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FACULDADE CEARENSE CURSO DE DIREITO ANA CAMILA CIFONI DE VASCONCELOS BARROSO SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E A GUARDA COMPARTILHADA FORTALEZA 2013 ANA CAMILA CIFONI DE VASCONCELOS BARROSO SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E A GUARDA COMPARTILHADA Monografia submetida à aprovação da Coordenação do Curso de Direito da Faculdade Cearense, como requisito parcial para obtenção do grau de Graduação. Orientador: Prof. Me. Homero Bezerra Ribeiro FORTALEZA 2013 Bibliotecário Marksuel Mariz de Lima CRB-3/1274 B277s Barroso, Ana Camila Cifoni de Vasconcelos Síndrome da alienação parental e a guarda compartilhada / Ana Camila Cifoni de Vasconcelos. Fortaleza – 2013. 55f. Orientador: Profº. Ms. Homero Bezerra Ribeiro. Trabalho de Conclusão de curso (graduação) – Faculdade Cearense, Curso de Direito, 2013. 1. Instituição familiar. 2. Direito de família - princípio. 3. Alienação parental - síndrome. 4. Guarda compartilhada. 5. Lei nº 12.318/2010. I. Ribeiro, Homero Bezerra. II. Título CDU 347.644 ANA CAMILA CIFONI DE VASCONCELOS BARROSO SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E A GUARDA COMPARTILHADA Monografia como pré-requisito para obtenção do título de Bacharelado em Direito, outorgado pela Faculdade Cearense – FaC, tendo sido aprovada pela banca examinadora composta pelos professores. DATA DE APROVAÇÃO ___/___/______ BANCA EXAMINADORA ______________________________________________________________ Professor Me. Homero Bezerra Ribeiro Orientador temático e metodológico ______________________________________________________________ Professor Esp. Giovanni Augusto Baluz Almeida Examinador ______________________________________________________________ Professora Me. Kílvia Souza Ferreira Examinador AGRADECIMENTOS Primeiramente, agradeço a Deus por ser minha fonte constante de fé, força e coragem ao longo de toda minha jornada acadêmica. À minha família querida, presto meu reconhecimento e enorme gratidão pelo incentivo e pela motivação para que eu permanecesse firme até o fim dessa caminhada, além de acreditar no meu potencial e investir no meu futuro. Em especial, sou grata aos meus avós José Carlos e Ângela, pelo grande exemplo de luta e garra. Aos meus pais Régis e Paula, agradeço por todo amor, carinho, apoio e incentivo para que eu pudesse vir a vencer no mundo, pois os dois são as pessoas que mais me inspiram e não há como expressar o quanto são importantes em minha vida. Aos meus irmãos, Ana Priscila, Régis Junior e Carlos Neto, pela paciência, força e carinho. Aos meus tios, Isabelle e Emílio, pelos conselhos e pela dedicação dispensada a mim. Ao meu lindo primo, Davi Cifoni, pelo carinho e amor que sempre demonstra ao me ver. Ao meu amado namorado, pelo incentivo, compreensão e auxílio durante todo esse tempo. A presença de cada um de vocês significou para mim a segurança e a certeza de que não estou sozinha em meu caminhar. À minha igreja, Comunidade do Amor. Foi nessa casa que descobri o valor da minha fé, aprendi e adquiri princípios que aplicarei em todos os setores da minha vida. Ao meu pequeno grupo, pelo cuidado, amizade, dedicação e preocupação. Assim como a todos os meus amigos que me estimulam, incentivam, ensinam e contribuem para que eu me torne uma pessoa melhor a cada dia. Ao professor e orientador Homero Ribeiro, pelo apoio, paciência e encorajamento contínuos na pesquisa. Aos mestres da Faculdade Cearense - FaC, pelos conhecimentos transmitidos e à coordenação do Curso de Direito, pelo apoio institucional e pelas facilidades oferecidas. Por fim, sou grata a todos que estiveram presentes e aos que permaneceram próximos, me incentivando constantemente e torcendo pelo meu sucesso. “Das muitas coisas Do meu tempo de criança Guardo vivo na lembrança O aconchego de meu lar No fim da tarde Quando tudo se aquietava A família se ajeitava Lá no alpendre a conversar Meus pais não tinham Nem escola, nem dinheiro Todo dia, o ano inteiro Trabalhavam sem parar Faltava tudo Mas a gente nem ligava O importante não faltava Seu sorriso, seu olhar Eu tantas vezes Vi meu pai chegar cansado Mas aquilo era sagrado Um por um ele afagava E perguntava Quem fizera estripulia E mamãe nos defendia Tudo aos poucos se ajeitava O sol se punha A viola alguém trazia Todo mundo então pedia Pro papai cantar com a gente Desafinado Meio rouco e voz cansada Ele cantava mil toadas Seu olhar ao sol poente Passou o tempo Hoje eu vejo a maravilha De se ter uma família Quanto muitos não a tem Agora falam Do desquite ou do divórcio O amor virou consórcio Compromisso de ninguém E há tantos filhos Que bem mais do que um palácio Gostariam de um abraço E do carinho entre seus pais Se os pais amassem O divórcio não viria Chamam a isso de utopia Eu a isso chamo paz”. Padre Zezinho RESUMO O presente trabalho aborda a instituição familiar e os princípios que a norteiam, destacando a importância que esse instituto possui para o Direito brasileiro, bem como também irá abordar a dissolução do núcleo familiar pela ruptura conjugal onde promove alguma desarmonia nas partes envolvidas. A temática da guarda surge da necessidade do magistrado observar e buscar o melhor interesse do menor nos processos de separação do casal, portanto, faz-se necessário um cuidado especial nessa fase para com os filhos advindos dessa união. Muitas vezes o rompimento conjugal não aceito facilmente por um dos cônjuges pode gerar sentimentos de rejeição, raiva, ódio, rancor e vingança por parte deste com o outro. Esses sentimentos podem evoluir e, quando compartilhados com os filhos, ocasiona a síndrome conhecida como Síndrome de Alienação Parental, que é a conduta constante de um cônjuge, conhecido como alienante, que passa a denegrir a imagem do outro, conhecido como alienado, com a intenção de intervir no vínculo deste com os filhos. A Alienação Parental pode promover consequências drásticas como a perda da convivência com o filho, a rejeição, o baixo rendimento escolar, o abandono, entre outros, que acabam prejudicando o desenvolvimento do menor. É importante verificar que o divórcio não altera os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Os pais devem exercer o poder familiar de forma saudável e correta, respeitando sempre os princípios que protegem a instituição familiar. A guarda compartilhada é outro instituto bastante importante e necessário quando existe a separação do vinculo conjugal, pois ela irá proporcionar o melhor diagnóstico para evitar a alienação do indivíduo. A lei nº 12.318/2010, que dispõe sobre a Alienação Parental, mostra os procedimentos cabíveis para a configuração da Síndrome da Alienação Parental.Com o objetivo de aprofundar conhecimentos prévios acerca da temática referente ao tratado na pesquisa em tela, desenvolveu-se uma pesquisa de cunho qualitativo e caráter bibliográfico, pois para a fundamentação teórico-metodológica do trabalho foi realizado um estudo observando os principais periódicos da área do Direito de Família e Sucessão. Palavras-chave: Instituição familiar. Princípios do Direito de Família. Síndrome da Alienação Parental. Lei nº 12.318/2010. Guarda Compartilhada. RESUMEN En este trabajo se aborda la institución familiar y los principios que guían, destacando la importancia que este instituto cuenta con la legislación brasileña, y se ocupará también de la disolución de la familia nuclear por ruptura matrimonial que promueve la falta de armonía en algunas partes. El tema de la protección viene de la necesidad de observar el magistrado y buscar el interés superior del niño en el proceso de separación de la pareja, por lo que es necesario tener especial cuidado en esta etapa a los niños como resultado de esta unión. A menudo, la ruptura matrimonial no es fácilmente aceptado por uno de los cónyuges puede generar sentimientos de rechazo, la ira, el odio, el rencor y la venganza por esto con los demás. Estos sentimientos pueden evolucionar y, cuando se comparte con los niños, provoca un síndrome conocido como Síndrome de Alienación Parental, que es la práctica constante de un cónyuge, conocido como alienante, que pasa a empañar la imagen del otro, conocido como alienado, con intención de intervenir en la relación con los niños. La Alienación Parental puede promover consecuencias drásticas, como la pérdida de la interacción con el niño, el rechazo, bajo rendimiento académico, abandono, entre otros, que terminan por perjudicar el desarrollo del niño. Es importante comprobar que el divorcio no afecta a los derechos y deberes de los padres para con sus hijos. Los padres deben ejercer el poder en una familia sana y correcta, respetando los principios que protegen a la institución familiar. La custodia es otra institución muy importante y necesaria cuando hay una separación de la unión conyugal, ya que proporcionará el mejor diagnóstico para evitar la alienación del individuo. Ley N º 12.318/2010, que establece la alienación parental, se muestran los procedimientos aplicables a la fijación de Síndrome de Alienación Parental. Con el fin de profundizar en el conocimiento sobre el tratado temático anterior en la pantalla de la investigación, desarrolló una investigación cualitativa y bibliográficos ya que por el trabajo teórico-metodológico fue un estudio que analiza las principales revistas del campo de la Derecho de Familia y Sucesiones. Palabras claves: Institución familiar. Los principios del Derecho de Familia. El Síndrome de Alienación Parental. Ley no. 12.318 /2010. Custodia conjunta. