidades ou ilegalidades). Por fim, merece consideração o fato de que os Municípios não poderão criar Tribunais ou Conselhos de Contas Municipais, ressalvado aqueles já existentes há época da promulgação da Constituição de 1988. No entanto, o controle externo ainda caberá ao Poder Legislativo municipal que poderá obter, no caso de inexistir órgão de contas municipal, do Tribunal de Contas do Estado ou dos Municípios, onde houver, conforme art. 31, §§1º e 4º, CF/88, referido auxílio. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 19 “Municípios e Tribunais de Contas. A Constituição da República impede que os Municípios criem os seus próprios Tribunais, Conselhos ou órgãos de contas municipais (CF, art. 31, § 4º), mas permite que os Estados-membros, mediante autônoma deliberação, instituam órgão estadual denominado Conselho ou Tribunal de Contas dos Municípios (RTJ 135/457, Rel. Min. Octavio Gallotti – ADI 445/DF, Rel. Min. Néri da Silveira), incumbido de auxiliar as Câmaras Municipais no exercício de seu poder de controle externo (CF, art. 31, § 1º). Esses Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios – embora qualificados como órgãos estaduais (CF, art. 31, § 1º) – atuam, onde tenham sido instituídos, como órgãos auxiliares e de cooperação técnica das Câmaras de Vereadores. A prestação de contas desses Tribunais de Contas dos Municípios, que são órgãos estaduais (CF, art. 31, § 1º), há de se fazer, por isso mesmo, perante o Tribunal de Contas do próprio Estado, e não perante a Assembleia Legislativa do Estado-membro. Prevalência, na espécie, da competência genérica do Tribunal de Contas do Estado (CF, art. 71, II, c/c o art. 75).” (ADI 687, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 2-2-1995, Plenário, DJ de 10-2-2006.) 1.4 Controle Judicial ou Jurisdicional O controle judicial é o poder de fiscalização a cargo dos órgãos do Poder Judiciário, quando provocados, para apreciar a legalidade dos atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário. Ressalva-se, no entanto, que com o advento da EC 45/04, criou-se o Conselho Nacional de Justiça, órgão integrante do Poder Judiciário. Com efeito, tal órgão não tem competência para apreciar a legalidade de atos dos outros poderes, pois sua função, nos PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 20 termos do art. 103-B, §4º, CF/88, é exercer o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. Trata-se, portanto, de controle administrativo a cargo do Conselho Nacional de Justiça em relação aos órgãos do Poder Judiciário, modelo que também foi repetido no âmbito do MinistérioPúblico, com o Conselho Nacional do Ministério Público, art. 130-A, CF/88. Quanto ao controle típico judicial, devemos lembrar que, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Significa dizer que nenhum ato proferido sob o exercício da função administrativa estará a salvo de apreciação judicial, caso seja provocado. Trata-se de controle que somente se exercita mediante provocação, eis que vige no âmbito da jurisdição brasileira o princípio da inércia ou demanda, segundo o qual a jurisdição só será exercida mediante provocação. No tocante à jurisdição em relação à Administração Pública há dois grandes sistemas, ou seja, dois grandes modelos que têm por fim fiscalizar a legalidade dos atos da Administração, sendo o sistema do contencioso administrativo e o sistema da unidade de jurisdição. O sistema contencioso administrativo também denominado de sistema de dualidade de jurisdição ou sistema francês caracteriza-se pelo fato de que, ao lado da Justiça do Poder Judiciário, o ordenamento contempla uma Justiça Administrativa. Esse sistema, adotado pela França e pela Itália, entre outros países, sobretudo europeu, apresenta juízes e tribunais pertencentes a Poderes diversos do Estado. Em ambas as justiças, as decisões proferidas ganham o revestimento de res iudicata (coisa julgada), de PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 21 modo que a causa decidida numa delas não mais pode ser reapreciada pela outra. De outro lado, há o sistema do monopólio de jurisdição (jurisdição uma) ou sistema inglês. Nesta hipótese todos os litígios, administrativos ou de caráter privado, são sujeitos à apreciação e à decisão do Poder Judiciário, tal como adotado no Brasil (conforme art. 5º, inc. XXV, CF/88), além de outros países como os Estados Unidos, o México, entre outros. O controle judicial é necessário compreender, não é amplo como o controle administrativo e até mesmo o legislativo, trata- se de controle mais restrito na medida em que se destina a aferir aspectos de legalidade. Todavia, tal afirmação encontra resistência no âmbito da doutrina, pois há os que entendem ser cabível ao Judiciário também aferir os aspectos de mérito do ato administrativo, no tocante aos limites da legalidade. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles destaca que “nem mesmo os atos discricionários refogem do controle judicial, porque, quanto à competência, constituem matéria de legalidade, tão sujeita ao confronto da Justiça como qualquer outro elemento do ato vinculado. (...) Daí porque o Judiciário terá que examinar o ato arguido de discricionário, primeiro, para verificar se realmente o é; segundo, para apurar se a discrição não desbordou para o arbítrio." É que mesmo os atos discricionários, conforme estudado em capítulo anterior, possui elementos ditos vinculados, tal como a competência, na medida em que sua definição deve ser prevista em lei, isso porque não existe ato completamente discricionário. Contudo, tal análise, é verdade, não desborda dos limites da legalidade, não cabe ao Poder Judiciário avaliar a conveniência e oportunidade da realização de certo ato, como já ressaltava Hely Lopes PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 22 ao destacar que "o que o Judiciário não pode é ir além do exame de legalidade para emitir um juízo de mérito sobre os atos da Administração." Essa é a orientação perfilhada pelos Tribunais, especialmente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRARIEDADE À LEI AUTORIZA O PODER JUDICIÁRIO EXAMINAR EDITAL DE PROCESSO SELETIVO. ACÓRDÃO A QUO FIRMADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. STF. ENUNCIADO 83 DA SÚMULA DO STJ. 1. A controvérsia essencial dos autos desvela-se por meio da submissão de ato administrativo ao controle judicial, em particular em relação à legalidade do ato, discricionário ou vinculado, sobretudo, no que diz respeito à competência, à forma e à finalidade legalmente previstas. 2. Contravindo aos bem lançados argumentos recursais, a jurisprudência do STJ entende, em hipótese semelhante a destes autos, ser possível a intervenção do Poder Judiciário nos atos regulatórios (editais) que regem os concursos públicos. 3. No caso, a prestação jurisdicional, na origem, almejou o aprimoramento do certame sem violar normas legais, ao estabelecer maior clareza ao instrumento editalício, in verbis: "Demonstração que o edital retificado não teve uma edição/redação eficiente quanto a alterações significativas. Razoável que se permita ao candidato que se vê prejudicado sob esse aspecto nova oportunidade para que participe do certame." (fls. 160). 4. Pretensão, na via especial, firmada em preceito PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 23 constitucional elide o exame do STJ. 5. Acórdão a quo em consonância com a jurisprudência deste Tribunal (Enunciado 83 da Súmula do STJ). 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 673.461/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 08/03/2010) É possível, desse modo, avaliar o mérito no que diz respeito aos aspectos de legalidade, tal como quando o motivo declarado é inexistente ou falso, na ponderação da razoabilidade e proporcionalidade ou quando houver abuso ou desvio de finalidade, por exemplo. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO. TOMADA DE CONTAS. EX-PRESIDENTE DE CÂMARA MUNICIPAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DECISÕES PROFERIDAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. IRREGULARIDADES APURADAS. CONTROLE DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS PELO PODER JUDICIÁRIO POR MEIO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. DISSÍDIO. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. SÚMULA 315/STJ. 1. Agravo regimental contra o indeferimento liminar de embargos de divergência nos quais o embargante sustenta ter demonstrado, através do paradigma (REsp 443310/RS), que a Primeira Turma já havia se pronunciado sobre a possibilidade do Poder Judiciário exercer o controle de ato administrativo por meio dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem usurpar a competência conferida pela Constituição Federal ao Supremo Tribunal Federal. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 24 2. Da controvérsia apresentada a exame, entretanto, verifica-se que o acórdão recorrido, ao julgar o agravo de instrumento, manteve a inadmissão do recurso especial neste ponto por força da Súmula 7/STJ e por entender ser impossível, neste apelo extremo, o exame de princípios constitucionais para fins de sindicabilidade de decisão administrativa. Assim, não tendo sido conhecido o recurso,não há falar em admissão do dissídio entre os acórdãos, pois "Não se conhece de embargos de divergência quando o acórdão embargado não conheceu do recurso especial e o paradigma, admitido, julgou o mérito da causa" (AgRg nos EAg 1.038.444/PR, de minha relatoria, Primeira Seção, DJe 6/4/2009). Aliás, se neste ponto o recurso especial nem sequer fora admitido, deve incidir à hipótese o teor da Súmula 315/STJ. 3. Deve ser considerado também a falta de similitude fática entre as hipóteses, pois no voto proferido pelo relator no REsp 443310/RS (Ministro Luiz Fux) está expresso apenas que "[...] atualmente sobressai no âmbito de atuação da Administração Pública, a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, quando da análise do ato administrativo que não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar (grifo nosso)", o que, de modo algum, pode ser considerada como manifestação expressa acerca do Poder Judiciário aplicar os referidos princípios para revisar ato administrativo oriundo de julgamento feito por Corte Estadual de Contas. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EAg 1159897/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 31/08/2011) Assim, o aspecto da legalidade é sempre passível de questionamento perante o Poder Judiciário, que também poderá aferir PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 25 a compatibilidade do ato em relação aos demais princípios constitucionais, em especial no que diz respeito à moralidade, a exemplo da vedação do nepotismo. Significa dizer, portanto, que não é dado ao Poder Judiciário, no exercício de sua função típica, revogar ato administrativo, mas somente anulá-lo. Nesse aspecto, a Constituição Federal estabelece diversos meios para que o administrado possa buscar a tutela do Estado-Juiz a fim de fiscalizar a atuação da Administração e postular eventual nulidade de ato praticado, a exemplo do mandado de segurança, do habeas data, da ação popular, dentre outras, conforme veremos. 1.4.1 Ações Constitucionais As garantias constitucionais do processo são o conjunto de garantias previstas, expressa e implicitamente, na Constituição Federal que asseguram ao cidadão a observância de seus direitos fundamentais, em especial no exercício do controle dos atos da Administração Púbica. Nesse sentido, a fim de proteger referidos direitos, o constituinte disponibilizou diversas ações denominadas, pela doutrina, de remédios constitucionais, denominação que é sobremaneira criticada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Certo, todavia, que doutrina e jurisprudência consagraram o termo “remédio constitucional” para identificar os instrumentos constitucionais à disposição do indivíduo para a tutela de direitos ou interesses violados ou suscetíveis de violação por ilegalidade ou abuso de poder. Como bem destaca José Afonso da Silva, os remédios constitucionais são garantias constitucionais na medida em que são PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 26 instrumentos destinados a assegurar o gozo de direitos violados ou em vias de ser violados ou simplesmente não atendidos. Esse entendimento também é comungado por André Ramos Tavares para quem os remédios constitucionais são “meios colocados à disposição dos indivíduos e cidadãos para provocar a atuação das autoridades em defesa do padecimento de direitos declarados”. Assim, conforme previsão constitucional, temos o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança, a ação popular, o mandado de injunção, o direito de petição, o direito de certidão, bem como a ação civil pública. 