Direito Constitucional - 2 - Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade

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DIREITO	
  CONSTITUCIONAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
	
  
1	
  
	
  
TEORIA	
  GERAL	
  DO	
  CONTROLE	
  DE	
  CONSTITUCIONALIDADE	
  
Sumário:	
  
1.	
  Hierarquia	
  entre	
  normas	
  do	
  Ordenamento	
  Jurídico	
  
1.1.	
  Hierarquia	
  dos	
  tratados	
  internacionais	
  	
  
1.2.	
  Hierarquia	
  entre	
  lei	
  complementar	
  a	
  lei	
  ordinária	
  
1.2.1.	
  Diferenciação	
  	
  
1.3.	
  Hierarquia	
  entre	
  leis	
  federais,	
  estaduais	
  e	
  municipais	
  
2.	
  Supremacia	
  da	
  Constituição	
  	
  
3.	
  Conceito	
  de	
  inconstitucionalidade	
  
4.	
  Parâmetro	
  ou	
  Norma	
  de	
  referência	
  
4.1.	
  Bloco	
  de	
  Constitucionalidade	
  
4.2.	
  Inconstitucionalidade	
  de	
  normas	
  constitucionais	
  
5.	
  Formas	
  de	
  controle	
  de	
  constitucionalidade	
  
6.	
  Formas	
  de	
  declaração	
  de	
  inconstitucionalidade	
  
6.1.	
  Quanto	
  aos	
  aspectos	
  subjetivo	
  e	
  objetivo	
  (erga	
  omnes	
  e	
  vinculante)	
  
6.2.	
  Quanto	
  ao	
  aspecto	
  temporal	
  (ex	
  tunc)	
  
6.2.1.	
  Modulação	
  dos	
  efeitos	
  da	
  decisão	
  
6.2.1.1.	
  Inconstitucionalidade	
  progressiva	
  (“norma	
  ainda	
  constitucional”)	
  
6.2.1.2.	
  Declaração	
  de	
  inconstitucionalidade	
  sem	
  pronúncia	
  da	
  nulidade	
  
6.2.1.3.	
  Inconstitucionalidade	
  circunstancial	
  
6.2.1.4.	
  Princípio	
  da	
  proibição	
  do	
  “atalhamento	
  constitucional”	
  ou	
  do	
  “desvio	
  do	
  
poder	
  constituinte”	
  
7.	
  Controle	
  difuso	
  
7.1.	
  Cláusula	
  de	
  reserva	
  de	
  plenário	
  ou	
  full	
  bench	
  
7.2.	
  Suspensão	
  da	
  execução	
  pelo	
  Senado	
  Federal	
  
7.3.	
  Parâmetro	
  de	
  controle	
  
7.4.	
  Controle	
  de	
  normas	
  no	
  STF	
  
7.5.	
  Peculiaridades	
  
7.6.	
  Controle	
  incidental	
  feito	
  pelo	
  STJ	
  
	
  
1.	
  Hierarquia	
  entre	
  normas	
  do	
  Ordenamento	
  Jurídico	
  
	
  
	
  
	
  
	
   	
  
	
  
No	
  topo	
  da	
  pirâmide	
  estão	
  as	
  normas	
  constitucionais.	
  
Não	
   existe	
   hierarquia	
   entre	
   normas	
   da	
   Constituição,	
   sejam	
   originárias	
   ou	
   derivadas,	
  
direitos	
  fundamentais	
  ou	
  não,	
  princípios	
  ou	
  regras.	
  	
  
	
   O	
   princípio	
   que	
   afasta	
   a	
   hierarquia	
   entre	
   normas	
   da	
   Constituição	
   é	
   o	
   PRINCÍPIO	
   DA	
  
UNIDADE	
  DA	
  CONSTITUIÇÃO.	
  
ATENÇÃO:	
  O	
  fato	
  de	
  não	
  existir	
  hierarquia	
  entre	
  normas	
  constitucionais	
  não	
  impede	
  
que	
   uma	
   norma	
   feita	
   por	
   emenda	
   seja	
   objeto	
   de	
   controle	
   de	
   constitucionalidade,	
  
embora	
   não	
   possam	
   ser	
   objeto	
   de	
   controle	
   as	
   normas	
   originárias.	
   E	
   norma	
  
introduzida	
  por	
   emenda	
  pode	
   ser	
   objeto	
  de	
   controle	
  porque	
  a	
   edição	
  de	
   emendas	
  
está	
  sujeita	
  a	
  uma	
  série	
  de	
  limitações	
  jurídicas.	
  Assim,	
  a	
  emenda	
  poderá	
  ser	
  objeto	
  
de	
   controle	
   se	
   não	
   obedecer	
   às	
   limitações	
   do	
   art.	
   60	
   da	
   Constituição	
   Federal,	
  
embora	
  não	
  possam	
  sofrer	
  controle	
  de	
  constitucionalidade	
  as	
  normas	
  originárias.	
  
Normas	
  constitucionais	
  e	
  Tratados	
  do	
  art.	
  5º,	
  §3º	
  da	
  CF	
  
Normas	
  supra	
  legais	
  (Tratados	
  do	
  art.	
  5º,	
  §2º	
  da	
  CF)	
  
Leis	
  (ordinárias,	
  complementares,	
  federais,	
  estaduais,	
  municipais,	
  tratados	
  comuns)	
  
Decretos	
  
DIREITO	
  CONSTITUCIONAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
	
  
2	
  
	
  
	
   Junto	
  com	
  as	
  normas	
  constitucionais	
  estão	
  as	
  normas	
  previstas	
  em	
  tratados	
  internacionais	
  
de	
  direitos	
  humanos	
  aprovados	
  por	
  3/5,	
  em	
  dois	
  turnos	
  (art.	
  5º,	
  §3º	
  da	
  CF).	
  
	
   Abaixo,	
   estão	
   as	
   normas	
   de	
   tratados	
   de	
   direitos	
   humanos	
   não	
   aprovados	
   pelo	
  
procedimento	
  do	
  art.	
  5º,	
  §3º	
  da	
  CF,	
  que	
  possuem	
  status	
  supra	
  legal.	
  Abaixo	
  destes,	
  estão	
  as	
  leis,	
  
seguidas	
  dos	
  decretos.	
  
	
  
1.1.	
  Hierarquia	
  dos	
  tratados	
  internacionais	
  
Inicialmente,	
  o	
  STF	
  entendia	
  que	
   todos	
  os	
   tratados	
   internacionais	
   seriam	
  equivalentes	
  às	
  
leis	
  ordinárias,	
   fossem	
  eles	
  de	
  direitos	
  humanos	
  ou	
  não.	
  Com	
  o	
  advento	
  da	
  CF/88	
  e	
  seu	
  art.	
  5º,	
  
§2º,	
  as	
  divergências	
  foram	
  iniciadas,	
  especialmente	
  após	
  a	
  EC	
  45,	
  que	
  acrescentou	
  o	
  §3º	
  ao	
  art.	
  5º.	
  
Após	
   um	
   período	
   de	
   divergências	
   doutrinárias	
   acerca	
   da	
   natureza	
   dos	
   tratados	
  
internacionais,	
  no	
   final	
  de	
  2007,	
  no	
  RE	
  466.343,	
  o	
  Ministro	
  Gilmar	
  Mendes	
  passou	
  a	
   considerar	
  
que	
  os	
  tratados	
  internacionais	
  teriam	
  uma	
  tripla	
  hierarquia:	
  
1. Status	
  de	
  emenda	
  constitucional	
  !	
  Se	
  o	
  tratado	
  internacional	
  for	
  de	
  direitos	
  humanos	
  (requisito	
  
material)	
  e	
  for	
  aprovado	
  por	
  3/5	
  e	
  dois	
  turnos	
  (requisito	
  formal).	
  
Art.	
   5º,	
   §	
   3º	
   da	
   CF.	
   Os	
   tratados	
   e	
   convenções	
   internacionais	
   sobre	
   direitos	
   humanos	
   que	
   forem	
  
aprovados,	
   em	
   cada	
   Casa	
   do	
   Congresso	
   Nacional,	
   em	
   dois	
   turnos,	
   por	
   três	
   quintos	
   dos	
   votos	
   dos	
  
respectivos	
   membros,	
   serão	
   equivalentes	
   às	
   emendas	
   constitucionais.	
   (Incluído	
   pela	
   Emenda	
  
Constitucional	
  nº	
  45,	
  de	
  2004)	
  	
  	
  
	
  
2. Status	
   supralegal	
  !	
  Se	
  o	
  tratado	
   internacional	
   for	
  de	
  direitos	
  humanos,	
  mas	
  que	
  não	
  tenha	
  sido	
  
aprovado	
   por	
   3/5	
   e	
   dois	
   turnos	
   (a	
   CF/88	
   não	
   obriga	
   que	
   os	
   tratados	
   que	
   versem	
   sobre	
   direitos	
  
humanos	
  sejam	
  aprovados	
  por	
  3/5	
  e	
  dois	
  turnos).	
  Significa	
  que	
  estará	
  acima	
  das	
  leis,	
  mas	
  abaixo	
  
da	
  Constituição.	
  
Art.	
  5º,	
  §	
  2º	
  -­‐	
  Os	
  direitos	
  e	
  garantias	
  [fundamentais]	
  expressos	
  nesta	
  Constituição	
  não	
  excluem	
  outros	
  
decorrentes	
   do	
   regime	
   e	
  dos	
   princípios	
   por	
   ela	
   adotados,	
   ou	
   dos	
   tratados	
   internacionais	
   em	
   que	
   a	
  
República	
  Federativa	
  do	
  Brasil	
  seja	
  parte.	
  
O	
  argumento	
  é	
  de	
  que,	
  se	
  os	
  direitos	
  fundamentais	
  expressos	
  na	
  CF/88	
  não	
  excluem	
  outros	
  decorrentes	
  
de	
   tratados	
   internacionais,	
   esses	
   direitos,	
   ao	
   adentrar	
   no	
   ordenamento,	
   são	
   manifestação	
   desses	
  
próprios	
  direitos	
  fundamentais.	
  
Esse	
  é	
  o	
  posicionamento	
  do	
  STF	
  (RE	
  466.343,	
  de	
  03/12/2008.	
  Pedro	
  Lenza	
  diz	
  que,	
  inicialmente,	
  a	
  tese	
  
dasupralegalidade	
   só	
   era	
   defendida	
   por	
  Gilmar	
  Mendes,	
   ficando	
   o	
   STF	
   com	
  o	
   entendimento	
   de	
   que	
  
também	
  os	
   tratados	
  de	
  direitos	
  humanos,	
  quando	
  não	
  aprovados	
  pelo	
  quorum	
  qualificado	
  do	
  art.	
  5º,	
  
§3º	
  possuem	
  status	
  de	
  lei	
  ordinária.	
  Tudo	
  mudou	
  no	
  final	
  de	
  2008.	
  
3. Status	
  de	
  lei	
  ordinária	
  !	
  Se	
  o	
  tratado	
  internacional	
  for	
  comum.	
  
	
  
Pacto	
  de	
  San	
  José	
  da	
  Costa	
  Rica	
  e	
  a	
  prisão	
  do	
  depositário	
  infiel	
  
O	
  Pacto	
  de	
  San	
  José	
  da	
  Costa	
  Rica	
  estabelece	
  que	
  não	
  pode	
  haver	
  prisão	
  civil	
  do	
  depositário	
  infiel;	
  a	
  
CF/88,	
   contudo,	
   permite	
   tal	
   prisão.	
   A	
   CF/88	
   prevalece	
   sobre	
   o	
   Pacto,	
   porque	
   ele	
   tem	
   apenas	
   caráter	
  
supralegal.	
  Assim,	
  em	
  tese,	
  seria	
  possível	
  a	
  prisão	
  do	
  depositário	
  infiel.	
  	