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 11 2 FAMÍLIA: CONCEITUAÇÃO E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ...................... 14 2.1 CONCEITO DE FAMÍLIA ............................................................................................. 14 2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA ............................... 16 2.2.1 Princípio da “ratio” do matrimônio e da união estável ......................................... 16 2.2.2 Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros............................... 17 2.2.3 Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos ................................................. 19 2.2.4 Princípio do pluralismo familiar ............................................................................ 20 2.2.5 Princípio da consagração do poder familiar ........................................................... 20 2.2.6 Princípio do respeito da dignidade da pessoa humana ........................................... 21 2.2.7 Princípio da paternidade responsável e planejamento familiar .............................. 22 3 PODER FAMILIAR ........................................................................................................... 23 3.1 CONCEITO ..................................................................................................................... 25 3.2 CARACTERÍSTICAS .................................................................................................... 26 3.3 TITULARIDADE ........................................................................................................... 28 3.4 RESPONSABILIDADE E OBRIGAÇÕES ................................................................... 29 3.5 EXTINÇÃO, SUSPENSÃO E PERDA DO PODER FAMILIAR ................................ 30 4 GUARDA COMPARTILHADA: ASPECTOS GERAIS ................................................ 33 4.1 CONCEITO ..................................................................................................................... 35 4.2 EVOLUÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO ...... 36 4.3 PRINCIPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA ............................................. 37 4.4 TIPOS DE GUARDA ...................................................................................................... 40 5 A SÍNDROME DA ALIENÇÃO PARENTAL ................................................................. 41 5.1 CONCEITO ..................................................................................................................... 41 5.2 DIFERENÇAS ENTRE A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E A ALIENAÇÃO PARENTAL .................................................................................................. 43 5.3 ESTÁGIOS DA SÍNDROME ........................................................................................ 44 4.4 CONSEQUÊNCIAS DA ALIENAÇÃO PARENTAL NA CRIANÇA OU ADOLESCENTE .................................................................................................................. 46 5.5 QUANDO RECORRER À JUSTIÇA ............................................................................ 48 5.6 JURISPRUDÊNCIAS RELACIONADAS À ALIENAÇÃO PARENTAL .................. 50 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................. 51 REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 54 11 1 INTRODUÇÃO A família é um instituto amplamente discutido e abordado não só no âmbito jurídico, como na área psicológica, religiosa, social e política. Desta forma, a família em si nunca deixou de ser um instituto importante e interessante para o fomento de pesquisas em todo o globo. Atualmente, o instituto familiar passa por constantes transformações, visto que a família não é tão somente aquela tradicionalmente construída pelo triângulo pai, mãe e filhos. Pelo contrário, a sociedade evoluiu e com essa mudança de paradigmas e valores sociais e culturais, foram se configurando novas formações correspondentes à unidade familiar. Entretanto, a família não sofreu apenas transformações no que tange à sua formação, passou também por inúmeras transformações ligadas ao costume, ao aumento do número de mulheres inseridas no mercado de trabalho, no qual a presença feminina passou a ocupar posições e desempenhar funções que antes só o homem poderia exercer. Deve-se notar que, diante de todos os acontecimentos sociológicosque alteraram os papéis e passaram a fomentar novas reflexões acerca de igualdades entre homens e mulheres, começaram a surgir questionamentos com relação à criação dos filhos, às tarefas domésticas, que antes eram exercidas somente pelas mulheres, etc. Com isso, os homens acabaram tendo que aceitar seu novo modo de participação na evolução dos significados sócio-culturais da família contemporânea e tiveram que passar a exercer e ajudar nas tarefas domésticas e na criação dos filhos, não sendo mais ele sozinho a figura do provedor da casa. Os filhos, por sua vez, passaram a ser inseridos nos diversos tipos de família que foram surgindo no meio desta evolução familiar. No Brasil, essa evolução trouxe um aumento exacerbado do número de casamentos que passaram a acontecer, como também o número de divórcios que surgiram exatamente por conta deste aumento. O próprio Supremo Tribunal Federal - STF, através de decisão recente, retirou o lapso temporal para a decretação do divórcio, facilitando ainda mais a vida de quem não quer mais continuar com seu relacionamento matrimonial. Por conseguinte, a atitude atual do indivíduo moderno não afetou o desejo de relacionar- se monogamicamente e constituir família, entretanto, erroneamente vários casais despreparados decidem casar-se sem ao menos saber verdadeiramente o que é, o que significa e quais são as 12 funções desempenhadas em um casamento, acarretando num grande número de divórcios, uma vez que acredita-se que é a solução mais acertada para os problemas enfrentados e os obstáculos da vida. Após o divórcio, aqueles cujo matrimônio não teve êxito, mas gerou filhos, precisam encarar um problema premente. Deve-se lidar com uma união e um grupo familiar destruído, além de lidar com a carga de sentimentos negativos e destrutivos que muitas vezes resulta de separações conjugais. Nem sempre os dois cônjuges estão preparados para enfrentar essa situação, muitas vezes o cônjuge que não ficou satisfeito com o divórcio acaba nutrindo um sentimento de raiva, ódio, rancor, mágoa, achando que a única solução e meio de obter vingança é prejudicar o outro genitor praticando a Alienação Parental. Vale ressaltar que, os filhos não são os culpados pelo término da relação e o vínculo com os filhos jamais poderá ser extinto, pois os direitos e obrigações decorrentes dos menores ainda permanecem. O afeto, a educação, o cuidado, o dever de subsistência são deveres inerentes aos pais. A presente pesquisa visa analisar o conceito e a evolução da família, bem como os princípios que regem o Direito de Família. Pretende-se esclarecer a importância do poder familiar e também verificar, o instituto da guarda compartilhada e a Síndrome da Alienação Parental separadamente. Pretende-se ainda fazer uma relação entre a Guarda Compartilhada e a Alienação Parental, mostrando a importância desse instituto para amenizar ou até mesmo evitar que a síndrome seja desenvolvida na criança e/ou adolescente. Desenvolve-se uma pesquisa de cunho bibliográfico, de natureza exploratória, tendo como referência os estudos realizados por Richard Gardner (1985), Maria Berenice Dias (2009), Carlos Roberto Gonçalves (2011), Georgios Alexandridis (2011), Fabio Vieira Figueiredo (2011), Denise Maria Perissini da Silva (2010), entre outros. Além disso, foram estudados alguns periódicos da área do Direito de Família e Sucessão. Quanto à abordagem, a pesquisa tem caráter qualitativo, pois tem como intuito aprofundar estudos no campo do Direito da Família. No primeiro capítulo, tecemos nossas considerações iniciais a respeito do tema tratado na pesquisa e apresentamos o cenário onde o assunto ocorre. No segundo capítulo abordamos o conceito e a evolução da família ao longo do tempo, como a família vem sendo tratada e exposta pela sociedade, pelo Estado e pelo Direito, finalizando com o estudo dos princípios que regem o Direito de Família. 