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F A C U L D A D E S F A C E T E N 1 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Rafael Penela Ribeiro DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 2 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Prof. Me. Rafael Penela Ribeiro BOA VISTA 2019 F A C U L D A D E S F A C E T E N 3 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE FACETEN 1.ª Edição, 2019 Autor: Rafael Penela Ribeiro Faculdade de Ciências, Educação e Teologia do Norte do Brasil Av: Bandeirantes, 900, Pricumã 69309-100 Boa Vista/RR Tel: (95) 3625-5477 www.faceten.edu.br E-mail: isef.faceten@gmail.com ©Todos os direitos reservados. É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio, sem autorização por escrito da Faceten FICHA CATALOGRÁFICA CIP-Brasil. Catalogação na fonte FICHA CATALOGRÁFICA: BIBLIOTECA DA FACETEN Bibliotecária responsável: Ângela Marcela Almeida Marciel. CRB/11-515 RIBEIRO, Rafael Penela. Direito da Criança e do Adolescente. Boa Vista: Editora FACETEN, 2019, p. 81. 1. História do Direito Infantojuvenil. 2. Doutrina da Proteção Integral. 3. Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente. 4. Princípios do Direito da Criança e do Adolescente. 5. Rede de Proteção e Política de Atendimento. 6. Menoridade, Responsabilidade Penal, Atos Infracionais e Medidas Socioeducativas. 7. A Justiça da Infância e da Juventude. I. Titulo. II. Faculdade de Ciências, Educação e Teologia do Norte do Brasil. CDU - 301 http://www.faceten.edu.br/ mailto:isef.faceten@gmail.com DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 4 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ........................................................................ 5 1. HITÓRIA DO DIREITO INFANTOJUVENIL ............... 6 2. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL ................. 34 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ................................................................... 40 3.1. Direito Fundamental à Vida e à Saúde .............. 42 3.2. Direito Fundamental à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade ....................................................................... 43 3.3. Direito Fundamental à Convivência Familiar e Comunitária ....................................................................... 46 3.4. Direito Fundamental à Educação, à Cultura, ao Esporte e ao Lazer ........................................................... 47 3.5. Direito Fundamental à Profissionalização e à Proteção no Trabalho ...................................................... 49 4. PRINCÍPIOS DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ................................................................... 50 4.1. Princípio da Prioridade Absoluta ......................... 51 4.2. Princípio do Melhor Interesse da Criança ......... 53 4.3. Princípio da Municipalização ............................... 57 5. REDE DE PROTEÇÃO E POLÍTICA DE ATENDIMENTO .................................................................... 59 6. MENORIDADE, RESPONSABILIDADE PENAL, ATOS INFRACIONAIS E MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS ........................................................... 63 7. A JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE ....... 67 REFERÊNCIAS .................................................................... 73 F A C U L D A D E S F A C E T E N 5 INTRODUÇÃO O que se pretende aqui é fornecer ao discente um material de apoio para seus estudos sobre a disciplina de Direitos da Criança e do Adolescente, para que possa conhecer, de forma sucinta, os principais antecedentes históricos, alguns conceitos e princípios fundamentais utilizados pelo ordenamento jurídico nacional e internacional, bem como, o sistema brasileiro de proteção dos direitos de crianças e adolescentes. Trata-se de uma disciplina em constante evolução e que, portanto, requer atualização periódica de todos os profissionais que se dedicam ao seu estudo, bem como daqueles que trabalham direta ou indiretamente com o público infantojuvenil. Para uma compreensão mais profunda do tema, recomenda-se a leitura integral dos instrumentos normativos nacionais e internacionais mencionados aqui e nas aulas, bem como a consulta à bibliografia básica e complementar da disciplina. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 6 1. HITÓRIA DO DIREITO INFANTOJUVENIL No período denominado Antiguidade Clássica (4000 a. C. até 476 d. C.) as civilizações grega e romana adotavam o sistema patriarcal para a organização da família e da sociedade. Através de um instituto do direito civil romano chamado patria potestas, o império delegava poder e autoridade única e exclusivamente ao pai de família (pater familias). O termo pater diz respeito a um território comandado por um patriarca, daí deriva a palavra pátria. Nesse modelo de sociedade, o pai de família era considerado proprietário de todos os bens: filhos, esposa, escravos, animais, terras etc. Desta forma, cabia a ele, no exercício de sua autoridade maior, decidir sobre a vida ou morte de qualquer dos seus descendentes, conforme seu juízo de conveniência e oportunidade. Os filhos, mesmo que fossem adultos, não podiam fazer qualquer negócio jurídico em nome próprio, apenas o pai tinha capacidade jurídica para comprar, vender e celebrar quaisquer contratos válidos. Os descendentes não tinham liberdade sequer para casar sem a aprovação do pai. F A C U L D A D E S F A C E T E N 7 Abandonar os filhos ao relento é uma prática que infelizmente acompanha a humanidade desde tempos imemoriais. O próprio infanticídio era uma prática comum: bebês não desejados ou nascidos com qualquer deficiência eram afogados ou atirados em um poço1 ou desfiladeiro, como uma coisa descartável, uma vez que eram considerados um peso para a sociedade. Crianças ricas ou pobres, como já mencionado, eram bens, objetos e, assim, não tinham dignidade. A chamada Lei das XII Tábuas2, de 450 a. C., considerada uma das primeiras legislações escritas e origem do Direito Romano, previa, em sua Tábua IV, o chamado pátrio poder. Tal norma assegurava ao pai a 1 Alguns anos atrás foi noticiada a descoberta dos restos mortais de centenas de bebês em Atenas, vide: KAPA, Raphael. Descoberta de 450 bebês em um poço de Atenas evidencia concepção da infância na Grécia Antiga. O GLOBO, Rio de Janeiro, 20/06/2015. Disponível em: https://oglobo.globo.com/sociedade/historia/descoberta-de-450- bebes-em-um-poco-de-atenas-evidencia-concepcao-da-infancia-na- grecia-antiga-16503923. Acesso em: 20/11/2019. 