  
No	
  entanto,	
  o	
  STF	
  não	
  tem	
  admitido	
  a	
  prisão	
  por	
  dívida	
  do	
  depositário	
  infiel,	
  sob	
  o	
  fundamento	
  de	
  
que	
   a	
   CF/88	
   não	
   prevê	
   que	
  haverá	
   prisão	
   civil	
   por	
   dívida,	
  mas	
   que	
  poderá	
   haver.	
   Sendo	
   essa	
   norma	
  de	
  
eficácia	
  limitada,	
  depende	
  de	
  regulamentação	
  para	
  ter	
  eficácia,	
  a	
  qual	
  foi	
  dada	
  pelo	
  Decreto	
  911/69.	
  Como	
  
o	
  Pacto,	
  de	
  status	
  supralegal,	
  prevalece	
  sobre	
  o	
  Decreto,	
  impede	
  sua	
  aplicação,	
  razão	
  pela	
  qual	
  não	
  pode	
  
haver	
  prisão	
  por	
  depósito	
  infiel	
  (bem	
  como	
  no	
  caso	
  da	
  alienação	
  fiduciária).	
  
	
  
DIREITO	
  CONSTITUCIONAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
	
  
3	
  
	
  
1.2.	
  Hierarquia	
  entre	
  lei	
  complementar	
  a	
  lei	
  ordinária	
  
O	
   STJ,	
   até	
   pouco	
   tem	
   atrás,	
   entendia	
   que	
   havia	
   hierarquia	
   entre	
   essas	
   duas	
   leis	
   (a	
   lei	
  
complementar	
  estaria	
  acima).	
  	
  
Hoje,	
  tanto	
  o	
  STF	
  quanto	
  o	
  STJ	
  entendem	
  que	
  NÃO	
  HÁ	
  hierarquia	
  entre	
  lei	
  complementar	
  e	
  
lei	
  ordinária,	
  pois	
  elas	
  possuem	
  campos	
  materiais	
  distintos	
  estabelecidos	
  pela	
  Constituição.	
  
O	
   que	
   determina	
   a	
   hierarquia	
   é	
   de	
   onde	
   a	
   norma	
   retira	
   seu	
   fundamento	
   de	
   validade	
   e,	
  
nesse	
  caso,	
  ambas	
  as	
  normas	
  retiram	
  os	
  seus	
  da	
  Constituição	
  Federal	
  (somente	
  haveria	
  hierarquia	
  
se	
  o	
   fundamento	
  de	
  validade	
  das	
   leis	
  ordinárias	
   fossem	
  as	
   leis	
  complementares).	
  A	
  Constituição	
  
estabelece	
   as	
   matérias	
   que	
   serão	
   tratadas	
   pela	
   lei	
   complementar	
   e	
   a	
   lei	
   ordinária	
   trata	
   das	
  
matérias	
  residuais.	
  
	
  
1.1.1.	
  Diferenciação	
  
O	
  que	
  diferencia	
  a	
  lei	
  complementar	
  da	
  lei	
  ordinária?	
  
	
   LEI	
  ORDINÁRIA	
   LEI	
  COMPLEMENTAR	
  
Aspecto	
  material	
   Competência	
  residual	
   Competência	
  reservada	
  
Aspecto	
  formal	
   Quórum	
  de	
  aprovação:	
  
maioria	
  relativa	
  (50%	
  dos	
  presentes)	
  
Quórum	
  de	
  aprovação:	
  
maioria	
  absoluta	
  
	
  
A	
  diferenciação	
  quanto	
  ao	
  aspecto	
  formal	
  das	
  leis	
  ordinária	
  e	
  complementar	
  está	
  prevista	
  
nos	
  seguintes	
  artigos	
  da	
  Constituição:	
  
Art.	
  69.	
  As	
  leis	
  complementares	
  serão	
  aprovadas	
  por	
  MAIORIA	
  ABSOLUTA.	
  
Art.	
  47.	
  Salvo	
  disposição	
  constitucional	
  em	
  contrário,	
  as	
  deliberações	
  de	
  cada	
  Casa	
  e	
  de	
  suas	
  
Comissões	
   serão	
   tomadas	
   por	
  MAIORIA	
  DOS	
  VOTOS,	
  presente	
   a	
  maioria	
   absoluta	
   de	
   seus	
  
membros.	
  
	
  
Quórum	
  de	
  VOTAÇÃO	
   Quórum	
  de	
  APROVAÇÃO	
  
Lei	
  Ordinária	
  e	
  Lei	
  Complementar:	
   Lei	
  Ordinária:	
   Lei	
  Complementar:	
  
Maioria	
  ABSOLUTA	
  (2ª	
  parte	
  do	
  art.	
  47)	
   Maioria	
  RELATIVA	
  (1ª	
  parte	
  do	
  art.	
  47)	
   Maioria	
  ABSOLUTA	
  (art.	
  69)	
  
	
  
ATENÇÃO:	
  A	
  jurisprudência	
  do	
  STF	
  é	
  no	
  sentido	
  de	
  que,	
  mesmo	
  não	
  existindo	
  hierarquia	
  entre	
  as	
  
leis	
   complementares	
   e	
   ordinárias,	
  uma	
   lei	
   ordinária	
  NÃO	
  pode	
   tratar	
   de	
  matéria	
   de	
   lei	
   complementar	
  
porque	
  a	
  matéria	
  de	
  lei	
  complementar	
  é	
  reservada.	
  
No	
  entanto,	
  a	
  lei	
  complementar	
  PODE	
  tratar	
  de	
  matéria	
  de	
  lei	
  ordinária	
  sem	
  ser	
  invalida	
  por	
  uma	
  
questão	
  de	
  economia	
  legislativa	
  (pois	
  o	
  quórum	
  da	
  lei	
  ordinária	
  teria	
  sido	
  atendido,	
  já	
  que	
  o	
  de	
  aprovação	
  
da	
  lei	
  complementar	
  é	
  mais	
  rígido	
  que	
  o	
  da	
  lei	
  ordinária).	
  
Apesar	
  de	
  a	
   lei	
  não	
   ser	
   invalidada,	
  ela	
   será	
  apenas	
   formalmente	
   complementar.	
  Materialmente,	
  
ela	
  será	
  ordinária.	
  A	
  conseqüência	
   jurídica	
  disso	
  é	
  que	
  essa	
   lei	
  poderá	
  ser	
  revogada	
  posteriormente	
  por	
  
uma	
  lei	
  ordinária.	
  
QUESTÃO:	
  Lei	
  ordinária	
  pode	
  revogar	
  lei	
  formalmente	
  complementar.	
  VERDADE.	
  
	
  
	
  
DIREITO	
  CONSTITUCIONAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
	
  
4	
  
	
  
1.3.	
  Hierarquia	
  entre	
  leis	
  federais,	
  estaduais	
  e	
  municipais	
  
I.	
  Repartição	
  horizontal	
  de	
  competências	
  =	
  REGRA	
  
Em	
  regra,	
  não	
  há	
  hierarquia	
  entre	
  essas	
  leis,	
  pois	
  cada	
  uma	
  possui	
  um	
  campo	
  de	
  atuação	
  
previsto	
  na	
  CF,	
  que	
  estabelece	
  uma	
  repartição	
  horizontal	
  de	
  competências.	
  
As	
   matérias	
   de	
   competência	
   privativa	
   da	
   União	
   deverão	
   ser	
   tratadas	
   por	
   meio	
   de	
   lei	
  
federal.	
   Às	
   leis	
   estaduais	
   são	
   reservadas	
   as	
   competências	
   que	
   não	
   lhe	
   sejam	
   vedadas	
   e	
   às	
   leis	
  
locais	
  são	
  reservadas	
  as	
  competências	
  privativas	
  dos	
  Municípios	
  (art.	
  30	
  da	
  CF).	
  
	
  
II.	
  Repartição	
  vertical	
  de	
  competências	
  =	
  EXCEÇÃO	
  
A	
  exceção	
  existente	
  à	
  regra	
  de	
  que	
  não	
  existe	
  hierarquia	
  está	
  prevista	
  no	
  art.	
  24	
  c/c	
  art.	
  30,	
  
II	
   da	
   CF,	
   que	
   estabelece	
   uma	
   repartição	
   vertical	
   de	
   competências:	
   a	
   lei	
   federal	
   irá	
   tratar	
   de	
  
normas	
   gerais,	
   as	
   leis	
   estaduais	
   farão	
   leis	
   específicas	
   e	
   as	
   leis	
   municipais,	
   criarão	
   normas	
  
suplementares.	
  	
  
Art.	
  24,	
  §	
  1º	
  -­‐	
  No	
  âmbito	
  da	
  legislação	
  concorrente,	
  a	
  competência	
  da	
  União	
  limitar-­‐se-­‐á	
  aestabelecer	
  
NORMAS	
  GERAIS.	
  
§	
  2º	
  -­‐	
  A	
  competência	
  da	
  União	
  para	
  legislar	
  sobre	
  normas	
  gerais	
  não	
  exclui	
  a	
  competência	
  suplementar	
  
dos	
  Estados.	
  
Art.	
  30.	
  Compete	
  aos	
  Municípios:	
  
II	
  -­‐	
  suplementar	
  a	
  legislação	
  federal	
  e	
  a	
  estadual	
  no	
  que	
  couber;	
  
Há	
  hierarquia	
  porque	
  a	
  lei	
  estadual	
  terá	
  que	
  observar	
  as	
  normas	
  gerais	
  federais	
  (pois	
  seu	
  
conteúdo	
   é	
   geral)	
   e	
   a	
   lei	
  municipal	
   terá	
   que	
   observar	
   as	
   normas	
   específicas	
   (dos	
   Estados)	
   e	
   as	
  
normais	
  gerais	
  (da	
  União).	
  
OBS:	
  Se,	
  diante	
  da	
  inércia	
  do	
  legislador	
  federal,	
  o	
  Estado	
  editar	
  norma	
  geral	
  que	
  posteriormente	
  vier	
  a	
  
ser	
   incompatível	
   com	
   a	
   norma	
   geral	
   da	
   União,	
   a	
   norma	
   do	
   Estado	
   não	
   será	
   revogada,	
  mas	
   terá	
   sua	
  
vigência	
   suspensa	
   (questão	
   muito	
   cobrada!!!).	
   Assim,	
   se	
   posteriormente	
   ela	
   vier	
   a	
   ser	
   declarada	
  
inconstitucional,	
  volta	
  à	
  vigência	
  a	
  norma	
  geral	
  editada	
  pelo	
  Estado.	
  
	
  
Repartição	
  horizontal	
  de	
  competências	
  
Campos	
  materiais	
  distintos	
  (não	
  há	
  hierarquia)	
  
Cabe	
  controle	
  de	
  constitucionalidade	
  
Repartição	
  vertical	
  de	
  competências	
  
(União	
  editando	
  normas	
  gerais)	
  
Não	
   cabe	
   controle	
   de	
   constitucionalidade	
   se	
   for	
  
contrariada	
  a	
  norma	
  geral	
  da	
  União.	
  
	
  
	
  
III.	
  Competência	
  para	
  solução	
  de	
  conflito	
  entre	
  normas	
  federais,	
  estaduais	
  e	
  municipais	
  
Antes	
  da	
  emenda	
  45,	
  o	
  tribunal	
  competente	
  para	
  julgar	
  conflito	
  entre	
  lei	
  federal	
  e	
  lei	
  local,	
  
por	
   meio	
   de	
   Recurso	
   Especial,	
   era	
   do	
   STJ	
   (que,	
   sendo	
   o	
   guardião	
   da	
   lei	
   federal,	
   terminava	
  
privilegiando-­‐a).	
  	
  
Após	
  a	
  emenda	
  45,	
  essa	
  competência	
  foi	
  corrigida	
  para	
  ser	
  do	
  STF,	
  pois	
  será	
  necessário	
  que	
  
o	
   conflito	
   seja	
   resolvido	
   com	
   base	
   na	
   Constituição	
   (já	
   que	
   as	
   competências	
   das	
   leis	
   federais,	
  
estaduais	
  e	
  municipais	
  estão	
  previstas	
  na	
  CF).	
  
O	
  conflito	
  entre	
  normas	
  federais,	
  estaduais	
  e	
  municipais	
  é	
  dirimido	
  pelo	
  STF,	
  com	
  base	
  na	
  CF.	
  
	
  
2.	
  Supremacia	
  da	
  Constituição	
  
DIREITO	
  CONSTITUCIONAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
	
  
5	
  
	
  
A	
  supremacia	
  da	
  Constituição	
  pode	
  ser	
  entendida	
  por	
  dois	
  viés,	
  pela	
  supremacia	
  material	
  
ou	
  formal.	
  Qual	
  das	
  duas	
  será	
  relevante	
  para	
  o	
  Controle	
  de	
  Constitucionalidade?	
  