13 No terceiro capítulo, analisamos o conceito do Poder Familiar, bem como suas devidas características, titularidade e obrigações. Também tratamos sobre os procedimentos que podem causar a perda, suspensão e extinção deste poder. No quarto capítulo, tratamos do instituto da Guarda Compartilhada, mostrando o seu conceito e sua evolução no Direito brasileiro, abordando o principio do melhor interesse da criança e do adolescente, informando a sua real importância neste instituto e finalizando com um breve estudo dos tipos de guardas existentes. No quinto capítulo, analisamos a recente Lei nº 12.318/2010, que dispõe sobre a Alienação Parental, demonstrando o que vem a ser esse fenômeno, trazendo diferenças entre a Síndrome da Alienação Parental e a própria Alienação Parental. Mostramos também o estudo dos estágios da síndrome e os efeitos na criança ou no adolescente, assim como demonstramos também quando recorrer à Justiça como meio de solucionar a problemática da SAP. No sexto e último capítulo, apresentamos nossas considerações finais. 14 2 FAMÍLIA: CONCEITUAÇÃO E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 2.1 CONCEITO DE FAMÍLIA Etimologicamente, a palavra família vem do latim famulus, que significa escravo, doméstico, servidores, comitiva, cortejo, mas em sua interpretação original, a palavra família significa um grupo de pessoas que estão sujeitas ao poder do pater famílias (LEITE, 2005, p.23). No dicionário Aurélio, família significa “o pai, a mãe e os filhos: família numerosa. Todas as pessoas do mesmo sangue, como filhos, irmãos, sobrinhos etc. Grupo e seres ou coisas que apresentam características comuns: família espiritual”. Já para Deocleciano Torrieri Guimarães em seu dicionário jurídico, a palavra família significa “uma sociedade matrimonial formada pelo marido, mulher e filhos, ou o conjunto de pessoas ligadas por consanguinidade ou mero parentesco”. Antes de conceituar a palavra família é importante lembrar que essa palavra remete a uma instituição matrimonial, patriarcal e hierárquica. Antes do Código de Civil de 2002, a figura do pai era bastante importante para a família, pois o mesmo detinha todo o poder sobre esta. O Código Civil (CC) de 1916 expressava, em diversos artigos, essa visão, como se vê nos artigos 233, 380 e 385 desse código: Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (Arts. 240, 247 e 251). [...] Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Parágrafo único.Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência. [...] Art. 385. O pai, e na sua falta, a mãe são os administradores legais dos bens dos filhos que se achem sob o seu poder, salvo o disposto no art. 225. Conceituar família não é uma tarefa fácil no mundo jurídico, visto as transformações que essa entidade vem passando. Família é uma instituição extremamente importante para o homem, 15 pois é nela que o individuo começa a desenvolver suas noções éticas, culturais, econômicas, políticas, biológicas, espirituais, etc. Segundo entendimento de Maria Helena Diniz (2002) existe três acepções basilares para o vocábulo família, a saber, a) No sentido amplíssimo: alcança todos àqueles que possuem vínculo por consanguinidade ou afinidade, incluindo os estranhos, haja vista o exposto no art. 1.412,§ 2 do CC. b) No sentido lato: além de cônjuges e filhos alcança os parentes em linha reta,colateral ou afins, ou seja, parentes de outro cônjuge, conforme os art. 1.591 e 1.592 do Código Civil, decreto lei 3.200/41, bem como a lei 883/49. c) No sentido restrito: a família não significa apenas o conjunto de pessoas que se une pelos laços de matrimonio ou filiação, assim entendida somente entre cônjuges e prole, atingindo também a que se forma pelos pais e descendentes, como dispõe o art. 226 §§ 3° e 4° da Constituição Federal, ainda que não exista vínculo conjugal. Contudo, é importante lembrar que o instituto família não é apenas um simples laço consanguíneo, pelo contrário, a palavra família tem um significado bem mais amplo do que o já foi exposto. A família antigamente era identificada como um meio de perpetuação da espécie, hoje, ela possui um significado diferente, ligado à ideia de afetividade, cumplicidade, sinceridade, generosidade, amor, amizade, sentimento e valores. Atualmente, infelizmente é fácil encontrar famílias que não possuem esse vínculo afetivo, por serem famílias totalmente desestruturadas por inúmeros motivos tais como brigas, confusões, intrigas, discórdia etc, assim afastando cada vez mais as pessoas que compõe esse laço familiar. É relevante lembrar, que hoje existe uma enorme diversidade de espécies de família, cabendo ao Direito adequar-se às novas configurações desse instituto social. Destarte, a Suprema Corte mediante o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceitos Fundamental (ADPF) 132, entendeu ser possível a união estável entre pessoas do mesmo sexo. O Estado brasileiro reconhece a família constitucionalmente como base da sociedade, devendo o Estado usar todos os meios possíveis para assegurar essa instituição. O artigo 226, da Constituição Federal dispõe que: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. 16 Nas lições de Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 1), a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Portanto, é extremamente importante lembrar que o indivíduo dessa instituição precisa sempre renovar seus laços afetivos com seus entes, como uma forma de resgatar o verdadeiro significado de família. Acontecendo isso, os membros dessa instituição passarão a se entender de uma melhor forma, sabendo respeitar um ao outro, sendo essa uma maneira de trazer valores para toda sua descendência. Neste sentido, afirma Washington de Barros Monteiro (2007, p. 8) que: “O ideal a ser alcançado em todas as relações familiares é a harmonia, por meio do afeto. Complementando ainda está ideia o autor acima, lembra as palavras do Professor Calmon de Passos, que diz que a família necessita do direito quando adoece, no sentido figurado dessa palavra. As relações familiares, quanto mais harmônicas e felizes, menos carecem do direito.” 2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA 2.2.1 Princípio do “ratio” do matrimônio e da união estável A ratio do matrimônio é a afetividade, pois se pressupõe que os cônjuges ao decidirem estabelecer uma sociedade conjugal, estão fazendo isso em razão do afeto e carinho que sentem um pelo outro, motivo pelo qual é o fundamento da vida em comum. Essa afetividade é um elemento bastante importante nas relações familiares, pois este elemento sendo realmente aplicado na instituição familiar constitui instituições com laços afetivos em alta, buscando sempre a melhor forma de entender a sua composição. Madaleno (2009, p.65) nos diz que: “O afeto é a mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana”. No entendimento de Maria Helena Diniz (2002), “o princípio da ratio do matrimônio e da união estável, o qual determina que o fundamento básico do casamento, da vida conjugal e do companheirismo é a afeição entre os cônjuges ou conviventes e a necessidade de que perdure completa a comunhão de vida, sendo a ruptura da união estável, separação e o divórcio uma decorrência da extinção da affectio, uma vez que a comunhão espiritual e material de vida entre marido e mulher ou entre conviventes não pode ser mantida ou reconstituída.” (DINIZ, 2002, p.18). 