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CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 1 AULA 9: CONTRATOS E LICITAÇÕES A hora e a vez da famigerada Lei 8.666/93: licitações e contratos da Administração Pública. Como coadjuvante, a Lei 10.520/2002: o pregão. Questão 01 (TRF/2002) – Os contratos administrativos, regidos pela Lei n° 8.666/93, poderão ser alterados unilateralmente pela Administração contratante, com as devidas justificativas, quando a) houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos. b) por ser conveniente a substituição da garantia de sua execução. c) necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como ao modo de fornecimento, em face da verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários. d) necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes. e) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contrato e a retribuição da Administração, objetivando manter o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. Gabarito: A. Comentários: O art. 58 da Lei 8.666/93 (Lei de Normas Gerais sobre Licitações e Contratos da Administração Pública) estabelece as prerrogativas especiais que possui a Administração ao celebrar contratos administrativos, as quais são mais conhecidas como cláusulas exorbitantes. A primeira cláusula exorbitante prevista no art. 58 é a prerrogativa conferida à Administração para alterar, por ato unilateral, os contratos administrativos. Nos termos do dispositivo, de “modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado”. Após a previsão genérica do art. 58, a Lei 8.666/93 estabelece no art. 65 as regras para a utilização desta prerrogativa. O primeiro inciso deste artigo especifica que a Administração poderá alterar unilateralmente os contratos administrativos: CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 2 1) quando houver modificação do projeto ou de suas especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (hipótese de alteração qualitativa); 2) quando necessária a modificação do valor contratual em função de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto (hipótese de alteração quantitativa). Logo a seguir, no parágrafo primeiro do art. 65, são estipulados os limites no caso de alteração quantitativa em contratos de obras, compras ou serviços. Os limites são os seguintes: 1) 25% de acréscimo ou de redução do valor inicial atualizado do contrato; 2) 50% de acréscimo no caso de reforma de edifício ou de equipamento (as reduções permanecem em apenas de 25%); O parágrafo segundo do mesmo artigo, por sua vez, permite que o objeto do contrato seja reduzido em qualquer percentual, mediante acordo entre as partes. No caso, não se trata de alteração unilateral. Bandeira de Mello é enfático em assinalar que os limites percentuais definidos na lei aplicam-se somente à alteração quantitativa do objeto do contrato, quando este é aumentado ou reduzido, não abrangendo a alteração qualitativa. Porém, enfatiza que isso não significa que nessa hipótese não existam limites. São suas as seguintes considerações: “Isto não significa, entretanto, total e ilimitada liberdade para se modificar o projeto ou suas especificações, pena de burla ao instituto da licitação. Estas modificações só se justificam perante circunstâncias específicas verificáveis em casos concretos, quando eventos supervenientes, fatores invulgares, anômalos, desconcertantes de sua previsão inicial, vêm a tornar inalcançável o bom cumprimento do escopo que o animara, sua razão de ser, seu ‘sentido’, a menos que, para satisfatório atendimento do interesse público, se lhe promovam alterações”. Fechando a matéria, é oportuno transcrever as hipóteses em que a Lei autoriza (art. 65, II) a alteração bilateral do contrato. Isto pode se dar: a) quando conveniente a substituição da garantia da execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face da verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação de pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 3 impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Síntese do Comentário: 1) a prerrogativa que possui a Administração de alterar unilateralmente os contratos administrativos é a primeira das cláusulas exorbitantes prevista na lei, no art. 58, e regulada no art. 65; 2) a Administração está autorizada a modificar os contratos administrativos por ato unilateral: - quando houver modificação do projeto ou de suas especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (hipótese de alteração qualitativa); - quando necessária a modificação do valor contratual em função de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto (hipótese de alteração quantitativa). 3) No caso de alteração quantitativa (na qualitativa não), os limites são os seguintes: - 25% de acréscimo ou de redução do valor inicial atualizado do contrato; - 50% de acréscimo no caso de reforma de edifício ou de equipamento (as reduções permanecem em apenas de 25%); 4) a Lei também autoriza, agora mediante acordo entre as partes, que haja redução do objeto contratado, em qualquer percentual; 5) por fim, cabe citarmos as demais hipóteses em que se autoriza a alteração bilateral do contrato: a) quando conveniente a substituição da garantia da execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face da verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação de pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 4 Questão 02 (Técnico da Receita Federal/2003) - As normas gerais, relativas a contratos administrativos, contidas na Lei nº 8.666/93, assim como as prerrogativas conferidas à Administração, emrazão do seu regime jurídico, aplicam-se aos de seguro, de financiamento e de locação (em que o Poder Público seja locatário), no que couber. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque esses contratos, desde que a Administração seja parte, são todos e por inteiro regidos pela Lei nº 8.666/93. c) Incorreta a assertiva, porque esses contratos, mesmo tendo a Administração como parte, são todos regidos, exclusivamente, pelas normas de direito privado. d) incorreta a assertiva, porque desses contratos só os de locação são regidos pela Lei nº 8.666/93, pois os de seguro e financiamento subordinam-se, inteiramente, às normas de direito civil. e) Incorreta a assertiva, porque o regime jurídico da Lei nº 8.666/93 só se aplica aos contratos em que a Administração for parte contratante, e não nesses casos indicados. Gabarito: A. Comentários: Antes de analisarmos propriamente o enunciado, devemos apresentar as duas modalidades de contratos celebradas pela Administração, os (1) contratos administrativos ou de direito público e os (2) contratos de direito privado Para tanto, nos valeremos da lição da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro: Diz a Autora: “A expressão contratos da Administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado. E a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público. Costuma-se dizer que, nos contratos de direito privado, a Administração se nivela ao particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da horizontalidade e que, nos contratos administrativos, a Administração age como poder público, com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade.” Sintetizando a lição da Autora, temos, de um lado, os contratos administrativos, nos quais a Administração persegue um fim de interesse coletivo, em função do que goza de supremacia perante o particular; e, de outro, os contratos de direito privado CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 5 celebrados pela Administração, nos quais ela não está na busca de um interesse público propriamente dito, em função do que se encontra juridicamente parificada com o particular, numa situação marcada pela isonomia. Pois bem, a partir desta diferenciação, será que