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Iv y C a s s a Contrato de previdência privada E stu d o s de D ire ito do S eguro COORDENADO PELO INSTITUTO BRASILEIRO DE DiRílTO DO SEGIUO - IB O S inslilulo r^asilfiro d<=> dirfilo ào r*yj'o MP E D I T O R A CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ C336c Cassa, Ivy Contrato de previdência privada 1 Ivy Cassa. - São Paulo: MP Ed., 2009. Inclui bibliografia ISBN 978-85-7898-022-1 1. Previdência privada - Brasil. 2. Contratos - Brasil. 3. Defesa do consumidor - Brasil. 4. Seguridade social - Brasil. I. Título. 09-2716. CDU: 34:368.4(81) 05.06.09 10.06.09 013068 Copidesque André Rodrigues Bertacchi Revisão Júlia Carolina de Lucca Capa Letícia Moura Projeto Gráfico Letícia Moura Diagramação Veridiana Freitas Diretor responsável Marcelo Magalhães Peixoto Impressão e acabamento YANGRAF Fonte G aramond P remier P ro P apel miolo Polen sorT 80 ! m2 P apfi capa S iipiii mu D uo D i m i,n /, i)0(,1m '1 rim.Ao: I 1 b)it,An Om oNoni üK)'> 11iiIn*. {>■, í HiH I i i‘. (Ic.i.i rdi(,.\o reservados à «■ M l‘ I tlllm .i .'()()') Av Ili li |,i. I.mm> I nls Antonio, 2482, 6. andar o Mil.1 (li 10 S.io Paulo IH / I. ih (I I) í 105 6191 .mIiih. i'iii|>i '(litora.com. br www.in|n'(lilom.com.br ISUN 9/8 85 7898-022-1 À minha avó Anna, que sempre rezou por mim e tanto quis ver a concretização deste sonho, mas teve de partir antes que ele se realizasse. Prelim inarm ente Este livro é resultado de seis anos de trabalho e pesquisa dedi cados ao direito previdenciário e, principalmente, ao contrato de pre vidência privada. Trata-se de um esforço de compilação de reflexões e descobertas nessa área, que se procurou sistematizar aqui de forma clara e direta. Desde logo, é preciso esclarecer que fazer previdência não sig nifica apenas contratar um plano de benefícios, mas, em sentido am plo, resguardar-se contra os riscos decorrentes de situações adversas. A previdência pode ser assegurada pela compra de um imóvel, a fim de se obterem ganhos com o seu aluguel, pela aplicação de recursos em uma conta de poupança, ou por qualquer outro tipo de investi mento, como, por exemplo, a compra de uma obra de arte. Procurei, pois, não fazer neste livro uma apologia da previ dência privada como sendo o único ou, mesmo, o melhor caminho a ser seguido por aqueles que visam a uma aposentadoria tranqüila. O objetivo, antes, é fornecer elementos a fim de estimular a reflexão da ciência do direito acerca de um tema que é, ainda, relativa mente recente no Brasil. Com efeito, a primeira legislação específica a tratar do assunto é da década de 70, e a primeira lei complementar que regulamentou as entidades de previdência privada, suprindo muitas das lacunas da norma anterior, foi promulgada somente em 2001. Assim, a jurisprudência a respeito dos contratos de previdên cia privada revela-se escassa e, em muitos casos, bastante superficial. Essa disciplina, negligenciada na maioria das universidades brasi leiras, constitui um saber complexo, exigindo um conhecimento altamente especializado. Trata-se de um tema que envolve informa ções interdisciplinares, não apenas entre os ramos do direito, mas que demanda noções de contabilidade, economia, finanças, atuária, dentre outras. Portanto, é natural que as pessoas se percam ao tratar do assunto. Este livro se presta a muitos usos: pode ser utilizado pelos operadores do direito, do seguro, da previdência, ou por aqueles que possuem qualquer tipo de interesse na matéria, e até mesmo como orientação para a realização de um investimento. Procurei trazer os conceitos de maneira bastante didática, partindo do básico até o mais complexo, permitindo que até mesmo quem nunca teve contato com o assunto possa entender o seu funcionamento. Evidentemente, o livro se endereça também ao público especializado, podendo ser utilizado pelos agentes que operam no mercado de previdência pri vada, bem como pelos juizes, uma vez que aprofunda discussões bem relevantes relacionadas a esta matéria, muitas das quais ainda não foram abordadas mais do que superficialmente por nossa doutrina. No mais, espero, com esta modesta contribuição, despertar o interesse para a formação de uma nova geração de especialistas neste tema tão carente de reflexões. Boa leitura! Ivy Cassa1 1 Bacharel na Faculdade de Direito do Largo São Francisco da Universidade de São Paulo. Advogada em São Paulo na área de previdência privada. Membro do IBDS. Apresentação Diz-se por aí que “o futuro a Deus pertence”. Entretanto, isso não impede que agnósticos e homens de fé passem grande parte da vida sofrendo esse “deus-dará” por antecipação. O medo de morrer é paulatinamente substituído pelo medo de continuar vivendo, espe cialmente em países como o nosso, onde o que é público, das praças aos serviços, desacolhe a todos em todas as idades. Mesmo os bem situados na pirâmide salarial, inclusive os funcionários públicos, sonham com a persistência da vida econo micamente ativa até sua morte, pois sabem que grande é a chance, caso se retirem do mercado de trabalho, de serem condenados a vi ver em “stand by”. Mas os empregos são cada dia mais voláteis, é flagrante a dim inuição da vida útil de trabalho, e o mais acolhedor dos nú cleos sociais, a família, vem-se desestruturando e sofrendo sensí vel redução. É em tais circunstâncias que, cada dia mais, “aqueles que podem ” saem à procura de alternativas para escapar de verdadeira ortotanásia econômica. Em certas épocas, enchem-se de alunos os cursos para formação de proprietários de pousadas e outras “vi das alternativas”, em outras proliferam entidades de autobenefício, dessas que as pessoas empreendem para serem cuidadas quando estiverem velhas. Até os mal estruturados Montepios da Família M ilitar conseguem arrecadar poupança junto aos “tementes do deus-dará”. A previdência complementar é uma entre as possibilidades, e aquela que vai reunir maior número de pessoas em busca do “futuro que Ilies pertence”. ( a >111 a previdência privada, o problema, então, deixa de ser 0 l o i i i o buscar a sobrevivência econômica. A questão, agora, será 1 omo garantir que esse instrumento seja realmente eficaz, não corra p.ira o ralo da insolvência, dos abusos e desvios. É muito triste o passado da previdência privada brasileira. ( x>m a inflação, o desgoverno, o exacerbado individualismo jurídi co e a impunidade — os dois últimos impulsionados pela ignorân cia — ruíram às pencas os montes previdenciários. Contamos, hoje, com certa estabilidade econômica e com o setor mais regulado, dois importantes pressupostos para a deflagra ção de qualquer sistema previdenciário ou de seguro. Contudo, é ainda necessário que todos conheçam o funcio namento do negócio previdenciário, de forma a capacitarem-se para atuar criticamente, impedindo que o insaciável apetite de alguns estorve o futuro da poupança de tantos, evitando também que os vícios da formação individualista, no campo do direito e alhures, acabem esgarçando o negócio comunitário a ponto de ameaçá-lo, comprometê-lo ou descaracterizá-lo. Para tanto, urge a produção bibliográfica sobre a matéria. Não aquela bibliografia enaltecedora e tecnicista, mas a crítica e acessível aos iniciados e não iniciados, operadores do direito, con sumidores etc. A quem encomendar um livro crítico e democrático sobre o assunto? Tivemos a sorte de encontrar a advogada Ivy Cassa. Forja da no dia-a-dia da previdência privada sob a orientação de uma das mais qualificadas profissionais da previdência privada brasileira, Ana Carolina de Souza Lacerda, Ivy passou os três últimos anos cumprindo essa missão, sempre estimulada pela crítica de seus co legas de escritório, entre os quais me incluo. Estelivro permite ao leigo aprender e ao iniciado reaprendei previdência privada. Saiu melhor do que a encomenda. A autora, quando sobrevier a crítica, será uma das principais doutrinadoras da matéria, mesmo para além das nossas fronteiras. Só lamentamos que o prefácio não seja do Aurélio Donato Candian, que nos deixou com muita saudade. São Paulo, 20 de junho de 2009. Ernesto Tzirulnik S u m á r i o 1. Introdução, 25 2. Seguridade social, 28 2.1. Conceito, 28 2.2. Breve histórico da seguridade social no Brasil, 32 2.3. A previdência privada como extensão do sistema de seguridade social, 43 2.4. Crescimento da demanda pela previdência privada, 45 2.4.1. Aumento da expectativa de vida, 46 2.4.2. Deficiências do regime de previdência social, 47 2.4.3. Ambiente macroeconômico positivo, 48 2.4.4. Ambiente regulatório adequado, 49 3. Previdência privada, 51 3.1. A que ramo está vinculada? Direito público ou privado?, 51 3.2. Interdisciplinaridadc, 56 3.3. Princípios aplicáveis, 60 3.3.1. Princípios da seguridade social, 61 3.3.2. Princípios segundo a doutrina, 68 3.3.3. Princípios segundo os novos paradigmas da teoria do contrato 3.4. Natureza jurídica da previdência privada, 92 3.5. Agentes e reguladores da previdência privada, 97 3.5.1. CGPC, 98 3.5.2. SPC, 98 3.5.3. CNSP, 99 3.5.4. SUSEP, 99 3.5.5. CMN, 101 3.5.6. CVM, 101 3.5.7. SRF, 102 4. Contrato de previdência privada, 103 4.0.1. Definição, 103 itl ' < i iinjM uh mi ■. li.isiios do contrato de previdência privada, 107 i 11 1 I R . i ' 111 ii iii in o . 10 7 i 0 ' ’ I,i<>|>iim.i d c i nscr ição , 1 0 8 i ii 1 i < i n ii i ,ii<>, 109 i II 1 i ( m u i . n o d e a de s ão , 1 0 9 i 0 ( . e n i l i c ad o , 1 1 0 1.0 . 