17 O artigo 1.593 do Código Civil, cita que o parentesco pode resultar de consanguinidade ou outra origem. Quando está se referindo às relações que surgem do afeto existente entre as pessoas que almejam formar uma entidade familiar, independe de serem ou não do mesmo tipo sanguíneo, conforme se observa: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. Assim, a família passou a recuperar a função que possuía nas origens mais remotas, função está que consiste em um grupo o qual se une por laços de amor, respeito e afetividade, comungando a vida. 2.2.2 Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros Este princípio é mais um que veio para afastar a incidência do poder marital nas relações familiares, visto que ambos os cônjuges possuem o direito de tomar decisões nesse tipo de relação, visto que recai sobre qualquer um deles a atitude tomada. Entretanto, Rui Barbosa ao tratar da igualdade, afirma que os iguais devem ser tratados de forma igualitária, e os desiguais tratados de maneira desigual, na medida de sua desigualdade, a fim de que ocorra a verdadeira equiparação. Maria Helena Diniz (2008) assevera que, “Com este princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que marido e mulher tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal. O patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso juridicamente, o poder Do marido é substituído pela autoridade conjunta e indivisa, não mais se justificando a submissão legal da mulher. Há uma equivalência de papéis, de modo que a responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal.”. (DINIZ, 2008, p. 19). Nesse sentido, com a aplicação de tal princípio, como mencionamos anteriormente, o poder patriarcal deu lugar à evolução nas relações de família onde tanto o homem quanto a mulher podem tomar qualquer decisão nas relações de família, possuindo os mesmos direitos e deveres. Dessa forma, o novo Código Civil, passou para ambos os cônjuges o poder de decisão, assim impedido que esse poder seja exercido somente por um destes. 18 Maria Helena Diniz (2002, p. 19) traz o seguinte exemplo, quando se refere ao domicílio, que deverá ser fixado pelo casal e não mais unilateralmente pelo marido, conforme artigo 1.569 do Código Civil. “Art. 1.569. O domicilio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicilio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.” A Constituição Federal, em seu art. 5°, inciso I, consagra o precitado princípio, senão vejamos: “Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...). I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos desta constituição”. Complementando o entendimento, assim dispõe o art. 226, § 5°, CF: “Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (...) §5° os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelohomem e pela mulher”. No que se refere ao Direito de Família, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.511, dispõe que: “Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. Sendo assim, este princípio deixa claro a igualdade entre os cônjuges e os companheiros, demonstrando na verdade uma grande conquista para as mulheres, que antigamente, ficavam restritas apenas às atividades domésticas e a procriação. Com a evolução histórica da mulher no ordenamento jurídico ficou garantida a isonomia entre homens e mulheres, não podendo dessa forma ser mais exercido o poder marital. Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2007) entende que “A regulamentação instituída no aludido dispositivo acaba como o poder marital e com o sistema de encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domésticas e à procriação. O patriarcalismo não mais se coaduna, efetivamente, com a época atual, em que grande parte dos avanços tecnológicos e sociais estão diretamente vinculados às funções da 19 mulher na família e referendam a evolução moderna, confirmando verdadeira revolução no campo social (GONÇALVES, 2007, p.7)”. 2.2.3 Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos O princípio da igualdade jurídica de todos os filhos surgiu para acabar com a distinção que era feita antigamente entre filhos naturais, legítimos e adotivos. Sendo uma forma de coibir essa descriminação existente entre os filhos havidos fora do casamento. A própria Constituição Federal consubstancia esse princípio no artigo 227, § 6 que dispõe: “Art. 227, §6. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” Maria Helena Diniz (2002) afirma que “Consagrado pelo nosso direito positivo, que nenhuma distinção faz entre filhos havidos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar e sucessão; permite o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento; proíbe que se revele no assento do nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade e veda designações discriminatórias relativas à filiação. De modo que a única diferença entre as categorias de filiação seria o ingresso, ou não, no mundo jurídico, por meio do reconhecimento; logo só se poderia falar em filho, didaticamente, matrimonial ou não matrimonial reconhecido e não reconhecido. (DINIZ, 2002, p. 21).” Portanto, fica claro que o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, é uma segurança a mais para que os filhos venham assegurar os seus direitos com relação ao nome, ao poder familiar, alimentos, sucessões, o que também vem permitir o reconhecimento, a qualquer tempo de filhos que foram gerados fora do casamento, entre outros direitos dos filhos, buscando sempre vedar a descriminação que existia sobre a filiação. O Código Civil consagra tal princípio, repetindo a norma constitucional garantidora de tal direito no art. 1.596 do Código Civil de 2002: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. 20 2.2.4 Princípio do pluralismo familiar O princípio do pluralismo familiar busca trazer as diversas possibilidades de constituição de comunhão familiar, ou seja, com as transformações ocorridas na sociedade, existem outras possibilidades de construir um núcleo familiar, que não seja apenas pelo casamento. Maria Helena Diniz (2002) ressalta que “[...] a norma constitucional abrange a família matrimonial e as entidades familiares (união estável e família monoparental). Todavia, o novo Código Civil, apesar de poucos artigos contemplarem a união estável, outorgando-lhe alguns efeitos jurídicos, não contém qualquer norma disciplinadora da família monoparental, composta por um dos genitores e a prole, olvidando que 26% de brasileiros, aproximadamente, vivem nessa modalidade de entidade familiar. (DINIZ, 2002, p.21)”. Assim, torna-se claro que o pluralismo familiar passou por grandes modificações que acabaram ocasionando a criação deste princípio, já que antigamente só era possível construir uma família através do matrimônio, situação bem diferente dos dias de hoje, que uma família pode ser reconhecida também pela união estável, conforme dispõe o artigo 226, § 3° da Constituição Federal, que assegura que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Vale ressaltar que é possível encontrar famílias monoparentais, ou seja, apenas um dos pais convive com seu(s) filho(s), sendo essa mais uma das modalidades de família. 2.2.5 Princípio da consagração do poder familiar Antes denominado de pátrio poder, o poder familiar após o advento do Código Civil de 2002, mais especificamente nos artigos 1.630 a 1.638, passou a possuir novo conceito e nova aplicação, sendo que o outrora chamado Princípio da Superioridade do Pater Familias, ou até mesmo, o exercício absoluto do poder marital foi afastado, portanto, consagrando-se o poder familiar em detrimento do poder patriarcal. 21 Na visão de Maria Helena Diniz (2002), “O princípio da consagração do poder familiar, substituindo o marital e o paterno, no seio da família. O poder familiar é considerado como um poder-dever. Com isso segue os passos da lei francesa de 1970, que preferiu falar em autoridade parental, abandonando a locução pátrio poder, por ser aquela mais consentânea á sociedade conjugal dos tempos modernos, que é paritária, e ao poder-dever por ela exercido e das normas dos EUA, que adotam a parental authority, como ensina Krause (DINIZ, 2002, p.21)”. Diane do exposto entende-se que o princípio da consagração do poder familiar, tem como escopo mostrar aos pais o poder-dever no que tange à direção da família, afastando-se o poder patriarcal e proporcionando aos genitores o exercício de tal poder-dever. 