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Arthur Bragança de Vasconcellos Weintraub - Previdência Privada - Ano 2005

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Curso de Direito da Seguridade Social. São Paulo: Saraiva, 2001, pg. 53
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Na seara jurídica, o arcabouço teórico do Direito Previdenciário 
permeia intrinsecamente o Direito do Trabalho. Como bem assevera 
Sergio Pinto M artins62:
“O direito da Seguridade social, entretanto, vai se abeberar 
em vários conceitos oriundos do Direito do Trabalho, como
o de empregado (art. 3o da CLT), empregador (art. 2o da 
CLT), remuneração (art. 457 da CLT), salário (art. 457 da 
CLT), salário-o utilidade (art. 458 da CLT) etc. Também a 
utiliza o direito da Seguridade Social conceitos advindos 
da legislação trabalhista esparsa, como o de empregado do­
méstico (art. primeiro da Lei n° 5.859), de trabalhador tem­
porário (art. 16 do Decreto n° 73.841) etc.”
Para que possamos conjeturar de maneira didática, analisemos 
um exemplo emblemático da vinculação do Direito Previdenciário 
ao Direito do Trabalho: o art. 28 da Lei n° 8.212/91. Este artigo 
estabelece o que integra e o que não integra o salário-de-contribui- 
ção (base de cálculo da contribuição previdenciária ao INSS).
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
“I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração 
auferida em um a ou mais empresas, assim entendida a totalidade 
dos rendim entos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, 
durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja 
a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma 
de utilidades e os adiantam entos decorrentes de reajuste salarial, 
quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tem po à 
disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da 
lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de 
trabalho ou sentença normativa” (Redação dada pela Lei n° 9.528, 
de 10.12.97) (destaques nossos).
De plano observa-se o emprego de termos como o de emprega­
do e trabalhador avulso. Na legislação previdenciária não existe a
62 Direito da Seguridade Social, p. 51.
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definição do cpie seja empregado e muito menos do que seja traba­
lhador avulso.
O utro conceito muito utilizado no Direito Previdenciário de­
pende da noção trabalhista: empregador e tomador de serviços. O 
conceito de empregador encontra-se estabelecido no art. 2o da Con­
solidação das Leis do Trabalho (considera-se empregador a empresa, 
individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econô­
mica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço). A 
idéia de tomador de serviços está pautada na terceirização da presta­
ção de serviços (relação jurídica tripartite, envolvendo o tomador de 
serviços, o agenciador de mão-de-obra - prestador de serviços - e o 
obreiro).
Tal conexão com o Direito do Trabalho se manifesta outrossim 
na Previdência Privada. A Lei Complementar n° 109 menciona nu­
merosas vezes a figura do empregado e do empregador (tanto para 
entidades abertas quanto fechadas), mas não define comc? se forma a 
relação empregatícia. Cabe ao Direito do Trabalho nortear os quatro 
requisitos da relação trabalhista (onerosidade, pessoalidade,\habitua-
1 idade e subordinação).
Contribuir, em nome do empregado, para plano de Previdência 
Privada não é ato de natureza retributiva ou contraprestaLva pelo 
t rabalho, mas sempre há a exceção do salário indireto. Logo, a dis­
cussão sobre a competência da Justiça do Trabalho para julgar causas 
envolvendo Previdência Privada é bem plausível. /
A afirmação de que a relação jurídica na Previdência Privada é 
de Direito Privado não seria suficiente para considerar a competên­
cia jurisdicional cível comum a apropriada em definitivo ao contexto.
O constituinte de revisão criou um impasse, no parágrafo 2o do 
art. 202 da Constituição:
“As contribuições do empregador, os benefícios e as con­
dições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e
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planos de benefícios das entidades de previdência privada 
não integram o contrato de trabalho dos participantes, 
assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não in­
tegram a remuneração dos participantes, nos termos da 
lei” (destaques nossos).
In Claris cessat interpretatio. Uma interpretação literal elide dúvi­
das sobre o assunto da Previdência Privada estar fora do contexto 
trabalhista. A mens legis e a mens legislatoris são explícitas: excluir ques­
tões previdenciárias privadas da esfera trabalhista.
Infraconstitucionalmente, o parágrafo 2o do art 458 da Conso­
lidação das Leis do Trabalho, Decreto-lei n.° 5.452, de I o de maio de 
1943, preceitua como utilidades concedidas pelo empregador que não 
serão consideradas como salário:
(...)
VI - previdência privada (inciso incluído pela Lei n° 10.243, de
19.6.2001).
O legislador quer incentivar empregadores a proporcionar pla­
nos de Previdência Privada a seus empregados. Proporcionar e con­
tribuir para tais planos. Daí a exclusão da Previdência Privada da 
esfera salarial, mesmo que haja habitualidade.
Como o labor está intimamente ligado ao Direito Previdenciário, 
haja vista que as contribuições previdenciárias dependem dos frutos ob­
tidos com o trabalho humano, a vinculação entre Direito do Trabalho e 
Previdenciário é marcante; por isto o legislador é enfático na distinção.
Havia uma obliteração da iniciativa dos empregadores em con­
tribuir para planos de Previdência Privada em nome de seus empre­
gados, pelo temor da vinculação salarial. Sabendo desta situação, a 
legislação se direcionou no caminho da desvinculação entre Previ­
dência Privada e contrato de trabalho.
Por este motivo, o parágrafo 9o do art. 28 da Lei n° 8.212/91 
determina que não integram o salário-de-contribuição:
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“p) o valor ilas contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídi­
ca relativo a program a de previdência complem entar, aberto ou 
fechado, desde que disponível à totalidade de seus em pregados e 
dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9o e 468 da C L T ”.
Parece redundante, pois se o parágrafo 2o do art 458 da Conso­
lidação das Leis do Trabalho já estabelece a desvinculação da Previ­
dência Privada como forma de salário, e a contribuição social do 
empregador está pautada na remuneração (salário mais gorjeta), não 
seria exigível a contribuição do empregador.
A jurisprudência ainda não se pacificou em relação ao assunto, 
apesar da clareza constitucional.
Principalmente em planos de Previdência Privada fechada, al­
guns aspectos da relação jurídica constam do próprio contrato de 
t rabalho. Nenhum empregador está obrigado a oferecer tal vanta­
gem aos empregados; é uma liberalidade. Uma vez oferecida), porém, 
deve ser cumprida a obrigação. IJudicialmente, até mesmo informações trabalhistas podem for­
mar corpo probatório previdenciário privado. Os salários-de-contri- 
huição e outras informações cadastrais referentes à Carteira de Trabalho 
e Previdência Social do participante, ou mesmo informações forneci­
das pela patrocinadora, adquirem presunção juris tantum. J
Segundo o Enunciado n° 12 do TST: “as anotações ^postas pelo 
empregador na Carteira Profissional do empregado não geram pre­
sunção iuris et de iure, mas apenas iuris tantum . Caberia prova em 
contrário das informações aludidas por parte da entidade de Previ­
dência Privada.
A relação jurídica é de Direito Privado, por envolver o contexto 
particular da sociedade, embora esteja acompanhando matérias típi­
cas de Direito Público. Mesmo assim, ainda há conexões intrínsecas 
com o chamado Direito Social. A competência para julgar os confli­
tos derivados da relação jurídica de Previdência Privada depende, em
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princípio, da relação entre entidade e participante, sendo a Justiça 
Cível Comum a competente, pois a relação previdenciária, nesse caso, 
é puramente civil.
A questão é mais complexa quando as figuras do empregador e 
do contrato de trabalho estão envolvidas na controvérsia