• SUPREMACIA	
  MATERIAL	
  !	
   Está	
   relacionada	
   ao	
   conteúdo	
   da	
   Constituição.	
   Ela	
   possui	
   conteúdo	
  
superior	
   às	
   demais	
   normas	
   porque	
   contém	
  os	
   fundamentos	
   do	
   Estado	
   e	
   do	
  Direito	
   (ex:	
   Direitos	
  
Fundamentais,	
   estrutura	
   do	
   Estado	
   e	
   a	
   organização	
   dos	
   poderes).	
   Toda	
   Constituição	
   tem	
  
supremacia	
  material,	
  independentemente	
  de	
  ser	
  rígida	
  ou	
  flexível.	
  	
  
• SUPREMACIA	
  FORMAL	
  ! 	
  Está	
  relacionada	
  ao	
  processo	
  através	
  do	
  qual	
  a	
  Constituição	
  foi	
  criada,	
  
ao	
  seu	
  processo	
  de	
  elaboração	
  e	
  sua	
  forma	
  especial	
  de	
  revisão.	
  Somente	
  possui	
  supremacia	
  formal	
  
a	
  Constituição	
  RÍGIDA	
  (cujo	
  processo	
  de	
  alteração	
  seja	
  mais	
  solene	
  que	
  o	
  processo	
  ordinário).	
  
Para	
  que	
  a	
  Constituição	
  seja	
  rígida,	
  precisa	
  ter	
  normas	
  escritas.	
  
QUESTÃO:	
  A	
  supremacia	
  formal	
  é	
  um	
  atributo	
  específico	
  das	
  constituições	
  rígidas.	
  VERDADE1.	
  	
  
	
  
Para	
   fins	
   de	
   controle	
   de	
   constitucionalidade,	
   o	
   que	
   importa	
   é	
   a	
   supremacia	
   formal	
   da	
  
Constituição.	
   Só	
   haverá	
   controle	
   quando	
   a	
   Constituição	
   for	
   rígida.	
   Se	
   a	
   Constituição	
   for	
   flexível	
  
(como	
  no	
  caso	
  da	
  Inglaterra),	
  não	
  há	
  que	
  se	
  falar	
  em	
  controle	
  de	
  constitucionalidade.	
  
No	
  caso	
  das	
  constituições	
  flexíveis,	
  o	
  mesmo	
  parlamento	
  que	
  elabora	
  as	
  leis	
  pode	
  alterar	
  o	
  
conteúdo	
  da	
  Constituição.	
  	
  
OBS:	
   Muita	
   gente	
   confunde	
   a	
   supremacia	
   formal	
   e	
   material	
   com	
   a	
   inconstitucionalidade	
  
formal	
   e	
  material.	
  Mas,	
   na	
   verdade,	
  a	
   supremacia	
   só	
   indica	
   se	
  haverá	
  ou	
  não	
   controle	
   de	
  
constitucionalidade.	
   Uma	
   vez	
   que	
   haja	
   controle	
   de	
   constitucionalidade	
   (pela	
   supremacia	
  
formal),	
   ele	
   poder	
   ser	
   feito	
   tanto	
   em	
   relação	
   ao	
   conteúdo	
   das	
   leis	
   (inconstitucionalidade	
  
material)	
  quanto	
  em	
  relação	
  à	
  forma	
  de	
  elaboração	
  das	
  leis	
  (inconstitucionalidade	
  formal).	
  
	
  
Controle	
  de	
  Constitucionalidade	
  X	
  Processo	
  político-­‐social	
  (Gilmar	
  Mendes):	
  
A	
   Constituição	
   é	
   a	
   ordem	
   jurídica	
   fundamental	
   da	
   coletividade	
   (Konrad	
   Hesse),	
   que	
   contém	
   as	
  
linhas	
   básicas	
   do	
   Estado.	
   Ela	
   possui,	
   a	
   um	
   só	
   tempo,	
   rigidez	
   e	
   flexibilidade.	
   É	
   rígida	
   porque	
   suas	
   regras	
  
devem	
   observar	
   um	
   procedimento	
   especial	
   de	
   promulgação	
   e	
   revisão.	
   Por	
   outro	
   lado,	
   como	
   não	
   tem	
  
pretensão	
  de	
  completude,	
  possui	
  a	
  flexibilidade	
  necessária	
  ao	
  contínuo	
  desenvolvimento,	
  permitindo	
  que	
  
seu	
  conteúdo	
  permaneça	
  aberto	
  dentro	
  do	
  tempo.	
  
Vale	
  dizer,	
  possui	
  uma	
  perspectiva	
  de	
  legitimidade	
  material	
  (é	
  escrita)	
  e	
  de	
  abertura	
  constitucional	
  
(é	
   incompleta).	
   Conciliam-­‐se,	
   assim,	
   estabilidade	
   e	
   desenvolvimento	
   (evitando-­‐se	
   a	
   dissolução	
   da	
   ordem	
  
constitucional	
   e	
   o	
   congelamento	
   da	
   ordem	
   jurídica).	
   É	
   essa	
   conciliação	
   entre	
   legitimidade	
   material	
   e	
  
abertura	
  constitucional	
  que	
  permite	
  a	
  compatibilização	
  do	
  controle	
  de	
  constitucionalidade	
  (que	
  pressupõe	
  
uma	
  Constituição	
  rígida)	
  com	
  a	
  dinâmica	
  do	
  processo	
  político-­‐social.	
  
	
  
3.	
  Conceito	
  de	
  inconstitucionalidade	
  
	
   Segundo	
  Hans	
  Kelsen,	
  uma	
  Constituição	
  que	
  não	
  dispõe	
  de	
  garantia	
  para	
  a	
  anulação	
  dos	
  
atos	
  inconstitucionais	
  não	
  é	
  propriamente	
  obrigatória,razão	
  pela	
  qual	
  a	
  jurisdição	
  constitucional	
  
seria	
  decorrência	
  lógica	
  da	
  Constituição	
  em	
  sentido	
  estrito.	
  
	
   Inconstitucionalidade	
  é	
  conceito	
  que	
  não	
  se	
  restringe	
  à	
   idéia	
  de	
   incompatibilidade	
  com	
  a	
  
Constituição,	
   abrangendo	
   a	
   idéia	
   de	
   sanção:	
   será	
   inconstitucional	
   o	
   ato	
   que	
   não	
   incorrer	
   em	
  
sanção	
  (nulidade	
  ou	
  anulabilidade)	
  por	
  desconformidade	
  com	
  o	
  ordenamento	
  jurídico.	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
1	
  Assim,	
  a	
  Constituição	
  inglesa	
  não	
  tem	
  supremacia	
  formal.	
  
DIREITO	
  CONSTITUCIONAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
	
  
6	
  
	
  
	
   ATENÇÃO:	
  o	
  conceito	
  de	
   inconstitucionalidade	
  não	
  abrange	
  toda	
  desconformidade	
  com	
  a	
  
Constituição,	
  mas	
  apenas	
  a	
  que	
  decorrer	
  de	
  atos	
  ou	
  omissões	
  dos	
  Poderes	
  Públicos.	
  
Nas	
   palavras	
   de	
   Gilmar	
   Mendes,	
   a	
   violação	
   da	
   ordem	
   constitucional	
   por	
   entes	
   privados,	
  
embora	
   relevantes	
   do	
   prisma	
   do	
   direito	
   constitucional,	
   não	
   se	
   equipararia	
   à	
   ofensa	
  
perpetrada	
  pelos	
  órgãos	
  públicos,	
  destinatários	
  primários	
  de	
  seus	
  comandos	
  normativos.	
  
Questão:	
  de	
  onde	
  surgiu	
  a	
  idéia	
  de	
  controle	
  de	
  constitucionalidade?	
  Qual	
  o	
  contexto	
  histórico?	
  
O	
   caso	
   “Marbury	
   v.	
  Madison	
   foi	
   a	
   primeira	
   decisão	
   na	
   qual	
   a	
   Suprema	
   Corte	
   (americana)	
   afirmou	
   seu	
  
poder	
   de	
   exercer	
   o	
   controle	
   de	
   constitucionalidade,	
   negando	
   aplicação	
   a	
   leis	
   que,	
   de	
   acordo	
   com	
   sua	
  
interpretação,	
  fossem	
  inconstitucionais.	
  [...]	
  foi	
  a	
  decisão	
  que	
  inaugurou	
  o	
  controle	
  de	
  constitucionalidade	
  
no	
   constitucionalismo	
   moderno,	
   deixando	
   assentado	
   o	
   princípio	
   da	
   supremacia	
   da	
   Constituição,	
   da	
  
subordinação	
  a	
  ele	
  de	
  todos	
  os	
  Poderes	
  estatais	
  e	
  da	
  competência	
  do	
  Judiciário	
  como	
  seu	
  intérprete	
  final,	
  
podendo	
  invalidar	
  os	
  atos	
  que	
  lhe	
  contravenham”.	
  
	
  
3.1.	
  Sistemas	
  de	
  inconstitucionalidade	
  (natureza	
  jurídica	
  da	
  norma	
  inconstitucional)	
  
	
   Quanto	
  à	
  natureza	
  jurídica	
  das	
  normas	
  inconstitucionais	
  há	
  3	
  correntes:	
  
1ª Corrente,	
  uma	
  norma	
  inconstitucional	
  é	
  norma	
  inexistente.	
  
2ª Corrente,	
  adotada	
  pelo	
  STF	
  e	
  nos	
  EUA,	
  a	
  lei	
  inconstitucional	
  é	
  um	
  ato	
  nulo,	
  padecendo	
  de	
  vício	
  de	
  
origem	
   (insanável).	
   “Se	
   uma	
   lei	
   inconstitucional	
   pudesse	
   reger	
   dada	
   situação	
   e	
   produzir	
   efeitos	
  
regulares	
   e	
   válidos,	
   isso	
   representaria	
   a	
   negativa	
   de	
   vigência	
   da	
   Constituição	
   naquele	
   mesmo	
  
período,	
  em	
  relação	
  àquela	
  matéria”	
  (BARROSO).	
  
3ª Corrente,	
   defendida	
   por	
   Hans	
   Kelsen	
   (adotada	
   no	
   sistema	
   autríaco),	
   entende	
   que	
   uma	
   lei	
  
inconstitucional	
   é	
   um	
   ato	
   apenas	
   anulável.	
   Isso	
   porque	
   a	
   lei	
   deve	
   ter	
   obrigatoriedade,	
   não	
  
podendo	
   as	
   pessoas	
   alegar	
   sua	
   nulidade	
   para	
   não	
   cumpri-­‐la.	
   Para	
   Kelsen,	
   o	
   controle	
   de	
  
constitucionalidade	
  consistia	
  em	
  uma	
  atividade	
  legislativa	
  negativa,	
  devendo	
  a	
  norma	
  permanecer	
  
válida	
   até	
   que	
   a	
   corte	
   viesse	
   a	
   pronunciar	
   a	
   sua	
   inconstitucionalidade.	
   Tal	
   entendimento	
   não	
  
prevaleceu	
  na	
  doutrina	
  e	
  nem	
  nos	
  ordenamentos	
  positivos,	
  exceto	
  na	
  Áustria.	
  
Atente:	
  apesar	
  de	
  o	
  Brasil	
  ter	
  adotado,	
  ao	
  lado	
  do	
  sistema	
  difuso	
  (EUA),	
  o	
  controle	
  concentrado	
  de	
  
constitucionalidade	
   (de	
   origem	
   austríaca),	
   adotou,	
   quanto	
   à	
   natureza	
   jurídica	
   da	
   norma	
  
inconstitucional,	
  a	
  teoria	
  da	
  nulidade,	
  afastando-­‐se	
  a	
  tese	
  austríaca	
  da	
  anulabilidade.	
  
	
   	
  
Assim,	
   existem	
   dois	
   sistemas	
   básicos	
   de	
   inconstitucionalidade:	
   a	
   teoria	
   da	
   “nulidade	
  
absoluta	
   da	
   norma	
   declarada	
   inconstitucional”	
   e	
   a	
   teoria	
   da	
   “anulabilidade	
   da	
   norma	
  
inconstitucional”.	
  