podemos afirmar que aos contratos de direito privado (seguro, financiamento etc) também se aplicam as normas gerais sobre contratos e as prerrogativas da Administração (cláusulas exorbitantes) previstas na Lei 8.666/93? Sim. A afirmação trazida no enunciado está correta. Isto decorre de expressa disposição da Lei, que determina, no parágrafo terceiro do art. 62, que sejam aplicadas as disposições dos art. 55 e 58 a 61, e demais normas gerais, no que couber: “I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.” O dispositivo expressamente fala na aplicação das normas gerais. As prerrogativas, as cláusulas exorbitantes, estão previstas no art. 58 da Lei. Logo, não há dúvida de que o enunciado está efetivamente correto. Você, contudo, pode estar em dúvida acerca da aplicação das cláusulas exorbitantes aos contratos de direito privado celebrados pela Administração (de seguro, de financiamento, de locação, em que a Administração seja locatária, entre outros). Se as cláusulas exorbitantes nada mais são que prerrogativas conferidas à Administração a fim de assegurar-lhe uma posição superior frente ao administrado, como elas podem existir nos contratos de direito privado, que tem como característica maior a isonomia? Simples: quando a própria legislação de direito privado admitir que uma das partes goze de certas prerrogativas com relação à outra. É isso que significa a expressão “no que couber” expressamente utilizada na Lei. Assim, por exemplo, poderá um ente administrativo celebrar um contrato de seguro em que haja uma cláusula lhe autorizando a rescindir unilateralmente o contrato em certas hipóteses (a rescisão unilateral é outra cláusula exorbitante prevista na Lei de 8.666/93), desde que na legislação que regula o contrato de seguro (de direito privado) tenha uma norma autorizando a estipulação desta cláusula. Síntese do Comentário: 1) dentro do gênero contratos da Administração temos duas modalidades de contratos, os administrativos ou de direito público, em que a Administração busca a satisfação de um interesse público, em vista do que se situa em posição juridicamente superior a do particular; e os de direito privado, em que a Administração não está visando a um interesse propriamente público, em face do que se encontra em posição de isonomia perante o particular; CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 6 2) apesar desta diferenciação, que é válida, a Lei 8.666/93 determinou que se aplica, no que couber, as normas gerais e as cláusulas exorbitantes nela previstas (1) aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; e (2) aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público; 3) as cláusulas exorbitantes da Lei 8.666/93, é bom que percebamos, só serão aplicadas aos contratos de direito privado (contratos cujo conteúdo seja regido predominantemente por norma de direito privado, na terminologia da Lei) se forem compatíveis com a legislação de direito privado que regular o referido contrato. Questão 03 (Analista Judiciário - TRT - 7ª Região – 2003) - Na hipótese de rescisão administrativa do contrato administrativo, provocado pela ocorrência de caso fortuito ou força maior, sem que tenha havido culpa do contratado, este terá direito às seguintes parcelas, salvo: a) lucros cessantes. b) prejuízos regularmente comprovados. c) devolução de garantia. d) pagamento do custo da desmobilização. e) pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão. Gabarito: A. Comentários: A Lei 8.666/93, no art. 78, prevê as hipóteses de rescisão do contrato administrativo (rescisão é a extinção do contrato antes do prazo fixado quando da sua celebração). Ali são elencadas hipóteses, a maioria delas, em que se autoriza à Administração rescindir por ato unilateral o contrato, seja por falta do contratado, seja em função de acontecimentos para os quais o contratado não concorreu de forma alguma. Uma dessas situações, em que a rescisão se dá sem culpa do contratado, é justamente o caso fortuito ou força maior, que são eventos da natureza ou atos de terceiros que impossibilitam ou dificultam consideravelmente a execução do contrato, autorizando a Administração a extingui-lo antes do prazo fixado. Numa hipótese como esta, mesmo se a Administração não se decidir pela rescisão, ela poderá ser pleiteada judicialmente pelo particular. Neste caso, se o magistrado CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 7 verificar que realmente se configurou o caso fortuito ou a força maior, determinará a rescisão o contrato. Seja a rescisão determinada na esfera administrativa, por ato unilateral do Poder Público, seja na esfera judicial, mediante provocação do contratado (ou mesmo da Administração, se ela optar por esta via), sempre quenão foi o contratado que deu motivo à rescisão, terá ele direito a uma indenização, segundo as regras do art. 79, § 2º da Lei. No termos do dispositivo, o contratado terá direito: 1º) ao ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados; 2º) à devolução da garantia; 3º) aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; 4º) ao pagamento do custo da desmobilização. A devolução da garantia e os pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da sua extinção não constituem propriamente valores de natureza indenizatória. Já o ressarcimento dos prejuízos causados e o pagamento do custo da desmobilização (o custo para se retirar do local de execução do contrato) efetivamente constituem parcelas de natureza indenizatória. O mais importante, todavia, não é esta diferenciação (nunca vi cair em prova), mas a percepção de que a Lei silencia quanto aos valores que o particular teria direito a receber se o contrato não fosse extinto antes do prazo, ou seja, todo o lucro que ele ainda teria se o contrato fosse mantido pelo total do período fixado. A este valor denomina-se lucro cessante (a expressão diz tudo: o lucro que cessou). A este título, a que o contratado faz jus? A absolutamente nada, nem um níquel. É isto que temos que guardar. As parcelas “indenizatórias” a que ele tem direito são congregadas numa expressão: dano emergente (aqui a expressão também é feliz: o dano que emerge, que decorre de certo acontecimento, no caso, a rescisão do contrato). Enfim, o particular não tem direito a qualquer parcela indenizatória a título de lucro cessante, e a título de dano emergente faz jus às quatro parcelas acima mencionadas. É exatamente esta conclusão que consta nas alternativas. Síntese do Comentário: 1) sempre que a rescisão do contrato administrativo não for motivada por falta do contratado, ele terá direito às seguintes parcelas indenizatórias (rescisão é a extinção do contrato antes do prazo fixado): - ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados; - à devolução da garantia; - aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 8 - ao pagamento do custo da desmobilização. 2) para fins de concurso, estas 4 parcelas podem ser englobadas na expressão dano emergente, ou seja, o prejuízo que o particular sofreu em decorrência da extinção do contrato antes do prazo fixado (apesar das duas primeiras parcelas não terem propriamente caráter indenizatório, como salientamos acima); 3) o particular não tem direito a qualquer indenização a titulo de lucro cessante, o lucro que teria o particular se continuasse executando o contrato por todo o prazo fixado quando da sua celebração. Questão 04 28. (Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – Aos contratos administrativos regidos pelo regime da Lei nº 8.666/93, aplicam-se os preceitos pertinentes de direito público e, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, no que couber. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque aos contratos administrativos não se aplicam os princípios da teoria geral dos contratos. c) Incorreta a assertiva, porque aos contratos administrativos não se aplicam disposições de direito privado. d) Incorreta a assertiva, porque não se aplicam princípios da teoria geral nem disposições de direito privado. e) Incorreta a assertiva, porque os contratos administrativos são regidos exclusivamente pelas normas da citada Lei nº 8.666/93. Gabarito: A. Comentários: Essa questão exige somente o conhecimento do art. 54 da Lei 8.666/93, a seguir transcrito: “Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.” O dispositivo estabelece as fontes normativas do contrato administrativo. Uma matéria qualquer tratada no contrato (a garantia, por exemplo), deverá ser analisada segundo as cláusulas do próprio contrato (presumindo-se sua legalidade). Se com o exame do contrato restar alguma dúvida sobre a matéria, devemos recorrer aos “preceitos de direito público”, expressão que abrange todos os princípios CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 9 e leis de direito público, a exemplo da Lei 8.666/93. Estas são as fontes normativas principais do contrato administrativo. Se ainda persistir dúvida na matéria (e só neste caso), deve-se tentar saná-la mediante recurso aos princípios da teoria geral dos contratos e às disposições (normas legais) de direito privado. Estas são as fontes supletivas, suplementares dos contratos administrativos, passíveis de utilização somente se a questão não for solucionada mediante recurso às suas fontes principais. Síntese do Comentário: 1) dispõe o art. 54 da Lei 8.666/93 que “os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”; 2) o artigo prescreve as fontes normativas do contrato administrativo. Um contrato administrativo tem como fontes principais suas próprias cláusulas e os princípios e leis de direito público, e como fontes supletivas os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições (normas legais) de direito privado. Questão 05 (Técnico MPU/2004 – Área Administrativa) - O regime jurídico dos contratos administrativos, instituído pela Lei nº 8.666/93, confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de rescindi-los, unilateralmente, a) em quaisquer casos. b) na ocorrência de caso fortuito ou força maior, impeditiva de sua execução. c) nos casos especificados em lei. d) se a Administração atrasar os pagamentos, por mais de 90 dias. e) se a Administração suprimir parte do objeto, acarretando modificação significativa no seu valor. Gabarito: C. Comentários: É no art. 78 que encontramos arroladas todas as hipóteses em que a Administração é autorizada a rescindir o contrato por ato unilateral o contrato administrativo. Pela sistemática adotada na lei, nessas hipóteses, regra geral, a Administração atua discricionariamente. Em outros termos, mesmo configurada uma das hipóteses do CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 10 art. 78, pode a Administração, via de regra, optar por não rescindir o contrato administrativo. A relação é a seguinte: 1º) inadimplemento, adimplemento irregular ou lentidão no adimplemento das cláusulas contratuais pelo particular (art. 78, I, II e III); 2º) atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento, ou sua paralisação sem justa causa e prévio comunicado à Administração (art. 78, IV e V); 3º) a subcontratação total ou parcial do objeto do contrato, a associação do contratado com terceiro, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem com a fusão, cisão ou incorporação, não permitidas no edital ou no contrato (art. 78, VI); 4º) o desatendimento das determinações da Administração ou o cometimento de faltas reiteradas na execução do contrato (art 78, VII e VIII); 5º) a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil, a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado (art. 78, IX e X); 6º) a alteração societária ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que prejudique a execução do objeto do contrato (art. 78, XI); 7º) desrespeito à proibição constitucional ao trabalho infantil realizado em horário noturno, perigoso ou insalubre, ou a qualquer trabalho para os menores de 16 anos, salvo comoaprendiz, a partir dos 14 anos (art. 78, XVIII); 8º) razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade administrativa da esfera administrativa a que está subordinado o contratante (art. 78, XII); 9º) ocorrência de caso fortuito ou força maior que impeça a execução do contrato (art. 78, XVII). Nas primeiras 07 hipóteses a rescisão decorre de falta do contratado, caso em que, além de rescindir o contrato (se assim decidir), poderá a Administração, também por ato unilateral, descontar da garantia oferecida pelo contratado e dos créditos que ele tem a receber os valores dos prejuízos que ele lhe causou. Nas últimas duas hipóteses a rescisão não decorre de falta do contratado, tendo ele direito a receber as quatro parcelas indenizatórias referidas no comentário da questão anterior. Há quatro incisos do art. 78 que não foram arrolados ainda. Em todos eles a falta é imputável à Administração, de forma que eles não lhe autorizam a rescindir unilateralmente o contrato. Os dispositivos são os seguintes: 1) a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido (inc. XIII); 2) a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 11 perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações, e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas, até que seja normalizada a situação (inc. XIV); 3) o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação (inc. XV); 4) a não-liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução da obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes naturais especificadas no projeto (inc. XVI). Em se configurando uma das situações descritas nestes quatro incisos, é facultado ao particular recorrer ao Judiciário pleiteando a rescisão. Como o contratado em hipótese nenhuma pode rescindir o contrato por ato unilateral (no caso dos incisos XIV e XV ele pode apenas suspender sua execução), e como a Administração, quando a falta for sua, também não pode fazê-lo, sempre que estivermos perante uma hipótese em a falta foi da Administração poderemos concluir que dela não poderá decorrer a rescisão do contrato por ato unilateral. Com isto, afastamos as duas últimas alternativas da questão. Restam-nos as três primeiras. A alternativa a nem merece comentário. Em quaisquer casos “em quaisquer casos” está errado. A b e a c estão ambas corretas. Ocorre que a alternativa c (“nos casos especificados em lei”) é mais completa que a b (na ocorrência de caso fortuito ou força maior, impeditiva de sua execução). Podemos dizer que, pelo fato de ser mais completa, a alternativa c é mais correta que a b, não que esta esteja errada, ao contrário. Não farei a síntese do comentário porque iria ficar praticamente igual ao próprio comentário. Questão 06 (Procurador do Distrito Federal/2004) - A declaração de nulidade do contrato administrativo: a) só pode ser declarada até o início das obras. b) opera a partir do ato declaratório, ressalvando-se o que já foi executado. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 12 c) produz efeito retroativo, desconstituindo os efeitos já produzidos, mas obrigando a Administração a indenizar os prejuízos que o contratante sofreu, desde que a causa da nulidade não lhe seja imputável. d) só pode ser declarada por decisão judicial. e) só pode ser declarada em ação civil pública. Gabarito: C. Comentários: Vamos transcrever o art. 59 da Lei, onde a matéria é tratada. Lá vai: “Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros motivos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.” O dispositivo é praticamente auto-explicativo: a declaração de nulidade produz efeitos ex tunc (como sempre), mas obriga a Administração a indenizar os prejuízos que o administrado tiver sofrido em razão dela, desde que o motivo da anulação não lhe seja imputável (como sempre). A lei também ressalva que o contratado terá direito ao pagamento pela parcela do contrato que ele já executou ata a data da declaração de nulidade. Para alguns doutrinadores esta parcela não tem caráter indenizatório, mas remuneratório. O contratado executou parcialmente o contrato, tem direito à remuneração proporcional à parcela executada (a não ser que uma das cláusulas viciadas do contrato seja justamente a que trata da remuneração do contratado). Mas não vamos complicar a vida: a lei diz que é indenização, então é indenização. Relembrando, o contratado terá direito: 1º) ao ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados; 2º) à devolução da garantia; 3º) aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; 4º) ao pagamento do custo da desmobilização. Síntese do comentário: CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 13 1) anulação do contrato tem efeitos retroativos, desconstituindo os efeitos que o contrato já havia produzido e impedindo a deflagração dos que ele ainda iria produzir. Tal eficácia retroativa, entretanto, não desobriga a Administração de indenizar o contratado pelo que ele houver executado até a data em que ela for declarada e por outros motivos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável. Questão 07 (Analista MPU/2004 – Área Administrativa) De regra, os contratos administrativos, regidos pela Lei nº 8.666/93, devem ter sua duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, mas entre as exceções incluem-se os relativos à prestação de serviços, a serem executados de forma continuada, que poderão tê-la a) prorrogada, por iguais e sucessivos períodos, até 60 meses. b) fixada em 10 anos. c) prorrogada, por iguais e sucessivos períodos, até 48 meses. d) fixada em 5 anos. e) prorrogada, por iguais e sucessivos períodos, até 10 anos. Gabarito: A. Comentários: A Lei 8.666/93 discorre sobre o prazo de duração dos contratos administrativos no art. 57. A regra geral é que os contratos administrativos têm como prazo de duração a vigência de seus créditos orçamentários. O crédito orçamentário é a previsão do recurso necessário para a despesa resultante do contrato, e está estipulado na lei orçamentária de cada ente político. Como a lei orçamentária tem vigência de um ano, este é, o período de vigência do crédito orçamentário e, por conseqüência, é o prazo de duração do contrato a que ele está vinculado. Enfim, a regra é que os contratos administrativos tem seu prazo de duração limitado a um ano, período de vigência do crédito orçamentário que vaisustentar sua execução. Todavia, todo e qualquer contrato, qualquer que seja seu objeto (compra, obra, serviço etc), pode ter seu prazo de duração original (de 1 ano) prorrogado, quando se configurarem dos motivos previstos no § 1º do art. 57 da Lei 8.666/93, quais sejam: 1) alteração do projeto ou especificações, pela Administração; 2) superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 14 3) interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; 4) aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos pela Lei no 8.666; 5) impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; 6) omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. Por exemplo, se a Administração firma, por 12 meses, um contrato para fornecimento de material de escritório, o qual será executado mediante entrega mensal, ela poderá aumentar em até 25% a quantidade dos bens a serem fornecidos, quando isto for de interesse público. Digamos que ela o faça no mês de novembro, já ao final do ano, de modo que seja necessário para o contratado adentrar dois meses no ano seguinte para executar a contento o contrato. Neste caso (motivo 4), a Lei autoriza a prorrogação do prazo do contrato por 2 meses, totalizando 14 meses. Há contratos, todavia, que podem ultrapassar o prazo de 12 meses, independentemente da ocorrência de um dos seis motivos acima citados. São os contratos relativos: - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório: Enquanto o objeto (o produto) do contrato estiver previsto no Plano Plurianual, o contrato pode permanecer em vigor (é o caso, por exemplo, da construção de uma hidrelétrica, que demanda longo tempo); - à prestação de serviços contínuos (são os serviços internos à Administração que constituem necessidade permanente, a exemplo do serviço de vigilância e o de limpeza): tais contratos poderão ter seu prazo prorrogado por idênticos e sucessivos períodos, com o fim de possibilitar a obtenção de preços e condições mais favorecidos para a Administração, podendo atingir até 60 meses (já computados o prazo inicial e o de prorrogação). Em caráter excepcional, mediante autorização de autoridade superior àquela que autorizou a prorrogação por 60 meses, tais contratos poderão ser prorrogado por mais 12 meses. Nesta hipótese, portanto, o prazo total poderá chegar a 72 meses (mas se a questão não falar especificamente nesta hipótese, como a questão que estamos comentando, considere o prazo de 60 meses). Por fim, pela análise das alternativas já podemos concluir que o contrato não pode ser celebrado originariamente pelo seu período máximo: ele é celebrado por 12 meses (vigência do crédito orçamentário), mas pode ser prorrogado até atingir como prazo total 60 ou 72 meses, conforme a hipótese; - ao aluguel de equipamentos e à utilização de serviços de informática, que poderá atingir como prazo máximo 48 meses (já se levando em conta o prazo inicial e o de prorrogação). CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 15 As regras acima expostas não se aplicam a dois tipos de contratos administrativos: os contratos de concessão ou permissão se serviços públicos (em que o contratado é remunerado não pela Administração, mas pelos usuários do serviço, logo, não tem cabimento se falar em vigência de crédito orçamentário); e os contratos de concessão de uso de bem público a particulares (em que o pagamento, se houver, é feito pelo particular à Administração). Aos contratos de direito privado também não se aplicam as regras acima apresentadas. Serão disciplinados, quanto ao seu prazo de duração, pela legislação de direito privado. A Administração pode, por exemplo, celebrar um contrato de locação, na condição de locatária, pelo prazo de 5, 7, 10 anos, pois a legislação de direito privado (no caso, a Lei 8.245/91), a autoriza a tanto. Síntese do Comentário: 1) a regra geral é que o prazo de duração dos contratos administrativos é a dos respectivos créditos orçamentários (12 meses/anual); 2) contudo, a Lei autoriza, para qualquer contrato, a prorrogação do seu prazo inicial por motivos de: - alteração do projeto ou especificações, pela Administração; - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos pela Lei no 8.666; - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. 3) ainda, a lei autoriza que certos contratos, celebrados inicialmente com prazos de duração correspondentes aos seus respectivos créditos orçamentários, possam ser prorrogados por maiores períodos (não há vínculo entre esta regra e a anterior). São os contratos referentes: - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração, seu produto continuar sendo previsto no Plano Plurianual e houver previsão da possibilidade de prorrogação no ato convocatório; - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter seu prazo prorrogado por idênticos e sucessivos períodos, com o fim de possibilitar a obtenção de preços e condições mais favorecidos para a Administração, podendo atingir até 60 meses (já computados o prazo inicial, de 12, e o de prorrogação). Em CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 16 caráter excepcional, mediante autorização de autoridade superior àquela que autorização a prorrogação por 60 meses, tais contratos poderão ser prorrogado por mais 12 meses, chegando então ao total de 72 meses (se a questão não especificar esta hipótese, considere o prazo como de 60 meses); - ao aluguel de equipamentos e à utilização de serviços de informática, que poderá atingir como prazo máximo 48 meses. 