1. xnat o, 1 1 0 ■i.O. Mementos do contrato, 111 t.0.3.1. Partes, 111 t.0.3.1.1. Participante, 111 1.0.3.1.2. Beneficiário, 115 4.0.3.1.2.1. Quem pode ser beneficiário?, 116 4.0.3.1.2.2. Ausência de indicação de beneficiário. Aplicação das normas referentes a seguros ou previdência social?, 118 4.0.3.1.2.3. Beneficiários e herança, 121 4.0.3.1.2.4. Beneficiário indigno, 124 4.0.3.1.2.5. Beneficiário que renuncia ao direito da herança, 126 4.0.3.1.3. Entidades, 126 4.0.3.1.3.1. Entidades fechadas ou fundos de pensão, 127 4.0.3.1.3.1.1. Um tipo especial: Fundo Multipatrocinado, 134 4.0.3.1.3.1.2. Previdência associativa, 136 4.0.3.1.3.2. Entidades abertas de previdência privada (EAPPs), 137 4.0.3.1.3.2.1. Um tipo especial: entidades abertas sem fins lucrativos ou montepios, 141 4.0.3.1.4. Pessoas jurídicas contratantes, 143 4.0.3.1.4.1. No âmbito das entidades fechadas, 144 4.0.3.1.4.1.1. Patrocinadora, 144 4.0.3.1.4.1.2. Instituidora, 145 4.0.3.1.4.2. No âmbito das entidades abertas, 146 4.0.3.1.4.2.1. Instituidora, 146 4.0.3.1.4.2.2. Averbadora, 146 4.0.3.2. Objeto, 147 4.0.3.2.1. Taxa de carregamento, 149 4.0.3.2.2. Taxa de administração, 149 4.0.3.2.3. Benefícios de natureza previdenciária ou planos de benefícios, 150 4.0.3.2.3.1. Benefícios de prazo programado, 152 4.0.3.2.3.2. Coberturas de risco, 153 4.0.3.2.3.3. Planos de benefícios das entidades fechadas, 154 4.0.3.2.3.3.1. Planos de acumulação, 154 4.0.3.2.3.3.1.1. Benefício definido (BD), 155 4.0.3.2.3.3.1.2. Contribuição definida (CD), 158 4.0.3.2.3.3.1.3. Contribuição variável (CV), 160 4.0.3.2.3.3.1.4. Migração de planos BD para CD, 160 4.0.3.2.3.3.1.5. Independência patrimonial entre planos de benefícios, 161 4.0.3.2.3.3.2. Coberturas de risco, 164 4.0.3.2.3.3.2.1. Pecúlio, 164 4.0.3.2.3.3.2.2. Aposentadoria por invalidez, 165 4.0.3.2.3.3.2.3. Pensão por morte, 166 4.0.3.2.3.3.2.4. Auxílio doença, 166 4.0.3.2.3.3.2.5. Auxílio funeral, 166 4.0.3.2.3.4. Planos de benefícios das entidades abertas, 166 4.0.3.2.3.4.0.1. Fundo Gerador de Benefício (FGB), 167 4.0.3.2.3.4.0.2. Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL), 168 4.0.3.2.3.4.0.3. Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL), 172 4.0.3.2.3.5. Penhora de recursos aportados em planos de previdência privada, 176 4.0.4. Relações jurídicas entre as partes, 180 4.0.4.1. No âmbito das entidades fechadas, 180 4.0.4.1.1. Fase institucional 1 pré-contratual, 180 4.0.4.1.2. Incorporação do participante, 182 4.0.4.1.3. Fase de execução do contrato 1 contratual, 186 4.0.4.1.4. Solidariedade entre patrocinadoras 1 instituidoras, 187 4.0.4.1.5. Situações excepcionais: déficit e superávit, 189 4.0.4.1.5.1. Déficit, 189 4.0.4.1.5.1.1. Déficit atuarial, 193 4.0.4.L5.1.2. Déficit financeiro, 193 4.0.4.1.5.2. Superávit, 194 ■1.0. I I .(>. 111 s( II lllos, I 91 i 0 i I (> I Aiiio|unocínio, 195 i.O i I IU netício proporcional diferido, 196 1.0. i I .(>. V P o r t a b i l i d a d e , 1 9 8 1.0. 1.1 Resgate, 201 1.0. i.2. No âmbito das entidades abertas, 204 1.0.1.2.1. Fase institucional 1 pré-contratual, 204 4.0.4.2.2. Adesão do participante, 205 5. O contrato de previdência privada como relação de consumo, 208 5.1. Código de Defesa do Consumidor. Origem., 208 5.2. Princípios, 212 5.2.1. Isonomia, 213 5.2.2. Vulnerabilidade, 217 5.2.3. Boa-fé, 220 5.2.4. Proibição de cláusulas abusivas, 221 5.3. Sujeitos da relação de consumo, 223 5.3.1. Consumidor, 224 5.3.2. Fornecedor, 226 5.3.3. Objeto, 228 5.4. Aplicação do CDC na relação jurídica de previdência privada, 230 5.4.1. No âmbito das entidades fechadas, 230 5.4.1.1. Análise jurisprudencial, 235 5.4.2. No âmbito das entidades abertas, 240 5.4.2.1. Análise jurisprudencial, 245 6. Natureza jurídica do contrato de previdência privada, 247 6.0.0.1. Quanto ao número de partes e à correspectividade das prestações, 247 6.0.0.1.1. Conseqüências, 251 6.0.0.1.1.1. Exceptio non adimpleti contractus, 252 6.0.0.1.1.2. Condição resolutiva tácita, 253 6.0.0.2. Quanto à onerosidade, 254 6.0.0.2.L Conseqüências, 258 6.0.0.2.1.1. Interpretação, 258 6.0.0.2.1.2. Responsabilidade, 260 6.0.0.2.1.3. Teoria dos riscos, 261 6.0.0.3. Cativo de longa duração, de trato sucessivo, relacionai, de execução continuada, 262 6.0.0.3.1. Conseqüências, 269 6.0.0.3.1.1. Alteração das circunstâncias: onerosidade excessiva e fato superveniente, 270 6.0.0.3.1.2. Direito adquirido, direito acumulado e expectativa de direito, 274 6.0.0.4. Formal ou solene, 279 6.0.0.5. Comutativo, 282 6.0.0.6. Complexo, 287 6.0.0.7. Adesão, 289 6.0.0.8. Nominado ou típico, 295 6.0.1. Figuras afins - semelhanças e diferenças, 296 6.0.1.1. Seguro, 296 6.0.1.2. Constituição de renda, 301 6.0.1.3. Fundo de Investimento, 303 7. Considerações finais, 306 8. Bibliografia, 308 1. Introdução A previdência privada é matéria relativamente jovem em nos so país. Foi regulamentada pela primeira vez na década de 70 e ali nhada às práticas internacionais com o advento da Lei Complemen tar n° 109, em 2001. Facultativo, baseado na constituição de reservas e funcio nando como uma extensão do regime público geral de previdência social, o sistema veio ganhando impulso nas últimas três décadas. A partir dos anos 90, obteve as condições necessárias ao seu desen volvimento, após o término de um processo de privatizações, com a superação de um duro período de inflação crônica e nossa economia atingindo, finalmente, a estabilidade. Atualmente, nosso sistema é o maior da América Latina e, mesmo comparado ao de outros países onde a previdência privada é obrigatória, destaca-se como o oitavo maior do mundo. Sua expansão na economia brasileira, sendo abrangente e mui to complexa, im porta números complexos, que ultrapassam o enfo que deste trabalho, mas que não podem ser ignorados. Considere-se a importantíssima função social que cumpre à previdência privada no sentido de funcionar como uma extensão da previdência social, protegendo as pessoas em situações de necessidade, ou outro papel fundamental seu, que é o de fomentar a economia nacional, esti mulandoa formação de poupança interna, a qual financia impor tantes investimentos no país, propiciando o seu desenvolvimento. A expansão da previdência privada impacta de maneira decisiva todo esse arranjo, o que só pode ser compreendido em sua totalidade por pesquisas paralelas em outros campos do saber. C O N TR A TO DF l'KI VII >1 N i IA l* UIVA DA No linal de 2008, o sistema contava com 371 entidades fe chadas, com mais de 2300 patrocinadores, cobrindo aproximada mente VXi da população ativa, com um patrimônio de cerca de R$ i2() bilhões, pagando mais de 600 mil benefícios de aposentadorias c pensões por mês. N o âmbito das entidades abertas, o patrimônio acumulado até o final de 2008 era de cerca de R$ 100 bilhões. Com a nova regulamentação - que, dentre outras impor tantes inovações, introduziu institutos que garantiram maior fle xibilidade ao participante, tais como a portabilidade, o benefício proporcional diferido, o autopatrocínio e o resgate - esse sistema revigorou-se, pois abriu novas possibilidades ao participante que troca de vínculo profissional. Ademais, outro passo importante dado nesse setor foi a im plantação de um novo regime tributário (tributação regressiva), que combinou alíquotas de imposto de renda com prazo de acumulação. Dessa maneira, privilegiaram-se os participantes que desejam efe tivamente acumular recursos com finalidade previdenciária, e não meramente especulativa ou de investimento. Assim, apesar da crise financeira que assolou o mundo no ano de 2008, e de algumas oscilações que acabaram por afetar especial mente alguns fundos de pensão, pode-se afirmar que a previdência privada vive um momento de prosperidade e encontra-se em franca expansão, sendo a perspectiva de crescimento para as próximas dé cadas bastante otimista. E essa demanda crescente pela previdência privada gera tam bém um grande número de desafios. Com um sistema que ainda está em fase de desenvolvimento, é natural que as pessoas não se sin tam à vontade para falar sobre o assunto. Além disso, ainda é grande a desconfiança no sistema por conta de experiências negativas ocorridas no passado. Mas é certo que quanto mais se conhece algo, maior é a certeza para se falar a respeito. Dito de outro modo, é muito fácil criticar algo que não se conhece, ou cujo conhecimento é apenas superficial. Neste livro, I . Illlind tl^ .in procurei examinar cuidadosamente os elementos principais do con- 11 ato de previdência privada. Uma vez destrinchados, torna-se mais I á*. i 1 proferir comentários a respeito do assunto. O cenário, repito, é novo e intrincado. Do lado do poder pú blico, emerge a necessidade de se desenvolverem de políticas públicas que se compatibilizem com o atual momento de transição demográ- lica, verificado pelo registro do aumento da longevidade dos partici pantes do sistema previdenciário brasileiro. Do lado dos operadores do direito, evidencia-se a urgência de um aprofundamento no co nhecimento da matéria, dada a expansão do quadro legislativo que a regula, como meio indispensável à criação de soluções consistentes e de respostas adequadas às demandas. 2. Seguridade social 2.1. Conceito Seguridade social é um instrumento complexo adotado pelo Estado como mecanismo de prevenção e proteção do indivíduo con tra riscos, especialmente aqueles decorrentes da vida em sociedade, a fim de garantir condições de sobrevivência adequadas no futuro. Nos termos da Constituição Federal, compreende um con junto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da so ciedade, destinado a assegurar os direitos relativos à saúde, à previ dência e à assistência social. Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto inte grado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, àprevidên cia e à assistência social. ” (grifamos) Muitos autores procuraram explicar o seu conceito. Eliane Romeiro1 ensina que: “ela se apresenta como o conjunto de idéias adotadas pelo Estado objetivando o bem-estar do indivíduo. O valor fundam ental para o ideal de Seguridade é a proteção do todo, do conjunto de cida dãos, cujas metaspriorizam as situações das necessidades indivi duais. A otimização das condições econômicas do conjunto social não elimina a situação de risco individual, cabendo essa tarefa 1 COSTA, Eliane Romeiro. Previdência Complementar na Seguridade Social: 0 risco velhice e a idade para a aposentadoria. São Paulo: LTr, 2003, p. 36. 2 . SE G U R ID A D E S O C aA l, .M ( ........ à política de seguridade social estatal. (...) H á muitos conceitos de seguridade social. As concepções demonstram a dificuldade de precisar o sentido. A seguridade como segurança que ameniza as situações futuras éprocesso que concretiza a realização do ser hu mano. O direito social à seguridade intenta a igualdade, a gene ralidade da cobertura e a redistribuição dos riscos. A seguridade desempenhafunção de seguradora.” Para Póvoas2: “é um processo sócio-econômico ao nível de cada nação utilizan do a solidariedade entre entidades e pessoas que representam as suas forças produtivas e beneficiando de uma estrutura ope racional definida, orientada e controlada pelo estado, objetiva proporcionar a cada pessoa os meios indispensáveis para, nas eventualidades negativas da sua vida, em termos de perda de sua capacidade de ganho por razões aleatórias como o desempre go, a doença, o acidente, ou por razões inerentes à própria con dição humana como o casamento, a maternidade, a infância, a velhice e a morte, poder suportar as conseqüências, nomeada mente ter assegurado o sustento da família. ’’ Por fim, Celso Barroso Leite3 apresenta a seguridade social como: “o conjunto das medidas com as quais o Estado, agente da sociedade, procura atender à necessidade que o ser humano tem de segurança na adversidade, de tranqüilidade quanto ao dia de amanhã. ” De maneira bastante sucinta, e numa perspectiva contratua- lista clássica, pode-se afirmar que o papel do Estado justifica-se exa 2 POVOAS, Manuel Póvoas .Previdência Privada - Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação jurídica. Rio de janeiro: FUNENSEG, 1985, p. 23. 3 BARROSO LEITE, Celso. Conceito de Seguridade Social in Curso de Direito Previdenciário. Home nagem a Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira (coordenação de Wagner Balera), 5a edição. São Paulo: I Tr, 2002, p. 17 e 18. C O N T R A T O D E P R E V iD i-N C IA PR IV A D A tamente por tais riscos decorrerem da vida em sociedade. De acordo com a teoria cie Rousscau, como o homem abriu mão de parte da sua liberdade em prol dos benefícios da vida coletiva, o Estado assume o dever de protegê-lo contra os riscos sociais, ou seja, os perigos ine rentes à própria vida cm sociedade4. Pode-se, ainda, abordar o conceito de Seguridade Social a partir uma perspectiva histórica, reconstruindo, em linhas gerais e esquemáticas, a trajetória de sua afirmação no século XX. Essa tra jetória, por sua vez, vai de par com um processo de ampliação cres cente das funções desempenhadas pelo Estado. Tal tendência pode ser observada já nas primeiras décadas do século XX, notadamente a partir da Primeira Guerra M undial. De mero espectador da vida civil, de mero garantidor externo das relações econômicas - de acor do com a caracterização típica do modelo liberal clássico —, o Estado passa a uma postura de intervenção direta na atividade econômi ca, de gestão minuciosa de cada vez mais setores da vida social. Tal transformação visa a objetivos múltiplos: a proteção de um conceito alargado de dignidade individual, a estabilização da relação entre diferentes classes e grupos sociais, a necessidade de expandir a esfera do consumo em um período de contrações econômicas e recessões graves,a necessidade de planejar centralizada e rigidamente econo mias nacionais mobilizadas para a guerra mundial, etc. Essa nova forma de Estado que se delineia reclama também um novo tipo de direito - o “direito social” - mediador dessa nova máquina admi nistrativa que se avoluma5. O movimento rumo a esse novo direito, ao surgimento de novos ramos - resultado da expansão da atividade estatal a novos setores tem força renovada nas constituições demo cráticas que vão surgindo na seqüência da Segunda Guerra M undial 4 Existem muitas teorias que procuram justificar a intervenção do Estado. Aqui, par cimos da teoria de Rousseau, que explica essa relação através do contrato social "The social contract*. 5 Para uma exposição densa e minuciosa dessa transição - que vai além dos propósitos deste livro - e especialmente sobre o novo “direito social”, cf. Wieacker, Franz. “§ 28. A destruição da unidade interna do direito privado e o direito social”. In: História do Direito Privado Moderno. Lisboa: Fundação Calouste Goulbenkian, 2004, p. 628-645. 2 . SE GUR ID ADE s o c a Al. U < ,11 (nm bom exemplo é a Constituição Brasileira de 1946). É no bojo dessas transformações que se afirmará o conceito de Estado de Bem- I star Social, e, relacionado a ele, o de “Seguridade Social”. Se for verdade que dos anos 70 e 80 em diante assistiu-se, no mundo, a uma progressiva diminuição da atuação direta do Estado sobre algumas dessas arenas - sobre as relações trabalhistas, setores industriais e de infraestrutura, e sobre a própria Seguridade Social - não é menos verdade que o regramento jurídico desses campos, agora ocupado parcialmente por agentes privados, só fez aumentar. É nesse terreno onde agentes públicos, iniciativa privada e regulação estatal se im- bricam que se encontra, hoje, a Seguridade Social6. Introduzido brevemente o conceito de seguridade social em suas determinações históricas, cumpre agora abordar esta que cons titui um de seus pilares: a previdência social. Nas palavras de José Afonso da Silva7: “Previdência social é um conjunto de direitos relativos à segu ridade social. Como manifestação desta, a previdência tende a ultrapassar a mera concepção de Estado Providência (welfa- re state), sem, no entanto, assumir características socializan- tes, até porque estas dependem mais do regime econômico do que social. ” Para fins de inserção do problema na ciência do direito, deve- se encarar a previdência privada como uma ramificação da previdên cia social, colocando-se ao lado do regime geral de previdência e dos regimes próprios dos servidores públicos. *' Sobre a regulação (e os problemas e tensões internas) desses novos setores privados que emergem com a retração do Estado de Bem-Estar, cf., entre outros, Teubner, Gunther. “Regimes privados: direito neo-espontâneo na sociedade pós-moderna” e “Após a privatização: conflitos dc discursos no direito privado”. In: Direito, Sistema e Policontexturalida.de. Piracicaba: Unimep, 2005, pp. 106-124 e 233-268, respectivamente. Contudo, analisar as soluções aventadas pelo autor para tais tensões e problemas novos lugiria também aos objetivos deste trabalho. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 20a Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 309 CONTKATO 1)1'' IMtl VIhl Ní IA IMUVADA Ocupando um espaço que, há algumas décadas, se acreditava monopólio tio listado de bem-estar - do “Welfare State” a previ dência privada não deixa de ser, no entanto, densamente regulada pela legislação estatal, o que engendra um cenário complexo e difícil de ser apreendido de um só golpe pelo jurista. 2.2.Breve histórico da seguridade social no Brasil Desde muito cedo, na história do Brasil verifica-se a exis tência de mecanismos destinados aos mesmos fins de que cuida a seguridade social hoje em dia, embora diferentes em sua forma ou maneiras de proteção. Este fenômeno decorre de uma tradição pre- videncialista verificada em Portugal, que nos foi transmitida duran te o período colonial. A mais antiga instituição de que se tem notícia em nosso país data do século XVI: em 1543, Brás Cubas criou um fundo de pen são para os funcionários da Santa Casa de Misericórdia de Santos. Embora não fosse exatamente uma instituição de previdên cia, guardava semelhança com mecanismos previdenciários que surgiram mais tarde. Posteriormente, o fundo de pensão foi tam bém estendido às Santas Casas de Salvador, Rio de Janeiro e às O r dens Terceiras. Logo foram criadas outras sociedades de montepio, organiza das por iniciativa popular sob a forma de Irmandades. Esses planos, que refletiam o espírito previdencialista de Portugal, foram as bases para o desenvolvimento do seguro social no Brasil. Em 1795, D. João VI aprovou um plano para os oficiais da ma rinha, que vigorou por mais de um século, o qual assegurava o paga mento de uma pensão de meio soldo às viúvas e às filhas do oficial fale cido. Era custeado mediante o desconto de um dia de remuneração. 