1.4.1.1 Habeas Corpus Consoante lição de José Afonso da Silva o habeas corpus, já previsto na Inglaterra antes mesmo de sua positivação, foi o primeiro instrumento a integrar as conquistas liberais, erigido à Magna Carta, em 1215, pelo Rei João “Sem-Terra” e formalizado, posteriormente, pelo Habeas Corpus Act, em 1679. Inicialmente ligado às questões do devido processo legal (due process of law), o habeas corpus evolui para tratar das questões atinentes à liberdade de locomoção. No Brasil foi concebido na Constituição Imperial (1891), no entanto, foi constitucionalizado em termos mais abrangentes, não só tutelando a liberdade de locomoção, mas outros direitos individuais, na linha teórica defendida por Ruy Barbosa, denominada “Teoria Brasileira do Habeas Corpus”. Em 1926, Emenda Constitucional restringiu seu alcance para os contornos atuais, limitando seu cabimento para as hipóteses de tutela da liberdade de locomoção. A Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inc. LXVIII, assim dispõe: “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 27 sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Trata-se, portanto, de ação individual destinada a proteger a liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder. Discute-se acerca da natureza jurídico do habeas corpus na medida em que seria uma ação, um recurso ou uma simples petição. A doutrina, diante do dispositivo constitucional que determina a utilização do habeas nos casos de violação ou coação à liberdade de locomoção (art. 5º, inc. LXVIII, da CF/88 e no art. 647 e SS. do Código de Processo Penal), atribui-lhe a natureza de ação constitucional, sendo, pois, ação de conhecimento, muito embora, o remédio heróico sirva para tutelar qualquer hipótese de violação ou ameaça de violação à liberdade de locomoção, por exemplo, é cabível na hipótese de prisão por dívida de alimentos, depositário infiel, bem como ilegalidade praticada por particular. O habeas corpus é cabível nas hipóteses de violação ou coação à liberdade de locomoção, sendo tutelado no art. 5º, inc. LXVIII, da CF/88 e no art. 647, e seguintes, do Código de Processo Penal, sendo uma ação constitucional de natureza penal. Segundo o CPP (art. 648), haverá coação ilegal quando: a) não houver justa causa; b) alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei ou excesso de prazo na formação da culpa; c) prisão ordenada por pessoa incompetente; d) houver cessado o motivo que autorizou a coação; e) não for admitida a prestação de fiança, nos casos que a lei admite; f) processo manifestamente nulo; g) extinta a punibilidade. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 28 A Constituição estabelece a vedação para impetração de habeas corpus contra sanções disciplinares militares (art. 142, §2º). Todavia, na lição de Pontes de Miranda citado por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, sendo o cerceamento ilegal haverá de ser impetrado HC em face de sanção disciplinar desde que não observado um dos seguintes pressupostos: a) hierarquia (o transgressor deve estar subordinado a quem o pune); b) poder disciplinar(esta autoridade deve ter o poder de punir); c) ato ligado à função (o fundamento da punição deve estar ligado às atribuições do punido); d) pena (sanção prevista em lei). Assim, sua finalidade restringe-se à tutela da imediata liberdade física de ir, vir e permanecer dos indivíduos, pertencendo, residualmente, ao âmbito do mandado de segurança, a tutela jurisdicional contra ofensas que desrespeitem os demais direitos líquidos e certos, mesmo quando tais situações de ilicitude ou de abuso de poder venham a afetar, ainda que obliquamente, a liberdade de locomoção física das pessoas. O remédio constitucional do habeas corpus, em consequência, não pode ser utilizado como sucedâneo de outras ações judiciais, notadamente naquelas hipóteses em que o direito-fim (a proteção da relação de confidencialidade entre Advogado e cliente, no caso), não se identifica com a própria liberdade de locomoção física. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem salientado que, não havendo risco efetivo de constrição à liberdade de locomoção física, não se revela pertinente o remédio do habeas corpus, cuja utilização supõe, necessariamente, a concreta configuração de ofensa, atual ou iminente, ao direito de ir, vir e permanecer das pessoas. Pode ser preventivo ou repressivo. Preventivo para obstar que ocorra a violação, no sentido de que alguém se ache ameaçado de sofrer violência ou coação. Nesse caso, é dada um salvo PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 29 conduto. Repressivo quando há a violação ou coação à liberdade de locomoção (direito de ir, vir, permanecer). Assim, é