14 - UNIDADE VII -DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA aula 03 (1)

Prévia do material em texto

UNIDADE VII - DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA(cont)
DAS FORMAS ORDINÁRIAS DE TESTAMENTO
1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Nas Ordenações Filipinas eram admitidas as seguintes formas testamentárias: 
o testamento aberto (público), feito nas notas do tabelião;
 b) o testamento cerrado, com o instrumento de aprovação; 
c) o testamento feito pelo testador (particular), ou por outra pessoa privada (ológrafo), que dependia de ser publicado judicialmente; e 
d) o testamento per palavra (nuncupativo), com a assistência de seis testemunhas, inclusive mulheres.
Os civilistas acrescentaram outras espécies: 
o testamento marítimo; 
b) o testamento ad pias causas ( testamento feito em favor de obras pias mosteiros, confrarias, hospitais); 
c) o testamento de pai para filho (o feito pelo pai em consideração ao filho); 
d) o testamento rural (rure factum) - o feito em zona rural ou em lugar despovoado; 
e) o testamento em tempo de peste (tempore pestis) o feito por quem, em tempo de peste, quisesse dispor de seus bens e não encontrasse testemunhas em número suficiente; 
f) o testamento conjuntivo ou de mão comum (o feito por duas ou mais pessoas no mesmo instrumento).
O Código Civil de 1916 tratava apenas das seguintes modalidade de testamentos:
os testamentos público, 
cerrado, 
particular, 
marítimo 
nuncupativo, 
O Código Civil de 2002 admite três formas de testamentos ordinários: 
público, 
cerrado e 
particular (art. 1.862); e
O Código Civil de 2002 admite três formas de testamentos especiais:
marítimo, 
aeronáutico e 
militar (art. 1.886). 
Estas modalidades de testamentos caracterizam-se pela exigência do cumprimento de várias formalidades, destinadas a dar seriedade e maior segurança às manifestações de última vontade, EXCEÇÃO FEITA AO TESTAMENTO NUNCUPATIVO, DISCIPLINADO COMO MODALIDADE DE TESTAMENTO MILITAR.
Observação: O casamento e o testamento são considerados os dois atos mais solenes do nosso direito. Longe de representar um obstáculo à faculdade de testar, o formalismo vale como garantia e salvaguarda dessa faculdade. 
Quando o legislador cria as exigências de forma, tem em mira preservar a idoneidade psicológica do testador, protegendo a autenticidade da manifestação volitiva contra as insinuações captatórias, deformação e descompasso entre o querer autêntico e a externação do querer.
O legislador não deixou ao alvedrio do testador a escolha da maneira de manifestar a sua intenção. Estabeleceu previamente as formas válidas, devendo a pessoa que desejar testar escolher um dos tipos por ele criados, sem poder inventar um novo, mediante a combinação dos existentes.
Não há outra forma possível de testamento ordinário além das três elencados no Código Civil.
 Proclama o art. 1.887 do Código Civil que, igualmente, “não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados neste Código”.
A forma representa, assim, um pressuposto necessário do negócio jurídico testamentário. Testamento que não obedecer à norma sobre forma — que é cogente, de ordem pública — é nulo de pleno direito e não tem efeito algum. 
O Código Civil de 2002 simplificou a elaboração dos testamentos, revelando uma acentuada tendência do legislador em facilitar a sua confecção. Vejamos:]
promoveu a redução do número de testemunhas exigidas nas formas ordinárias (de cinco para apenas duas nos testamentos público e cerrado, e para três no particular); 
b) previu a possibilidade de, em circunstâncias excepcionais, o testamento particular prescindir de testemunhas instrumentárias (art. 1.789); 
c) incluiu a expressa previsão do emprego de processos mecânicos como veículo da manifestação de vontade do testador (arts. 1.868 e 1.876); 
d) suprimiu a exigência de o testador, no testamento público, “fazer de viva voz as suas declarações”, prevista no art. 1.635 do Código de 1916.
2. INVALIDADE DO TESTAMENTO CONJUNTIVO
O Código Civil proíbe expressamente, no art. 1.863, o testamento conjuntivo:
“É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo”.
TESTAMENTO CONJUNTIVO, de mão comum ou mancomunado é aquele em que duas ou mais pessoas, mediante um só instrumento (portanto, num mesmo ato), fazem disposições de última vontade acerca de seus bens. 
O TESTAMENTO É SIMULTÂNEO quando os testadores dispõem em benefício de terceiros, num só ato (uno contextu); 
O TESTAMENTO É RECÍPROCO quando instituem benefícios mútuos, de modo que o sobrevivente recolha a herança do outro; 
O TESTAMENTO É CORRESPECTIVO, quando os testadores efetuam disposições em retribuição de outras correspondentes.