Sistema	
  norte-­‐americano	
  da	
  NULIDADE	
  (Marshall)	
   Sistema	
  austríaco	
  da	
  ANULABILIDADE	
  (Kelsen)	
  
Lei	
   inconstitucional	
   é	
   ato	
   NULO	
   (invalidação	
   ab	
  
initio)	
  
Lei	
   inconstitucional	
   é	
   ato	
   ANULÁVEL	
   (a	
   lei	
   produz	
  
efeitos	
  até	
  sua	
  anulação)	
  
A	
  decisão	
  de	
  inconstitucionalidade	
  é	
  declaratória	
   A	
  decisão	
  de	
  inconstitucionalidade	
  é	
  constitutiva	
  
O	
  vício	
  é	
  aferido	
  no	
  campo	
  da	
  validade	
   O	
  vício	
  é	
  aferido	
  no	
  campo	
  da	
  eficácia	
  
A	
   decisão	
   de	
   inconstitucionalidade	
   é	
   ex	
   tunc	
   (não	
  
pode	
  sofrer	
  modulação	
  porque	
  a	
  lei	
  jamais	
  produziu	
  
efeitos	
  que	
  demandem	
  manutenção)	
  
A	
  decisão	
  de	
  inconstitucionalidade	
  é	
  ex	
  nunc	
  ou	
  pro	
  
futuro	
   (em	
   caso	
   de	
   modulação	
   dos	
   efeitos	
   da	
  
decisão)	
  
	
  
	
  
DIREITO	
  CONSTITUCIONAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
	
  
7	
  
	
  
	
   No	
  direito	
  moderno,	
  o	
  rigor	
  das	
  duas	
  teorias	
  foi	
  flexibilizado.	
  
	
   O	
   sistema	
   austríaco	
   passou	
   a	
   admitir	
   a	
   atribuição	
   de	
   efeitos	
   retroativos	
   à	
   decisão	
  
anulatória	
  da	
  norma	
  inconstitucional.	
  O	
  sistema	
  norte-­‐americado,	
  por	
  sua	
  vez,	
  passou	
  a	
  admitir	
  a	
  
modulação	
  dos	
  efeitos	
  da	
  decisão	
  declaratória	
  de	
  inconstitucionalidade.	
  
	
   O	
   direito	
   brasileiro	
   adota	
   o	
   sistema	
   norte-­‐americano	
   de	
   nulidade	
   absoluta	
   da	
   lei	
  
inconstitucional,	
   mas	
   mitiga	
   o	
   princípio	
   da	
   nulidade	
   com	
   outros	
   princípios	
   constitucionais:	
  
segurança	
  jurídica	
  e	
  boa-­‐fé.	
  
	
   Assim,	
  a	
  doutrina	
  da	
  ineficácia	
  ab	
  initio	
  da	
  lei	
  inconstitucional	
  não	
  pode	
  ser	
  entendida	
  em	
  
termos	
  absolutos,	
  pois	
  que	
  os	
  efeitos	
  DE	
  FATO	
  que	
  a	
  norma	
  produziu	
  não	
  podem	
  ser	
  suprimidos,	
  
sumariamente,	
  por	
  simples	
  obra	
  de	
  um	
  decreto	
  judiciário.	
  	
  
	
   Mitigaçõesdo	
  sistema	
  norte-­‐americano	
  da	
  nulidade	
  no	
  Brasil:	
  
a) No	
  controle	
  concentrado	
  de	
  constitucionalidade	
  !	
  Aplicação	
  da	
  técnica	
  da	
  modulação	
  
dos	
  efeitos	
  da	
  decisão	
  por	
  previsão	
  legal	
  art.	
  27	
  da	
  lei	
  9.868/99.	
  
Art.	
  27	
  da	
   lei	
  9.868/99.	
  Ao	
  declarar	
  a	
   inconstitucionalidade	
  da	
   lei	
  ou	
  ato	
  normativo,	
  e	
   tendo	
  em	
  vista	
  
razões	
  de	
  segurança	
  jurídica	
  ou	
  de	
  excepcional	
  interesse	
  social,	
  poderá	
  o	
  Supremo	
  Tribunal	
  Federal,	
  por	
  
maioria	
  de	
  dois	
  terços	
  de	
  seus	
  membros,	
  restringir	
  os	
  efeitos	
  daquela	
  declaração	
  ou	
  decidir	
  que	
  ela	
  só	
  
tenha	
  eficácia	
  a	
  partir	
  de	
  seu	
  trânsito	
  em	
  julgado	
  ou	
  de	
  outro	
  momento	
  que	
  venha	
  a	
  ser	
  fixado.	
  
b) No	
  controle	
  difuso	
  de	
  constitucionalidade	
  !	
  Aplicação	
  da	
  modulação	
  dos	
  efeitos	
  nas	
  
decisões	
   de	
   controle	
   difuso	
   por	
   ponderação	
   de	
   valores,	
   sem	
   previsão	
   legal,	
   por	
  
questões	
  de	
  segurança	
  jurídica,	
  interesse	
  social	
  e	
  boa-­‐fé.	
  
Ex:	
  ação	
  civil	
  pública	
  ajuizada	
  pelo	
  MP/SP	
  pedindo	
  a	
  declaração	
   incidental	
  da	
   inconstitucionalidade	
  da	
  
lei	
   que	
   aumentava	
   o	
   número	
   de	
   vereadores	
   e	
   devolução	
   dos	
   subsídios	
   indevidamente	
   pagos.	
   O	
   STF,	
  
entendendo	
  que	
  “a	
  declaração	
  de	
  nulidade	
  com	
  os	
  ordinários	
  efeitos	
  ex	
  tunc	
  da	
  composição	
  da	
  Câmara	
  
representaria	
  um	
  verdadeiro	
  caos	
  quanto	
  à	
  validade,	
  não	
  apenas	
  em	
  parte,	
  das	
  eleições	
   já	
   realizadas,	
  
mas	
  dos	
  atos	
  legislativos	
  praticados	
  por	
  esse	
  órgão	
  sob	
  o	
  manto	
  presuntivo	
  da	
  legitimidade”,	
  entendeu	
  
que	
  sua	
  decisão	
  só	
  se	
  aplicada	
  para	
  as	
  eleições	
  futuras.	
  STF	
  –	
  RE	
  197.917/SP;	
  Pleno;	
  j.	
  06/06/2002.	
  
	
  
4.	
  Parâmetro	
  ou	
  Norma	
  de	
  referência	
  (para	
  o	
  controle	
  de	
  constitucionalidade)	
  
	
   Parâmetro	
   é	
   a	
   norma	
   com	
   status	
   constitucional	
   com	
  base	
  na	
  qual	
   deve	
   será	
   realizado	
  o	
  
controle	
  de	
  constitucionalidade.	
  É	
  a	
  NORMA	
  DE	
  REFERÊNCIA.	
  
	
   Toda	
   a	
   Constituição	
   Federal	
   de	
   1988	
   serve	
   como	
   parâmetro,	
   inclusive	
   os	
   princípios	
  
implícitos	
  constitucionais	
  (ex:	
  princípio	
  da	
  proporcionalidade),	
  exceto	
  o	
  preâmbulo.	
  
QUESTÃO:	
   É	
   possível	
   fazer	
   controle	
   de	
   constitucionalidade	
   com	
   base	
   em	
   princípio	
   constitucional	
  
implícito.	
  VERDADE.	
  
A	
  CF/88	
  é	
  dividida	
  em	
  três	
  partes:	
  Preâmbulo,	
  Parte	
  Permanente	
  (art.	
  1º	
  ao	
  art.	
  250)	
  e	
  o	
  
ADCT.	
  De	
  todas	
  estas	
  partes,	
  a	
  única	
  que	
  não	
  serve	
  de	
  parâmetro	
  para	
  o	
  controle	
  é	
  o	
  Preâmbulo,	
  
porque	
  não	
  tem	
  caráter	
  normativo;	
  não	
  é	
  considerado	
  norma	
  jurídica	
  pelo	
  STF2.	
  
A	
   parte	
   permanente	
   diz	
   respeito	
   aos	
   princípios	
   expressos	
   e	
   implícitos,	
   podendo	
   ambos	
  
servir	
   de	
   parâmetro.	
  Os	
   princípios	
   implícitos	
   no	
   texto	
   da	
   Constituição	
   também	
   servem	
   como	
  
parâmetro	
  para	
  o	
  controle,	
  sejam	
  da	
  Parte	
  Permanente,	
  sejam	
  do	
  ADCT.	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
2	
  O	
  STF	
  decidiu	
  isso	
  quando	
  julgou	
  a	
  ADI	
  proposta	
  contra	
  o	
  preâmbulo	
  da	
  Constituição	
  do	
  Acre,	
  que	
  não	
  reproduzia	
  a	
  menção	
  a	
  Deus,	
  existente	
  na	
  
Constituição	
  Federal.	
  
DIREITO	
  CONSTITUCIONAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
	
  
8	
  
	
  
QUESTÃO:	
  É	
  possível	
  o	
  controle	
  de	
  constitucionalidade	
  com	
  base	
  em	
  princípios	
  implícitos.	
  VERDADE.	
  
Os	
   tratados	
   internacionais	
   de	
   direitos	
   humanos	
   aprovados	
   por	
   3/5	
   em	
   dois	
   turnos	
   de	
  
votação	
  também	
  servem	
  como	
  parâmetro,	
  pois	
  possuem	
  status	
  de	
  norma	
  constitucional.	
  Como	
  já	
  
dito,	
   o	
   que	
   importa	
   é	
   a	
   rigidez	
   do	
   ato	
   (forma	
   prevista	
   no	
   art.	
   5º,	
   §3º)	
   e	
   não	
   o	
   conteúdo	
  
constitucional	
  (pois	
  é	
  a	
  supremacia	
  formal	
  que	
  possibilita	
  o	
  controle	
  de	
  constitucionalidade).	
  
	
  
4.1.	
  Bloco	
  de	
  Constitucionalidade	
  
Essa	
   expressão	
   foi	
   criada	
   por	
   Louis	
   Favoreu,	
   para	
   se	
   referir	
   a	
   todas	
   as	
   normas	
   do	
  
ordenamento	
  jurídico	
  francês	
  que	
  têm	
  status	
  constitucionais.	
  
Na	
  França,	
  possuem	
  status	
  constitucional:	
  a	
  Constituição	
  de	
  1958	
  (atual),	
  o	
  preâmbulo	
  da	
  Constituição	
  
de	
  1947	
  (a	
  anterior)	
  e	
  a	
  Declaração	
  Universal	
  dos	
  Direitos	
  do	
  Homem	
  e	
  do	
  Cidadão	
  de	
  1789,	
  bem	
  como	
  
outras	
  normas.	
  	
  
O	
  STF	
  tem	
  utilizado	
  a	
  expressão	
  “bloco	
  de	
  constitucionalidade”	
  para	
  se	
  referir	
  à	
  NORMA	
  
DE	
  REFERÊNCIA.	
  O	
  termo	
  pode	
  ser	
  interpretado	
  de	
  forma	
  estrita	
  ou	
  ampla,	
  não	
  havendo	
  consenso	
  
na	
  doutrina:	
  
" Sentido	
  estrito:	
  Canotilho	
  se	
  refere	
  a	
  bloco	
  de	
  constitucionalidade	
  em	
  sentido	
  estrito.	
  
Segundo	
  ele,	
  fariam	
  parte	
  do	
  bloco	
  apenas	
  as	
  normas	
  que	
  servem	
  de	
  parâmetro	
  para	
  o	
  
controle	
  de	
  constitucionalidade.	
  
" Sentido	
   amplo:	
   Normas	
   constitucionais	
   +	
   Preâmbulo	
   +	
   Normas	
   infraconstitucionais	
  
reconduzíveis	
  à	
  Constituição.	
  	
  
Normas	
   infraconstitucionais	
   reconduzíveis	
   à	
   Constituição	
   são	
   as	
   fundamentais	
   ao	
  
exercício	
  de	
  direitos	
  constitucionais.	
  