2. SEGURIDADE SOCIAL - 2.2 Breve hisrórico da seguridade Soti.il n<> IIumI Na primeira Constituição brasileira, a previdência apareceu de maneira muito sutil, na forma de garantia dos socorros públicos (ai i. 179, XXXI). A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individu al, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte: (...) X X X I. A Constituição tambemgarante ossoccorrospúblicos.” Em 1828, surgiu a Assistência Pública Oficial e, mais tarde, cm 10 de janeiro de 1835, o Governo Imperial expediu decreto apro vando os estatutos do Montepio Geral da Economia dos Servidores do Estado - M O N G ER A L -,em atividade até hoje. A partir daí, foram sendo criadas diversas sociedades, com a denominação de “Caixas Mútuas de Pensões e Pecúlios”, que ad mitiam sócios mediante pagamento de módica taxa de inscrição e sob o compromisso de se cotizarem entre si no caso de falecimento de um deles. O btido certo número de sócios, a sociedade passaria a oferecer esses benefícios, tendo por base o princípio da igualdade entre os participantes para que se atingisse o mutualismo (técnica de repartição de riscos). Em 1888, a lei n° 3.397 criou uma caixa de socorros para os trabalhadores das estradas de ferro estaduais, que provavelmente fo ram os primeiros trabalhadores efetivos daquela época. Até aquele momento, não havia preocupação relevante com esta classe, já que o trabalho era eminentemente familiar e baseado na escravidão. Com o decreto n° 9.912-A, foi regulamentado o direito à aposentadoria dos empregados dos Correios e fixados como requisi tos para a aposentadoria 30 anos de efetivo serviço e idade mínima de 60 an o s. C O N T R A T O DE PHT.VIDINCIA PRIVADA Com a proclamação da república e a promulgação da Consti tuição de 1891, o Governo procurou incentivar o movimento asso ciativo. Nos termos do § 3o art. 72: ”A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 3 o - Todos os indivíduos e confissões religiosas podem exercer pública e livremente o seu culto, associando-se para esse f im e adquirindo bens, observadas as disposições do direito comum. ” No art. 5o, aquela Constituição assegurava o dever da União de prestar socorro em caso de calamidade pública: “Incumbe a cada Estado prover, a expensas próprias, as ne cessidades de seu Governo e administração; a União, porém, prestará socorros ao Estado que, em caso de calamidade públi ca, os solicitar. ” O art. 75 da mesma Constituição garan tia o direito a uma aposentadoria em caso de invalidez para os funcionários “no serviço da Nação”: A aposentadoriasó poderá ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez no serviço da Nação. ” Questões relativas à “previdência”, con tudo , são tocadas ape nas por essas breves passagens. Apesar de já existirem em nosso país institutos de proteção social, e até mesmo algum as leis a respeito, a Constituição Republicana, influenciada pe la Constituição dos Estados Unidos, omitiu-se com relação ao assunto . Essa lacuna só começou a ser corrigida com a reforma constitucional de 1926, que inovou ao atribuir ao Congresso Nacional a com petência de legislar sobre o direito do trabalho. Conforme as disposições da C o n stitu ição de 1891, foi tam bém sancionada uma lei que regulava a organização das associa- CO N T R A TO DE PRI-VII)! NCIA PRIVADA Com a proclamação da república e a promulgação da Consti tuição de 1891, o Governo procurou incentivar o movimento asso ciativo. Nos termos do § 3o art. 72: ”A constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 3 o - Todos os indivíduos e confissões religiosas podem exercer pública e livremente o seu culto, associando-se para esse f im e adquirindo bens, observadas as disposições do direito comum. ” N o art. 5o, aquela Constituição assegurava o dever da União de prestar socorro em caso de calamidade pública: “Incumbe a cada Estado prover, a expensas próprias, as ne cessidades de seu Governo e administração; a União, porém, prestará socorros ao Estado que, em caso de calamidade públi ca, os solicitar. ” O art. 75 da mesma Constituição garantia o direito a uma aposentadoria em caso de invalidez para os funcionários “no serviço da Nação”: A aposentadoria só poderá ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez no serviço da Nação. ” Questões relativas à “previdência”, contudo, são tocadas ape nas por essas breves passagens. Apesar de já existirem em nosso país institutos de proteção social, e até mesmo algumas leis a respeito, a Constituição Republicana, influenciada pela Constituição dos Estados Unidos, omitiu-se com relação ao assunto. Essa lacuna só começou a ser corrigida com a reforma constitucional de 1926, que inovou ao atribuir ao Congresso Nacional a competência de legislar sobre o direito do trabalho. Conform e as disposições da Constituição de 1891, foi tam bém sancionada uma lei que regulava a organização das associa- M < iUKI I )Ai ) I- M K IAI, .1.2 lircvc histórico da seguridade Social no Hr.isil limdadas para fins religiosos, morais, científicos, artísticos ..ii d. .miplcs recreio. A partir daí, muitos foram os Montepios e • u-.a\ i nados, proporcionando-se novos tipos de benefícios aos ii . |>.i11 icipantes. Nosso país, por ter adquirido sua independência de forma i 11 d ia e ter mantido o regime escravocrata até o final do século XIX, in-, o desenvolvimento da previdência social atrasado cm relação à I in o p a , pois aqui a vida urbana começou a ganhar expressão apenas i |>ai i ir do início do século XX. Até então, a organização social brasileira era predominante- in. ntc rural e familiar, baseada no trabalho escravocrata. Este sis- i ema se autossustentava, na medida em que as relações de trabalho ■ poder se transmitiam de geração para geração mediante a própria . ontinuidade do serviço agrícola. Seguiu-se à abolição da escravidão o crescimento das cidades e da população urbana, acompanhado de um aumento do núme ro de trabalhadores assalariados. O posterior desenvolvimento das indústrias, que empregou em larga escala operários imigrantes eu ropeus, propiciou o surgimento de organizações sindicais e de m o vimentos trabalhistas. As entidades previdenciárias, à época, funcionavam anexas às empresas e órgãos públicos dos quais se originavam. Era o que ocor ria, por exemplo, com a Associação Geral de Auxílios M útuos da Estrada de Ferros Central do Brasil, criada em 1915, e a Caixa dos Operários da Casa de Moção, de 19178. D urante a Primeira Guerra M undial, houve um crescimento acelerado dessas instituições, pois se fiavam no princípio básico da ajuda mútua, que era a melhor forma de preservar as famílias dos militares que partiam, a serviço, para a guerra. Daí a importância do surgimento do pecúlio, que assegurava uma garantia para a família do segurado no caso de sua morte. 8SANTOS, Jerônimo Jesus. Previdência Privada: Lei da Previdência Complementar Comentada. Rio dc Janeiro: Editora e Livraria Jurídica do Rio dc Janeiro. 2a edição, 2005, p. 46. 16 C O N T R A T t) I )!■ 1’KTVIl >1 N< IA 1'RIVADA () seguro social foi implantado no Brasil a partir de um pro jeto da classe empresarial, preocupada em conferir maior estabilida de às suas relações com os trabalhadores, buscando conter conflitos e unsocs crescentemente protagonizados pela classe operária, tais como as greves de 1917, que virtualmente “pararam” a cidade de São Paulo, alastrando-se a outras cidades do Estado, e com reflexos por todo o País. A norma que trouxe os primeiros traços da Previdência So cial no Brasil foi a Lei Eloy Chaves (decreto n° 4.682123), que criou uma Caixa de Aposentadoria e Pensão (CAP) para os empregados das empresas de estradas de ferro do país, abrindo espaço para o surgimento de outras iniciativas semelhantes e possibilitando o surgimento de um a consciência previdenciária. Arí. I o: Fica creada em cada uma das emprezas de estradas de ferro existentes no paiz uma caixa de aposentadoria e pensões para os respectivos empregados. ” Com essa lei, o Brasil passou a operar uma modalidade de previdência instituída por determinação do Estado, já com as ca racterísticas de seguro social. Esta lei marcou o início de uma nova fase: é considerada o ponto de partida para a criação de uma pre vidência nacional propriamente dita, que ilustra aquele processo de crescente atuação do Estado como planejador e fomentador das relações econômicas e sociais, a que aludi anteriormente 9. Também em 1923 foi criado pelo Decreto n° 16.027 o C on selho Nacional do Trabalho, órgão consultivo e administrativo (em matéria trabalhista e previdenciária), que funcionava ainda como órgão julgador ou deliberativo, com atribuições de decidir sobre questões relativas à Previdência Social. Posteriormente, os direitos previdenciários foram sendo es tendidos para os portuários e marítimos (1926), através da lei n° Cf. iicm 2.1, supra. 2. SEGURIDADE SOCIAL — 2.2 Breve histórico da seguridade S«n i.il no Hi ,im! V 5.109, empregados de empresas de serviços telegráficos e radiotclc gráficos (1928), com a lei n° 5.485, e, finalmente, empregados nos serviços de força, luz e bondes (1931), pelo o Decreto n° 19.497. No início desse processo, a vinculação dos filiados se estabe lecia diretamente com um fundo de previdência ligado à empresa em que trabalhavam. O sistema caracterizava-se por um pequeno número de segurados, um grande número de instituições e certa m o déstia financeira dos valores envolvidos, por conta da pulverização da captação de recursos. A partir da Revolução de 1930, com a derrota das oligarquias regionais e com uma presença expressiva do trabalhador urbano no cenário político, paralelamente à formação das CAPs, consti tuiu-se uma tendência de vinculação por categoria profissional, que deu origem a instituições com m aior número de filiados e mais poderosas financeiramente: os IAPs (Institutos de Aposentadoria e Pensões). Os IAPs foram inspirados no modelo fascista, personificado em Benito Mussolini e documentado na Carta Del Lavoro. Sua fina lidade política era estabelecer o controle das categorias profissionais pelo Estado. As raízes do modelo organicista de sociedade, porém, podem ser buscadas igualmente nas ideias positivistas- aquelas aferradas à “ordem e progresso” - , na maneira como foram recepcio nadas por parte das elites brasileiras desde a República, notadamen- te no Rio Grande Sul de Vargas. O Decreto