expedida uma contra-ordem de soltura (alvará de soltura), chamado habeas corpus liberatório, que ainda pode ter o caráter de suspender uma ordem de prisão quando ainda não efetuada. Em quaisquer das espécies de habeas corpus haverá possibilidade de concessão de medida liminar a fim de evitar possível constrangimento à liberdade de locomoção, demonstrando-se que a probabilidade de dano irreparável (periculum in mora) e a existência de ilegalidade ou abusividade (fumus boni iuris). Tem legitimidade ativa para impetrar o remédio heróico qualquer pessoa, a qual se denomina impetrante, seja brasileiro nato ou naturalizado, seja estrangeiro, inclusive pessoas jurídicas, independentemente da capacidade postulatória, ou seja, não é necessário se fazer o pedido por meio de advogado constituído, também não se exigindo a capacidade para estar em juízo para impetrar o writ. O impetrante pode impetrar em benefício próprio ou de terceiros. Aquele que está sofrendo ou tendo ameaçada sua liberdade de locomoção é chamado paciente, sendo autoridade coatora ou impetrado o agente provocador da lesão ou ameaça. Destarte, em regra é coator uma autoridade pública que cause a lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Todavia, poderá ser impetrado o remédio contra de particulares quando manifestamente ilegal o ato de cerceamento do direito de locomoção (ex. internação em nosocômio, recusa em dar alta hospitalar por falta de pagamento). Regra geral, a competência para apreciar habeas corpus é do juízo singular, seja estadual ou federal (art. 109, VII), PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 30 dependendo da autoridade envolvida. No entanto, a Constituição consagra algumas regras especiais, tal como: a) Competência originária do Supremo Tribunal Federal (art. 102, inc. I, alíneas “d” e “i”, CF/88) quando: Paciente for Presidente, Vice, Membros do Congresso Nacional, Ministros do STF, Procurador-Geral da República, Ministros de Estado, Comandantes das Forças Armadas, Membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União e chefes de missão diplomática de caráter permanente; Coator for Tribunal Superior. Coator ou paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. b) Competência originária do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inc. I, CF/88) quando: Coator ou paciente for Governadores, Desembargadores dos TJ ou TRF, Membros dos Tribunais de Contas Estaduais e do DF, dos TRE’s, TRT’s, do TC municipais e membros do MP que oficiem perante tribunais; Coator: Ministro de Estado, das Forças Armadas, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral Coator: Tribunal sujeito à sua jurisdição. c) Competência do Tribunal Regional Federal, de acordo com o art. 108, inciso I, alínea “d”, CF/88 para processar e julgar habeas corpus quando a autoridade coatora for juiz federal. Nesse sentido, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é também competente o próprio Tribunal Regional Federal quando a autoridade coatora for Procurador da República ou PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 31 ainda quando se tratar de decisões, singulares ou colegiada, de Turma Recursal do Juizado Especial Federal: EMENTA: Habeas corpus: incompetência do Supremo Tribunal para conhecer originariamente de habeas corpus no qual se imputa coação a Juiz de primeiro grau e a Promotor de Justiça que oficia perante Juizado Especial Criminal (CF, art. 102, I, i). II. Habeas corpus: conforme o entendimento firmado a partir do julgamento do HC 86.834 (Pl, 23.6.06, Marco Aurélio, Inf., 437), que implicou o cancelamento da Súmula 690, compete ao Tribunal de Justiça julgar habeas corpus contra ato de Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado. (HC 90905 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/04/2007) d) Nos termos do art. 109, inc. VII, da CF/88 compete à Justiça Federal processar e julgar habeas corpus em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos à outra jurisdição. e) No tocante à Justiça Trabalhista, conforme art. 114, inc. IV, da CF/88 (EC 45/04) detém a Justiça trabalhista competência para processar e julgar habeas corpus quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição. Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: [...] IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; f) A Justiça Eleitoral detém competência para apreciar habeas corpus em matéria eleitoral, afastando a competência da Justiça Federal, assim como do Superior Tribunal de Justiça, conforme art. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 32 121, §4º, inc. V, CF/88 que assim dispõe: § 4º - Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando: [...] V - denegarem "habeas-corpus", mandado de segurança, "habeas-data" ou mandado de injunção. g) A Justiça estadual detém competência para apreciar habeas corpus quando a autoridade coatora for pessoa submetida à sua jurisdição.1.4.1.2 Habeas Data É ação constitucional de cunho civil que possibilita o acesso a conteúdo de informações acerca da pessoa do impetrante constante de bancos de dados de natureza pública. Na lição de André Ramos Tavares, é instrumento constitucional mediante o qual todo interessado pode exigir o conhecimento do conteúdo de registro de dados relativos à sua pessoa, mas que se encontre em repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, solicitando, ainda, eventualmente, sua retificação, quando as informações não conferirem com a verdade, estiverem ultrapassadas ou implicarem discriminação. Está previsto no art. 5º, inc. LXXII, da Constituição ao dispor que “conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 33 A Lei nº 9.507/91, regulamentando o referido dispositivo, prescreve mais uma hipótese de impetração do habeas data, sendo para: anotação nos assentos do interessado de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável, e que esteja sob pendência judicial ou amigável. Portanto, o objeto do habeas data é o acesso ao direito de informação visando o conhecimento, assim como sua retificação ou justificação. Diante disso, é cabível a ação de habeas data em três hipóteses: Para conhecimento de informações relativas ao impetrante; Para retificação de dados acerca do impetrante; Para apresentar justificação inerentes a dado verdadeiro sobre o impetrante. O legitimado para impetrar o habeas data é a pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeiro, que deseje ter acesso a informações constantes de tais bancos de dados referente à sua pessoa. A ação tem caráter personalíssimo, não se admite, portanto, pedido de terceiros ou sucessão no direito de pedir. Contudo, há decisão do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça em que se permite ao cônjuge sobrevivente (supérstite) ou aos herdeiros para pedir informações a respeito do morto. CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. VIÚVA DE MILITAR DA AERONÁUTICA. ACESSO A DOCUMENTOS FUNCIONAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA. NÃO- PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 34 OCORRÊNCIA. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO CARATERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A autoridade coatora, ao receber o pedido administrativo da impetrante e encaminhá-lo ao Comando da Aeronáutica, obrigou-se a responder o pleito. Ademais, ao prestar informações, não se limitou a alegar sua ilegitimidade, mas defendeu o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva. Aplicação da teoria da encampação. Precedentes. 2. É parte legítima para impetrar habeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido. 3. O habeas data configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros existentes; (b) direito de retificação dos registros errôneos e (c) direito de complementação dos registros insuficientes ou incompletos. 4. Sua utilização está diretamente relacionada à existência de uma pretensão resistida, consubstanciada na recusa da autoridade em responder ao pedido de informações, seja de forma explícita ou implícita (por omissão ou retardamento no fazê-lo). 5. Hipótese em que a demora da autoridade impetrada em atender o pedido formulado administrativamente pela impetrante – mais de um ano – não pode ser considerada razoável, ainda mais considerando-se a idade avançada da impetrante. 