EXEMPLO:	
  A	
  concretização	
  do	
  direito	
  social	
  (aberto),	
  necessária	
  à	
  sua	
  densificação,	
  mesmo	
  sendo	
  feita	
  
por	
   norma	
   infraconstitucional,	
   faria	
   parte	
   do	
   bloco	
   de	
   constitucionalidade	
   em	
   sentido	
   amplo,	
  
submetendo-­‐se	
   à	
   vedação	
   do	
   retrocesso,	
   para	
   aqueles	
   que	
   compreendem	
   o	
   bloco	
   de	
  
constitucionalidade	
  em	
  sentido	
  amplo.	
  
	
  
4.2.	
  Inconstitucionalidade	
  de	
  normas	
  constitucionais	
  
	
   O	
  controle	
  de	
  constitucionalidade	
  contempla	
  o	
  próprio	
  direito	
  de	
  revisão	
  reconhecido	
  aoPoder	
   Constituinte	
   Derivado.	
   Esse	
   poder	
   de	
   revisão	
   é	
   limitado	
   pelas	
   cláusulas	
   pétreas	
   (forma	
  
federativa	
  de	
  Estado;	
  voto	
  direto,	
  periódico,	
  secreto	
  e	
  universal;	
  separação	
  dos	
  Poderes;	
  direitos	
  e	
  
garantias	
  individuais	
  –	
  art.	
  60,	
  §4º	
  da	
  CF)	
  que	
  impedem	
  a	
  “efetivação	
  de	
  um	
  suicídio	
  do	
  Estado	
  de	
  
Direito	
  Democrático	
  sob	
  a	
  forma	
  de	
  legalidade”3.	
  
	
   A	
   inconstitucionalidade	
   de	
   normas	
   constitucionais	
   decorre	
   da	
   afronta	
   ao	
   processo	
   de	
  
reforma	
  da	
  Constituição	
  e	
  das	
  cláusulas	
  pétreas.	
  
	
  
I.	
  Limites	
  imanentes	
  ao	
  poder	
  constituinte	
  originário	
  
	
   O	
   constitucionalismo	
  moderno	
   se	
   caracteriza	
   pelo	
   esforço	
   de	
   positivar	
   o	
   direito	
   natural	
  
(direitos	
   inatos,	
   princípios	
   superiores	
   ou	
   prévios).	
   A	
   consolidação	
   desses	
   postulados	
   em	
  
Constituições	
  ocorreu	
  por	
  meio	
  dos	
  direitos	
  fundamentais.	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
3	
  Nesse	
  sentido	
  se	
  pronunciou	
  o	
  Tribunal	
  Constitucional	
  alemão,	
  asseverando	
  que	
  o	
  constituinte	
  não	
  dispõe	
  de	
  poderes	
  para	
  suspender	
  ou	
  suprimir	
  
a	
  Constituição.	
  
DIREITO	
  CONSTITUCIONAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
	
  
9	
  
	
  
	
   Assim,	
  as	
   idéias	
   jusnaturalistas	
  eram	
  a	
  base	
  da	
  Constituição	
  americana	
  de	
  1787.	
  Segundo	
  
Gilmar	
  Mendes,	
  em	
  um	
  primeiro	
  momento,	
  o	
  direito	
  constitucional	
  norte-­‐americano	
  pautava-­‐se	
  
na	
   idéia	
   de	
   que	
   tanto	
   o	
   Poder	
   Legislativo	
   quanto	
   o	
   Poder	
   Judiciário	
   estavam,	
  
independentemente	
  de	
  restrições	
  constitucionais	
  expressas,	
   limitados	
  a	
  VALORAR	
  os	
  princípios	
  
eternos	
  naturais	
   ligados	
  à	
  noção	
  de	
  JUSTIÇA,	
  competindo-­‐lhes	
  apenas	
  REVELAR	
  essa	
  concepção.	
  
Assim,	
  era	
  constitucional	
  o	
  que	
  fosse	
  justo	
  e	
  inconstitucional	
  o	
  injusto.	
  
	
   Embora	
   a	
   teoria	
   das	
   limitações	
   implícitas	
   tenha	
   se	
   desenvolvido	
   bastante	
   nos	
   EUA	
   e	
   se	
  
reconheça	
  a	
  base	
  naturalista	
  dos	
  direitos	
  fundamentais,	
  a	
  sua	
  aplicação	
  ao	
  poder	
  constituinte	
  não	
  
teve	
  grande	
  acolhida	
  na	
  jurisprudência	
  americana.	
  Segundo	
  Loewenstein,	
  a	
  idéia	
  de	
  uma	
  limitação	
  
imposta	
  ao	
  legislador	
  constituinte	
  é	
  estranha	
  ao	
  pensamento	
  jurídico	
  americano.	
  
	
   Ao	
   revés,	
   a	
   Alemanha	
   pós-­‐guerra	
   admite	
   o	
   controle	
   da	
   reforma	
   constitucional	
   e	
  
reconhece	
  a	
  existência	
  de	
  princípios	
  supra-­‐positivos	
  cuja	
  observância	
  se	
  afigura	
  obrigatória	
  para	
  o	
  
próprio	
   constituinte.	
   	
   A	
   Corte	
   alemã	
   reconheceu,	
   ademais,	
   a	
   sua	
   competência	
   para	
   aferir	
   a	
  
compatibilidade	
  do	
  direito	
  positivo	
  com	
  os	
  postulados	
  do	
  direito	
  suprapositivo4.	
  
	
  
5.	
  Formas	
  de	
  controle	
  de	
  constitucionalidade	
  	
  
a) Quanto	
  ao	
  tipo	
  de	
  conduta	
  do	
  Poder	
  Público,	
  a	
  inconstitucionalidade	
  pode	
  ser	
  por:	
  
OBS:	
   Quando	
   trata	
   da	
   conduta	
   do	
   Poder	
   Público,	
   está	
   se	
   referindo	
   ao	
   objeto	
   de	
   controle	
   (e	
   não	
   ao	
  
parâmetro).	
  
• AÇÃO	
  #	
  Pressupõe	
  uma	
  conduta	
  positiva	
  do	
  legislador	
  que	
  não	
  se	
  compatibiliza	
  com	
  
os	
  princípios	
  e	
  normas	
  constitucionalmente	
  consagrados.	
  Ex:	
  quando	
  o	
  poder	
  público	
  
cria	
  uma	
  lei	
  inconstitucional.	
  
	
  
• OMISSÃO	
  #	
  Decorre	
  de	
  uma	
  lacuna	
  inconstitucional,	
  ou	
  seja,	
  do	
  descumprimento	
  da	
  
obrigação	
  constitucional	
  de	
  legislar	
  na	
  regulamentação	
  de	
  normas	
  constitucionais	
  de	
  
eficácia	
   limitada.	
   Essa	
  omissão	
   resulta	
   tanto	
  de	
  comandos	
  explícitos	
  da	
  CF	
   como	
  de	
  
decisões	
   fundamentais	
   no	
   processo	
   de	
   interpretação.	
   Há	
   uma	
   conduta	
   negativa	
   do	
  
Poder	
  Público	
  que	
  deixa	
  de	
  agir	
  quando	
  deveria.	
  
Atente:	
   A	
   simples	
   inércia	
   por	
   parte	
   do	
   legislador	
   não	
   significa	
   que	
   esteja	
   diante	
   de	
   uma	
  
omissão	
   inconstitucional.	
   Esta	
   omissão	
   se	
   configura	
   com	
   o	
   descumprimento	
   de	
   um	
  
mandamento	
  constitucional	
  no	
  sentido	
  de	
  que	
  atue	
  positivamente,	
  criando	
  uma	
  norma	
  legal5.	
  
Ex:	
   Exclusão	
   de	
   benefício	
   incompatível	
   com	
   o	
   princípio	
   da	
   isonomia	
   (concedendo	
   benefícios	
   a	
  
determinados	
  segmentos	
  ou	
  grupos	
  sem	
  contemplar	
  outros	
  que	
  se	
  encontram	
  em	
  condições	
  idênticas).	
  
Essa	
   exclusão	
   pode	
   ser	
   concludente	
   (se	
   a	
   lei	
   concede	
   benefícios	
   apenas	
   a	
   determinado	
   grupo)	
   ou	
  
explícita	
  (se	
  a	
  lei	
  geral	
  que	
  outorga	
  determinados	
  benefícios	
  a	
  certo	
  grupo	
  exclui	
  sua	
  aplicação	
  a	
  outros).	
  
Em	
   relação	
   às	
   normas	
   programáticas,	
   em	
   regra	
   não	
   será	
   possível	
   falar	
   em	
   omissão	
  
inconstitucional,	
   salvo,	
   por	
   certo,	
   se	
   a	
   inércia	
   inviabilizar	
   providências	
   ou	
   prestações	
  
correspondentes	
  ao	
  mínimo	
  existencial.	
  
A	
  CF/88	
  concebeu	
  dois	
  remédios	
  jurídicos	
  diversos	
  para	
  enfrentar	
  o	
  problema:	
  	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
4	
  Conforme	
  pontua	
  Gilmar	
  Mendes,	
  essa	
  afirmação	
  não	
  passava,	
  porém,	
  de	
  um	
  obter	
  dictum,	
  que	
  jamais	
  assumiu	
  relevância	
  jurídica.	
  
5	
  Para	
  haver	
  uma	
  omissão	
  inconstitucional,	
  é	
  necessário	
  que	
  a	
  norma	
  da	
  Constituição	
  determine	
  que	
  o	
  Poder	
  Público	
  faça	
  algo	
  e	
  ele	
  não	
  faça.	
  Ex:	
  
direito	
  de	
  greve	
  dos	
  servidores	
  públicos	
  –	
  a	
  CF	
  assegura	
  o	
  direito,	
  mas	
  define	
  que	
  ele	
  deve	
  ser	
  exercido	
  na	
  forma	
  da	
  lei,	
  sendo	
  uma	
  norma	
  dirigida	
  
ao	
  Poder	
  Público.	
  Assim,	
  se	
  o	
  Poder	
  Público	
  não	
  elabora	
  a	
  lei,há	
  uma	
  omissão	
  inconstitucional.	
  
DIREITO	
  CONSTITUCIONAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
	
  
10	
  
	
  
" Mandado	
   de	
   injunção,	
   para	
   a	
   tutela	
   incidental	
   e	
   in	
   concreto	
   de	
   direitos	
   subjetivos	
  
constitucionais	
  devido	
  à	
  ausência	
  de	
  norma	
  reguladora;	
  	
  
" Ação	
  direta	
  de	
  inconstitucionalidade	
  por	
  omissão	
  (AIO	
  -­‐	
  art.	
  103,	
  §2º),	
  para	
  o	
  controle	
  por	
  via	
  
principal	
  e	
  em	
  tese	
  das	
  omissões	
  normativas	
  (controle	
  concentrado-­‐abstrato).	
  	
  
A	
  omissão	
  pode	
  ser	
  total	
  ou	
  parcial:	
  
o Omissão	
   Total	
  ! 	
   A	
   omissão	
   total	
   ou	
   absoluta	
   está	
   configurada	
   quando	
   o	
   legislador,	
   tendo	
   o	
  
dever	
   jurídico	
   de	
   atuar,	
   abstenha-­‐se	
   inteiramente	
   de	
   fazê-­‐lo,	
   deixando	
   um	
   vazio	
   normativo	
   no	
  
tema.	
  Neste	
  caso,	
  três	
  são	
  as	
  possibilidades	
  de	
  atuação	
  judicial:	
  
i. Reconhecer	
   auto-­‐aplicabilidade	
   da	
   norma	
   constitucional	
   e	
   fazê-­‐la	
   incidir	
   diretamente:	
   Existem	
  
precedentes	
  no	
  STF,	
  para	
  casos	
  em	
  que	
  há	
  desnecessidade	
  de	
  criação	
  de	
  ato	
  normativo.	
  Geralmente,	
  
dá-­‐se	
  prazo	
  ao	
  órgão	
  para	
  que	
  supra	
  a	
  lacuna.	
  
ii. Apenas	
   declarar	
   a	
   existência	
   da	
   omissão,	
   constituindo	
   em	
   mora	
   o	
   órgão	
   omisso:	
   É	
   a	
   prática	
  
jurisprudencial	
  mais	
  comum	
  (declaração	
  de	
  inconstitucionalidade	
  sem	
  pronúncia	
  de	
  nulidade).	
  
iii. Criar	
   a	
   norma	
   para	
   o	
   caso	
   concreto:	
   É	
   a	
   opção	
  menos	
   comum,	
   embora	
   mais	
   efetiva	
   (e	
   que	
   tem	
  
tomado	
  força).	
  O	
  tribunal	
  supre	
  a	
  lacuna	
  com	
  base	
  no	
  art.	
  4º	
  da	
  LICC,	
  utilização	
  a	
  analogia,	
  costumes,	
  
princípios	
  gerais	
  do	
  direito.	
  