n° 19.433 criou o Ministério do Trabalho, Indús tria e Comércio, que tinha como atribuições orientar e supervisio nar a consolidação de uma Previdência Social, inclusive como órgão julgador de recursos das decisões das Caixas de Aposentadorias e Pensões já citadas. Assim, o Estado passou a assumir também a ges tão dos IAPs. C O N T R A T O 1)1 P K K V m líN í IA PRIV A D A C ',01110 observa Ricardo Pena Pinheiro10: "liuquanto na década de 20 0 sistema previdenciário era fo r mado por órgãos de direito privado constituídos no âmbito tias empresas, nos anos 30, os Institutos de Aposentadoria e Pensões passaram à condição de autarquias centralizadas pelo Estado e supervisionadas pelo Ministério do Trabalho, Indústria e comércio.” Em 1933, foi criada a primeira instituição brasileira de pre vidência social de âmbito nacional, o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos (IAPM). N a seqüência, vieram o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Bancários (IAPB), em 1934, o Ins tituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários, em 1936, e o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Empregados em Trans portes de carga (IAPETEC), em 1938, sempre sob a supervisão e regulamentação do recém criado Ministério. Também o mesmo M inistério viabilizou a aprovação da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT, 1943), elaborando si multaneamente o primeiro projeto de Consolidação das Leis de Previdência Social. Observou-se então, que a capacidade financeira destas insti tuições se tornou bastante heterogênea, pois as contribuições que as abasteciam tinham como fonte de receita os salários de seus em pregados. Assim, os institutos vinculados a categorias profissionais mais abastadas eram mais fortes que aqueles ligados a categorias de salários inferiores. D iante dessa diversidade de instituições, na década de 40 foram realizados os prim eiros estudos para a uniform ização dos benefícios previdenciários. Em 1944, a Portaria n° 58 de 22 de setembro, criou o Serviço de Assistência Domiciliar e de Urgência, e, em novembro, um de- 111 P IN H E IR O , R icardo Pena. A demografia dosfundos de pensão. (Coleção Previdencia social. Série estudos, v.24) Brasília: Secretaria de Política de Previdência Social, 2007, p. 29. 2. SEGURIDADE SOCIAL - 2.2 Breve Iiistórico da seguridade Soci.il no IIi.imI ereto reformou a legislação sobre seguro de acidentes de trabalho. Km 1945, ainda, Getúlio Vargas assinou o Decreto-Lei n° 7.526, que dispôs sobre a criação do Instituto de Serviços Sociais do Brasil (ISSB). O projeto de tal Instituto, porém, não foi levado a cabo, pois este decreto foi revogado no governo seguinte. Em 1946, pelo Decreto-Lei n°; 9.797, o Conselho Nacional do Trabalho (então órgão máximo da Justiça do Trabalho) tornou- se Tribunal Superior do Trabalho, de modo que a Justiça Trabalhis ta finalmente passou para o âmbito do Poder Judiciário. Foi somente em 1960 que João Goulart, representante da li nhagem populista inaugurada por Vargas e perpetuada nos anos 50, consolidou toda a legislação previdenciária existente na Lei Orgâni ca da Previdência Social - LOPS (lei n° 3.807) - , após intensos deba tes em torno do problema da unificação das contribuições e planos de previdência dos diversos institutos. Através da Lei n° 4.214 de 1963, estendeu as conquistas pre videnciárias aos trabalhadores do campo, criando o Fundo de Assis tência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL). Após o golpe de 1964, algumas mudanças foram feitas na LOPS e, em 1966, foi criado o “Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Apesar da promulgação da LOPS, a efetivação da unifica ção adm inistrativa somente ocorreu em 1967, com a implantação do Institu to Nacional da Previdência Social (INPS), criado pelo Decreto-Lei n° 72 de 1966, que passou a abranger praticam ente todas as categorias profissionais. Assim, o sistema passou a incor porar tam bém algumas figuras jurídicas inicialmente não previs tas na legislação, tais como o seguro relacionado com acidentes de trabalho. Em 1970, em plena ditadura militar, duas medidas vieram a contento da classe média: a criação do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) e o Programa de Integra ção Social (PIS). P A 40 C O N T R A T O D E PRK VII >P.N< :IA 1'RIVA. . , . , ainda nao era reconhecida a previdenciaAte aquela epoca, ; r . . . . <ara merecer que um ministério especificoimportancia suhciente p . n . . . _ r . . . . , de governo a ela relacionadas. Permane-decidisse sobre as po litics & . , ,. i /» M inistério do Irabalho, sendo a agendacia, pois, subordinada a</ . & . . . . . predom inante,trabalhista muitas vezes V „ mi-T/ Ampliação do universo de segurados, de-tm 1974, com a ^ r \ & , . .n to gradativo da população e as primeirascorrente do envelhecim^ & - • - • i ú consequencias fiscais desse processo, foi pr' ° í “ paS eS a“ rCa? > e v id ê „ c i .a e Assistência Social (MPAS). criado o M inistério da y , . . _ , . , , , , . jíterio do Irabalho e Previdencia Socialdesmembrado do Min* . , . . . . 1 1 ' ° 6 036 O nov<? ^ m is té r io passou a responder pela elabo- . . díticas de previdência e assistência médicaração e execução das pc; r ° S° C . . . , ,itar n° 26, de 11 de setembro de 1975, uniA Lei Compleme» . . - „ j t /Êgração Social e o Programa de Formaçãoficou o Programa de lm _ , „ . j c vlor Publico e criou o rundo de Participaçãodo Patrimomo do Servil r Y PIS1PASEP. Em 1977 o I N ^ desmembrado em três órgãos: (i) . i;{0 , responsável exclusivamente pelo paga-INPS propriamente div . - r ., . . . . T „ , , c, ■ .fevidenciarios e assistenciais, (n) 1APASmento de benefícios f _ . . . A n /T . i • • -façao da Previdencia e Assistência Social),Institu to de Adm m isi1 * . r - j lítrar e recolher os recursos do 1NPS, e (in)cuia funçao era adminl- , . * j o nm de adm inistrar o sistema de saude. AIN A M PS, criado com 1' , T n A - n • - , . a ■ ,ocia! foi incum bida a LBA (Legião orasi-funçao da assistência > v & leira de Assistência). . . . , . . . , , de redem ocratizaçáo, uma nova serie deApos o process^ t r _ i /ar. Em 1988, a LBA foi deslocada para atransform ações tem W - , , , . - um -estar social. Em 1990, a Lei n 8.029,pasta de habitaçao e tr ( d 12 de abril de 19^’ extingu iu ° M inistério da Previdencia . . , . c • i „ restabeleceu o M inistério do Trabalho ee Assistência Social v . n j - c | Tam bém em 1990, o Decreto n 99.350da Previdencia Social' . T . XT *mal do beguro Social - INSS e, assim,criou o Institu to N a~ IN PS fundiu se c(/ ° passando a se cham ar INSS. 2. SEGURIDADE SOCIAL - 2.2 Breve histórico da seguridade Social no Biasil Ainda no mesmo ano, o IN A M PS foi absorvido pelo M inistério da Saúde. Em 1991 foram promulgadas duas importantes leis referentes à previdência social: a Lei n° 8.212, que dispôs sobre a organização da Seguridade Social e instituiu seu novo Plano de Custeio, e a Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, que instituiu o Plano de Benefícios da Previdência Social. Em 1992, a Lei n° 8.490 dispôs sobre a organização da Pre sidência da República e dos M inistérios. Extinguiu o M inistério do Trabalho e da Previdência Social e restabeleceu o M inistério da Previdência Social (MPS). A Medida Provisória n° 813, de Io de janeiro de 1995, dispôs sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios e transformou o M inistério da Previdência Social (MPS), finalmente, em Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS), como é até hoje. Fernando Henrique Cardoso, também em 1995, propôs uma reforma previdenciáriaque foi aprovada apenas em 1998, e consolidada na Emenda Constitucional n° 20. Com ela, mudanças importantes foram introduzidas,.como o estabelecimento de lim i te de idade nas regras de transição para a aposentadoria integral no setor público, fixado em 53 anos para o homem e 48 para a mulher; novas exigências para as aposentadorias especiais e mudança na re gra de cálculo de benefício, com introdução do fator previdenci ário, criado com a finalidade de reduzir o valor dos benefícios no momento da sua concessão, de maneira inversamente proporcional à idade do segurado na aposentadoria. Ainda, o cálculo das apo sentadorias nesse sistema passa a levar em conta a idade em que o segurado se aposenta e sua expectativa de vida: quanto menor a idade de aposentadoria, menor será o valor do benefício. D urante o primeiro Governo Lula, novas alterações foram instituídas com a Emenda Constitucional n° 41103. CONTRATO Dl PK IV IIH N C '.IA PRIVADA Os novos critérios de aposentadoria fixados introduziram duas regras gerais para distinguir, de um lado, os trabalhadores que já estavam no mercado de trabalho quando da mudança e tinham el irei tos adquiridos (ou seja, já tinham atendido os requisitos neces sários para a obtenção de determinado benefício), e, de outro, os que começaram a trabalhar a partir da reforma. As regras também são diferentes para servidores públicos e segurados do Regime Geral da Previdência Social, filiados ao INSS. Assim, estabeleceu-se uma re- gra_de_transição e outra regra permanente. R eferida Emenda acabou com a integralidade (aposentado ria calculada com base no últim o salário) e a paridade (correção dos benefícios p e la produtividade dos ativos - se aumenta o salá rio da categoria, aumenta o benefício). Fixou idade m ínim a para aposentadoria, o valor do benefício passou a ser estabelecido pela média salarial, estabeleceu reajuste para m anter o poder de com pra, de term inou contribuições de todas as partes, com alíquota não inferior a 11%, inseriu