6. Ordem concedida. (HD 147/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2007, DJ 28/02/2008, p. 69) PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 35 O sujeito passivo é o detentor do banco de dados. Assim, quando se tratar de banco de dados de órgão ou entidade governamental será esta a pessoa jurídica de direito público a qual o órgão integra ou a entidade administrativa a figurar no pólo passivo, ou seja, será esta a autoridade a quem se demanda a abertura das informações. Por outro lado, se for uma entidade particular é preciso que o banco de dados tenha natureza pública. Com efeito, nesse sentido, a Lei nº 9.507/98, em seu art. 1º, parágrafo único, considera de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. A impetração do habeas data requer, inicialmente, que se tenha requerido as informações na esfera administrativa, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Súmula 02 – STJ (não cabe o habeas data se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa), bem como do art. 8º da Lei nº 9.507/97. É preciso, portanto, a recusa administrativa para que se possa impetrar o habeas data, sob pena de ter indeferida a inicial por falta de interesse de agir. A propósito, reconheceu o Supremo Tribunal Federal que a Lei nº. 9.507/97 é constitucional, de modo que não ofende o princípio da inafastabilidade de jurisdição, tal como restou decidido no Agravo Regimental em Habeas Data, da relatoria da Min. Cármen Lúcia, ao entender que “a ausência da comprovação da recusa ao fornecimento das informações, nos termos do art. 8º, parágrafo único, inciso I, da Lei n. 9.507/1997, caracteriza falta de interesse de agir na impetração”. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 36 Essa é a orientação consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme o seguinte: E M E N T A: HABEAS DATA - NATUREZA JURÍDICA - REGIME DO PODER VISÍVEL COMO PRESSUPOSTO DA ORDEM DEMOCRÁTICA - A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES - SERVIÇO NACIONAL DE INFORMAÇÕES (SNI) - ACESSO NÃO RECUSADO AOS REGISTROS ESTATAIS - AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR - RECURSO IMPROVIDO. - A Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos, enunciou preceitos básicos, cuja compreensão é essencial a caracterização da ordem democrática como um regime do poder visível. - O modelo político-jurídico, plasmado na nova ordem constitucional, rejeita o poder que oculta e o poder que se oculta. Com essa vedação, pretendeu o constituinte tornar efetivamente legítima, em face dos destinatários do poder, a prática das instituições do Estado. - O habeas data configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídicadiscernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros; (b) direito de retificação dos registros e (c) direito de complementação dos registros. - Trata-se de relevante instrumento de ativação da jurisdição constitucional das liberdades, a qual representa, no plano institucional, a mais expressiva reação jurídica do Estado às situações que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam as dimensões em que estes se projetem. - O acesso ao habeas data pressupõe, dentre outras condições de admissibilidade, a existência do interesse de agir. Ausente o interesse legitimador da ação, torna-se inviável o exercício desse remédio constitucional. - A prova do anterior indeferimento PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 37 do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do habeas data. (RHD 22, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 19/09/1991, DJ 01-09-1995) Necessário, portanto, que o impetrante apresente na impetração a prova da recusa das informações, salvo se realizado o requerimento administrativo e ultrapassado o prazo de 10 (dez) dias sem qualquer resposta, que para retificação será de 15 dias, quando então será considerado negado o pedido ante a omissão. Quanto à competência, observe que o Supremo Tribunal Federal é competente para processar e julgar o habeas data contra ato do Presidente, das Mesas da Câmara e do Senado, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Tribunal, consoante art. 102, inc. I, alínea “d”, CF/1988. Nos termos do art. 105, inc. I, alínea “b”, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar habeas data em face de Ministro de Estado, Comandante das Forças Armadas e do próprio Tribunal. Aos Tribunais Regionais Federais compete processar e julgar o habeas data contra ato do próprio Tribunal e dos Juízes Federais (art. 108, inc. I, alínea “c”, CF/1988), finalmente, competindo aos Juízes Federais processar e julgar o habeas contra ato de autoridade federal (art. 109, inciso VIII, CF/88), competindo aos Juízes de Direito contra ato de autoridade local. Com a reforma do Judiciário, empreendida