Justifica-se a proibição do testamento conjuntivo, em todas as suas formas, porque tais disposições constituem espécies de pacto sucessório e contrariam uma característica essencial do testamento, que é a revogabilidade.
Nada impede que o casal, desejando testar simultaneamente, compareça ao Cartório de Notas e ali cada qual faça o seu testamento, em cédulas testamentárias distintas. 
É vedada somente a confecção conjunta por marido e mulher, no mesmo instrumento. Elaborando-os separadamente, ainda que na mesma ocasião e perante o mesmo tabelião, podem deixar os bens um para o outro. Nesse caso, os testamentos não são considerados conjuntivos, pois cada qual conserva a sua autonomia.
3. PERDA OU DESTRUIÇÃO E RECONSTITUIÇÃO DO TESTAMENTO
A cédula testamentária, perdida ou destruída, não comporta reconstrução, pelos riscos que tal atividade encerra e pela possibilidade de encobrir articulações fraudatórias da vontade do morto.
Efetivamente, sem o acesso à cédula testamentária não se pode recompor a vontade do testador, sob pena de contrariar a própria natureza do ato. Haveria, sem dúvida, interferências estranhas à vontade testamentária.
Em princípio, pois, a reconstituição do testamento é incompatível com a solenidade que reveste. 
Ressalva-se, contudo, o testamento público, de que o traslado é mera cópia.
OBSERVAÇÃO: Não se pode afastar, todavia, a possibilidade de se restaurar, mediante recursos técnicos, a cédula testamentária que sofreu os efeitos do longo decurso do tempo e se tornou de difícil leitura, desde que tal trabalho não comprometa o texto.
4. TESTAMENTO PÚBLICO
O testamento público é escrito pelo tabelião em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, feitas em língua nacional, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos, em presença de duas testemunhas, que devem assistir a todo o ato. O Código de 1916 exigia a presença simultânea de cinco testemunhas.
Essas formalidades tornam-no mais seguro do que as outras espécies de testamento, malgrado apresente o inconveniente de permitir a qualquer pessoa o conhecimento de seu teor.
A publicidade não consiste no fato de o testamento ficar aberto ao conhecimento do público depois de o ato ser lavrado no livro respectivo. Chama-se “público” o testamento em razão de o notário, em nosso país, por longo tempo, ter sido chamado, também, de “oficial público”, bem como pela circunstância de o ato ser testemunhado pelas pessoas cuja presença é essencial para garantir a sua seriedade e regularidade.
4.1. REQUISITOS E FORMALIDADES
O art. 1.864 enumera, pormenorizadamente, os requisitos e formalidades essenciais do testamento público:
“I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;
- lavrado o instrumento, 
- ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, A UM SÓ TEMPO; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;
- ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma”.
4.1.1. LAVRATURA PELO TABELIÃO OU SEU SUBSTITUTO LEGAL EM SEU LIVRO DE NOTASA vontade do testador deve ser externada ao oficial público, denominado tabelião, sob a forma de declaração, admitindo-se a entrega de minuta previamente elaborada, SEGUIDA DA DECLARAÇÃO VERBAL DE QUE CONTÉM A SUA ÚLTIMA VONTADE, ou de consulta a anotações.
Tabelião é o agente que exerce, em caráter privado e por delegação do Poder Público, a função de redigir, fiscalizar e instrumentar atos e negócios jurídicos, conferindo-lhes autenticidade e fé pública. É também chamado de notário (notaire, no direito francês. 
Não só o tabelião mas também o seu substituto legal (oficial-maior ou escrevente autorizado a substituí-lo, nos termos do art. 20 da Lei n. 8.935, de 18-11-1994, que dispõe sobre os serviços notariais e de registros) podem lavrar testamento. 
ALÉM DO TABELIÃO e de seu substituto legal, são também competentes para lavrar testamento público, denominado testamento consular, AS AUTORIDADES DIPLOMÁTICAS, como prevê o art. 18 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Em primeiro lugar deve o tabelião, por dever de ofício, certificar-se cuidadosamente da identidade e da capacidade ou sanidade mental do testador. 
Sendo tal modalidade testamentária confeccionada por instrumento público, devem ser observados os requisitos gerais estabelecidos para as escrituras públicas no art. 215, dentre os quais os constantes do inciso II do § 1º: “reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas”.
Também as testemunhas precisam conhecer o testador, para poder afirmar a sua identidade. 