redutor das pensões (5% por ano an tecipado em relação à idade m ínima - 60 anos para os homens e 55 para as m ulheres), estabeleceu teto máximo para o valor dos benefícios e estim u lou a previdência privada. As reformas previdenciárias realizadas terão impactos signifi cativos sobre as gerações futuras de brasileiros. Estima-se que cairá o desequilíbrio intergeracional principalmente (i) pela introdução das regras de idade mínima; (ii) pela introdução do fator previdenciário e (iii) pela in trodução do novo teto do INSS. Verificam-se necessárias especialmente num contexto em que ocorre o envelhecimento populacional, aumenta a esperança média de vida, o índice de fecundidade diminui e em que existem cada vez mais pessoas aposentadas comparativamente ao número da popu lação ativa. C om o o regime de previdência social é de repartição simples - , supondo-se um pacto entre gerações, em que os ativos sustentam o pagam ento da aposentadoria dos inativos - tais fatores contribuem para m i nar a saúde financeira do sistema. Atualmente, a previdência social divide-se em três regimes: (i) regime geral de previdência social (RGPS), de filiação obri gatória para os empregados celetistas (regidos pela legislação trabalhista) e administrado pelo Instituto Nacional do Se guro Social (INSS); (ii) regime próprio dos servidores públicos e militares, regime especial de aposentadoria, de filiação obrigatória, com regras próprias, distintas das do RGPS, para os servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí pios, e para os militares dos Estados e do Distrito Federal; (iii) previdência privada, de filiação facultativa e operada por entidades de direito privado, que tem por finalidade propor cionar o pagamento de benefícios semelhantes aos do RGPS, complementando o regime oficial, - sendo este o regime ob jeto de estudo deste trabalho. Assim, dadas as limitações do sistema oficial de previdência, a previdência privada apresenta-se como uma alternativa bastante inte ressante, especialmente para aquele conjunto de pessoas que não são incluídas no sistema oficial (como aquelas que trabalham na informa lidade, por exemplo). Da mesma maneira, constitui uma alternativa vantajosa àquelas cujos rendimentos são superiores ao teto do regime oficial e que, portanto, necessitam de eventual complementação. 2. SEGURIDADE SOCIAL - 2.3 A previdência privada c o iiio cm i n ..i- > 2.3. A previdência privada como extensão do sistema de seguridade social Em 1966, com o Decreto-lei n° 73, foram criados a Superin tendência de Seguros Privados - SUSEP - e o Sistema Nacional de Seguros Privados - SNSP. Pela primeira vez, ainda que de maneira < U N I K A IU IH PIO V II >1 N( IA PU IVADA bast a in e jh'1 icra 1 ista, o ordenamento jurídico brasileiro conheceu um mas que regulamentam operações de previdência privada. Na década de 70 nosso sistema previdenciário experimen- nm um crescimento considerável. Mas apenas em 15 de julho de 1977 que se promulgou a lei n° 6.435, em consonância com a experiência norte-americana do ERISA (Employee Retirement In come Security Act), como resposta à necessidade de regulamen tar os montepios, de direcionar a poupança previdenciária para o desenvolvimento do mercado de capitais no País, e de disciplinar o funcionamento de algumas entidades de previdência privada li gadas ao setor estatal. A lei diferenciou as entidades abertas das fechadas, permitiu o ingresso das seguradoras neste mercado, regulamentou a aplica ção dos recursos aportados e estabeleceu um reajustamento perió dico do valor dos benefícios e contribuições. Em 1978, foi criada a Secretaria da Previdência Complementar (SPC). Desta forma, o sistema de previdência privada, que já registrava aumento expressi vo, foi ganhando força para se desenvolver e desempenhar a função para a qual foi planejado, conquistando um número cada vez maior de participantes. Passadas algumas décadas e tendo o setor se desenvolvido de forma considerável, m uito embora com algumas deficiências, espe cialmente do ponto de vista legislativo, a estabilidade econômica vivenciada pelo país a partir de 1994 deu novo impulso aos planos de previdência privada. Com o Plano Real e o controle da inflação, o setor experimentou um rápido crescimento. Além da perspectiva de segurança para o futuro, os participantes foram atraídos por um regime de incentivo tributário concedido aos planos de benefício. Em 1998, foi publicada a Emenda Constitucional n° 20, que apresentou o conceito de previdência privada da seguinte forma: “O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de form a autônoma em relação ao regime geral de 2. SEGURIDADE SOCIAL. - 2.4 Crescimento da demanda pela previdência privada 45 Previdência Socialserá facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado e regulado por Lei complementar."11 Como a Emenda instituiu reserva legal à sua regulamentação e .i legislação até então vigente (lei n° 6.435, de 1.977) não tinha acom panhado a evolução do sistema, sobreveio, com o passar dos anos, a necessidade de uma nova lei. Assim, em 29 de maio de 2001, foi pu blicada a Lei Complementar n° 109. A nova lei representou um significativo avanço para o setor, con tribuindo para a sua expansão e conferindo maior estabilidade ao siste ma. Incorporou ao nosso ordenamento os institutos da Portabilidade, do Benefício Proporcional Diferido, do Autopatrocínio e do Resga te. Inovou, também, ao abrir a possibilidade da implantação de Planos de Benefícios estabelecidos por Instituidor, que hoje representam uma forte tendência no mercado de planos de previdência. A previdência privada no Brasil encontra-se em processo de permanente evolução,razão pela qual se desenvolve um sistema volta do a atender, cada vez mais, às necessidades de quem se preocupa com o futuro. Além disso, constitui-se como ferramenta de importância crescente para a promoção do desenvolvimento social. 2.4. Crescimento da demanda pela previdência privada Vários são os fatores que explicam o crescimento da demanda pela previdência privada observado nos últimos anos. Entre eles, pode mos destacar, na esteira de Leonardo Paixão, o aumento da expectativa 1 Título V III "Da Ordem Social”, Capítulo II, “Da Seguridade Social”, Seção III “Daprevidência social”, .ni.202 C O N T K A K l 1)1 1’KI V Il >I N( IA PR IV AD A cie v ida, as del iciências do regime geral de previdência social, o ambien- t c macroeconômico positivo e o ambiente regulatório favorável12. 2.4.1. Aumento da expectativa de vida O aumento da expectativa de vida da população brasileira nas últimas décadas tem ocorrido graças a mudanças que afetam toda a vida do indivíduo, inclusive antes mesmo do nascimento. Dentre essas, podemos destacar o desenvolvimento da medici na, que propiciou o surgimento de novas vacinas, com amplo acesso à população; o estímulo do controle do exame pré-natal; a melhoria da qualidade média da alimentação do brasileiro; e a ampliação do acesso ao saneamento básico. Além disso, a biotecnologia trouxe notáveis avanços, tais como o sequenciamento do genoma humano, que abriu caminho para a criação de novos tratamentos para diversas doenças de origem ge nética. Ademais, o advento e disseminação de novas tecnologias de comunicação em massa proporcionaram a celeridade e a eficiência na transmissão de informações sobre saúde. Todos esses fatores, elencados apenas exemplificativamente, respondem pela melhoria da qualidade de vida e pelo aumento da longevidade do brasileiro. Por fim, a m udança de mentalidade que acompanha o pro cesso de urbanização brasileiro fez com que a taxa de fecundidade caísse e, consequentemente, aumentasse a proporção de idosos em relação às pessoas de idade mais jovem. Deste modo, a pirâmide populacional brasileira, seguindo a trilha dos países desenvolvi 1 PAIXÃO, Leonardo, "A Previdência Associativa e o Capitalismo Social” in Papel dos fundos de pensão na formação da economia brasileira, São Paulo, Abrapp 1 ICSS / Sindapp, 2007, p. 53-80, disponível no site | w vv w. i n pa s. gov.br]. 2. SEGURIDADE SOCIAL - 2.4 Crescimento da demanda pela previdência privada 47 dos, aproxima-se da inversão, com o alargamento do topo e estrei tamento da base. Ora, o aumento do número de idosos conjugado a uma di minuição da taxa de natalidade, do ponto de vista da previdência, significa um aumento do número de inativos e uma diminuição do número de ativos. Essa inversão tendencial impacta decisivamente a estrutura da previdência social. 2.4.2. Deficiências do regime de previdência social O desenvolvimento da previdência privada também está asso ciado à insegurança de parcela da população brasileira com relação ao regime oficial de previdência social. Dentre outras razões, porque o Regime Geral de Previdência Social (RGPS) possui um patamar máximo para o pagamento do benefício. Por conta disso, uma parcela da população, cujos rendi mentos são superiores a esse teto, fica desprotegida, pois não recebe a complementação a fim de manter o poder aquisitivo que tinha no momento da atividade. Nas palavras de Leonardo Paixão13: “Embora para a maioria dos beneficiários o valor pago pelo IN SS seja muito significativo, a ponto de se considerar o regime geral de previdência como um fator importante para a redução da desi gualdade de renda no país, para algumas famílias de maior po der aquisitivo os benefícios são considerados muito modestos.” Idem supra. CO N T R A TO DF. PR I-VII )I;.NCI A PRIVADA Portanto, alguns segurados do RGPS temem que, no futuro, no momento de inatividade, o atual regime seja incapaz de lhes asse gurar a manutenção de seu padrão de vida. Além disso, como ocorre um achatamento do valor dos be nefícios, no momento da aposentadoria, com relação ao salário que recebiam, esse fator também contribui para a queda no padrão, de modo que, até mesmo aqueles que recebem valores inferiores ao teto, sentem-se prejudicados pela perda do poder aquisitivo no momento da aposentadoria. Por fim, o grande número de reformas também acaba por gerar insegurança com relação ao sistema. Depois de passar a vida contribuindo para um sistema, o participante atinge a idade para a aposentadoria sem saber ao certo quais serão as condições que lhe serão oferecidas. Frise-se que, em matéria de direito previdenciário, o direito só se considera adquirido quando o participante efetivamente preenche os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria. Antes disso, está-se sujeito a todo tipo de mudanças de funcionamento do sistema que as reformas legislativas trazem. Por tudo isso, cada vez mais os brasileiros buscam alternativas na iniciativa privada. 