2.2.6 Princípio do Respeito da Dignidade da Pessoa Humana O referido princípio, que visa dar desenvolvimento pleno aos integrantes da comunidade familiar, previsto no art. 1°, inciso III da Constituição Federal de 1988, constitui-se também como uma garantia que abrange todo e qualquer cidadão. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Munícipios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III- a dignidade da pessoa humana; Nesse sentido, é importante informar que o princípio da dignidade da pessoa humana serve de fundamento para uma boa convivência entre os que constituem a entidade familiar, pois ao dizer que vivemos dignamente, afirmamos que cada um obedece aos seus limites com a finalidade de proporcionar uma harmônica relação familiar. Com relação ao Estado, este tem o dever de se abster de práticas que ferem a dignidade humana, bem como propiciar meios para que cada ser humano viva de forma digna; e conforme o artigo 227 da Carta Magna, tal princípio serve de base da comunidade familiar no que tange ao direito dos membros. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, 22 ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração,violência, crueldade e opressão. Vale ressaltar que, a dignidade da pessoa humana não se refere somente a pessoa em si, pois essa dignidade humana se estende a comunidade familiar, no que se refere aos direitos desses membros, conforme o artigo acima citado. Para Washington de Barros Monteiro (2007, p. 19) “Nas relações familiares acentua-se a necessidade de tutela dos direitos da personalidade, por meio da proteção da dignidade humana, tendo em vista que a família deve ser havida como centro da preservação da pessoa, da essência do ser humano, antes mesmo de ser tida como cédula básica da sociedade”. Deste modo, quando esses direitos são respeitados podemos acreditar nesta harmonia familiar, portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio basilar em todas as relações familiares, proporcionando, com observância, uma relação harmônica e saudável daqueles membros que constituem a entidade familiar. 2.2.7 Princípio da paternidade responsável e planejamento familiar O princípio da paternidade responsável e planejamento familiar vêm mostrar que a responsabilidade cabe de forma igualitária aos cônjuges, genitores ou companheiros. Este princípio é previsto no art. 226, §7° da Constituição Federal, e assim dispõe: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. 23 O princípio da paternidade responsável e planejamento familiar tem uma relação constante com o principio do melhor interesse da criança e do adolescente, pois o mesmo coloca em primeiro lugar a convivência familiar, resguardando desta forma aos filhos todos os recursos necessários para seu desenvolvimento social, familiar, intelectual, etc. Neste sentido, o princípio da paternidade responsável faz menção à responsabilidade, que começa desde a concepção da criança, se estendendo até que se faça necessário e justificável o acompanhamento dos filhos pelos pais, constituindo-se em garantia fundamental, este é o pensamento de Thiago José Pereira Pires. Infelizmente, o que se pode observar na sociedade atual é que este princípio nem sempre é aplicado de forma correta. Com as mudanças ocorridas no mundo jurídico, ficou bem mais fácil se casar hoje e divorciar-se amanhã, facilitando dessa forma este não planejamento familiar, situação desfavorável uma vez que é altamente fundamental para a formação da família. Com isso, acaba tornando-se visível o que vem acontecendo na sociedade: pais que não assumem as devidas responsabilidades com seus filhos. Vilas-Boas (2011) entende que Pela interpretação da norma constitucional, temos que, ao fazer a opção pela responsabilidade familiar como sendo um princípio norteador das relações familiares, estamos nos alinhando com as diretrizes internacionais, como, por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos dos Homens, de 1948, e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, entre outras. (online) Concomitantemente, o princípio da paternidade e planejamento familiar é um dos mais importantes, pois o mesmo não se encontra somente na Constituição Federal Brasileira, como também em outros diplomas legais, mostrando dessa forma a sua importância para a sociedade em geral. 3 PODER FAMILIAR Primeiramente, é necessário informar que o poder familiar consiste em um conjunto de direitos e deveres, o qual é assumido pelos pais, sobre seus respectivos filhos, estabelecendo um ajuste familiar que proporciona uma convivência harmoniosa e pacífica entre os membros. 24 É importante mencionar que, antes de se chegar a esta concepção de poder familiar, ocorreu uma mudança com relação a sua denominação, pois antigamente era conhecida como pátrio poder. Tanto a origem do nome família como a expressão pátrio poder, nos remete ao Direito Romano. O pátrio poder possuía uma visão focada somente no homem, pois a referência de autoridade no seio familiar tanto sobre a mulher, como também sobre os filhos, antes da referida mudança era somente da pessoa do pai, o pater. Na visão do Código Civil de 1916, a família só possuía a autoridade suprema do pater, sendo este o sacerdote, o juiz, e o chefe daquela família, tendo o pai, inclusive, direito sobre a vida e a morte do filho. Já com a Constituição Federal de 1988, o pátrio poder passou a ser visto como poder-dever. Assim, garante igualdade de direitos entre homem e mulher, o melhor interesse da criança e do adolescente, e a própria dignidade da pessoa humana, como dispõem os artigos 5º, I, 227 e 1º, III da Constituição Federal. Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I- Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição; Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, á profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, á liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Art. 1°. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento: III- A dignidade da pessoa humana; A Legislação Pátria prevê alguns encargos atinentes aos bens dos menores, como nos casos de extinção do poder familiar e, ainda, os casos de suspensão deste poder de forma temporária por meio de decisão judicial. 25 3.1 CONCEITO O Código Civil de 2002 reformulou a expressão pátrio poder por uma que se identificava mais com o verdadeiro significado dessa expressão, passando a ser conhecida como Poder Familiar, uma vez que esta abrange o conjunto de direitos e deveres atribuídos ao pais geralmente com relação aos seus filhos menores de 18 (dezoito) anos. Nesse sentido, Maria Helena Diniz afirma que “O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõem, tendo em vista o interesse e a proteção do menor.” (DINIZ, 2002, p. 447)”. O Poder Familiar está previsto na Carta Magna de 1988, no Estatuto da Criança e do Adolescente, diploma legal voltado para os interesses de crianças e adolescentes, como também no Código Civil Brasileiro, como se vê nos artigos 229 da CF, 22 do ECA e 1.634 do CC: Art. 229.Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I –dirigir-lhes a criação e educação; II– tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhesconsentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII– exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. 26 O poder familiar pode ser definido como um complexo de direitos e deveres pessoais e patrimoniais com relação ao filho menor, não emancipado, e que deve ser exercido no melhor interesse deste último. (MACIEL, 2006, p. 76). Porém, quando se trata do poder familiar, é necessário lembrar que o mesmo não resulta apenas na responsabilidade dos pais com relação aos seus filhos. Pelo contrário, esse poder possui caracteres bem mais convincentes sobre essa responsabilidade, não apenas sendo como função alimentá-los e educá-los, mas também ajudá-los no desenvolvimento físico e intelectual, no lazer, na direção que essas crianças devem tomar para toda a sua vida. Nas lições de Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 367), constituída a família e nascido os filhos, não basta alimentá-los e deixá-los crescer à lei da natureza, como os animais inferiores. Há que educá-los e dirigi-los. Fica claro que o poder familiar foi criado com base nos interesses dos filhos e da família, e não para que pais tirassem proveito sobre este poder, de acordo com o principio constitucional da paternidade responsável disposto no art. 226, § 7°, da Constituição Federal, já mencionado no capítulo anterior. Portanto, ao poder familiar são conferidos poderes aos pais, visando a proteção da criança ou do adolescente com relação aos perigos que possam existir, preparando-os para a vida e convívio em sociedade. De acordo com Venosa: “O pátrio poder, poder familiar ou pátrio dever, nesse sentido, tem em vista primordialmente a proteção dos filhos menores. A convivência de todos os membros do grupo familiar deve ser lastreada não em supremacia, mas em diálogo, compreensão e entendimento.” 