[[	
  
o Omissão	
  Parcial	
  ! 	
  A	
  omissão	
  parcial	
  possui	
  duas	
  espécies:	
  omissão	
  parcial	
   relativa	
  ou	
  omissão	
  
parcial	
  propriamente	
  dita:	
  
a) Omissão	
  parcial	
  relativa:	
  A	
   lei	
  exclui	
  do	
  seu	
  âmbito	
  de	
   incidência	
  determinada	
  categoria	
  
que	
  nele	
  deveria	
  estar	
  abrigada,	
  privando-­‐a	
  de	
  um	
  benefício.	
  Há,	
  aqui,	
  violação	
  ao	
  princípio	
  
da	
  isonomia.	
  Também	
  são	
  3	
  as	
  possibilidades	
  de	
  atuação	
  judicial:	
  
i. Declaração	
   de	
   inconstitucionalidade	
   por	
   ação	
   da	
   lei	
   que	
   fere	
   a	
   isonomia	
  # 	
   Embora	
   haja	
  
alguns	
  precedentes,	
  gera	
  o	
  inconveniente	
  de	
  universalizar	
  situação	
  desvantajosa.	
  
ii. Declaração	
   de	
   inconstitucionalidade	
   por	
   omissão	
   parcial	
   da	
   lei,	
   dando-­‐se	
   ciência	
   ao	
   órgão	
  
legislador	
   para	
   tomar	
   as	
   providências	
   necessárias	
  # 	
   Já	
   foi	
   acolhida	
   no	
   Brasil,	
   em	
   sede	
   de	
  
ADI,	
  mas	
  sem	
  fixação	
  de	
  prazo	
  para	
  o	
  legislador.	
  
iii. Extensão	
  do	
  benefício	
  à	
  categoria	
  excluída	
  # 	
  Enfrenta	
  dificuldades,	
  em	
  razão	
  do	
  princípio	
  da	
  
separação	
  de	
  poderes.	
  	
  
A	
  posição	
   comum	
  da	
   jurisprudência	
   é	
   a	
   rejeição	
  de	
  pedidos	
  dessa	
  natureza,	
   com	
  base	
  na	
  
Súmula	
   339	
   do	
   STF:	
   “não	
   cabe	
   ao	
   Poder	
   Judiciário,	
   que	
   não	
   tem	
   função	
   legislativa,	
  
aumentar	
  vencimentos	
  de	
  servidores	
  públicos	
  sob	
  fundamento	
  de	
  isonomia”.	
  
O	
  STF,	
  contudo,	
  já	
  abriu	
  controvertida	
  exceção	
  à	
  sua	
  própria	
  jurisprudência,	
  no	
  AgRg	
  em	
  AI	
  
211.422-­‐PI,	
   estendendo	
   aos	
   servidores	
   públicos	
   civis	
   reajuste	
   que	
   havia	
   dado	
   apenas	
   aos	
  
militares.	
  
	
  
b) Omissão	
  parcial	
  propriamente	
  dita:	
  O	
   legislador	
  atua	
   sem	
  afetar	
  o	
  princípio	
  da	
   isonomia,	
  
mas	
  de	
  modo	
  insuficiente	
  ou	
  deficiente	
  relativamente	
  à	
  obrigação	
  que	
  lhe	
  era	
  imposta.	
  No	
  
julgamento	
  da	
  ADI	
  1.458,	
  entendeu	
  o	
  STF:	
  
“[...]	
   A	
   procedência	
   da	
   ação	
   direta	
   de	
   inconstitucionalidade	
   por	
   omissão,	
   importando	
   em	
  
reconhecimento	
  judicial	
  do	
  estado	
  de	
  inércia	
  do	
  Poder	
  Público,	
  confere	
  ao	
  Supremo	
  Tribunal	
  Federal,	
  
unicamente,	
   o	
   poder	
   de	
   cientificar	
   o	
   legislador	
   inadimplente,	
   para	
   que	
   este	
   adote	
   as	
   medidas	
  
necessárias	
   à	
   concretização	
   do	
   texto	
   constitucional.	
   -­‐	
   Não	
   assiste	
   ao	
   Supremo	
   Tribunal	
   Federal,	
  
contudo,	
  em	
  face	
  dos	
  próprios	
  limites	
  fixados	
  pela	
  Carta	
  Política	
  em	
  tema	
  de	
  inconstitucionalidade	
  por	
  
omissão	
  (CF,	
  art.	
  103,	
  §	
  2º),	
  a	
  prerrogativa	
  de	
  expedir	
  provimentos	
  normativos	
  com	
  o	
  objetivo	
  de	
  suprir	
  
a	
  inatividade	
  do	
  órgão	
  legislativo	
  inadimplente”.	
  
	
  
DIREITO	
  CONSTITUCIONAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
	
  
11	
  
	
  
b) Quanto	
   à	
   norma	
   constitucional	
   ofendida	
   ou	
   à	
   origem	
   do	
   defeito	
   que	
   macula	
   o	
   ato	
  
questionado,	
  a	
  inconstitucionalidade	
  pode	
  ser:	
  
Essa	
  classificação	
  leva	
  em	
  consideração	
  a	
  norma	
  ofendida	
  (o	
  parâmetro),	
  e	
  não	
  o	
  objeto.	
  
• FORMAL	
   ou	
   NOMODINÂMICA	
  #	
   Ocorre	
   quando	
   a	
   lei	
   possui	
   algum	
   vício	
   de	
   forma,	
  
independentemente	
   de	
   seu	
   conteúdo.	
   Assim,	
   funda-­‐se	
   na	
   violação	
   de	
   procedimento	
  
previsto	
  para	
  a	
  criação	
  de	
  uma	
  lei.	
  A	
  inconstitucionalidade	
  formal	
  pode	
  ser:	
  
o Subjetiva	
   ou	
  Orgânica	
  !	
   A	
   inconstitucionalidade	
   decorre	
   do	
   desatendido	
   de	
   norma	
   que	
  
estabelece	
   formalidade	
   quanto	
   à	
   COMPETÊNCIA,	
   ou	
   seja,	
   quanto	
   ao	
   sujeito	
   competente	
  
para	
  praticar	
  o	
  ato.	
  Ex:	
   lei	
  municipal	
  que	
  discipline	
  o	
  uso	
  do	
  cinto	
  de	
  segurança,	
   já	
  que	
  se	
  
trata	
  de	
  competência	
  da	
  União	
  (orgânica);	
  deputado	
  que	
  inicia	
  projeto	
  de	
  lei	
  tencionando	
  
modificar	
  o	
  efetivo	
  das	
  Forças	
  Armadas,	
  de	
   iniciativa	
  privativa	
  do	
  Presidente	
  da	
  República	
  
(subjetiva)6.	
  
OBS:	
  Sanção	
  de	
  projeto	
  eivado	
  com	
  inconstitucionalidade	
  formal	
  subjetiva	
  
O	
  STF	
  entende	
  que	
  a	
  sanção	
  aposta	
  pelo	
  Chefe	
  do	
  Poder	
  Executivo	
  a	
  projetos	
  eivados	
  pela	
  
usurpação	
   de	
   iniciativa	
   reservada	
   (sua)	
   não	
   possui	
   eficácia	
   convalidatória.	
   Afalta	
   de	
   iniciativa	
   é	
  
vício	
  de	
  origem	
  e,	
  portanto,	
  insanável	
  pela	
  sanção	
  daquele	
  que	
  possuía	
  a	
  competência	
  reservada.	
  O	
  
STF,	
  inclusive,	
  cancelou	
  a	
  súmula	
  5,	
  que	
  dizia	
  o	
  contrário.	
  
José	
  Afonso	
  da	
  Silva	
  defende	
  o	
  contrário	
  por	
  entender	
  que	
  a	
  regra	
  da	
  reserva	
  de	
  iniciativa	
  é	
  
imperativa	
  no	
  que	
  tange	
  a	
  subordinar	
  a	
  formação	
  da	
  lei	
  à	
  vontade	
  exclusiva	
  do	
  titular	
  da	
  iniciativa,	
  
mas	
  que	
  essa	
  vontade	
  pode	
  atuar	
  em	
  dois	
  momentos,	
  ou	
  no	
  da	
  iniciativa	
  ou	
  no	
  da	
  sanção.	
  	
  
	
  
o Objetiva	
  !	
   A	
   inconstitucionalidade	
   decorre	
   de	
   violação	
   de	
   norma	
   constitucional	
   que	
  
estabelece	
  um	
  PROCEDIMENTO,	
  uma	
  formalidade	
  com	
  relação	
  ao	
  processo	
  de	
  elaboração.	
  
Ex:	
   lei	
   complementar	
   aprovada	
   com	
   quórum	
   menor	
   que	
   a	
   maioria	
   dos	
   membros	
   é	
  
inconstitucional	
  formal	
  objetivamente	
  (art.	
  69	
  da	
  CF).	
  
Ex:	
   a	
   emenda	
   de	
   redação	
   pode	
   existir	
   na	
   Casa	
   revisora,	
   mas	
   desde	
   que	
   não	
   signifique	
   substancial	
  
modificação	
  do	
  texto	
  aprovado	
  na	
  Casa	
  iniciadora.	
  Se	
  isso	
  ocorrer,	
  terá	
  de	
  voltar	
  para	
  análise	
  de	
  outra	
  
Casa.	
  	
  
o Por	
   violação	
   a	
   pressupostos	
   objetivos	
   do	
   ato	
   normativo	
  !	
   Pedro	
   Lenza	
   lembra	
   que	
   a	
  
violação/falta	
   dos	
   pressupostos,	
   requisitos	
   externos	
   e	
   anteriores	
   ao	
   procedimento	
  
legislativo,	
  também	
  gera	
  inconstitucionalidade.	
  Ex:	
  verificação	
  dos	
  requisitos	
  de	
  relevância	
  
e	
  urgência	
  quando	
  da	
  edição	
  de	
  medida	
  provisória;	
  observância	
  dos	
  requisitos	
  do	
  art.	
  18,	
  
§4º	
  para	
  a	
  criação	
  de	
  Município.	
  
Art.	
  18,	
  §	
  4º	
  da	
  CF.	
  A	
  criação,	
  a	
  incorporação,	
  a	
  fusão	
  e	
  o	
  desmembramento	
  de	
  Municípios,	
  far-­‐se-­‐ão	
  por	
  
lei	
  estadual,	
  dentro	
  do	
  período	
  determinado	
  por	
  Lei	
  Complementar	
  Federal,	
  e	
  dependerão	
  de	
  consulta	
  
prévia,	
  mediante	
  plebiscito,	
  às	
  populações	
  dos	
  Municípios	
  envolvidos,	
  após	
  divulgação	
  dos	
  Estudos	
  de	
  
Viabilidade	
  Municipal,	
  apresentados	
  e	
  publicados	
  na	
  forma	
  da	
  lei.	
  
Questão	
  do	
  CESPE:	
  pode	
  o	
  Poder	
  Judiciário	
  analisar	
  esses	
  pressupostos	
  constitucionais?	
  Atenção:	
  o	
  
Poder	
   Judiciário	
   só	
   pode	
   analisar	
   os	
   pressupostos	
   constitucionais	
   da	
  Medida	
   Provisória	
   quando	
   a	
  
inconstitucionalidade	
  for	
  flagrante	
  e	
  objetiva	
  (termos	
  utilizados	
  pelo	
  STF).	
  Isso	
  é	
  raro.	
  