Prosseguindo o ritual da elaboração do testamento, o testador faz suas declarações ao tabelião, que promove a escrituração, de acordo com elas, no seu livro de notas. Para tanto, pode aquele servir-se de notas, apontamentos e mesmo de uma minuta do testamento redigida por advogado, para melhor encaminhar o pensamento e bem enunciar sua última vontade.
NÃO BASTA, PORÉM, “ENTREGÁ-LA AO NOTÁRIO, sem mais nada. Tem de lê-la ou, ao menos, declarar o que nela se contém, de modo geral, como sua última vontade. 
Não pode o testador informar, por escrito, que naquele papel está o seu testamento. A declaração de que trata o art. 1.864, I, deve ser oral, que é a regra, nesses casos.
 Quando o legislador quis que fosse substituída a oralidade por um escrito, deixou isso bem claro e expresso, como no caso do testamento cerrado do surdo-mudo (art. 1.873).
A utilização de minuta, notas ou apontamentos é permitida apenas para que possa melhor encaminhar o seu pensamento, mas não dispensa a declaração oral.
COMPETE AO TABELIÃO REPRODUZIR FIELMENTE A VONTADE MANIFESTADA PELO TESTADOR. Não se exige que reproduza literalmente as próprias palavras por este pronunciadas — nem sempre técnicas ou bastante claras e às vezes até rudes ou impróprias —, mas deve obedecer ao pensamento e à vontade manifestados, sem nada omitir.
Para melhor se inteirar da vontade do testador pode o tabelião fazer-lhe perguntas e indagações, interrompendo o ditado ou após o seu término. 
Não basta que o instrumento público seja completo; faz-se mister que seja também perfeito quanto à sua forma material, ou seja, que não contenha imperfeições, rasuras, borrões ou entrelinhas. 
Como, entretanto, nem sempre se torna fácil atingir esse máximo de perfeição material, podem os enganos e defeitos ser sanados pela ressalva ao fim da escritura e antes das assinaturas. “Se a verificação do defeito se deu após as assinaturas, ela se faz, não obstante, devendo ser as assinaturas repetidas”.
Se a ressalva não foi feita, cabe ao juiz, em face de cada caso concreto, deliberar livremente sobre o valor probante que se deve atribuir a determinado documento que contenha rasuras ou entrelinhas. 
Nesse sentido preceitua o art. 386 do Código de Processo Civil: “O juiz apreciará livremente a fé que deva merecer o documento, quando em ponto substancial e sem ressalva contiver entrelinha, emenda, borrão ou cancelamento”.
Há uma série de circunstâncias “que devem ser atendidas “in casu” e que podem gerar no espírito do julgador a certeza de que os vícios não provêm de manobra fraudulenta de qualquer das partes ou, pelo menos, da parte que pretende, com a produção judicial do documento, realizar a prova”.
Em regra, eventuais rasuras, borrões ou outros pequenos detalhes que não comprometem a essência do ato não viciam nem invalidam todo o testamento.
O Código Civil de 2002 não repetiu expressamente a necessidade, prevista no parágrafo único do art. 1.632 do Código Civil de 1916, de que as declarações do testador sejam feitas na língua nacional, por mostrar-se dispensável tal exigência, uma vez que, em nosso país, todos os atos públicos devem ser redigidos na língua portuguesa. 
O testamento, tradicionalmente, é escrito no livro de notas, de próprio punho, pelo tabelião ou por seu substituto legal. 
Todavia, o Código Civil de 2002, atento à evolução da tecnologia, permite também, no parágrafo único do art. 1.864, a utilização de meios mecânicos (MÁQUINA DE ESCREVER, COMPUTADOR). 
A tendência é que a utilização do microcomputador venha a preponderar, como se pode facilmente antever. Nesse caso, uma vez digitado o texto, será ele impresso e encartado no livro próprio, procedendo-se à leitura e às demais solenidades do ato.
Previu-se, ainda, no mesmo dispositivo, uma terceira modalidade de colheita da manifestação do testador: “pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma”.
A rubrica das páginas pelo testador não dispensa a assinatura do ato por ele, pelo tabelião e pelas testemunhas presentes (CC, art. 1.864, III).
4.1.2. LEITURA EM VOZ ALTA NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS
Depois de escrito, o instrumento do testamento será lido “em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial ” (CC, art. 1.864, II).
A FINALIDADE DA LEITURA é possibilitar, tanto ao testador como às testemunhas, que verifiquem a coincidência entre a vontade por ele manifestada
As testemunhas devem estar presentes do princípio ao fim, sem solução de continuidade, ou seja, desde o momento em que o testador declara a sua vontade ao tabelião e este lavra o instrumento, como entende a doutrina majoritária, malgrado essa exigência não apareça expressamente no inciso I do mencionado art. 1.864 do Código.