2.4.3. Ambiente macroeconômico positivo O crescimento do PIB verificado nos últimos anos, fruto de um cenário macroeconômico positivo, aliado à progressiva estabili dade econômica e ao controle da inflação, estimulou a acumulação de recursos a longo prazo, favorecendo a incorporação do tema da previdência à agenda governamental. (lunsidere-se ainda a diminuição da desigualdade social como icsiiltado dc uma melhoria na distribuição de renda, ainda que dis- i reta. Nota-se, como resultado desses fatores, um número um pouco maior de pessoas cuja faixa de remuneração é superior ao teto da pre vidência, e que demandam, por isso, uma complementação da renda na aposentadoria. 2. SEGURIDADE SOCIAL — 2.4 Crescimento da demanda pela pn-vidim 1.1 |n iv.nl,i 2.4.4.Ambiente regulatório adequado A nova legislação que regulamenta a previdência privada adaptou-se a uma série de inovações que surgiram no mercado, e que não tinham sido previstas na lei n° 6.435177. Nas palavras de Devanir Silva14: A previdência complementar brasileira encontra-se à beira de ingressar em um novo ciclo de crescimento, talvez mais rápido do que a trajetória que seguiu nos últimos 20 anos de vida regu lamentada. As leis complementares que dão a nova moldura de atuação dos fundos de pensão (...) abriram perspectivas ainda mais encorajadoras para um sistema que já era conhecido por seu extenso potencial. ” Por outro lado, a nova legislação representou também a exi gência de certos ajustes nos estatutos das entidades e nos regulamen tos dos planos, a fim de incorporar as inovações trazidas. No contexto de passagem para esse novo ambiente norma tivo, foi também fundamental a elaboração de um conjunto de normas regulamentadoras pelo C G PC e CNSP, com a comple mentação dos atos normativos da SPC e SUSEP. Nas palavras de Leonardo Paixão: 14 SILVA, Devanir. De 1977a 2002: reflexões para o a tual momento de transição, in Fundos de pensão em debate, REIS, Adacir (Org.), Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 41. C O N T R A T O D E PREVIDÊNCIA PRIVADA “ldentifica-se um pico de atividade regulatória e a passagem, em um momento subseqüente, para um cenário de estabilidade de regras pelo qual os atores do setor de previdência complementar ansiavam há muito. ” Sc, antes da LC 109101, o tempo médio de vigência das Resoluções era de poucos meses, as normas posteriores passaram a alcançar prazo médio de vigência bem mais extenso. A mesma preocupação com a elaboração de regras duradouras e adaptadas à nova legislação também se refletiu no Conselho M onetário Nacio nal, na Comissão de Valores Mobiliários e na Secretaria da Receita da Fazenda. Situado o setor da previdência privada no Brasil em relação à seguridade social, no passado e no presente, e apresentadasas principais tendências que o têm afetado nos últimos anos, cum pre agora proceder a uma análise interna do tema da previdência privada em seus conceitos jurídicos básicos, enfocando algumas questões doutrinárias fundam entais. A essa tarefa está dedicado o próximo capítulo. Previdência privada 3.1. A que ramo está vinculada? Direito público ou privado? A questão da distinção entre direito público e privado re monta ao direito romano. Recuando um pouco mais na história, encontra-se a clássica diferenciação grega entre essas duas esferas, legada pelos romanos e por todo o Ocidente: de um lado, o oikos, o espaço doméstico da produção; de outro, a polis, o espaço da vida civil, pública, de convívio entre cidadãos. Em Roma, o direito público tratava das regras obrigatórias para a população, abrangendo interesses públicos e religiosos. O direito privado, por sua vez, tratava das relações entre particulares, embora muitas vezes tais relações fossem tratadas pelo direito pú blico, sempre que, junto com o interesse individual, concorresse um interesse social ou geral. A partir daí, as categorias “direito público” e “direito priva do” passaram a integrar a história do pensamento político e social do mundo ocidental, no interior de realidades históricas e de siste mas de pensamento os mais diversos. Nas palavras de Michele Costa da Silveira15: “a norma de direito público seria caracterizada pela obriga toriedade, enquanto limitadora do arbítrio do indivíduo. A de direito privado, ao contrário, pela liberdade, à medida que propicia ao sujeito um espaço mais ou menos amplo, em que ele SI LVEIR A, Michele Costa da. As grandes metáforas da bipolaridade, in A Reconstrução do Direito Pri vado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitosfundamentais constitucionais no direito privado. Judith M artins Costa (coord.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 23 e 24. C O N TR A TO DF. PR1VII )| N( IA PRIVADA pode agir dentro de um âmbito de licitude. O direito público seria a parte do ordenamento jurídico que depende do próprio ordenamento e do Estado, ao passo que o direito privado seria aquela parte que o mesmo direito público, limitando-se, reserva uma esfera lícita de atuação ao sujeito”. O direito público regulamentaria as relações entre um sujeito inferior e um superior, enquanto o direito privado regulamentaria as relações entre sujeitos em nível de igualdade. Contudo, a sociedade contemporânea é muito mais complexa do que aquela em que se originou essa dicotomia entre ordem pú blica e privada. Nos dias de hoje, tornou-se muito difícil delimitar rigidamente seus campos, constatando-se, não raro, momentos de mútua interferência entre eles. Além disso, o Direito, como sistema, é uno, e a sua divisão acaba sendo didática e operacional. De acordo com a doutrina do italiano Sergio C o tta16: “hodiernamente não podemos mais dividir o Estado da socie dade civil em sistemas diametralmente separados, estanques, fechados cada um em si. ” Primeiro porque, se num primeiro momento o Estado se agi ganta (com base na ideia do Welfare State), paradoxalmente, nas úl timas décadas do séc. XX, passa a não mais conseguir desempenhar todas as funções que acumulara, tendo de conceder à iniciativa pri vada muitas dessas atribuições. Assim, observa-se uma revalorização do direito privado e das relações de direito privado, num movimen to curiosamente pendular 17'. Todavia, muitas vezes os sujeitos na relação de direito privado não estão exatamente em pé de igualdade, o que justifica a necessida- 16 C otta, Sergio, La dimensione sociale nell alternativa trai 1 pubblico e il privato, Rivista d iD iritto Civile, n. 2, ano XXVI, Milão, Cedam, mar.-abr./1980, p. 134. 17 Bobbio, Norberto, “A grande dicotomia”, in Da estrutura à função, novos estudos de teoria do direito, São Paulo, Manole/Bovespa, 2006, p. 139-158. 3. Previdência Privada - 3.1. A que ramo está vinculada? Direito público oti |»i iv.uli dc de uma perspectiva publicista nessa relação, ainda que composta por particulares. E o que ocorre nas relações de consumo, em que o consumidor é parte frágil quando comparado ao fornecedor. Embora as relações dc consumo façam parte do direito privado, são de uma relevância tal que o direito público as deve permear. Tanto é assim que a defesa do consumidor é colocada na Constituição Federal não só como um el ireito fundamental (art. 5o, X X X II), mas também como princípio orientador da ordem econômica brasileira (art. 170, V). Assim, a presença do Estado em alguns campos do direito privado, dada a relevância de determinadas matérias, segue-se da necessidade de garantir a própria liberdade do homem. E o Estado o faz controlando os agentes privados, impondo-lhes restrições atri buindo-lhes sanções em caso de descumprimento. Desse modo, dada a interpenetração e, mesmo, algumas ve zes, a confusão entre direito público e direito privado, é comum que a doutrina contemporânea sustente estar algo ultrapassada essa di cotomia tradicional. Como ensina Marcos de Campos Ludwig18: “De fato, o termo perspectiva pública parece delinear com pre cisão como devemos compreender o fenômeno chamado de “pu- blicização do privado”: não hd uma invasão de um campo no outro, mas - isto sim - uma nova perspectiva a incidir sobre os institutos tradicionais do direito privado, com efeito, em visão ilustrativa, não podemos mais conceber o direito privado como um feudo, dentro do qual reina a vontade absoluta de seu senhor. Tampouco logra persistir a imagem do direito privado como ramo jurídico formado apenas por normas dispositivas - IKI ,U DW IG, Marcos de Campos. Direito Público e Direito Privado: a Superação da Dicotomia, in A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado (org. Judith M artins Costa), São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002. p. 