2 Lei das XII Tábuas, Tábua IV, que cuida “Do pátrio poder e do casamento” assevera: “l. É permitido ao pai matar o filho que nasceu disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos. 2. O pai terá sobre os filhos nascidos de casamento legítimo o direito de vida e de morte e o poder de vendê-los. 3. Se o pai vender o filho três vezes, que esse filho não recaia mais sob o poder paterno. 4. Se um filho póstumo nascer até o décimo mês após a dissolução do matrimônio, que esse filho seja reputado legítimo”. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/12tab.htm. Acesso em: 21/11/2019. https://oglobo.globo.com/sociedade/historia/descoberta-de-450-bebes-em-um-poco-de-atenas-evidencia-concepcao-da-infancia-na-grecia-antiga-16503923 https://oglobo.globo.com/sociedade/historia/descoberta-de-450-bebes-em-um-poco-de-atenas-evidencia-concepcao-da-infancia-na-grecia-antiga-16503923 https://oglobo.globo.com/sociedade/historia/descoberta-de-450-bebes-em-um-poco-de-atenas-evidencia-concepcao-da-infancia-na-grecia-antiga-16503923 http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/12tab.htm DIREITO DA CRIANÇAoutros que44: Art. 3º, §1º Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança. (...) Art. 9º, §1º Os Estados Partes deverão zelar para que a criança não seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita à revisão judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao interesse maior da criança. Tal determinação pode ser necessária em casos específicos, por exemplo, nos casos em que a criança 44 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990- 1994/D99710.htm. Acesso em: 13/12/2019. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm F A C U L D A D E S F A C E T E N 55 sofre maus tratos ou descuido por parte de seus pais ou quando estes vivem separados e uma decisão deve ser tomada a respeito do local da residência da criança. § 2º Caso seja adotado qualquer procedimento em conformidade com o estipulado no parágrafo 1 do presente artigo, todas as partes interessadas terão a oportunidade de participar e de manifestar suas opiniões. § 3º Os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança. (...) Art. 18, § 1º Os Estados Partes envidarão os seus melhores esforços a fim de assegurar o reconhecimento do princípio de que ambos os pais têm obrigações comuns com relação à educação e ao desenvolvimento da criança. Caberá aos pais ou, quando for o caso, aos representantes legais, a responsabilidade primordial pela educação e pelo desenvolvimento da criança. Sua preocupação fundamental visará ao interesse maior da criança. (...) Art. 20, § 1º As crianças privadas temporária ou permanentemente do seu meio familiar, ou cujo interesse maior exija que não permaneçam nesse meio, terão direito à proteção e assistência especiais do Estado. (...) Art. 21 Os Estados Partes que reconhecem ou permitem o sistema de adoção atentarão para o fato de que a DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 56 consideração primordial seja o interesse maior da criança. (...) Art. 37 Os Estados Partes zelarão para que: (...) c) toda criança privada da liberdade seja tratada com a humanidade e o respeito que merece a dignidade inerente à pessoa humana, e levando-se em consideração as necessidades de uma pessoa de sua idade. Em especial, toda criança privada de sua liberdade ficará separada dos adultos, a não ser que tal fato seja considerado contrário aos melhores interesses da criança, e terá direito a manter contato com sua família por meio de correspondência ou de visitas, salvo em circunstâncias excepcionais; (...) Art. 40, § 1º Os Estados Partes reconhecem o direito de toda criança a quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse ou declare culpada de ter infringido as leis penais de ser tratada de modo a promover e estimular seu sentido de dignidade e de valor e a fortalecer o respeito da criança pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais de terceiros, levando em consideração a idade da criança e a importância de se estimular sua reintegração e seu desempenho construtivo na sociedade. § 2º Nesse sentido, e de acordo com as disposições pertinentes dos instrumentos internacionais, os Estados Partes assegurarão, em particular: (...) b) que toda criança de quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse de ter infringido essas leis goze, pelo menos, das seguintes garantias: F A C U L D A D E S F A C E T E N 57 (...) III) ter a causa decidida sem demora por autoridade ou órgão judicial competente, independente e imparcial, em audiência justa conforme a lei, com assistência jurídica ou outra assistência e, a não ser que seja considerado contrário aos melhores interesses da criança, levando em consideração especialmente sua idade ou situação e a de seus pais ou representantes legais; De acordo com o princípio do melhor interesse, sempre que houver conflito ou divergência a respeito de direito ou garantia de crianças e adolescentes, deverá prevalecer o interesse infantojuvenil. Em qualquer processo ou procedimento jurídico ou administrativo que envolva direitos das pessoas em desenvolvimento, o objetivo primordial é assegurar o melhor interesse da criança e do adolescente. Tanto a família (pais, tios, avós etc.), quanto a sociedade (pessoas naturais e pessoas jurídicas) e o Estado (legisladores, juízes, promotores, delegados e demais autoridades), devem orientar suas decisões pelo melhor interesse da criança. 