Se assim não for, não poderão, efetivamente, informar, em eventual ação declaratória de nulidade, se a vontade do testador foi respeitada pelo tabelião e se o teor do instrumento reflete ou não a sua real intenção. 
As testemunhas não são chamadas para presenciar parte da solenidade, mas para ver, ouvir e compreender tudo o que se passa, DO INÍCIO AO FIM DO RITUAL PROCEDIMENTAL.
A exigência de cinco testemunhas, feita no Código de 1916, constituía uma reminiscência da antiga divisão do povo romano em cinco classes, representando cada testemunha uma delas. 
O novo CC procurou simplificar a elaboração dos testamentos, com redução do número de testemunhas, para duas na forma pública e cerrada, e três na forma particular.
O número legal de testemunhas não pode ser reduzido. Pode, no entanto, ser aumentado, especialmente na hipótese do art. 1.865 do Código Civil, quando o testador não souber ou não puder assinar e, em vez de solicitar que uma das testemunhas instrumentárias assine a seu rogo, como determina o referido dispositivo legal, faz o pedido a outrem. ►O indivíduo “inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas ” (art. 1.866).
Ao CEGO só se permite “o testamento público, que lhe será lido em voz alta, DUAS VEZES, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador”, para resguardar a fidelidade da lavratura; “fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento”(CC, art. 1.867).
O analfabeto também só pode testar de forma pública, pois não lhe é permitido fazer testamento cerrado (CC, art. 1.872) ou particular (art. 1.876, § 1º). 
Só não podem testar publicamente os MUDOS e os SURDOS-MUDOS, por não poderem fazer declarações orais ao tabelião (CC, art. 1.864, I). 
Podem fazer testamentos públicos os SURDOS (que não sejam mudos), os alfabetizados em geral, os analfabetos (art. 1.865) e os cegos (art. 1.867).
4.1.3. NECESSIDADE DA PRESENÇA DAS TESTEMUNHAS DURANTE TODO O TEMPO
As testemunhas devem estar presentes a todo o ato, isto é, DESDE O SEU INÍCIO ATÉ AO SEU FIM, sem poder ausentar-se um só instante que seja, para que possam tudo ver, ouvir e compreender. 
As testemunhas devem saber a língua nacional para que, ouvindo as declarações do testador e a sua leitura, possam certificar-se de que a escritura testamentária é a vontade expressa do testador, conforme este se manifestou em sua presença.
Em princípio, pois, é nulo o testamento se as testemunhas apenas assinaram a escritura sem terem assistido ao ato, ou mesmo se uma delas se afastou durante a sua realização.
Observa-se, entretanto, uma tendência da jurisprudência em afastar a idolatria ao formalismo exagerado, sempre que tal diretriz não comprometer a essência do ato e a fiel vontade manifestada pelo testador. 
Assim, já se decidiu que “a ausência temporária das testemunhas, durante a escrita do testamento, não interrompe o ato, porque a sua presença só é exigida, pela lei, para que vejam, ouçam e compreendam ao testador, certificando-se de que a escritura encerra a vontade manifestada.
O rigorismo, com efeito, tem sido temperado, considerando-se não quebrada a unidade do ato se ocorrerem breves e momentâneas interrupções, para resolver uma emergência passageira, para o atendimento de um telefonema urgente ou para resolver uma necessidade corporal das testemunhas, do testador ou mesmo do tabelião.
Deve-se, pois, como solução ideal, examinar as circunstâncias de cada caso, apreciando com bom senso e razoabilidade a situação concreta sub judice.
4.1.4. DATA E ASSINATURA
Após a leitura, ESTANDO EM ORDEM, o testamento será assinado pelo tabelião que o escrever, pelo testador e pelas testemunhas, seguidamente e em ato contínuo (CC, art. 1.964, III). 
►Se “o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias” (art. 1.865).
OBSERVAÇÃO: Não constitui, todavia, nulidade assinatura a rogo por terceira pessoa, pois a participação de mais uma testemunha no ato traz mais segurança à lavratura. 
Somente após o lançamento de todas as assinaturas o testamento público estará perfeito.
O testador aporá a sua assinatura habitual, ou seja, o seu nome escrito de maneira particular, de acordo com a forma utilizada nos diversos atos que exigem essa formalidade, não bastando simples rubrica ou carimbo. 