4) os contratos (administrativos) (1) de concessão ou permissão de serviço público e (2) de concessão de uso de bem público poderão ser celebrados inicialmente por período superior a 12 meses, pois aqui não há que se falar em vigência de crédito orçamentário, já que não há pagamento a ser feito pela Administração; 5) os contratos de direito privado também não estão limitados pela regra da vigência do crédito orçamentário, podendo ser celebrados logo de início por período maior que 12 meses; Questão 08 (Analista MPU/2004 – Área Processual) - Não se inclui no rol legal de hipóteses de dispensa de licitação a seguinte situação: a) aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Poder Executivo, quando as condições ofertadas forem manifestamentevantajosas para o Poder Público. b) compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia. c) quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional. d) quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, nesse caso, todas as condições preestabelecidas. e) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. Gabarito: A. Comentários: CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 17 a) aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Poder Executivo, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público (errada). O enunciado fala em “rol legal de hipóteses de dispensa de licitação”, e na verdade a lei trata das hipóteses de dispensa em dois dispositivos distintos, o art. 17 e o art. 24, ambos correspondendo a uma das modalidades de dispensa de licitação. Dispensa de licitação é, portanto, termo genérico, que abarca duas modalidades: a licitação dispensável e a licitação dispensada. Nas duas modalidades há viabilidade jurídica de competição. Contudo, o legislador, por um motivo ou outro, entendeu por bem dispensar a Administração de realizar a licitação nas hipóteses que enumera. Segundo certa doutrina, que devemos adotar para fins de prova da ESAF, a diferença entre as duas modalidades é que nas hipóteses de licitação dispensável, previstas em rol taxativo no art. 24 da Lei 8.666/93, a Administração está apenas autorizada a não adotar o procedimento licitatório, ao passo que nas hipóteses de licitação dispensada, previstas também em rol taxativo no art. 17 (todas referentes à alienação de bens) a Administração está impedida de fazê-lo. Na licitação dispensável, portanto, a Administração, mesmo configurada uma das hipóteses do art. 24, pode discricionariamente optar por instaurar o procedimento de licitação; já na licitação dispensada, quando caracterizada alguma das hipóteses do art. 17, a Administração atua vinculadamente, não promovendo a licitação. Todas as alternativas da questão tratam de hipóteses de licitação dispensável. Passemos, então, a analisá-las segundo as prescrições do art. 24 da Lei 8.666/93 A alternativa traz uma situação semelhante à descrita no inc. XIV do art. 24. Segundo o dispositivo, é dispensável a licitação para “a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público”. O erro, portanto, é que a alternativa menciona o acordo internacional como aprovado pelo Poder Executivo. A lei, corretamente, exige acordo aprovado pelo Congresso Nacional. A competência dos dois Poderes neste caso é diversa: cabe ao Poder Executivo celebrar o acordo, e ao Congresso Nacional aprová-lo. b) compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia (certa). Esta é a hipótese de licitação dispensável prevista no inc. XII do art. 24. A compra direta do gênero perecível é transitória, apenas pelo tempo necessário até que a Administração leve a cabo o procedimento de licitação, a partir do que cessa de ter aplicação o dispositivo. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 18 c) quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional (certa). Esta alternativa também é transcrição literal de uma das hipóteses de licitação dispensável, prevista no inc. VIII do art. 24. d) quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, nesse caso, todas as condições preestabelecidas (certa). A hipótese aqui trazida, prevista no inc. V do art. 24, corresponde à denominada licitação deserta (ou frustada), e exige três pressupostos: o não comparecimento de nenhum interessado a licitar; o prejuízo que a realização de uma nova licitação vai trazer à Administração; a manutenção, na contratação direta, de todas as condições previstas no instrumento convocatório. A hipótese de licitação deserta não se confunde com as situações em que, havendo interessados, nenhum deles logra êxito na fase de habilitação ou, havendo vários habilitados, nenhum deles consegue classificar sua proposta. Nesses dois casos, se caracteriza a chamada licitação fracassada, a qual não autoriza a contratação direta pela Administração. Na licitação deserta simplesmente não houve quem se interessasse em contratar com a Administração. Nesse caso, preenchidas as demais condições do inc. V, está a Administração autorizada a contratar diretamente. Na licitação fracassada surgiram vários interessados em contratar, mas nenhum logrou êxito em continuar participando do certame. Neste caso a Administração não pode contratar sem licitação. e) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade (certa). A alternativa traz hipótese de licitação dispensável prevista no inc. XV do art. 24. Devemos notar que é indispensável que se trate de obra ou objeto de autenticidade certificada e que o órgão ou entidade em questão tenham dentre suas finalidades inerentes, ou com elas compatíveis, a coleção, a manutenção ou o ensino dessas obras e objetos; do contrário, se o órgão ou entidade não se enquadrar nesta condição, não terá aplicação esse dispositivo. Todavia, como bem aclara Di Pietro, “o fato de tratar-se de hipótese de dispensa (que é sempre facultativa) não impede que, em determinada situação concreta, a restauração de obra de arte, ainda que sem os requisitos do art. 24, inciso XV, apresente características que autorizem a declaração de inexigibilidade, com base no art. 25, inciso II, desde que se trate de serviço de natureza singular, com profissional ou empresa de notória especialização; a própria lei deixou essa abertura ao incluir, no art. 13, inciso VII, a ‘restauração de obras de arte e bens de valor CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 19 histórico’ entre os serviços especializados a que se refere o artigo 25, II; nesse caso, a autoridade deverá observar as normas dos artigos 25, § 1º, e 26 da Lei nº 8.666/93”. Portanto, se for o caso de aquisição de obras de arte objetos históricos, só poderá haver enquadramento como hipótese de licitação dispensável. Diferentemente, se for o caso de restauração de obras de arte e objetos históricos, poderá haver enquadramento como hipótese de dispensa ou inexigibilidade, nos termos postos acima. Síntese do Comentário: 1) há duas modalidades de dispensa de licitação: a licitação dispensável, que corresponde às hipóteses do art. 24, quando a Administração está apenas autorizada a não licitar; e a licitação dispensada, que corresponde às hipóteses do art. 17 (referentes à alienação de bens), quando a Administração está impedida de licitar; 2) a seguir, arrolamos algumas hipóteses de licitação dispensável, todas previstas no art. 24 da Lei 8.666/93: - aquisição de bens ou serviços, nos termos de acordo internacional específicoaprovado pelo Congresso Nacional (e não pelo Poder Executivo), quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; - compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; - quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, nesse caso, todas as condições preestabelecidas: esta hipótese corresponde à figura da licitação deserta, a qual autoriza a contratação direta. Não podemos confundi-la com a licitação fracassada, que se caracteriza quando surgem vários interessados em licitar, mas todos eles fracassam na fase de habilitação ou na fase de julgamento das propostas, caso em que está a Administração não pode contratar diretamente; - aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade: a aquisição de obras de arte objetos históricos só poderá caracterizar hipótese de licitação dispensável, já a restauração pode caracterizar dispensa, quando preenchidos os requisitos acima citados, ou inexigibilidade, quando se tratar de serviço de natureza singular com profissional ou empresa de notória especialização, nos termos do art. 25, II, da Lei 8.666/93. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 20 Questão 09 (Técnico da Receita Federal/2003) - Conforme previsão expressa na Lei nº 8.666/93, quando caracterizada a inviabilidade de competição, para a contratação de determinado serviço específico, a licitação será considerada a) dispensável b) facultativa c) inexigível d) obrigatória e) proibida Gabarito: C. Comentários: Todos os institutos jurídicos são criados tendo em vista certa finalidade. A licitação, no caso, é instituto por meio do qual a Administração busca selecionar, dentre os que comprovarem possuir condições de cumprir adequadamente o contrato, aquele que apresenta a proposta que lhe seja mais vantajosa, segundo os critérios eleitos no edital de abertura do certame. Haverá situações, entretanto, em que a licitação pode não se prestar a tal intento. São hipóteses em que, tendo-se em vista o objeto que a Administração busca contratar, não há efetivas condições de disputa. Nestas hipóteses diz-se que existe inviabilidade jurídica de competição (ou, simplesmente, inviabilidade de competição). Tais hipóteses, congregadas, denominam-se hipóteses de inexigibilidade de licitação, e autorizam a Administração a celebrar diretamente o contrato, sem prévia licitação. A matéria em questão é tratada no art. 25 da Lei 8.666/93, o qual prevê as principais hipóteses de licitação inexigível. Principais, mas não todas, pois não há como se estabelecer na integralidade os casos em que pode restar configurada a impossibilidade de competição. O art. 25, portanto, limita-se a prever e disciplinar as principais hipóteses de inexigibilidade, em rol de natureza meramente exemplificativa. O dispositivo é explícito ao estatuir que a licitação é inexigível sempre que houver inviabilidade de competição. Deste modo, dada situação pode caracterizar situação de inexigibilidade, mesmo não prevista expressamente dentre as hipóteses arroladas nos incisos do art. 25. Bandeira de Mello, sobre o caráter não exaustivo das hipóteses arroladas no art. 25, I a III, da Lei 8.666/93, afirma: “Outras hipóteses de exclusão do certame licitatório existirão, ainda que não arroladas nos incisos I a III, quando se proponham situações nas quais estejam ausentes pressupostos jurídicos ou fáticos condicionadores dos certames licitatórios. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 21 Vale dizer: naquelas hipóteses em que ou (a) o uso da licitação significaria simplesmente inviabilizar o cumprimento de um interesse jurídico prestigiado no sistema normativo e ao qual a Administração deve dar provimento ou (b) os prestadores do serviço almejado simplesmente não se engajariam na disputa dele em certame licitatório, inexistindo, pois, quem, com as aptidões necessárias, se dispusesse a disputar o objeto de certame que se armasse a tal propósito.” Nos termos da Lei, as hipóteses expressamente previstas de inexigibilidade são as seguintes: 1ª) aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca; 2ª) contratação de serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, exceto os serviços de publicidade e divulgação, obrigatoriamente licitados; 3ª) contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de representante exclusivo, desde que consagrado pela opinião pública ou pela crítica especializada. Síntese do Comentário: 1) por meio da licitação busca a Administração, essencialmente, selecionar, dentre as propostas apresentadas pelos candidatos considerados aptos a participar da disputa, aquela que se apresenta para ela mais vantajosa; 2) contudo, em inúmeras situações, face às suas peculiaridades, não haverá condições de efetiva disputa. Nestes casos diz-se que há inviabilidade jurídica de competição, estando a Administração autorizada a celebrar diretamente o contrato. São as hipóteses de inexigibilidade de licitação; 3) o art. 25, em rol de natureza meramente exemplificativa, enumera as principais hipóteses de inexigibilidade, quais sejam: - aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca; - contratação de serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, exceto os serviços de publicidade e divulgação, obrigatoriamente licitados; - contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de representante exclusivo, desde que consagrado pela opinião pública ou pela crítica especializada. Questão 10 CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 22 (Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - O procedimento apropriado, previsto na Lei nº 8.666/93, para alienar bens imóveis da União, cuja aquisição tenha decorrido de procedimento judicial ou dação em pagamento, é a) concorrência ou leilão b) leilão ou pregão c) pregão ou convite d) dispensa de licitação e) inexigibilidade de licitação Gabarito: A. Comentários: A Lei 8.666/93, no art. 17 e seguintes, traz as regras aplicáveis à alienação de imóveis da Administração Pública. A Lei estabelece requisitos diferenciados, conforme o imóvel pertença à administração direta (na verdade, à respectiva entidade política) ou a uma das entidades da administração indireta. Para a Administração direta, autárquica e fundacional os requisitos são os seguintes: 1º) autorização legislativa; 2º) existência de interesse público devidamente justificado; 3º) avaliação prévia; 4º) licitação, regra geral, na modalidade de concorrência. Para as empresas públicas e sociedades de economia mista, por sua vez, os requisitos são: 1º) existência de interesse público devidamente justificado; 2º) avaliação prévia; 3º) licitação, em regra, na modalidade de concorrência. Como se percebe, a autorização legislativa não é pressuposto para a alienação de bens imóveis das empresas públicas e sociedades de economia mista. Pelas regras expostas, podemos concluir quea modalidade regular de licitação para a alienação de imóveis é a concorrência. A Lei, entretanto, no art. 19, admite a utilização do leilão, no caso de imóveis que tenham ingressado no patrimônio público mediante procedimento judicial ou dação em pagamento. Nesta hipótese não há diferenciação, sendo as regras idênticas para toda a Administração Pública. Os pressupostos aqui são: CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 23 1º) avaliação prévia; 2º) comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; 3º) licitação sob a modalidade de concorrência ou leilão. Perceba-se que não se faz necessário autorização legislativa. Síntese do Comentário: 1) a Administração direta, autárquica e fundacional só poderá alienar imóveis mediante: - autorização legislativa; - existência de interesse público devidamente justificado; - avaliação prévia; - licitação, regra geral, na modalidade de concorrência. 2) no caso de empresas públicas e sociedades de economia mista os requisitos são em menor número, não se exigindo autorização legislativa, mas apenas: - existência de interesse público devidamente justificado; - avaliação prévia; - licitação, em regra, na modalidade de concorrência. 