pela Emenda Constitucional nº 45/04, afastou-se qualquer dúvida quanto à PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 38 competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar habeas data em matéria que tenha correlação com a seara trabalhista. Outrossim, cumpre salientar que as ações de habeas data têm prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto em relação ao habeas corpus e mandado de segurança. A petição inicial deverá observar os requisitos processuais e todos os documentos que instruírem a inicial, também deverão constar da contrafé, devendo, ainda, trazer a prova da recusa de prestar as informações, de realizar a retificação ou de proceder a anotação ou o esgotamento do prazo legal. Impetrado o remédio é dado o prazo de 10 (dez) dias para a autoridade coatora prestar informações, e após 5 (cinco) dias para o Ministério Público se manifestar, quando então o processo será concluso ao magistrado para proferir a decisão, que deverá observar o prazo de 5 (cinco) dias, cabendo, dessa decisão, apelação para o tribunal competente. De acordo com o art. 5º, inc. LXXVII, da Constituição Federal, o habeas data é gratuito, ou seja, é isento de custas e despesas judiciais, muito embora seja necessário estar representado por advogado para impetrar a ação. 1.4.1.3 Mandado de Injunção É ação constitucional criada pela Constituição Federal de 1988, que no seu art. 5º, inc. LXXI, dispõe que “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. É importante destacar que o Supremo Tribunal Federal, na linha do artigo 5º, §1º, CF/88, entendeu que a disposição constitucional que prevê o mandado de injunção é norma constitucional PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 39 de eficácia plena, sendo, portanto, autoaplicável, utilizando o rito da Lei nº 8.038/90 e subsidiariamente o do Mandado de Segurança. A origem da injunção não é pacífica, para a corrente majoritária entende-se que é baseado na ação de equidade do Direito Inglês – outorgada por um juízo na falta de norma regulamentadora para a proteção dos costumes. Há quem assevere se tratar de ação cuja previsão remonta ao direito lusitano. É ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial que tem por objetivo suprir uma omissão do Poder Público com o intuito de viabilizar o exercício de um direito ou uma liberdade. O mandado de injunção é instrumento constitucional destinado a combater a denominada síndrome de inefetividade das normas constitucionais, sendo requisitos para a sua propositura, os seguintes: a) inexistência ou falta da norma regulamentadora; b) inviabilidade do exercício de direitos e liberdades fundamentais. Qualquer pessoa, física ou jurídica, tem legitimidade para impetrar o mandado de injunção. Entende o Supremo Tribunal Federal, ainda, que pode haver o mandado de injunção coletivo, em analogia ao mandado de segurança coletivo9. No polo passivo figurará o poder público, sendo o órgão ou entidade administrativa que está em mora em concretizar o mandamento constitucional de modo a viabilizar o exercício de um direito ou prerrogativa. Contudo, deve-se observar o processo legislativo. Assim, se a iniciativa para o projeto de lei é privativa do Presidente da República, ele será sujeito passivo da Injunção, conforme orientação firmada no MI nº. 284/DF e MI nº. 153/DF. A competência para conhecer do mandado de injunção depende da natureza da autoridade competente para a norma regulamentadora. Pode ser o Supremo Tribunal Federal (art. 102, inc. 9 Mandado de Injunção nº. 20/DF, Relator Ministro Celso de Mello. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO - CNMP AULA 05 – Controle da Administração Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 40 I, alínea “q”, CF/88) ou o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inc. I, alínea “h”, CF/88). Poderá ainda ser Tribunal Superior Eleitoral (art. 121, §4º, inc. V, CF/88). 1.4.1.4 Mandado de Segurança Trata-se de ação que tem origem na teoria brasileira do habeas corpus, em razão da restrição ao objeto daquela ação que fora reduzido à tutela da liberdade de locomoção, tendo daí surgido o writ como instrumento para tutelar as demais liberdades, incorporado à Constituição de 1934, foi suprimido da Constituição de 1937, permanecendo, contudo, na legislação ordinária, e retornando
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