4.3. Princípio da Municipalização De acordo com o art. 204, I da CRFB/88, as ações governamentais na área da assistência social DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 58 devem ser organizadas com base na diretriz da “descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social”. Já o art. 227, § 7º da CRFB/88 determina que “no atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se-á em consideração o disposto no art. 204”, ou seja, desconcentra e democratiza poderes e responsabilidades com vistas a facilitar a concretização dos direitos infantojuvenis. Complementando a Constituição, o ECA expressamente determina que a municipalização do atendimento é uma das diretrizes da política de atendimento, ao lado da criação de conselhos municipais dos direitos da criança e da criação e manutenção de programas específicos de atendimento que observem a descentralização político-administrativa (art. 88, I, II, III). O princípio da municipalização busca dar maior eficiência e eficácia à aplicação da legislação referente aos direitos da criança e do adolescente, uma vez que as F A C U L D A D E S F A C E T E N 59 pessoas vivem e trabalham nas cidades, não nos estados ou na União. Todavia, é preciso ressaltar que as três esferas de governo (municípios, estados e União) possuem responsabilidade primária e solidária quanto à plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes previstos pelo ordenamento jurídico brasileiro, “sem prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de programas por entidades não governamentais” (art. 100, p. u., III). 5. REDE DE PROTEÇÃO E POLÍTICA DE ATENDIMENTO A chamada Rede de Proteção é “composta por um conjunto de atores e instituições cujo objetivo é zelar pela proteção das crianças e dos adolescentes, e em um esquema de responsabilidades civis, penais e administrativas que podem ser acionadas em vista da garantia do cumprimento dessas normas”45. 45 JEREZ, Daniela et al. O direito à proteção integral das crianças e dos adolescentes no contexto de grandes empreendimentos: papéis e responsabilidades das empresas. Grupo de Direitos Humanos e Empresas (GDHeE), 2013, p. 2. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 60 Para prevenir ameaças e violações aos direitos de crianças e adolescentes existe um sistema de garantias fundado três diretrizes46: Promoção dos direitos da criança e do adolescente; Proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente; E a participação e controle social. As três diretrizes acima devem orientar o trabalho dos membros deste sistemade garantias: as Polícias, os Juízes da Infância e da Juventude, a Defensoria Pública, o Ministério Público, os Conselhos Tutelares e de Direitos, além da família, das ONGs e da sociedade como um todo, que integram a denominada Rede de Proteção47. As Políticas de Atendimento podem ser compreendidas como “o conjunto de instituições, princípios, regras, objetivos e metas que dirigem a elaboração de planos destinados à tutela dos direitos da população infantojuvenil, permitindo, dessa forma, a 46 JEREZ, Daniela et al. Idem, p. 7. 47 Idem, ibidem. F A C U L D A D E S F A C E T E N 61 materialização do que é determinado, idealmente, pela ordem jurídica”48. O ECA determina, em seu art. 86 que a “política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto articulado de ações governamentais e não-governamentais, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios”. Elas podem ser divididas em três níveis sequenciais49: Políticas básicas: sistema de prevenção primário, cuida das políticas públicas sobre direitos e garantias fundamentais como a vida e saúde, além dos demais previstos pelo art. 4º do ECA50; 48 MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente. Editora Saraiva, 2018, p. 340. 49 SARAIVA, João Batista Costa. O Adolescente em Conflito com a Lei e sua Responsabilidade: Nem abolicionismo penal, nem direito penal máximo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 12, 2006. 50 Lei Nº 8.069/90, Art. 4º: “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 62 Políticas de proteção: sistema de prevenção secundário previsto pelo Título II do ECA (arts. 98 e 101)51 destinado a prevenir ou reparar direitos ameaçados ou violados; Políticas socioeducativas: sistema terciário que entra em operação quando o adolescente pratica ato infracional (art. 103) que pode levar à aplicação de medida socioeducativa (art. 112)52. 51 Idem, Art. 98: “As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III - em razão de sua conduta”. E Art. 101: “Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - acolhimento institucional; VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; IX - colocação em família substituta”. 52 Idem, Art. 103: “Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal”. E Art. 112: “Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertência; II - obrigação de F A C U L D A D E S F A C E T E N 63 6. MENORIDADE, RESPONSABILIDADE PENAL, ATOS INFRACIONAIS E MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS Como destacamos no capítulo referente à História do Direito Infantojuvenil, o Código Criminal de 1830 adotava o critério bio-psicológico (biológico: ter 14 anos de idade; e psicológico: ter discernimento) para definir se haveria ou não a responsabilização penal. Todavia, o Código Penal de 1940 (atual) adotou apenas o critério biológico e definiu que a maioridade penal ocorre apenas a partir dos 18 anos de idade completos. O art. 27 do CP foi recepcionado pela Constituição de 1988, pois esta também determina a inimputabilidade penal aos menores de 18 anos: CP, art. 27: Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). CRFB/88, art. 228: São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. reparar o dano; III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida; V - inserção em regime de semi-liberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI”. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 64 Desta forma, nosso atual ordenamento jurídico prevê que a menoridade, aqui entendida como idade biológica inferior a 18 anos completos, acarreta a inimputabilidade penal, ou seja, em razão do estado peculiar de pessoa em desenvolvimento, o menor de 18 anos não tem a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Quando alguém menor de 18 anos pratica uma conduta descrita como crime ou contravenção penal, o art. 228 da CRFB/88, em sua parte final, determina que o mesmo submete-se à legislação especial, que no caso é o ECA. Já o Estatuto afirma que a conduta delituosa do menor de 18 anos configura um ato infracional (art. 103). Menoridade não significa impunidade. O menor de 18 anos que pratica um ato infracional está sujeito às medidas previstas pelo ECA: crianças (pessoa até 12 anos incompletos) podem ser alvo de medidas protetivas (art. 105) e os adolescentes (entre 12 e 18 anos de idade) submetem-se às medidas socioeducativas. F A C U L D A D E S F A C E T E N 65 As chamadas medidas protetivas