3.2 CARACTERÍSTICAS Primeiramente, o poder familiar tem como característica, o múnus público, ou encargo, conforme a lição de Rizzardo: “Ao Estado interessa o seu bom desempenho, tanto que existem normas sobre o seu exercício, ou sobre a atuação do poder dos pais na pessoa dos filhos. No próprio caput do art. 227 da Carta Federal notam-se a discriminação de inúmeros direitos em favor da criança e do adolescente, os quais devem ser a toda evidência, observados no exercício do poder familiar: direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à cultura, à dignidade, entre outros. A incumbência é ressaltada ainda, no art. 229 da mesma Carta, mas genericamente. No Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), há várias normas de proteção, como a do art. 22, o que também fazia o Código Civil de 1916, no 27 art. 384, e reedita o artigo 1634 do vigente código. [...] Se de um lado a autoridade do Estado não pode substituir a autoridade dos pais, de outro, em especial num país com tantas deficiências culturais como o Brasil, deve impor-se a autoridade do Poder Público em inúmeros setores, como, aliás, o faz a Lei 8069/90.” Estas normas são definidoras das responsabilidades dos pais e asseguram os direitos dos filhos, definindo a maneira de atuação, bem como as consequências de sua omissão. O poder parental faz parte da própria pessoa e por isso não pode ser renunciado nem alienado, delegado ou substabelecido. Portanto, se qualquer um dos pais abrirem mão desse poder, o mesmo será nulo. A irrenunciabilidade é outra característica do poder citado, visto que este poder não pode ser transferido e nem dado à outra pessoa, exceto nos casos de adoção, onde os pais são destituídos do poder familiar, destarte, o poder familiar se faz indispensável ao cumprimento das atribuições dos pais, sendo de sustento, educação e criação dos filhos, e por isso, não pode ser cerceado na prática de alguns atos, tais como, necessidade dos estudos, estabelecimento de ambiente propício para um bom desenvolvimento etc. O poder familiar é um dever tão importante dado aos pais, que ele é irrenunciável, indelegável, imprescritível. Segundo Maria Helena Diniz (2007, p.515), o poder conferido nos esclarece que “Esse poder conferindo simultânea e igualmente a ambos os genitores, e, excepcionalmente, a um deles, na falta do outro (CC, art. 1960, 1ª parte), exercido no proveito, interesse e proteção dos filhos menores, advém de uma necessidade natural, uma vez que todo ser humano, durante sua infância, precisa de alguém que o crie, eduque, ampare, defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo sua pessoa e seus bens.” Carlos Roberto Gonçalves (2007, p.369), entende que o Poder Familiar, é, portanto, irrenunciável, incompatível com a transação, e indelegável, não podendo os pais renunciá-lo, nem transferi-lo a outrem. Do contrário, estar-se-iam permitindo que, por sua vontade, retirasse de seus ombros uma obrigação de ordem pública, ali colocada pelo Estado. Por fim, a indivisibilidade é outra característica marcante do poder familiar, somente as atribuições são divididas quando os pais são separados, bem como imprescritíveis, ou seja, não se extinguindo mesmo que não possa ser exercido devido alguma circunstância, salvo albergado por previsão legal. Portanto, é necessário lembrar que os filhos ficarão submissos a esse poder familiar, enquanto forem menores de dezoito anos, pois assim que os mesmo chegarem a atingir a maioridade será extinto o poder familiar, visto que com essa idade o jovem já possui discernimento suficiente para assumir os atos praticados pelos mesmos. 28 O Código Civil brasileiro dispõe em seu artigo 1.630 que: "Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores". Como também o artigo 5° que dispõe: “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando à pessoa fica habilitada a praticar todos os atos da vida civil”. 3.3 TITULARIDADE A titularidade do Poder Familiar é uma questão tratada de maneira bem especial, visto que mudanças ocorridas trouxeram de certa forma benefícios para as mulheres, pois elas passaram a ter voz ativa para tomar decisões no que diz respeito a sua família, sendo assim retirada a imagem de que somente o homem poderia deter o Poder Familiar, sendo considerado na família e na sociedade o “chefão”. O Código Civil de 1916, segundo Carlos Roberto Gonçalves (2007, p.370) atribuía ao marido a patriapotestas. Predominava o regime por ele instituído, o conceito de chefia da família. Só na falta ou impedimento do chefe da sociedade conjugal, passava o pátrio poder ser exercido pela mulher. O seu exercício não era, portanto, simultâneo, mas sucessivo. Em caso de divergência entre os cônjuges, prevalecia a decisão do marido, salvo em caso de manifesto abuso de direito (art.160. I, segunda parte). De acordo com o art. 226, § 5° da Constituição Federal, os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, isto é, deixa claro que essa é a nova visão trazida pela Carta Magna, na qual tanto o homem pode exercer esse poder, como também a mulher, sendo verificado que a igualdade prevalecerá nas decisões que o casal tiver que tomar com relação à família, especialmente no que se refere à criação dos filhos menores. O artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n° 8069/90 e o artigo 1.631 do Código Civil brasileiro, tratam também da igualdade que deve existirentre o homem e a mulher, assim não havendo dúvidas no que diz respeito ao exercício do poder familiar. Art. 21. “O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer a autoridade judiciária competente para a solução da divergência.” 29 Art. 1631. “Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.” Verifica-se também que a lei irá se preocupar também com os casos em que os filhos não são reconhecidos pelo pai, onde o poder familiar vem a ser exercido pela mãe de forma completamente individual. Entretanto, caso a mãe não seja reconhecida ou não possa deter esse poder familiar, será cedido o mesmo a um tutor do menor, de acordo com o artigo 1.633. Art. 1.633. “O filho não reconhecido pelo pai, fica sob o poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.” Para finalizarmos, fica claro que dessa forma, o poder familiar será exercido pelos pais em igualdade de condições, não podendo haver divergências entre os mesmos, e nem podendo prejudicar o desenvolvimento dos filhos menores, buscando sempre uma harmonia de convivência familiar. Caso ocorram divergências, estas serão solucionadas pelo Juiz, conforme o parágrafo único do artigo 1.63, o qual dispõe que “divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo”. 3.4 RESPONSABILIDADES E OBRIGAÇÕES No que se refere às responsabilidades e obrigações dos pais, o artigo 1.634 do Código Civil, traz de forma clara e específica as obrigações demandadas aos pais, não deixando dúvidas sobre a competência dos pais no que diz respeito à criação de seus filhos. Art. 1634 “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais lhe não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V – representa-los, até aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; 30 VI – reclama-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.” Entretanto, tais atribuições devem ser exercidas de forma razoável e equilibrada, visto que a vontade absoluta e o poder tirano não são mais aceitos em nosso ordenamento, assim, a atuação dos pais deverá ser de forma constante, porém os castigos por condutas fora do padrão não devem colocar em risco a vida dos seus filhos. 