Poderá até usar pseudônimo, se o tiver e for identificado por ele, uma vez que o art. 19 do Código Civil prescreve que “o pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome”. Nesse caso o tabelião, ao identificá-lo, deve mencionar o pseudônimo e o seu nome civil.
►Se, depois de feitas as declarações ao tabelião, de ter sido redigido e lido o instrumento, falecer o testador, antes de apor a sua assinatura, o testamento não chegou a existir e não terá, assim, nenhum valor. 
Se o falecimento ocorrer depois de o disponente tê-lo assinado, devem os copartícipes lançar também as suas assinaturas, certificando o tabelião o ocorrido, salvando-se, dessa forma, o testamento que foi lido e aceito por seu autor. 
►A morte de uma das testemunhas depois de assinado o testamento pelo testador não o invalida, devendo o tabelião certificar o ocorrido e a participação da aludida testemunha durante todo o ato.
Omitiu-se o legislador pátrio no tocante à obrigatoriedade de menção, no testamento, do local e data da lavratura do testamento. A apuração desses dados é, sem dúvida, importante, se for questionada a capacidade do testador ou a competência do notário.
Embora haja algumas poucas opiniões discrepantes no sentido de que a falta da data nos testamentos acarreta nulidade do ato, ORLANDO GOMES, OROZIMBO NONATO, ARNOLDO WALD e SÍLVIO VENOSA, entre outros, reconhecendo embora a importância da sua inserção na declaração de última vontade, concluem pela inexistência de nulidade.
Os que sustentam a nulidade do testamento em que faltar a data argumentam que se trata de um ato notarial equiparado à escritura pública, aplicando-se-lhe o disposto no art. 215, § 1º, I, do Código Civil, que exige a inserção “da data e local de sua realização”. 
Todavia, os casos de nulidade são apenas os taxativamente enumerados na lei. E, diante da omissão do legislador, não há como sustentar a nulidade de um testamento público por ausência de data, com supedâneo no art. 166, V, do Código Civil.
Não há dúvida de que a inserção da data é da maior relevância para determinar qual testamento é anterior e qual é posterior, bem como para possibilitar a aferição da capacidade do testador no momento da lavratura do ato. 
Como todos os outros atos notariais, deve conter a data e o local de sua elaboração. Porém, como enfatiza PONTES DE MIRANDA, “daí dizer-se que são nulos, de pleno direito, os testamentos públicos, perfeitos, sem a data, ou com a data incompleta importaria criar nulidades onde a lei não as aponta”.
4.1.5. MENÇÃO DA OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS
O Código Civil de 1916, no art. 1.634, fazia duas rigorosas exigências: que o tabelião especificasse, uma a uma, as formalidades, os requisitos essenciais do testamento público, e que portasse por fé que haviam sido observadas
O Código Civil de 2002 não reproduziu o citado dispositivo, em razão da fé pública conferida por lei aos atos notariais. É dever inerente à função de notário descrever as formalidades do ato praticado e portá-las por fé (CC, art. 215, § 1º, V). 
Ao assinar o instrumento, o tabelião deixa implícito que todas as formalidades legais foram examinadas.
4.2. REGISTRO E CUMPRIMENTO DO TESTAMENTO PÚBLICO
Sujeita-se o testamento a formalidades processuais para que se reconheça sua validade e se determine seu cumprimento, após o óbito do testador.
Preceitua o art. 1.128 do Código de Processo Civil que, “quando o testamento for público, qualquer interessado, exibindo-lhe o traslado ou certidão, poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento”. 
Nesse caso, dispõe o parágrafo único, o juiz mandará processá-lo, observando-se o procedimento previsto nos arts. 1.125 e 1.126.
Assim, ultimado o testamento, o tabelião fornecerá ao testador o traslado desse documento, que é a primeira cópia do original, extraída do respectivo livro. As demais cópias denominam-se certidões.
O pedido de registro e cumprimento do testamento deve ser formulado pelo detentor do traslado, ou certidão, ou por qualquer interessado. 
Omitindo-se, o detentor poderá ser compelido judicialmente à exibição, sob pena de busca e apreensão do documento (CPC, art. 1.129 e parágrafo único).
Exibido o traslado, ou certidão, ao juiz competente para o processo de inventário (primeiro se registra o testamento; depois, abre-se o inventário), ordenará este o seu registro e cumprimento, exarando o cumpra-se.
Havendo dúvidas sobre a validade do testamento, “não pode o Juízo deixar de determinar seu registro e arquivamento, devendo ficar suspenso, apenas, o seu cumprimento até que haja decisão em processo contencioso sobre o vício desse documento público”.