3) no caso de imóveis oriundos de procedimento judicial e dação em pagamento as regras são idênticas para todos os órgãos e entidades da Administração Pública, não se exigindo autorização legislativa. Os requisitos são os seguintes: - avaliação prévia; - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; - licitação sob a modalidade de concorrência ou leilão. Questão 11 (Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paraná/2002) - No âmbito da modalidade de licitação pregão, conforme a legislação federal, assinale a afirmativa verdadeira. a) A fase recursal, no pregão, é única e ocorre após a declaração do licitante vencedor, depois das fases do julgamento e da habilitação. b) No pregão, não se admite a exigência de garantia de proposta e de execução contratual. c) O prazo ordinário de validade das propostas será de trinta dias, se outro não for fixado no edital. d) Uma vez decididos os eventuais recursos, o pregoeiro fará a homologação do procedimento e posterior adjudicação do objeto ao vencedor. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 24 e) No pregão, o prazo mínimo para apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso do certame, será de cinco dias úteis. Gabarito: A Comentários: a) A fase recursal, no pregão, é única e ocorre após a declaração do licitante vencedor, depois das fases do julgamento e da habilitação (certa). Pregão é modalidade de licitação passível de utilização pela Administração para uma única finalidade: aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da futura contratação. A legislação do pregão é clara a respeito: não importa o valor estimado do futuro contrato, se R$ 10.000,00 ou R$ 10.000.000,00, importa o seu objeto. Se for a aquisição de bens e serviços comuns, pode ser licitado na modalidade pregão. O pregão é disciplinado pela Lei 10.520/2002, de caráter nacional, aplicando-se a ele, supletivamente, as disposições da Lei 8.666/93. Na esfera federal o pregão é regulamentado pelo Decreto 3.555/2000, com as alterações do Decreto 3.693/2000. Carvalho Filho nos esclarece acerca do objetivo do legislador ao criar esta sexta modalidade de licitação. Diz o Autor: “As modalidades licitatórias previstas na Lei nº 8.666/93, em muitos casos, não conseguiram dar a celeridade desejável à atividade administrativa destinada ao processo de escolha de futuros contratantes. As grandes reclamações oriundas de órgãos administrativos não tinham como alvo os contratos de grande vulto e de maior complexidade. Ao contrário, centravam-se nos contratos menores ou de mais rápida conclusão, prejudicados pela excessiva burocracia do processo regular de licitação. Atendendo a tais reclamos, foi editada a Lei nº 10.520, de 17/7/2002, na qual foi instituído o pregão como nova modalidade de licitação, com disciplina e procedimento próprios, visando a acelerar o processo de escolha de futuros contratados da Administração em hipóteses determinadas e específicas.” Esta é, na essência, a qualidade maior do pregão: possibilitar à Administração a aquisição célere de seus bens e serviços comuns. Esta primeira alternativa é prova disto. Enquanto que para as demais licitações a Lei 8.666/93 estabelece recursos passíveis de utilização durante as fases de habilitação e julgamento, o que inegavelmente implica em retardo do procedimento, no pregão o primeiro (e único) recurso previsto tem lugar somente após a proclamação do licitante vencedor (logo, após as fases de julgamento e habilitação). É isso que estabelece o inc. XVIII do art. 4º, nos seguintes termos: CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 25 “XVIII – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentação das razões do recurso, ficando os licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhe assegurada vista imediata dos autos.” Na disciplina da lei, uma vez tendo o pregoeiro, na sessão do pregão, declarado o licitante vencedor, os demais interessados, imediatamente após esta declaração, devem anunciar oralmente sua intenção de recorrer e os motivos que a justificam. Feito isto, começa a correr, desde já, o prazo de três dias para a apresentação, por escrito, das razões do recurso (o recurso propriamente dito), onde serão alegadas todas as questões de fato e de direito que o recorrente (ou os recorrentes) considere pertinente para modificar o resultado da licitação. Uma vez transcorrido o prazo para o recorrente, imediatamente, sem qualquer nova notificação (uma vez que eles são considerados intimados já na sessão do pregão), começa a correr o prazo para que os demais licitantes, se o desejarem, apresentem suas contra-razões ao recurso (a impugnação às razões do recorrente). Logo, alternativa correta. b) No pregão, não se admite a exigência de garantia de proposta e de execução contratual (errada). Alternativa inteligente da ESAF. A exigência de garantia é prática comum nas demais modalidades de licitação, em especial na concorrência e na tomada de preços, as modalidades da Lei 8.666/93 utilizadas como regra geral nos contratos de maior vulto econômico. Para o pregão a Lei 10.520/2002 simplesmente veda a exigência de garantia, não importando em nada o valor futuro contrato. Mas isso é para o pregão, para a licitação. A Lei em momento algum faz qualquer restrição à exigência de garantia como requisito para a celebração do contrato. É a isto que a ESAF se refere matreiramente quando fala em “execução contratual”. c) O prazo ordinário de validade das propostas será de trinta dias, se outro não for fixado no edital (errada). Decorebis concursis. O prazo de validade das propostas é de 60 dias, salvo se outro for fixado pelo edital. Ultrapassado este prazo sem o chamamento para a celebração do contrato estão os licitantes liberados de qualquer compromisso perante a Administração. d) Uma vez decididos os eventuais recursos, o pregoeiro fará a homologação do procedimento e posterior adjudicação do objeto ao vencedor (errada). Outra boa alternativa. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 26 O pregoeiro, auxiliado por uma equipe de apoio, é o servidor do órgão ou entidade da licitação responsável, dentre outras atribuições, pelo recebimento das propostasescritas, pela direção dos debates orais, pela verificação da aceitabilidade (adequação ao edital) da proposta, pela classificação das propostas, pela análise da documentação de habilitação, pela declaração do licitante vencedor e até mesmo, conforme o caso, pela adjudicação do objeto da licitação. O tal do pregoeiro não é pouca coisa. Contudo, também não é tanta coisa. Se, uma vez declarado o licitante vencedor, ninguém manifestar motivada e imediatamente seu interesse em recorrer, é o próprio pregoeiro que adjudica o objeto da licitação (atribui ao licitante vencedor o objeto da licitação). Porém, se alguém manifestar seu interesse em recorrer logo após a declaração do resultado do certame, aí tchau pro pregoeiro. O recurso vai ser julgado pela autoridade competente (o tanta coisa), o qual, com base no resultado do julgamento, vai adjudicar o objeto da licitação ao licitante vencedor e, após isso, procederá à homologação da licitação, reconhecendo que o procedimento transcorreu regularmente. Temos então que guardar: 1) no pregão, ao contrário do que ocorre com as demais modalidades de licitação, regidas pela Lei 8.666/93, a adjudicação antecede a homologação; 2) se uma vez declarado o licitante vencedor, ninguém manifesta imediatamente interesse em recorrer, o pregoeiro manda bala e adjudica o objeto da licitação. Após isto, envia todas as peças do processo para a autoridade competente, a quem caberá, mesmo nesta hipótese, homologar a licitação; 3) se houver a manifestação do interesse em recorrer, é atribuição do autoridade competente, após julgar o recurso, adjudicar o objeto da licitação e homologar o procedimento. Importante: o que interessa