	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
6	
   Ou,	
   como	
   denomina	
   Pedro	
   Lenza,	
   inconstitucionalidade	
   formal	
   propriamente	
   dita	
   subjetiva	
   –	
   ele	
   a	
   coloca	
   como	
   um	
   espécie	
   de	
  
inconstitucionalidade	
  formal	
  propriamente	
  dita	
   junto	
  com	
  a	
  objetiva.	
  Para	
  o	
  autor	
  as	
   inconstitucionalidades	
  formais	
  se	
  distinguiriam	
  da	
  seguinte	
  
forma:	
   a)	
   inconstitucionalidade	
   formal	
   orgânica;	
   b)	
   inconstitucionalidade	
   formal	
   propriamente	
   dita	
   –	
   que	
   se	
   subdividiria	
   em	
   fundada	
   em	
   vício	
  
subjetivo	
  (na	
  fase	
  de	
   iniciativa)	
  e	
  vício	
  objetivo	
  (nas	
  fases	
  posteriores	
  à	
   iniciativa)	
  –	
   ;	
  c)	
   inconstitucionalidade	
  formal	
  por	
  violação	
  a	
  pressupostos	
  
objetivos	
  do	
  ato	
  normativo.	
  
DIREITO	
  CONSTITUCIONAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
	
  
12	
  
	
  
• MATERIAL	
  ou	
  NOMOESTÁTICA	
  (de	
  conteúdo,	
  substancial	
  ou	
  doutrinária)	
  #	
  Quando	
  a	
  
norma	
  inconstitucionalidade	
  vicia	
  o	
  próprio	
  conteúdo	
  ou	
  o	
  aspecto	
  substantivo	
  do	
  ato,	
  
originando-­‐se	
  de	
  um	
  conflito	
  com	
  regras	
  ou	
  princípios	
  estabelecidos	
  na	
  CF	
  ou	
  do	
  desvio	
  
ou	
   excesso	
   de	
   Poder	
   Legislativo	
   (deve-­‐se	
   analisar	
   a	
   adequação,	
   necessidade	
   e	
  
proporcionalidade	
  do	
  ato).	
  Ex:	
  lei	
  que	
  viole	
  o	
  princípio	
  da	
  igualdade;	
  lei	
  discriminatória.	
  
Obs.1:	
   o	
   controle	
   material	
   de	
   constitucionalidade	
   pode	
   ter	
   como	
   parâmetro	
   todas	
   as	
  
categorias	
  de	
  norma	
  constitucionais:	
  de	
  organização,	
  definidores	
  de	
  direitos	
  e	
  programáticas.	
  
Obs.2:	
  uma	
   lei	
   pode	
   ser,	
   ao	
  mesmo	
   tempo,	
   inconstitucional	
   formal	
   e	
  materialmente.	
  Nestes	
  
casos,	
   se	
   a	
   inconstitucionalidade	
   for	
   evidente	
   ou	
   manifesta,	
   temos	
   o	
   que	
   o	
   STF	
   chama	
   de	
  
inconstitucionalidade	
  chapada,	
  enlouquecida,	
  desvairada.	
  
	
  
Ensina	
  BARROSO:	
  
“O	
  reconhecimento	
  da	
  inconstitucionalidade	
  de	
  um	
  ato	
  normativo,	
  seja	
  em	
  decorrência	
  de	
  desvio	
  formal	
  ou	
  material,	
  
produz	
  a	
  mesma	
  consequência	
  jurídica:	
  a	
  invalidade	
  da	
  norma	
  [...].	
  Há	
  uma	
  única	
  situação	
  em	
  que	
  o	
  caráter	
  formal	
  
ou	
  material	
  da	
  inconstitucionalidade	
  acarretará	
  efeitos	
  diversos:	
  quando	
  a	
  incompatibilidade	
  se	
  der	
  entre	
  uma	
  nova	
  
Constituição	
  –	
  ou	
  emenda	
  –	
  e	
  norma	
  constitucional	
  preexistente.	
  
Neste	
  caso,	
  sendo	
  a	
  inconstitucionalidade	
  de	
  natureza	
  material,	
  a	
  norma	
  não	
  poderá	
  subsistir.	
  As	
  normas	
  anteriores,	
  
incompatíveis	
  com	
  o	
  novo	
   tratamento	
  constitucional	
  da	
  matéria,	
   ficam	
  automaticamente	
   revogadas	
   (é	
  minoritária,	
  
no	
  direito	
  brasileiro,	
  a	
  corrente	
  que	
  sustenta	
  que	
  a	
  hipótese	
  seria	
  de	
  inconstitucionalidade,	
  passível	
  de	
  declaração	
  em	
  
ADI).	
  Não	
  é	
  o	
  que	
  ocorre,	
  porém,	
  quando	
  a	
  incompatibilidade	
  entre	
  a	
  lei	
  anterior	
  e	
  a	
  norma	
  constitucional	
  nova	
  é	
  de	
  
natureza	
   formal,	
   vale	
   dizer:	
   quando	
   a	
   inovação	
   introduzida	
   apenas	
   mudou	
   regra	
   de	
   competência	
   ou	
   a	
   espécie	
  
normativa	
   apta	
   a	
   tratar	
   da	
  matéria.	
   Nesse	
   caso,	
   a	
   norma	
   preexistente,	
   se	
  materialmente	
   compatível	
   com	
   a	
   CF,	
   é	
  
recepcionada,	
  passando	
  apenas	
  a	
  se	
  submeter	
  ad	
  futurum	
  à	
  nova	
  disciplina”.Ex.:	
  na	
  maior	
  parte	
  dos	
  Estados	
  da	
  Federação,	
  o	
  código	
  da	
  organização	
  judiciária	
  era	
  editado	
  por	
  via	
  de	
  Resolução	
  do	
  
TJ.	
  Com	
  a	
  CF/88,	
  passou	
  a	
  ser	
  exigida	
   lei	
  para	
  tratar	
  da	
  matéria.	
  Os	
  códigos	
  existentes	
  continuaram	
  todos	
  em	
  vigor,	
  
válidos	
  e	
  eficazes,	
  mas	
  qualquer	
  modificação	
  passou	
  a	
  depender	
  igualmente	
  de	
  lei.	
  
	
  
	
  
• POR	
  VÍCIO	
  DE	
  DECORO	
  PARLAMENTAR	
  # 	
  Pedro	
  Lenza	
  aponta	
  essa	
  última	
  forma	
  de	
  
inconstitucionalidade,	
   embora	
   ainda	
   não	
   haja	
   qualquer	
   decisão	
   nesse	
   sentido,	
  
entendendo	
   que	
   se	
   aplica	
   à	
   discussão	
   da	
   constitucionalidade	
   das	
   emendas	
  
constitucionais	
  editadas	
  por	
  meio	
  do	
  sistema	
  do	
  mensalão,	
  diante	
  da	
  mácula	
  ao	
  voto	
  e	
  
à	
  representatividade	
  popular.	
  Essa	
  tese	
  não	
  deve	
  ser	
  cobrada	
  em	
  concursos.	
  
Inconstitucionalidade	
  por	
  excesso	
  de	
  poder	
  
Em	
  síntese,	
  o	
  excesso	
  de	
  poder	
   legislativo	
  ocorre	
  quando	
  a	
  norma	
  criada	
  se	
  afasta	
  abusivamente	
  
dos	
   fins	
   constitucionais	
   e/ou	
   declarados,	
   o	
   que	
   pode	
   ser	
   corrigido	
   por	
   aplicação	
   judicial	
   do	
   princípio	
   da	
  
proporcionalidade	
  (censura	
  à	
  adequação	
  e	
  necessidade	
  do	
  ato	
  legislativo)7.	
  
O	
   excesso	
   de	
   poder	
   como	
   manifestação	
   de	
   inconstitucionalidade	
   configura	
   censura	
   judicial	
   no	
  
âmbito	
   da	
   discricionariedade	
   legislativa.	
  Não	
   se	
   analisa	
   o	
  mérito	
   (conveniência)	
   do	
   ato	
   legislativo,	
  mas	
  
apenas	
  sua	
  legitimidade8.	
  	
  
	
  “As	
  questões	
  mais	
  difíceis	
  relacionadas	
  com	
  o	
  controlo	
  da	
  constitucionalidade	
  [...]	
  dizem	
  respeito	
  a	
  
estes	
  vícios	
  de	
  mérito	
   [refere-­‐se	
  ao	
  excesso	
  de	
  poder	
   legislativo	
  como	
  vício	
   substancial	
  da	
   lei]	
  e	
  não	
  aos	
  
vícios	
  clássicos	
  materiais	
  e	
  formais”	
  (CANOTILHO).	
  	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
7	
  Exemplos	
  apontados	
  pela	
  doutrina	
  de	
  excesso	
  de	
  poder:	
  violação	
  ao	
  princípio	
  da	
  proporcionalidade	
  ou	
  da	
  proibição	
  de	
  excesso.	
  
8	
   Reconhece-­‐se	
   ao	
   legislador	
   o	
   poder	
   de	
   conformação	
   dentro	
   dos	
   limites	
   estabelecidos	
   pela	
   CF.	
   Dentro	
   desses	
   limites,	
   o	
   legislador	
   tem	
   ampla	
  
discricionariedade.	
  
DIREITO	
  CONSTITUCIONAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
	
  
13	
  
	
  
	
  
c) Quanto	
  à	
  extensão,	
  a	
  inconstitucionalidade	
  pode	
  ser:	
  
• TOTAL	
   #	
   Pode	
   ser	
   total	
   a	
   inconstitucionalidade	
   da	
   lei,	
   de	
   artigo,	
   de	
   alínea.	
  
Normalmente,	
   a	
   inconstitucionalidade	
   total	
   de	
   lei	
   decorre	
   de	
   inconstitucionalidade	
  
formal	
   (dificilmente	
   haverá	
   uma	
   lei	
   cujo	
   conteúdo	
   conseguirá	
   ser	
   completamente	
  
incompatível	
  com	
  a	
  Constitucional,	
  pois	
  sua	
  aprovação	
  depende	
  de	
  controle	
  prévio).	
  	
  
• PARCIAL	
   # 	
   É	
   a	
   inconstitucionalidade	
   que	
   incide	
   apenas	
   sobre	
   uma	
   palavra	
   ou	
  
expressão,	
  desde	
  que	
  não	
  altere	
  o	
  restante	
  do	
  sentido	
  (senão	
  estar-­‐se-­‐ia	
  criando	
  uma	
  
nova	
   lei,	
  dando	
  um	
  sentido	
  completamente	
  diferente	
  à	
   lei	
  criada	
  pelo	
   legislador),	
  em	
  
expressão	
  do	
  princípio	
  da	
  parcelaridade.	
  
	
  
Cuidado	
  para	
  não	
  confundir	
  a	
  inconstitucionalidade	
  parcial	
  com	
  o	
  veto	
  parcial!	
  
O	
  veto	
  parcial	
  somente	
  abrange	
  “texto	
  integral	
  de	
  artigo,	
  parágrafo,	
  inciso	
  ou	
  alínea”	
  (art.	
  66	
  §2º	
  da	
  CF).	
  Já	
  a	
  
declaração	
  parcial	
  de	
  inconstitucional	
  pode	
  incidir	
  sobre	
  apenas	
  uma	
  palavra	
  isolada	
  ou	
  uma	
  expressão.	
  
Art.	
  66,	
  §	
  2º	
  -­‐	
  O	
  veto	
  parcial	
  somente	
  abrangerá	
  texto	
  integral	
  de	
  artigo,	
  de	
  parágrafo,	
  de	
  inciso	
  ou	
  de	
  
alínea.	
  
	
  
d) Quanto	
  ao	
  momento,	
  a	
  inconstitucionalidade	
  pode	
  ser:	
  
• ORIGINÁRIA	
  #	
  A	
   inconstitucionalidade	
  existe	
  desde	
  quando	
  a	
   lei	
   foi	
  criada	
  (o	
  objeto	
  
surge	
  após	
  o	
  parâmetro).	
  Ex:	
  A	
  lei	
  criada	
  em	
  1990,	
  com	
  base	
  na	
  Constituição	
  de	
  1988.	
  
• SUPERVENIENTE	
   #	
   O	
   objeto	
   que	
   originariamente	
   era	
   constitucional	
   torna-­‐se	
  
inconstitucional	
  em	
  razão	
  da	
  superveniente	
  mudança	
  de	
  parâmetro	
  (porque	
  mudou	
  a	
  
Constituição	
  ou	
  porque	
  houve	
  emenda).	
  	
