TESTAMENTO PÚBLICO - LEONARDO BRANDELLI

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE
ALUNA: LARISSA
DIREITO TESTAMENTÁRIO
2º FICHAMENTO - “TESTAMENTO PÚBLICO - LEONARDO BRANDELLI”
A relevância do testamento público para o direito civil e notarial é grande,
tendo em vista que é um tema importante no direito sucessório. Por isso, é
importante estudar o tema a partir de uma perspectiva contemporânea se atrelando
as inovações do direito e da realidade social.
O testamento público tem origem em Roma, consistindo em um ato de
disposição de última vontade, podendo ser ordinário ou comum, sendo suas
espécies o público, cerrado e particular, especiais e extraordinários que abarcam o
marítimo, aeronáutico e militar.
O código civil de 1916 já trazia disposições sobre o testamento público, era
aquele realizado por tabelião, perante o testador e testemunhas de forma a atender
inequivocamente a última vontade do testador, devendo ser lavrado em livro
notarial.
O objeto do testamento poderá ser patrimonial, via de regra, ou
não-patrimonial, podendo o testador dispor de seus bens no limite da legítima, ou
ainda realizar o reconhecimento de filho, nomear tutor, deserdar, etc. Contudo, na
esmagadora maioria dos raros testamentos realizados no país, o conteúdo versa
sobre patrimônio.
É capaz de testar aquele que possui, via de regra, a capacidade para os atos
da vida civil. O art. 1860 do Código Civil de 2002, exigindo validade e agente capaz
para efetivar o negócio jurídico. A capacidade testamentária ativa se estende para
todas as pessoas naturais que não forem incapazes de testar, jurídicas não podem.
A plena capacidade reside na possibilidade daqueles que tem plenas
condições de entender e discernir os atos praticados e de manifestar livremente a
sua vontade consciente. Dessa forma, aqueles menores de 18 anos e
absolutamente incapazes estão proibidos de testar. Quanto ao pródigo, há
controvérsias na doutrina sobre a sua capacidade, mas Brandelli faz uma importante
reflexão: autorizar os pródigos a testarem implica na anuência estatal de tudo aquilo
que se tenta coibir: a dilapidação do patrimônio ainda que pós-morte.
Importante destacar que o mero decurso do tempo, ou seja, apenas a idade
avançada, por si só, não é capaz de gerar incapacidade. Além disso,
excepcionalmente o código civil autoriza a capacidade testamentária aos maiores de
dezesseis anos, não precisando de assistência para realização do ato.
A capacidade testamentária passiva, ou seja, a de ser beneficiário do
testamento abarca pessoas naturais, jurídicas brasileira ou estrangeira desde que
existente ao tempo da morte do testador. Nesse sentido, há uma exceção quanto ao
nascituro, prole eventual (instituindo como herdeiros e legatários filhos ainda não
concebidos), fundação e pessoa jurídica sem registro (ponto polêmico e que divide
opiniões na doutrina).
As testemunhas exercem um papel importante no testamento e são uma
formalidade imprescindível para sua validade. Tem como função fiscalizar a livre
manifestação de vontade do testador, devendo ser conhecidos pelo testador, ainda
que não se exija grau de amizade.
As testemunhas devem ter plenitude de sentidos, nesse sentido,
testemunhas surdas, cegas ou analfabetas não serão aceitas, bem como os
menores de dezesseis anos ou aqueles que não tiverem discernimento para
práticas dos atos da vida civil. Além disso, herdeiros e legatários não podem ser
testemunhas, além de ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuge ou
companheiro.
Por ser um negócio jurídico solene, o testamento público deve obedecer a
uma série de formalidades, sob pena de nulidade do ato. Deve ser feito por tabelião
(ou seu substituto legal), em seu livro de notas, seguindo a vontade livre do testador
e passando pela leitura do tabelião do testamento ao testador e duas testemunhas,
nesse sentido, o tabelião deve presidir o ato.
As autoridades consulares, na medida em que exercem função notarial,
também estão autorizados a lavrar um testamento público.
O testamento deve ser feito em língua nacional, por escrito ou oralmente e
perante duas testemunhas que devem estar presentes em todo o ato e serem
conhecidas pelo testador. O tabelião deve se ater a todas essas formalidades e
declarações a fim de conferir validade ao ato.
Deve-se atentar que o ato de testar é uno, de forma que da manifestação de
vontade do testador até a assinatura do testamento todos os personagens devem
estar presentes do começo ao fim para conferir a validade do ato, caso alguém
precise se ausentar em alguma das etapas, todo o processo deve recomeçar.
Destaque-se que a unicidade do procedimento não é um princípio absoluto, ela
tenta assegurar e resguardar a correta manifestação de vontade do testador. Zeno
Veloso aponta que é importante que se pondere esse princípio de forma a
flexibilizá-lo quando da ocorrência de emergências passageiras, telefonemas
urgentes, etc, não devendo tais fatos ensejarem a nulidade do ato e demandarem o
seu refazimento. Por essa razão, alguns doutrinadores como Giselda Hironaka
defendem que: “muito mais importantes, hoje, é a unicidade de contexto do
testamento do que a unidade do ato propriamente dita”.
Atendidas as formalidades, o ato poderá ser lavrado no local em que se
encontrar o testador, não se prendendo a serventia notarial, podendo ir, por exemplo
a um hospital. Além disso, dia e horário não são limitados para a lavratura do ato. A
assinatura do ato pelo testador, ao final da leitura pelo tabelião, é um importante
momento para o desfecho válido do ato, assim, caso não possa o testador fazê-lo
por qualquer motivo, a assinatura deve ser feita a rogo por alguma testemunha
instrumentária.
Destaque-se que a possibilidade de assinatura a rogo limita-se
exclusivamente ao testador, tendo em vista que é exigido que as testemunhas
sejam alfabetizadas. Nesse caso, é possível que exista um testador analfabeto, mas
não uma testemunha. No cenário apresentado, a assinatura a rogo deve ser feita
pelo tabelião.
Pacificou-se na doutrina e na legislação a possibilidade do testamento ser
escrito de forma mecânica, de forma que autorizou os surdos a testarem através
dessa modalidade, desde que seja alfabetizado. Tem-se questionado acerca da
possibilidade de surdos-mudos realizarem testamentos públicos, contudo, é preciso
que o testador se manifeste de maneira verbal, o que não seria possível nesse
caso.
A certificação de cumprimento de todas as formalidades exigidas para
validade do testamento só poderia ser exigidas se forem expressamente prevista
em lei, contudo, o Código Civil de 2002 descarta essa necessidade de certificação
de cumprimento.