é a manifestação, não a efetiva apresentação do recurso (as razões por escrito), pois, se eventualmente o manifestante se omitir na apresentação da peça escrita, o processo já saiu das mãos do pregoeiro e se encontra em poder da autoridade competente. Compete a ela, então, praticar os dois atos; e) No pregão, o prazo mínimo para apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso do certame, será de cinco dias úteis (errada). Duplis decorebis concursis. Em profundo e erudito dispositivo dispõe a Lei: o prazo mínimo entre a publicação do aviso do pregão e a apresentação das propostas é de 08 dias úteis. Síntese do comentário: CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 27 1) Pregão é modalidade de licitação passível de utilização pela Administração para uma única finalidade: aquisição de bens e serviços de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da futura contratação; 2) objetivo do legislador ao criar esta sexta modalidade de licitação: conferir mais agilidade à Administração nas suas contratações cujo objeto seja a aquisição de bens e serviços comuns; 3) no pregão a fase recursal é única, ocorrendo logo após a declaração pelo pregoeiro do resultado da licitação (logo, após as fases de julgamento e habilitação). Se o licitante, imediatamente após a proclamação do resultado não manifestar motivadamente seu interesse em recorrer, não há outra oportunidade para apresentação de recursos (na esfera administrativa); 4) no pregão é vedada a exigência de garantia da proposta. Contudo, não há proibição de que ela seja exigida quando da celebração do contrato resultante da licitação; 5) o prazo de validade das propostas é de 60 dias, salvo se outro for fixado pelo edital; 6) o prazo mínimo entre a publicação do aviso da licitação e a apresentação das propostas é de 08 dias úteis 7) no pregão: - a adjudicação antecede a homologação (nas demais modalidades de licitação é o contrário); - se, uma vez declarado o licitante vencedor, ninguém manifesta imediatamente interesse em recorrer, é o próprio pregoeiro quem adjudica o objeto da licitação. Caberá à autoridade competente, porém, homologar a licitação. Se não houver tal manifestação, é a autoridade competente que adjudica o objeto do pregão e homologa o procedimento. Questão 12 (Especialista MPOG/2002) – Em relação ao desfazimento do procedimento licitatório, é falso afirmar: a) a revogação só se pode dar mediante razões de interesse público, decorrentes de fato superveniente, devidamente comprovado. b) a anulação pode se dar mediante provocação de terceiro ou de ofício. c) a nulidade do processo de licitação induz, sempre, à nulidade do contrato. d) no processo de desfazimento de licitação fica assegurado o contraditório e a ampla defesa. e) cabe à autoridade competente para a aprovação da licitação o juízo administrativo da sua revogação. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 28 Gabarito: C. Comentários: Pessoal, vamos iniciar pela transcrição do art. 49 da Lei 8.666/93, aonde a matéria é regulada: “Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. § 1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. § 2º. A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. § 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa; § 4º O disposto neste artigo e seus parágrafos aplicam-se aos atos do procedimento de dispensa e inexigibilidade de licitação”(grifos nossos). A questão se limitou a desmembrar o art. 49. Vamos, então, transcrever as suas alternativas, taxando-as de certo ou errado conforme o nobre posicionamento da banca (deixo a alternativa c por último): a) a revogação só se pode dar mediante razões de interesse público, decorrentes de fato superveniente, devidamente comprovado (certa): É letra da lei: a autoridade competente para aprovar a licitação (apesar dos termos do artigo, deve-se entender como a autoridade competente para homologar o procedimento) só pode fazê-lo por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado (e, ainda, pertinente e suficiente para justificar tal conduta). A regra é meramente explicitante: toda e qualquer revogação de todo e qualquer ato ou conjunto de atos (procedimento) em toda e qualquer hipótese imaginária só pode decorrer de razões de interesse público decorrente de fato superveniente (se o fato é anterior o ato não deveria ter sido praticado ou o procedimento instaurado) devidamente comprovado e que seja grave o suficiente para justificar a revogação. De relevo temos a definição de quem tem poder para revogar, a autoridade competente (com o que se afasta qualquer dúvida que tal atribuição não é da Comissão de licitação). CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 29 b) a anulação pode se dar mediante provocação de terceiro ou de ofício (certa). Outra novidade importantíssima: a anulação pode ser praticada pela Administração de ofício ou atendendo à provocação do administrado. d) no processo de desfazimento de licitação fica assegurado o contraditório e a ampla defesa (certa). Isto também ninguém sabia. Em qual hipótese pode a Administração praticar qualquer ato que de qualquer forma cause qualquer conseqüência sobre a situação jurídica de qualquer administrado sem respeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa? Em qualquer hipótese, NUNCA. e) cabe à autoridade competente para a aprovação da licitação o juízo administrativo da sua revogação (certa).Ponto já comentado. c) a nulidade do processo de licitação induz, sempre, à nulidade do contrato (errada). Meus senhores, são 21 horas e 13 minutos do dia 24 de dezembro de 2004, véspera de natal, e o infeliz tentando encontrar uma “fonte doutrinária” que tinha feito uma afirmação estapafúrdia dessa. Logicamente, foi como esperar presente de natal depois de uma certa idade: a gente nunca consegue o que está esperando. Pois bem, vejamos de onde a ESAF retirou esta preciosidade jurídica. Diz o § 2º do art. 49: “§ 2º. A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.” Aí, uma inteligência rara conclui: há hipótese em que a nulidade do procedimento de licitação não induz a do contrato: é a prevista no parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/93. Enfio um “sempre” na alternativa e levo todo mundo pra cova. E aí, a partir desse nobre e profundo raciocínio, nasceu esta façanha intelectual. Meus senhores, minhas senhoras e demais presentes: quando que a anulação da licitação não induz a do contrato? Barbada: NUNCA! Meus amigos, minhas amigas e eventuais ausentes: quando que a nulidade do processo de licitação induz à nulidade do contrato? A mesma barbada: SEMPRE! A ressalva da parte final do § 2º ao parágrafo único do art. 59 só significa que, se quando da anulação da licitação o contrato já estava sendo executado, o contratado, a não ser que o motivo da anulação lhe seja imputável, tem direito à indenização pelo que ele houver executado até a data da invalidação e por outros prejuízos regularmente comprovados. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET www.pontodosconcursos.com.br 30 A ressalva só significa isto: dever da Administração de indenizar, nos termos do parágrafo único do art. 59. E com essa já são 21:26. O Papai Noel tá chegando e quem sabe este ano ele me surpreende. Até a próxima. Síntese do Comentário: 1) transcrição do art. 49 da Lei 8.666/93: “Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. § 1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. § 2º. A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. § 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa; § 4º O disposto neste artigo e seus parágrafos aplicam-se aos atos do procedimento de dispensa e inexigibilidade de licitação.” 2) fiquem tranqüilos: a nulidade da licitação sempre induz à do contrato. Até terça.
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