  
É	
  pacífico	
  que	
  a	
   inconstitucionalidade	
   superveniente	
  é	
   sempre	
  material:	
   refere-­‐se	
  à	
  
contradição	
   da	
   lei	
   aos	
   princípios	
   e	
   normas	
  materiais	
   da	
   Constituição	
   e	
   não	
   às	
   regras	
  
formais	
  ou	
  processuais	
  do	
  tempo	
  de	
  sua	
  elaboração.	
  	
  
EXCEÇÃO:	
  haverá	
  inconstitucionalidade	
  formal	
  superveniente	
  no	
  caso	
  de	
  competência	
  
superveniente	
   do	
   órgão	
   legiferante	
   (competência	
   que	
   era	
   dos	
   Estados/municípios	
   e	
  
passa	
  para	
  a	
  União	
  –	
  pois	
  não	
  é	
  possível	
  a	
  “federalização”	
  da	
  legislação	
  local).	
  
Para	
   Gilmar	
   Mendes	
   (acompanhado	
   pela	
   doutrina	
   e	
   jurisprudência),	
   há	
   de	
   se	
   reconhecer	
  
eficácia	
   derrogatória	
   à	
   norma	
   constitucional	
   que	
   tornou	
   de	
   competência	
   legislativa	
   federal	
  
matéria	
   anteriormente	
   afeta	
   ao	
   âmbito	
   estadual	
   ou	
   municipal.	
   Por	
   outro	
   lado,	
   se	
   havia	
  
legislação	
   federal	
   e	
   a	
   matéria	
   passou	
   à	
   esfera	
   de	
   competência	
   estadual	
   ou	
   municipal,	
   o	
  
complexo	
  normativo	
  promulgado	
  pela	
  União	
  subsiste	
  estadualizado	
  ou	
  municipalizado,	
  até	
  que	
  
se	
  proceda	
  à	
  sua	
  derrogação	
  por	
  lei	
  estadual	
  ou	
  municipal.	
  É	
  o	
  que	
  parece	
  autorizar	
  o	
  princípio	
  
da	
  continuidade	
  do	
  ordenamento	
  jurídico.	
  Em	
  síntese:	
  
" A	
  competência	
  antes	
  era	
  da	
  União	
  e	
  passou	
  a	
   ser	
  dos	
  Estados/DF	
  ou	
  Municípios	
  # 	
  A	
  antiga	
  
norma	
   federal	
   permanece	
   vigente,	
   estadualizada	
   ou	
  municipalizada,	
   até	
   que	
   se	
   proceda	
   à	
   sua	
  
prorrogaçãopor	
  lei	
  estadual	
  ou	
  municipal	
  
" A	
  competência	
  antes	
  era	
  dos	
  Estados/DF	
  ou	
  Municípios	
  e	
  passou	
  a	
  ser	
  da	
  União	
  # 	
  Neste	
  caso,	
  
as	
  normas	
  estaduais/municipais	
  são	
  revogadas.	
  
	
  
Em	
  suma:	
  
DIREITO	
  CONSTITUCIONAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
	
  
14	
  
	
  
" Inconstitucionalidade	
   formal	
   superveniente	
   !	
   Não	
   existe,	
   no	
   direito	
   brasileiro,	
  
inconstitucionalidade	
   formal	
   superveniente:	
   a	
   lei	
   anterior	
   subsistirá	
   validamente	
   e	
  
passará	
   a	
   ter	
   status	
   da	
   espécie	
   normativa	
   reservada	
   pela	
   nova	
   norma	
   constitucional	
  
para	
  aquela	
  matéria.	
  
" Inconstitucionalidade	
  material	
   superveniente	
  !	
   Resolve-­‐se	
   em	
   revogação	
   da	
   norma	
  
anterior,	
  consoante	
  orientação	
  consolidada	
  no	
  STF.	
  
	
  
	
  
	
  
	
   ATENÇÃO:	
   No	
   Brasil,	
   não	
   usamos	
   a	
   expressão	
   “inconstitucionalidade	
   superveniente”.	
   Esse	
  
fenômeno	
  é	
  chamado	
  de	
  NÃO-­‐RECEPÇÃO	
  ou	
  REVOGAÇÃO	
  (expressão	
  utilizada	
  pelo	
  STF	
  e	
  em	
  concursos).	
  
Isso	
   vale	
   tanto	
   para	
   o	
   caso	
   de	
   uma	
  nova	
   Constituição	
   como	
  para	
   o	
   caso	
   de	
  norma	
   incompatível	
   com	
  a	
  
posterior	
  emenda	
  constitucional.	
  
	
   Há	
   autores	
   que	
   entendem	
   que	
   a	
   incompatibilidade	
   de	
   uma	
   norma	
   legal	
   com	
   um	
   preceito	
  
constitucional	
   superveniente	
   traduz	
   valoração	
   negativa	
   da	
   ordem	
   jurídica,	
   devendo,	
   por	
   isso,	
   ser	
  
caracterizada	
  como	
   inconstitucionalidade,	
  e	
  não	
   simples	
   revogação.	
  As	
  normas	
  de	
   recepção	
  vigentes	
  no	
  
ordenamento	
   brasileiro,	
   contudo,	
   ensejam	
   o	
   entendimento	
   de	
   que	
   a	
   colisão	
   de	
   normas	
   não	
   deve	
   ser	
  
considerada	
   em	
   face	
   do	
   princípio	
   da	
   supremacia	
   da	
   Constituição,	
   mas	
   sim	
   tendo	
   em	
   vista	
   a	
   força	
  
derrogatória	
  da	
  lex	
  posterior.	
  
	
   Destarte,	
  os	
   juízes	
  e	
   tribunais	
  ordinários	
  não	
  estão	
  compelidos	
  a	
  submeter	
  ao	
  STF	
  as	
  questões	
  
atinentes	
  à	
  compatibilidade	
  entre	
  o	
  direito	
  anterior	
  e	
  a	
  Constituição,	
  uma	
  vez	
  que	
  não	
  haverá	
  qualquer	
  
risco	
  à	
  autoridade	
  do	
  legislador	
  constitucional.	
  Qualquer	
  juiz	
  pode,	
  ao	
  analisar	
  o	
  caso	
  concreto,	
  deixar	
  de	
  
aplicar	
  uma	
  norma	
  não-­‐recepcionada.	
  
	
   Segundo	
   Gilmar	
   Mendes,	
   a	
   não-­‐aplicação	
   de	
   norma	
   em	
   razão	
   de	
   sua	
   não-­‐recepção	
   é	
   matéria	
  
alheia	
  ao	
  juízo	
  de	
  constitucionalidade,	
  de	
  simples	
  aplicação	
  do	
  direito.	
  
DÚVIDA:	
  Isso	
  significa	
  que	
  não	
  é	
  necessário	
  o	
  atendimento	
  à	
  cláusula	
  de	
  reserva	
  de	
  plenário	
  em	
  caso	
  
de	
  não-­‐recepção?	
  Acho	
  que	
  sim,	
  mas	
  o	
  professor	
  não	
  respondeu.	
  
	
   O	
   STF	
   entende	
   que	
   a	
   questão	
   da	
   constitucionalidade	
   somente	
   se	
   põe	
   quando	
   se	
   cuida	
   de	
   lei	
  
posterior	
   à	
   Constituição.	
   O	
   Min.	
   Sepúlveda	
   Pertence	
   é	
   contrário	
   a	
   esse	
   entendimento,	
   mas	
   é	
   o	
   que	
  
prevalece.	
  
OBS:	
   Segundo	
   o	
   entendimento	
   do	
   STF,	
   definido	
   incidentalmente	
   (na	
   análise	
   de	
   uma	
  
preliminar	
   de	
   não-­‐conhecimento),	
   uma	
   norma	
   pré-­‐constitucional,	
   ao	
   se	
   incorporar	
   a	
   um	
  
diploma	
   pós-­‐constitucional,	
   que	
   a	
   poderia	
   alterar,	
   transforma-­‐se	
   em	
   norma	
   pós-­‐
constitucional,	
  de	
  modo	
  a	
  admitir	
  o	
  controle	
  abstrato	
  de	
  constitucionalidade9.	
  	
  
	
   O	
  STF	
  também	
  já	
  decidiu	
  que	
  a	
  Corte	
  pode	
  reexaminar	
  incidentalmente,	
  em	
  controle	
  abstrato,	
  a	
  
revogação	
   ou	
   não-­‐recepção	
   do	
   direito	
   anterior.	
   Esse	
   tema,	
   porém,	
   perdeu	
   relevância	
   diante	
   da	
   lei	
  
9.982/99	
   que,	
   ao	
   regulamentar	
   a	
   ADPF,	
   admitiu	
   o	
   exame	
   direto	
   de	
   legitimidade	
   do	
   direito	
   pré-­‐
constitucional	
  em	
  face	
  da	
  norma	
  constitucional	
  superveniente.	
  
OBS:	
   Pedro	
   Lenza	
   afirma	
   que	
   não	
   há	
   posição	
   pacífica	
   no	
   STF	
   quanto	
   à	
   possibilidade	
   de	
  
modulação	
   dos	
   efeitos	
   da	
   decisão	
   que	
   declara	
   a	
   não-­‐recepção/revogação	
   de	
   norma	
   pré-­‐
constitucional	
  pela	
  norma	
  constitucional	
  superveniente.	
  Ele	
  afirma	
  haver	
  decisões	
  de	
  Celso	
  
de	
   Mello	
   entendendo	
   pela	
   impossibilidade,	
   e	
   de	
   Gilmar	
   Mendes	
   entendendo	
   pela	
  
possibilidade,	
  concordando	
  com	
  o	
  último,	
  por	
  entender	
  que	
  não	
  há	
  óbice,	
  inclusive	
  diante	
  do	
  
acolhimento	
  da	
  tese	
  da	
  inconstitucionalidade	
  progressiva	
  pela	
  Corte.	
  
Afigura-­‐se	
   possível,	
   ainda,	
   a	
   caracterização	
   da	
   inconstitucionalidade	
   superveniente	
   como	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
9	
  Exemplo:	
  ADI	
  3619	
  proposta	
  contra	
  artigos	
  do	
  ato	
  1/2005	
  do	
  Regimento	
  Interno	
  da	
  Assembléia	
  Legislativa	
  de	
  São	
  Paulo	
  que	
  reproduziam	
  normas	
  
originariamente	
  veiculadas	
  em	
  na	
  Resolução	
  n.	
  576/70.	
  	
  
DIREITO	
  CONSTITUCIONAL	
  –	
  JOÃO	
  PAULO	
  LORDELO	
  
	
  
15	
  
	
  
decorrência	
   da	
   mudança	
   de	
   significado	
   do	
   parâmetro	
   normativo	
   constitucional	
   ou	
   do	
   próprio	
   ato	
  
legislativo	
  submetido	
  a	
  controle.	
  Nesses	
  casos,	
  além	
  de	
  um	
  eventual	
  processo	
  de	
  inconstitucionalização,	
  
pode-­‐se	
  ter	
  a	
  própria	
  declaração	
  de	
  inconstitucionalidade	
  de	
  lei	
  anteriormente	
  considerada	
  constitucional.	
  
No	
   caso	
   da	
   inconstitucionalidade	
   superveniente	
   decorrente	
   de	
   alteração	
   da	
   interpretação,	
   haverá	
   a	
  
necessidade	
   de	
   se	
   discutir	
   os	
   efeitos	
   da	
   decisão,	
   sendo	
   insuficiente,	
   na	
   opinião	
   de	
   Gilmar	
   Mendes,	
   a	
  
técnica	
  da	
  simples	
  declaração	
  de	
  nulidade.	
  
	
   	
  
	
  
e) Quanto	
  ao	
  prisma	
  de	
  apuração,	
  a	
  inconstitucionalidade	
  pode	
  ser:	
  
• ANTECEDENTE	
  ou	
  DIRETA	
  #	
  Ocorre	
  uma	
  violação	
  direta	
  da	
  Constituição	
  quando	
  o	
  ato	
  
objeto	
  de	
  controle	
  encontra	
  fundamento