estão previstas no art. 101 do ECA, assim elencadas: Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - acolhimento institucional; VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; IX - colocação em família substituta. Já as medidas socioeducativas trazidas pelo ECA, em seu art. 112 são: Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertência; II - obrigação de reparar o dano; DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 66 III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida; V - inserção em regime de semiliberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. § 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstânciase a gravidade da infração. § 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado. § 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições. A Lei Nº 12.594/2012 criou o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) e regulamentou a execução das medidas socioeducativas destinadas a adolescente que pratique ato infracional da seguinte maneira: Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) e regulamenta a execução das medidas destinadas a adolescente que pratique ato infracional. § 1º Entende-se por Sinase o conjunto ordenado de princípios, regras e critérios que envolvem a execução de medidas socioeducativas, incluindo-se nele, por adesão, os sistemas estaduais, distrital e municipais, bem como todos os planos, políticas e programas específicos de F A C U L D A D E S F A C E T E N 67 atendimento a adolescente em conflito com a lei. § 2º Entendem-se por medidas socioeducativas as previstas no art. 112 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), as quais têm por objetivos: I - a responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas do ato infracional, sempre que possível incentivando a sua reparação; II - a integração social do adolescente e a garantia de seus direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento; e III - a desaprovação da conduta infracional, efetivando as disposições da sentença como parâmetro máximo de privação de liberdade ou restrição de direitos, observados os limites previstos em lei. É importante destacar que o adolescente privado da liberdade deverá cumprir sua internação em local destinado exclusivamente aos adolescentes, diverso do destinado ao abrigo, rigorosamente separados conforme a idade, a compleição física e gravidade da infração (art. 123 do ECA). 7. A JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE Com o advento da Doutrina da Proteção Integral (vide capítulo 2), a Justiça da Infância e da Juventude DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 68 assume um papel mais qualificado do que o desempenhado anteriormente pelo Juiz de Menores. Isto porque, após o ECA, o Conselho Tutelar assumiu boa parte das atribuições que cabiam ao Juiz de Menores e, agora, o Juiz da Infância e da Juventude passa a ter “uma atuação muito mais voltada à solução dos problemas na esfera coletiva (e preventiva)”, com vistas à “estruturação do Poder Público para fazer frente às demandas na área infanto-juvenil”53. O acesso à Justiça é gratuito e garantido a toda criança ou adolescente. Esse direito se concretiza através da Defensoria Pública, do Ministério Público e do Poder Judiciário, a quem incumbe a criação de varas especializadas da infância e da juventude para atendimento adequado e prioritário de crianças e adolescentes, conforme determina o ECA: Art. 141. É garantido o acesso de toda criança ou adolescente à Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos. § 1º. A assistência judiciária gratuita será prestada aos que dela necessitarem, 53 DIGIÁCOMO, Murillo José; DIGIÁCOMO, Ildeara de Amorim. Estatuto da criança e do adolescente anotado e interpretado. Ministério Público do Estado do Paraná. Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente, 2017, p. 269. F A C U L D A D E S F A C E T E N 69 através de defensor público ou advogado nomeado. § 2º As ações judiciais da competência da Justiça da Infância e da Juventude são isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hipótese de litigância de má- fé. (...) Art. 145. Os estados e o Distrito Federal poderão criar varas especializadas e exclusivas da infância e da juventude, cabendo ao Poder Judiciário estabelecer sua proporcionalidade por número de habitantes, dotá-las de infra-estrutura e dispor sobre o atendimento, inclusive em plantões. De acordo com o ECA, compete à Justiça da Infância e da Juventude: Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para: I - conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis; II - conceder a remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo; III - conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes; IV - conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209; V - conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento, aplicando as medidas cabíveis; DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 70 VI - aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção à criança ou adolescente; VII - conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar, aplicando as medidas cabíveis. Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de: a) conhecer de pedidos de guarda e tutela; b) conhecer de ações de destituição do pátrio poder poder familiar, perda ou modificação da tutela ou guarda; (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento; d) conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação ao exercício do pátrio poder poder familiar; (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) e) conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais; f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente; g) conhecer de ações de alimentos; h) determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito. Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará: I - a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em: a) estádio, ginásio e campo desportivo; F A C U L D A D E S F A C E T E N 71 b) bailes ou promoções dançantes; c) boate ou congêneres; d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas; e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão. II - a participação de criança e adolescente em: a) espetáculos públicos e seus ensaios; b) certames de beleza. § 1º Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciária levará em conta, dentre outros fatores: a) os princípios desta Lei; b) as peculiaridades locais; c) a existência de instalações adequadas; d) o tipo de freqüência habitual ao local; e) a adequação do ambiente a eventual participação ou freqüência de crianças e adolescentes; f) a natureza do espetáculo. § 2º As medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral. Em suma, sob a égide da Doutrina da Proteção Integral e dos princípios norteadores do Direito da Criança e do Adolescente, o Sistema de Justiça deve atuar com Prioridade Absoluta para garantir a concretização das promessas feitas pela Constituição de 1988 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente para a população infantojuvenil. É certo que apenas a letra da lei não opera modificação na realidade, mas um Sistema DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 72 de Garantia dos Direitos da Infância e da Juventude composto pela família, pela sociedade e pelo Estado reúne todas as condições para transformar a realidade. Por fim, é importante relembrar uma das frases contidas no Preâmbulo da DeclaraçãoUniversal dos Direitos da Criança de 1959: “a humanidade deve à criança o melhor de seus esforços”! F A C U L D A D E S F A C E T E N 73 REFERÊNCIAS ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 7ª. Brasil: Malheiros, 2007. BRANCHER, Leoberto Narciso. Organização e gestão do Sistema de Garantia de Direitos da Infância e da Juventude. KONZEN et al. Pela Justiça na Educação. Brasília: MEC, 2000. BRASIL. Constituição (1824). Constituição Política do Império do Brasil, elaborada por um Conselho de Estado e outorgada pelo Imperador D. Pedro I, em 25.03.1824. 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C. e 200 d. C., previa uma multa para quem abandonasse filho que não fosse culpado de algum “crime grande”3. As maiores contribuições para o direito infantojuvenil, com a defesa de dignidade para todos, inclusive crianças, vieram do Cristianismo, já na Idade Média (período entre 476 d. C. e 1500 d. C.). Através de diversos Concílios, a Igreja concedeu proteção aos menores, ao prever e aplicar penas corporais e espirituais aos pais que abandonavam ou expunham seus filhos legítimos4, aqueles nascidos do casamento. Já os frutos de relações extraconjugais, chamados de filhos naturais ou expostos, eram considerados espúrios ou ilegítimos e não gozavam da mesma proteção que os descendentes legítimos, como se verá adiante. 3 Código de Manu, Livro 8º, Art. 386: “Uma mãe, um pai, uma esposa e um filho não devem ser abandonados; aqueles que abandonam um deles, quando não é culpado de nenhum crime grande, deve sofrer uma multa de seiscentos panas”. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/manu2.htm. Acesso em: 25/11/2019. 4 MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente. Editora Saraiva, 2018, p. 37. http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/manu2.htm DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 10 No Reino de Portugal e nas suas colônias, entre elas, o Brasil, o sistema jurídico se guiava pelas Ordenações Reais: Ordenações Afonsinas (1446 – 1512), Ordenações Manuelinas (1521 – 1569) e as Ordenações Filipinas (cujo nome remete ao reinado de Filipe I, que ordenou sua compilação e ao Rei Filipe II, que as promulgou em 1603). Também conhecido como Código Filipino, tratava-se de um compilado de leis sobre diversos assuntos e ramos do Direito. Até hoje é a legislação mais duradoura da história tanto de Portugal, quanto do Brasil, onde vigorou até 1830 em matéria penal e até 1916, em matéria cível. O Direito Romano e o Direito Canônico foram as duas grandes influências das Ordenações Filipinas e serviam como fontes de consulta para a solução de casos não previstos pela lei portuguesa, devendo ser aplicados subsidiariamente. Desta forma, ainda prevalecia a referência ao pai como o chefe da família (pater familias), aquele que detinha o monopólio do pátrio poder e a quem cabia o dever de criar e educar seus filhos, valendo-se inclusive de castigos físicos para a consecução desse objetivo. F A C U L D A D E S F A C E T E N 11 As punições corporais tinham um caráter disciplinador e eram aceitas naturalmente. Em alguns casos eram até desejáveis e deveriam ser usadas com sabedoria por pais, mestres e senhores cristãos5. Por vezes, tal comportamento amparava-se na passagem bíblica: “Aquele que poupa a vara aborrece a seu filho; mas quem o ama, a seu tempo o castiga” (Provérbios, 13:24). Ressalte-se que embora não houvesse mais o direito de vender ou matar os próprios descendentes, caso um filho fosse lesionado ou viesse a falecer em virtude da aplicação de castigos corporais, as Ordenações Filipinas determinavam que não haveria punição para os pais6 e, caso os filhos que fossem considerados incorrigíveis, podiam ser entregues aos magistrados de polícia7. 5 FERREIRA, Ricardo Alexandre. Polissemias da desigualdade no Livro V das Ordenações Filipinas: o escravo integrado. História, Franca, v. 34, n. 2, p. 165-180, Dez. 2015. Disponível em: . Acesso em: 26/11/2019. 6 Ordenações Filipinas, Livro V, Título XXXVI - Das penas pecuniárias dos que matam, ferem ou tiram arma na Corte. Disponível em: http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1187.htm. Acesso em 26/11/2019. 7 SIMÃO, José Fernando. Notas sobre as relações familiares no período das Ordenações Filipinas. Jornal Carta Forense, 2013. http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-90742015000200165&lng=en&nrm=iso http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-90742015000200165&lng=en&nrm=iso http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1187.htm DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 12 No que tange à capacidade jurídica para usar, gozar e dispor livremente sobre bens, sob a égide das Ordenações, os filhos podiam ser proprietários dos frutos de herança, doação e do que resultasse de seu trabalho. Todavia, era garantido ao pai o usufruto sobre tais bens, por força do pátrio poder8. Em tal período da nossa história, o ordenamento jurídico ainda atribuía pouca importância a crianças, mulheres, idosos e pessoas com problemas mentais. Estas pessoas eram consideradas portadoras de uma humanidade inferior, enquanto os homens inteligentes, razoáveis e prudentes mereciam maior respeito e importância9. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/notas-sobre-as- relacoes-familiares-no-periodo-das-ordenacoes-filipinas/12754. Acesso em: 26/11/2019. 8 SIMÃO, José Fernando. Op. cit. 9 FRANCO, Renato. Órfãos e expostos no Império luso-brasileiro. Arquivo Nacional e a História Luso-Brasileira. Mai, 2018. Disponível em: . Acesso em 30/11/2019: “De acordo com o Direito das sociedades que surgiam no alvorecer da época moderna, a célula fundamental era composta pela família, e a maior importância era garantida aos homens de pleno poder de ação. Aqueles considerados desprovidos das capacidades intelectuais - a inteligência, a razão e a prudência - constituíam grupos de humanidade diminuída. Nesse esquema mental, http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/notas-sobre-as-relacoes-familiares-no-periodo-das-ordenacoes-filipinas/12754 http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/notas-sobre-as-relacoes-familiares-no-periodo-das-ordenacoes-filipinas/12754 http://historialuso.arquivonacional.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=5201&Itemid=344 http://historialuso.arquivonacional.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=5201&Itemid=344 F A C U L D A D E S F A C E T E N 13 Nesse grupo de pessoas menos favorecidas estavam também os órfãos e expostos. Os primeiros descendiam de pais falecidos ou eram filhos de pai desconhecido e mãe falecida, mas cuja ascendência era ao menos em parte conhecida. Já as crianças chamadas de expostas ou enjeitadas eram completamente diferentes, pois tinham grau zero de ascendência e, assim, eram consideradas livres10. Órfãos eram considerados um segmento particularmente frágil da sociedade cuja tutela, através de funcionários, cabia ao rei, caso os laços familiares fossem inexistentes ou ineficazes.11 Tal responsabilidade era expressamente prevista pela legislação desde as Ordenações Afonsinas12: "uma das coisas que são encomendadas ao Rei na sua terra, assim é guardar, e mulheres, crianças, velhos e dementes eram portadores de uma humanidade inferior”. 10 FRANCO, Renato. Órfãos e expostos no Império luso-brasileiro. Arquivo Nacional e a História Luso-Brasileira. Mai, 2018. Disponível em: ntent&view=article&id=5201&Itemid=344>. Acesso em 30/11/2019. 11 FRANCO, Renato. Idem. 12 Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título LXXXVIII - Das Escusas dos Tutores e Curadores. Disponível em: http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas/l4p329.htm. Acesso em 30/11/2019. http://historialuso.arquivonacional.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=5201&Itemid=344 http://historialuso.arquivonacional.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=5201&Itemid=344 http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas/l4p329.htm DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 14 manter, e defender esses órfãos" (Livro IV, Título LXXXVIII). Por sua vez, expostos ou enjeitados eram crianças abandonadas anonimamente por pais que as rejeitavam por razões que iam da pobreza até a tentativa de ocultar a desonra de mulheres e famílias, passando pelo mero desprezo e desinteresse pelo filho13. Essas crianças eram habitualmente deixadas nas portas de residências, conventos ou igrejas e muitas vezes morriam de fome, frio ou devoradas por cães e porcos14. Tal quadro de sofrimento e abandono incomodava a sociedade, uma vez que os chamados “anjinhos” acabavam morrendo sem receber o batismo e, assim, estavam condenados a vagar no Limbo15. Desta maneira, mais uma vez por influência do Cristianismo, 13 FRANCO, Renato. Op. cit. 14 MESGRAVIS, Laima. A Santa Casa de Misericórdia de São Paulo (1599?-1884): contribuição ao estudo da assistência Social no Brasil. 1976. Apud NASCIMENTO, Alcileide Cabral do. A sorte dos enjeitados O combate ao infanticídio e a institucionalização da assistência às crianças abandonadas no Recife (1789-1832). 2006. 15 RUSSEL-WOOD, A. J. R. Fidalgos e filantropos: a Santa Casa de Misericórdia da Bahia, 1550-1755. Brasília: Editora UnB, 1981. Apud NASCIMENTO, Alcileide Cabral do. A sorte dos enjeitados O combate ao infanticídio e a institucionalização da assistência às crianças abandonadas no Recife (1789-1832). 2006. F A C U L D A D E S F A C E T E N 15 instituições de caridade voltadas ao acolhimento dessas crianças desafortunadas foram surgindo. As práticas do aborto e do infanticídio já eram punidas severamente, mas com vistas a enfrentar essa mazela social e para tentar salvar os “anjinhos”, foi criada a Roda dos Expostos. Como pode ser visto na imagem a seguir, tratava-se de uma janela com um cilindro giratório vertical que era instalado no muro de instituições religiosas para garantir o anonimato da mãe e assegurar chances de sobrevivência à criança. Também chamada de Roda dos Enjeitados ou simplesmente de Roda, esse modelo de acolhimento se espalhou pela Europa cristã no séc. XVI e chegou ao Brasil em meados do séc. XVIII, através das Santas Casas de Misericórdia. As instituições que acolhiam os enjeitados deviam ser mantidas pelas Câmaras Municipais, as quais tinham autorização para cobrar tributos específicos para manter tal atividade. Embora órfãos e expostos recebessem tratamento inicialmente diverso, seus destinos se cruzavam após completarem 7 anos. A partir daí, cabia a um juiz decidir qual seria o futuro delas, de acordo com os interesses de quem as sustentava. Geralmente, essas DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 16 Roda dos Expostos. Fonte: Gazeta do Povo. F A C U L D A D E S F A C E T E N 17 crianças eram incorporadas ao mercado de trabalho desde pequenas16. Os 7 anos de idade marcavam também o início da responsabilidade penal. Crianças com menos de 7 anos eram consideradas inimputáveis, ou seja, não podiam ser consideradas responsáveis por seus atos, logo, não podiam ser punidas. Entre os 7 e os 17 anos de idade era proibido aplicar a pena de morte natural (por enforcamento), cabendo ao juiz dar-lhe uma pena menor. Dos 17 aos 21 anos, cabia ao juiz decidir se aplicaria a pena total ao “jovem adulto”, ou a diminuiria. As Ordenações Filipinas referiam-se às pessoas com menos de 21 anos simplesmente como menores e lhes asseguravam punições mais brandas do que as aplicadas aos adultos. O texto literal do Código Filipino, em seu Livro V, Título CXXXV – “Quando os menores serão punidos por os delictos que fizerem”17 determinava que: 16 RIZZINI, Irene; PILOTTI, F. A arte de governar crianças. Lições do passado, reflexões para o presente. Rizzini I, Pilotti F, organizadores. A arte de governar crianças. A história das políticas sociais, da legislação e da assistência à infância no Brasil. 