3.5 EXTINÇÃO, SUSPENSÃO E PERDA DO PODER FAMILIAR Como podemos ver, o poder familiar é considerado muito mais um dever que deve ser desenvolvido pelos pais, mais até do que um direito. Cabe aos pais atuarem com a seguinte finalidade, desenvolver os filhos menores da maneira mais saudável possível, possibilitando a eles o crescimento que os mesmos merecem. Quando o exercício do poder familiar é realizado de forma dissonante, prejudicando assim a criança e o adolescente, caberá ao Estado suspender ou até mesmo extinguir esse poder, uma vez que o mesmo não é absoluto. A extinção do poder familiar é o caso mais grave de destituição do poder familiar e tende a ser permanente. Os casos de extinção estão previstos no art. 1.653 do Código Civil, conforme se vê: Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III – pela maioridade; IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. Quando ocorre a morte de um dos pais, o poder familiar ficará sobre a responsabilidade do genitor sobrevivente. O poder familiar como vimos anteriormente, é exercido somente até que os filhos venham a atingir 18 anos, a maioridade. A extinção do poder familiar pode ocorrer, porém, não podemos esquecer que se o jovem for emancipado com a autorização dos pais, o poder 31 familiar também poderá ser extinto. Quando se fala do menor adotado, os vínculos com seu parentesco natural são extintos, sendo eles irreversíveis. A partir do momento em que o menor é adotado, o poder familiar é transferido ao adotante. Já quando se trata da perda por decisão judicial, o Código Civil é bem claro, pois o mesmo só pode acontecer nas hipóteses previstas no artigo 1.638 do Código Civil: “Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I – castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente”. Quando analisamos as condutas previstas no art. 1638 do Código Civil, verificamos que são condutas totalmente recriminadas na sociedade em que vivemos atualmente. O Estado não pode fechar os olhos para a prática desses atos recrimináveis, tendo ele que impor punição para os pais que possuem tal tipo de conduta e a punição mais cabível é extinguir o Poder Familiar dos pais que a praticam, trazendo assim uma segurança maior para os filhos menores. O autor Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 381), corrobora ao asseverar que “A perda ou destituição constitui espécies de extinção do poder familiar, decretada por decisão judicial (arts. 1.635, V, e 1.638). Assim como a suspensão, constitui sanção aplicada aos pais pela infração ao dever genérico de exercer a pátria potesta com consonância com as normas regulamentares, que visam atender o melhor interesse do menor.” Interessante informar que o Código Civil de 1916, possuía outra modalidade de extinção, a qual era de exclusividade da viúva, pois caso a viúva casasse novamente e a mesma tivesse filhos menores do casamento anterior, ela perderia o direito do Pátrio Poder, como era conhecido naquela época, só podendo recuperar esse poder se ela ficasse viúva novamente. O artigo 393 trazia a seguinte redação: “a mãe, que contrai novas núpcias, perde, quanto aos filhos de leito anterior, os direitos ao Pátrio Poder e o artigo 319 diz que, enviuvando, os recupera”. Já o novo Código Civil brasileiro, traz uma visão completamente diferente do Código Civil de 1916, pois caso a mãe ou o pai venha a casar-se novamente com outros indivíduos, ou até mesmo que estabeleça união estável, não irão perder o poder familiar dos filhos existentes do 32 casamento anterior. Os pais exercerão o poder familiar sem que haja intervenção do cônjuge ou do novo companheiro, conforme artigo 1.636 do Código Civil. Art. 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro. Os casos de suspensão do poder familiar são medidas tomadas de forma menos gravosa, pois neste caso, o poder familiar será apenas suspenso temporariamente. O artigo 1.637 do Código Civil traz as hipóteses de suspensão, como se observa: “Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menore seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão”. Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 387), a suspensão é temporária, perdurando somente até quando se mostre necessária. Cessada a causa que a motivou, volta à mãe, ou o pai, temporariamente impedido, a exercer o poder familiar, pois a sua modificação ou suspensão deixa intacto o direito como tal, excluindo apenas o exercício. A lei não estabelece o limite de tempo. Será aquele que, na visão do julgador, seja conveniente aos interesses do menor. Os deveres inerentes aos pais em que se fala o artigo citado acima estão previstos na Constituição Federal, no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme foi visto. É necessário ressaltar que, quando as causas que vieram ocasionar a suspensão estiverem resolvidas, o poder familiar será restabelecido aos pais, visando desta forma o melhor interesse do menor e buscando sempre a segurança do mesmo. É necessário lembrar que o contato com o genitor só vem a ser suspenso ou extinto caso esteja sendo prejudicial ao desenvolvimento do menor. Com relação à perda do poder familiar, temos que o mesmo possui característica permanente, porém não definitiva, o poder familiar caso venha a ser perdido ele pode ser recuperado por meio de processo judicial. No entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (389, p. 389), “(...) a perda do poder 33 familiar é permanente, mas não se pode dizer que seja definitiva, pois, os pais podem recuperá-lo em procedimento judicial, de caráter contencioso, desde que comprovem a cessação das causas que a determinaram (...)”. O Código Penal em seu artigo 92, II, prevê a perda do poder familiar como força de condenação, em crimes considerados dolosos, que são sujeitos a pena de reclusão, que venham a ser cometidos contra o filho. Já o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 22 e 24, traz a seguinte hipótese de perda do poder familiar, quando não há o sustento, a guarda e a educação dos filhos menores, que é um dever dos pais. Essa hipótese vem disposta também no artigo 1638, II do Código Civil. “Art. 92. São também efeitos da Condenação: II- a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado. (Código Penal)” “Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento dos filhos, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir as determinações judiciais. (ECA) Art.24. A perda ou suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como nas hipóteses de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. (ECA)” “Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: II- deixar o filho em abandono; ” 4 GUARDA COMPARTILHADA: ASPECTOS GERAIS A guarda compartilhada está prevista no Código Civil brasileiro, respectivamente no art. 1.583, § 1°, redação esta que foi dada pela Lei 11.698/2008, que alterou alguns artigos do Código Civil, buscando uma melhor forma de compreensão sobre a guarda compartilhada, instituto novo no ordenamento jurídico brasileiro. O art. 1583 do Código Civil dispõe que: “Art. 1.583 A guarda será unilateral ou compartilhada. 34 § 1° Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. Sendo assim, a Guarda Compartilhada é um instituto do Direito Civil, que aparece quando ocorrer a dissolução do matrimônio conjugal e o direito em si vem com a intenção de proteger os filhos que foram gerados nesse matrimônio. Quando ocorre a dissolução do casal, não se acaba a família que foi construída, pelo contrário, ela tem que se transformar para enfrentar essa nova etapa sem prejudicar o crescimento e o desenvolvimento dos filhos advindos dessa união. Como bem expressa à professora Maria Berenice Dias (2010, p. 433), “Falar em guarda de filhos pressupõe a separação dos pais. Porém, o fim do relacionamento dos pais não pode levar à cisão dos direitos parentais. O rompimento do vinculo familiar não deve comprometer a continuidade da convivência dos filhos com ambos os genitores. É preciso que eles não se sintam objeto de vingança, em face dos ressentimentos dos pais.” O modelo da guarda compartilhada apareceu com o escopo de auxiliar o saneamento das deficiências que os outros modelos de guarda já existentes possuem principalmente o da guarda dividida, em que há o sistema tradicional de visitas. Outros modelos de guarda beneficiaram de maneira incontestes às mães, o que acarretou diversos prejuízos aos filhos, seja de ordem emocional ou de ordem psíquica. Tais problemas atingem também o genitor da criança, onde a falta de proximidade com os filhos, ocasiona uma distância e um enfraquecimento dos laços parentais, cerceando-o do desejo da perpetuação de seus valores, bem como de sua cultura. Devido ao fato de ser um instituto relativamente novo em nosso ordenamento jurídico, traz em seu bojo inúmeros obstáculos no que se referem à sua compreensão, benefícios e aplicação. Exatamente por se tratar de um instituto relativamente novo, a guarda compartilhada, já vinha sendo tratada de forma restrita na jurisprudência e na doutrina antes mesmo da criação da lei e aos poucos, a guarda compartilhada começou a aparecer de forma mais precisa nas Varas de Família. Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 295), assevera que “Um novo modelo passou, assim, aos poucos, a ser utilizado nas Varas de Família, com base na ideologia da cooperação mútua entre os separados e divorciados, com vistas a um acordo pragmático e realístico, na busca do comprometimento de ambos os pais no cuidado aos filhos havidos em comum, para encontrar, juntos, uma solução boa para 35 ambos e, consequentemente, para seus filhos. Tal sistema é muito utilizado nos Estados Unidos da América do Norte com o nome de joint custody.” 4.1 CONCEITO A guarda compartilhada ou guarda conjunta, consiste em um sistema onde os filhos de pais separados permanecem submetidos à autoridade de ambos de maneira equivalente, podendo conjuntamente tomar decisões importantes na vida dos filhos, tais decisões relacionadas ao bem- estar, à educação e à criação. Esta espécie de guarda constitui-se em um dos meios de exercício da denominada autoridade parental, quando fragmentada a família, visando tornar as relações mãe/filho e pai/filho da mesma que seria caso não houvesse o rompimento do relacionamento entre os pais. A guarda compartilhada deve ser interposta a casais que estejam realmente abertos a se adequarem a esse novo sistema, respeitando todas as características a que devem submeter-se, observando se é conveniente para os filhos. Entretanto, nem todos os casos são cabíveis o instituto da guarda compartilha, já que a mesma deve ser motivada, se realmente houver interesse de ambos os pais, visando sempre o bem-estar dos filhos. Os casos mais comuns que acontecem no ordenamento jurídico brasileiro são quando os pais têm proximidades de endereço, havendo desta forma uma facilidade a mais da criança estar frequentemente na residênciade ambos os pais, cabendo aos mesmos estabelecerem uma rotina parecida em suas residências, para que a criança não perca o referencial de casa. Neste sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 295) afirma que “Os casos mais comuns são os dos pais que moram perto um do outro, de maneira que as crianças possam ir de uma casa para outra o mais livremente possível; de alternância periódica de casas, em que a criança passa um tempo na casa de um dos pais e um tempo igual na casa do outro; e de permanência com um genitor durante o período escolar e nas férias com o outro.” O artigo 1.584 do Código Civil, também foi alterado pela Lei nº 11.698/2008, o qual irá tratar de como a guarda compartilhada poderá ser requerida. 36 “Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I- Requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divorcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II- Decretada pelo juiz, em atenção as necessidades especificas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.” Para conseguir a requerida guarda compartilhada, existem modos específicos deste instituto, sendo eles menos complexos que nos demais tipos de guarda, pois na guarda compartilhada encontra-se a possibilidade de existir o consenso dos pais, com relação à guarda dos filhos menores, não prejudicando assim, o desenvolvimento psicológico do menor e tampouco trazendo prejuízos para o futuro deste, já que todo processo de dissolução conjugal, por se só, já abala a psique do menor. O instituto da guarda compartilhada tem como objetivo proteger, não somente o direito que possui o filho de conviver com o pai, já que geralmente a guarda do menor quando ocorre a dissolução conjugal fica sobre o poder da mãe, sendo assim fica assegurado desta forma o desenvolvimento da criança em todos os seus aspectos, além da referência paternal/masculina; mas também tutela o direito que o pai possui de desfrutar da convivência de forma assídua com seu filho, perpetuando, além do patrimônio genético, patrimônio cultural, filosófico, moral etc. 4.2 EVOLUÇÃO DA GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO No início do século passado, era incumbência do pai deter a guarda de forma exclusiva e o pátrio poder dos filhos, ao passo que a mãe se submetia às suas ordens. Tal fato decorreu de uma ideologia que entendia a mulher como sendo relativamente incapaz de exercer os atos da vida civil. A partir da Industrialização e a transmutação da família extensa para o que se denomina de família nuclear onde a relação era somente entre pais e filhos, o pai passou a trabalhar para prover o sustento da família, passando mais tempo fora do lar. Soma-se a isso o advento da capacidade plena da mulher, posto que esta passou a ser considerada com mais aptidão a deter a 37 guarda dos filhos, visto que passava mais tempo com eles. Assim, coube ao pai a tarefa de prover o sustento da família e à mãe exercer as prendas do lar. Com a revolução sexual houve uma inserção gradativa da mulher no mercado de trabalho e a divisão mais igualitária das tarefas de educação dos filhos, ocasionando mudanças na estrutura familiar e na concepção de dar a primazia à mãe na atribuição de guarda, buscando um exercício de maneira mais equânime, onde a manutenção do contato de ambos os pais com os filhos deveria continuar da forma que era antes do rompimento do casal, nos casos de separação. Dessa forma, hoje há o entendimento que a atribuição da guarda à mãe, não necessariamente atende o melhor interesse da criança, assim, os campos da Psicologia, Psicanálise, Sociologia e Direito passaram a tecer teorias acerca da guarda compartilhada. 4.3 PRÍNCIPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE O Principio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, encontra-se previsto em vários dispositivos do ordenamento jurídico brasileiro, como no art. 277 da Constituição Federal e no art. 1.583 do Código Civil, os quais dispõem que: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” “Art. 1.583 [...] § 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I –afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II –saúde e segurança; III –educação.” Vale ressaltar que, de todos os direitos fundamentais que são inerentes e próprios dos indivíduos, quando se trata das crianças e dos adolescentes, os mesmos gozam de direitos 38 fundamentais e especiais. O nosso ordenamento jurídico adota a Teoria da Proteção Integral da criança e do adolescente, que está prevista no art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, teoria está que protege o tratamento do menor com absoluta prioridade. “Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se – lhes, por lei ou por outros meios todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.” Quando se fala em proteção do menor, é necessário lembrar sempre do bem-estar dos mesmos de forma prioritária, visando sempre o desenvolvimento/crescimento da criança e do adolescente que está envolvido no seio familiar. O Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente se identifica com todas as esferas que acabam envolvendo a situação da criança e do adolescente. Conforme pode ser observado no acórdão proferido pela Terceira Turma do STJ: Acórdão nº 2007/0151058-1 de Superior Tribunal de Justiça, Terceira Direito da criança e do adolescente. Recurso especial. Ação de guarda de menores ajuizada pelo pai em face da mãe. Prevalência do melhor interesse da criança. Melhores condições. - Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA. - Devem as partes pensar, de forma comum, no bem-estar dos menores, sem intenções egoísticas, caprichosas, ou ainda, de vindita entre si, tudo isso para que possam – os filhos – usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, porque toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família, conforme dispõe o art. 19 do ECA. - A guarda deverá ser atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, maior aptidão para propiciar ao filho afeto – não só no universo genitor- filho como também no do grupo familiar e social em que está a criança ou o adolescente inserido –, saúde, segurança e educação. - Melhores condições, para o exercício da guarda de menor,
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