99. C O N T R A T O D F .P I im i íl-.NCI A PRIVADA cm oposição ao direito público, reino das normas cogentes, ou de ordem pública.19” Essa é a lógica que preside a previdência privada. De uma rela ção dc direito público (previdência social), passa-se a uma de direito privado, com a delegação da atividade previdenciária às entidades privadas, que complementam o sistema oficial. Contudo, trata-se de uma extensão da previdência social, que é de direito público. Assim, ainda que sobre uma relação contratual privada, entende-se legíti ma, neste caso, a interferência do Estado. Esta pode se dar por meio da delimitação do conteúdo dos contratos, pelo estabelecimento de determinadas condições de negociação, pela imposição de limites para alocação de investimentos, enfim, por várias formas de limita ção da liberdade contratual. Cuida-se, portanto , de um contrato de direito privado for tem ente perm eado por elementos de direito público. Essa confi guração mesclada suscita um a questão da mais alta relevância: como determ inar os casos de incidência de princípios de direito público e aqueles em que incidem princípios de índole tão d i ferente: os de direito privado? Se essa escolha se dá de m aneira inadequada, pode implicar sérios prejuízos ao sistema. E impres cindível analisar cada detalhe, cada peculiaridade do sistema, evitando-se ao máximo fazer generalizações que podem até mes mo vir a causar o seu colapso. De acordo com a lição de W ladim ir Novaes M artinez20: “não obstante o intervencionismo estatal, a previdência com plementar é relação jurídica estabelecida no âmbito do Direito Privado. A adesão ao contrato de seguro firm ado entre o parti cipante e o fundo de pensão, no caso da fechada, bem como no |LJ O autor, nesse ponto, criticando o entendimento dos pretórios brasileiros quanto à distinção entre o direitopúblico e o direito privado, Pontes de M iranda, Tratado de direito privado, 2. ed., Rio de Janeiro, Horsoi. 1954, t.I , p. XIX. ,,<t Primeiras Lições de Previdência Complementar, São Paulo, LTr, 1996. P rev id ên cia Privada - 3.1. A que ramo está vinculada? Direito público ou |>i iv.id< da aberta, pertence à esfera do Direito civil, epor ele é regula- dd. A supervisão do Estado e sua eventual presença, bem como a regulação da matéria (maior ou menor, conforme a vontade política do momento) e mesmo a semelhança de objetivos, não chegam a submeter a relação às normas de Direito Público. Registre-se, a afirmação não é absoluta, pois a contigüidade do Estado regulador é intensa, ferindo a liberdade contratual e, em particular, às vezes, no bojo da relação privada impõe- se o espírito da norma pública (tal o seu alcance protetor). Ao intérprete cabe perceber as áreas predominantes de um e de outro sítio. ” Não se pode ignorar o aspecto fundam ental da previdência |>rivada, que é a sua complementaridade em relação à previdência social. Por assumir esse papel, e legítimo que a Administração in terfira. Isso não significa, porém, liquidar a sua autonomia, assegu rada pela letra da própria Constituição Federal. O fato de um con trato apresentar algumas cláusulas predeterminadas não lhe retira a autonomia. A liberdade contratual é limitada, mas não deixada de lado. Nesse sentido, é o próprio Código Civil brasileiro que har moniza a liberdade contratual com a possibilidade de sua lim ita ção, estabelecendo, no artigo 421, que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Ora, essa formulação do legislador aplica-se perfeitamente aos contratos previdenciários. A polêmica em torno de qual seja o ramo do direito a que se atrela a previdência privada advém deste estranhamento: por que tan tas normas de ordem pública numa relação privada? Resposta: pela sua eminente função social.. C O N TR A TO Dl- PKI-VII )1 N( IA PRIVADA 3 .2 .111 tcrdisciplinaridade A complexidade do tema da previdência privada repousa, em grande medida, em seu caráter interdisciplinar: trata-se de uma zona de confluência de várias áreas da ciência jurídica. O tema da previdência privada, relaciona-se, prim eiram en te, com o Direito Constitucional. A C onstituição é o instrum en to formal de organização do Estado e deu os contornos mais pre cisos aos direitos previdenciários, sendo o D ireito C onstitucional o ramo do direito público que estuda seus princípios e normas. Em seu artigo 202, ao prever expressamente a previdência pri vada, a Constituição Brasileira criou um espaço de intersecção entre essa ciência e o direito previdenciário. Envolve também o Direito Administrativo. Conforme a defi nição de Celso Antonio Bandeira de Mello21: “O Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que dis ciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem.” A previdência privada relaciona-se com este ramo pois seus órgãos de regulação e fiscalização fazem parte da A dm inis tração Pública. Abarca ainda o Direito Civil, pois trata de relações de direito privado, de contratos entre sujeitos privados, concebidos a partir de institutos privados, os quais são, em regra geral, talhados no modelo do direito civil. De acordo com a lição de Orlando Gomes22: “O Direito c iv il é o ramo básico do direito privado. As noções essenciais e os princípios fundamentais da atividade jurídica dos participantes estão formulados em sua dogmática.” 21 MELLO, Celso Antonio Bandeira dc. Curso de direito administrativo, 26a Ed.. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 37. í2ÍIOM PS, Orlando. Introdução do Direito Civil, 9 a Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 28. 3. Previdência Privada - 3.2. Interdisciplinariedadc Relaciona-se também com o Direito Penal, na medida em * ]11e existe a previsão de aplicação de sanções penais, verificadas cer tas condutas. Ainda que expressamente afastada do contrato de trabalho pela Constituição Federal, é nítido que em muitos casos a celebra rão do contrato previdenciário decorre, no plano fático, da pree xistência de uma relação de trabalho. Assim, contrariamente a en tendimento jurisprudencial consolidado a esse respeito, é comum liaver julgamentos envolvendo previdência privada no âmbito da Justiça do Trabalho: “BEM GE. cO M P L E M E N T A Ç A O D E A P O SE N T A D O RIA . CO M PENSAÇ ÃO D O S REA JU STES CO NCEDI D O S PELO INSS. A norma regulamentar em debate assegu rou o percebimento de complementação de aposentadoria, por meio de previdência privada, com o objetivo de garantir ao ju - bilado, na aposentadoria, valor equivalente ao que receberia se na ativa estivesse. Se os valores percebidos pelos Autores, sem a compensação operada, ultrapassavam o padrão salarial existente na ativa, tem-se que os Reclamantes estariam a receber quantias superiores àquelas es tipuladas na norma regulamentar aplicável que, para todos os efeitos, não objetivou assegurar um “plus" salarial aos Dem an dantes, mas apenas garantir, quandojubilados, salários como se na ativa estivessem. Assim, se o que se objetivou fo i assegurar um provento de aposentadoria em valor igual ao salário da ativa e, se ao se somar este valor com os reajustes concedidos pelo IN SS fo i ultrapassada a quantia fixada pela norma regulamentar, correta revela-se a compensação levada a efeito pelo Reclamado, ■»N C O N T R A IO Dl PUI VII H N( IA PRIVADA sendo irrelevante o fato de este não ter adotado idêntico trata mento cm relação a outros empregadosjubilados.23” "O presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro Vantuil Abdala, entende que a Justiça do Trabalho deve pas sar a ter competência para julgar as ações de empregados contra os fundos de previdência privada complementar. Ele defendeu o reconhecimento da competência durante exposição no con gresso, na comissão Especial Mista da reforma do Judiciário O presidente do T S T lembrou que se discute muito se essas ações devem ser julgadas pela Justiça do Trabalho. Acho que devem ser, porque trata-se de um litígio que tem como origem a condi ção de empregado', sustentou. Vantuil Abdala afirmou que é crescente o número de empresas que propõem aos empregados a criação de um fundo de previ dência complementar, com participação da empresa e dos em pregados, com a finalidade de complementar os proventos da aposentadoria dos trabalhadores. Assim, há inúmeras ações do trabalhador contra os fundos, não contra a empresa, porque os fundos são entidades com personalidadejurídica.”24 Dialoga ainda com o Direito Comercial, haja vista que as re lações entre as entidades de previdência privada e as pessoas jurídi cas contratantes constituem verdadeiras relações comerciais, e que a relação jurídica previdenciária refere-se diretamente à circulação de serviços. - TRIBUNAL: TST DECISÃO: 10 12 2003. PROC: RR N U M : 550195 ANO: 1999 REGIÃO: 01 RECURSO DE REVISTA TU R M A : 02. ÓRGÃO JU L G A D O R - SEGUNDA TU R M A . FO N TE: DJ DATA: 27-02-2004 24 [litcp://www.ccntraljiiridica.com/materia/839/direito_processiial_traball-iistalcIick.pJ'ip?mid=839], acessado em 20 de abril de 2006. 3. Previdência Privada - 3.2. Interdisciplinariedade 59 Neste aspecto, ressalte-se o magistério de Vera Helena franco25: “não é difícil influir as dificuldades encontradas pela doutrina para elaborar um conceito unitário de ato de comércio, não só apto a abarcar todos os atos e atividades ínsitos no exercício de comércio, como restrito o suficiente para permitir a delimitação do campo de atuação regulamentar do Direito comercial. (...) N o conjunto encontram-se outros atos e atividades que, em bora pertencentes a setores econômicos distintos daqueles desti nados
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