3ª Ed. São Paulo: Cortez Editora, 2011, p. 19. 17 Ordenações Filipinas, Livro V, Título CXXXV - Quando os menores serão punidos por os delitos que fizerem. Disponível em: DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 18 Quando algum homem, ou mulher, passar de vinte annos, commetter qualquer delicto, dar-se-lhe-há a pena total, que lhe seria dada, se de vinte e cinco annos passasse. E se fôr de idade de dezasete annos até vinte, ficara em arbitrio dos Julgadores dar- lhe a pena total, ou diminuir-lha. E em este caso olhará o Julgador o modo, com que o delicto foi commettido, e as circumstancias delle, e a pessôa do menor; e se o achar em tanta malicia, que lhe pareça que merece total pena, dar-lhe-há, postoque seja de morte natural. E parecendo-lhe que a não merece, poder- lha-há diminuir, segundo a qualidade, ou simpleza, com que achar, que o delicto foi commettido. E quando o delinquente fôr menor de dezasete annos cumpridos, postoque o delicto mereça morte natural, em nenhum caso lhe será dada, mas ficará em arbitrio do Julgador de dar-lhe outra menor pena. E não sendo delicto tal, em que caiba pena de morte natural, se guardará a disposição do Direito Commum. Como era comum até então, as leis previam penas severas como forma de inibir as condutas não desejadas. Elas variavam do perdimento e confisco de bens, passando por açoites, até a morte natural (por enforcamento) e podia, inclusive, chegar à chamada morte atroz (por esquartejamento). http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1311.htm. Acesso em 26/11/2019. http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1311.htm F A C U L D A D E S F A C E T E N 19 Após a independência do Brasil em 7 de setembro de 1822, um Conselho de Estado elaborou a Constituição Política do Império do Brasil18 que foi outorgada pelo Imperador D. Pedro I, em 25 de março de 1824. Nela não havia previsão de direitos para os menores, apenas a proibição de votar e ser votado para quem tivesse menos de 25 anos, com exceção para os que já fossem casados, oficiais militares e bacharéis formados ou clérigos maiores de 21 anos (art. 92, I). Mesmo com a independência, as Ordenações Filipinas continuaram em vigor até que fossem elaboradas novas legislações do Império do Brasil, como nossa primeira lei sobre crimes, delitos e penas, o “Código Criminal do Império do Brazil”19, de 16 de dezembro de 1830. O Código Criminal de 1830 adotava o chamado critério bio-psicológico, pois previa que os menores de 14 anos (idade biológica) não seriam considerados criminosos (art. 10, § 1º), exceto se ficasse provado que 18 Constituição Política do Império do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm. Acesso em: 30/11/2019. 19 Código Criminal do Império do Brazil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/LIM-16-12-1830.htm. Acesso em: 30/11/2019. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/LIM-16-12-1830.htm DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 20 tinham discernimento (critério psicológico) para compreender a ilicitude da conduta (art.13): Art. 10. Tambem não se julgarão criminosos: 1º Os menores de quatorze annos. (...) Art. 13. Se se provar que os menores de quatorze annos, que tiverem commettido crimes, obraram com discernimento, deverão ser recolhidos ás casas de correção, pelo tempo que ao Juiz parecer, com tanto que o recolhimento não exceda á idade de dezasete annos. E, embora fosse considerada uma circunstância atenuante ter o delinquente menos de 21 anos (art. 18, §10), o juiz podia aplicar penas por cumplicidade (reduzidas) aos adolescentes que tivessem entre 14 e 17 anos de idade. Significa dizer que os adolescentes podiam ser presos e condenados a penas que eram cumpridas em prisões comuns, junto com adultos. Com a proclamação da República em 15 de novembro de 1889 chegou ao fim o sistema de governo monárquico e teve início o período republicano, que dura até hoje. Mas antes mesmo de surgir nossa primeira constituição republicana em 1891, Manoel Deodoro da Fonseca, então Chefe do Governo Provisório da F A C U L D A D E S F A C E T E N 21 Republica dos Estados Unidos do Brasil promulgou o Código Penal de 1890. Segundo o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil20, de 11 de outubro de 1890, a criança com menos de 9 anos de idade era penalmente inimputável. Já os maiores de 9 e menores de 14 anos só podiam ser responsabilizados tivessem agido com discernimento: Art. 27. Não são criminosos: § 1º Os menores de 9 annos completos; § 2º Os maiores de 9 e menores de 14, que obrarem sem discernimento; Crianças e adolescentes entre 9 e 14 anos de idade que cometessem crimes não eram encaminhadas para prisões, mas para estabelecimentos disciplinares industriais onde não poderiam ficar mais do que 3 anos, durante os quais teriam seu tempo ocupado com a aprendizagem de um ofício: Art. 30. Os maiores de 9 annos e menores de 14, que tiverem obrado com discernimento, serão recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriaes, pelo tempo que ao juiz parecer, comtanto que o recolhimento não exceda á idade de 17 annos. 20 Código Penal dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851- 1899/D847.htmimpressao.htm. Acesso em: 30/11/2019. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/D847.htmimpressao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/D847.htmimpressao.htm DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 22 Crianças trabalham em fábrica de sapatos no início do séc. XX. Fonte: Museu da Justiça do Estado do Rio de Janeiro Já os delinquentes entre 14 e 17 anos continuavam sujeitos às penas da cumplicidade (art. 65), mas agora já não seriam presos com adultos (art. 49) e o fato de terem menos de 21 anos continuava sendo uma circunstância atenuante: Art. 42. São circumstancias atenuantes: (...) § 11. Ser o delinquente menor de 21 annos. (...) Art. 49. A pena de prisão disciplinar será cumprida em estabelecimentos industriaes especiaes, onde serão recolhidos os menores até á idade de 21 annos. (...) Art. 65. Quando o delinquente for maior de 14 e menor de 17 annos, o juiz lhe a applicará as penas da cumplicidade. F A C U L D A D E S F A C E T E N 23 Tal código foi a primeira legislação brasileira a introduzir inúmeras disposições voltadas exclusivamente à proteção dos menores21, com a criminalização de 21 Nesse sentido, vide o Código Penal de 1890: “Art. 289. Tirar, ou mandar tirar, infante menor de 7 annos da casa paterna, collegio, asylo, hospital, do logar emfim em que é domiciliado, empregando violencia ou qualquer meio de seducção: Pena - de prisão cellular por um a quatro annos. Paragrapho unico. Si o menor tiver mais de 7, porém menos de 14 annos: Pena - de prisão cellular por uma a tres annos. Art. 290. Sonegar, ou substituir, infante menor de 7 annos: Pena - de prisão cellular por um a quatro annos. Paragrapho unico. Em igual incorrerá o encarregado da criação e educação do menor, que deixar sem causa justificada de apresental- o, quando exigido, a quem tenha o direito de reclamal-o. Art. 291. Aquelle que, tendo commettido qualquer dos crimes supraindicados, não restituir o menor, soffrerá a pena de prisão cellular por dous a doze annos. Art. 292. Expor, ou abandonar, infante menor de 7 annos, nas ruas, praças, jardins publicos, adros, cemiterios, vestibulos de edificios ou particulares, emfim em qualquer logar, onde por falta de auxilio e cuidados, de que necessite a victima, corra perigo sua vida ou tenha logar a morte: Pena - de prisão cellular por seis mezes a um anno. § 1º Si for em logar ermo o abandono, e, por effeito deste, perigar a vida, ou tiver logar a morte do menor: Pena - de prisão cellular por um a quatro annos. § 2º Si for autor do crime, o pae ou mãe, ou pessoa encarregada da guarda do menor, soffrerá igual pena com augmento da terça parte. Art. 293. Incorrerão em pena de prisão cellular por um a seis mezes: § 1º Aquelle que, sem prévio consentimento da pessoa ou da autoridade, que lh'a houver confiado, entregar a qualquer particular, ou estabelecimento publico, o menor de cuja criação e educação estiver encarregado. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 24 condutas atentatórias à dignidade de crianças e adolescentes como o abandono, a subtração, a ocultação, o abuso e a exploração. O Código Civil de 1916 – CC/1916 (que revogou as Ordenações e vigorou até 2002) previa que o marido era o chefe da sociedade conjugal (art. 233) e, como tal, cabia a ele o exercício do pátrio poder (art. 380), e, apenas excepcionalmente, à mulher22. Já havia previsão de suspensão ou perda do pátrio poder23 tanto § 2º Aquelle que, encontrando recem-nascido exposto, ou menor de 7 annos abandonado em logar ermo, não o apresentar, ou não der aviso, á autoridade publica mais proxima. (...) Art. 371. Jogar com menores de 21 annos ou excital-os a jogar: (...) Art. 395. Permittir que uma pessoa menor de 14 annos sujeita a seu poder, ou confiada á sua guarda e vigilancia, ande a mendigar, tire ou não lucro para si ou para outrem”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851- 1899/D847.htmimpressao.htm. Acesso em 30/11/2019. 22 Código Civil de 1916: “Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal; (...) Art. 380. Durante o casamento, exerce o pátrio poder o marido, como chefe da família (art. 233), e, na falta ou impedimento seu, a mulher”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressao.htm. Acesso em 02/12/2019. 23 Idem: “Art. 392. Extingue-se o pátrio poder: I. Pela morte dos pais ou do filho. II. Pela emancipação, nos termos do parágrafo único no art. 9, Parte Geral. III. Pela maioridade. IV. Pela adoção. Art. 393. A mãe, que contrai novas núpcias, perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos do pátrio poder (art. 329); mas, enviuvando, os recupera. Art. 394. Se o pai, ou mãe, abusar do seu poder, faltando aos deveres paternos, ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/D847.htmimpressao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/D847.htmimpressao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressao.htm F A C U L D A D E S F A C E T E N 25 para o pai, quanto para a mãe (arts. 392 a 395), inclusive com a previsão de que a mãe que viesse a contrair novas núpcias perderia o pátrio poder sobre os filhos da relação anterior (art. 393). Sob a égide do CC/1916 ainda havia a diferença entre os filhos legítimos (arts. 337 e seguintes) e ilegítimos (arts. 355 e seguintes). Contudo, passou a existir a possibilidade de legitimação com o casamento dos pais (art. 353), bem como o reconhecimentode filhos ilegítimos (art. 355 e seguintes). Embora já pudessem ser penalmente responsabilizados por seus atos desde os 9 anos, como visto anteriormente, na esfera civil, o CC/1916 definia que os menores de 16 anos eram absolutamente incapazes de praticar validamente qualquer ato da vida civil. Somente a partir dos 16, tornavam-se relativamente incapazes, podendo praticar alguns atos e a maioridade juiz, requerendo alguma parente, ou o Ministério Publico, adotar a medida, que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, suspendendo até, quando convenha, o pátrio poder. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do pátrio poder ao pai ou mãe condenados por sentença irrecorrivel em crime cuja pena exceda de dois anos de prisão. Art. 395. Perderá por ato judicial o pátrio poder o pai, ou mãe: I. Que castigar imoderadamente o filho. II. Que o deixar em abandono. III. Que praticar atos contrários à moral e aos bons costumes”. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 26 civil ocorria apenas aos 21 anos24. Até para casar, os filhos legítimos com menos de 21 anos precisavam do consentimento dos pais (art. 185). Mas ainda assim, podiam ser responsabilizados pela prática de qualquer ato ilícito, se fossem culpados (art. 156). Em 1923 foi criada a primeira norma brasileira voltada especificamente à proteção da infância e da juventude, com a aprovação do Regulamento da Assistência e Proteção aos Menores Abandonados e Delinquentes25, através do Decreto Nº 16.272. Esta legislação determinou que menores de 14 anos não sofreriam processo penal de espécie alguma (art. 24) e, entre os 14 e os 18 anos, seriam submetidos 24 Código Civil de 1916: “Art. 5º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I. Os menores de dezesseis anos. (...) e Art. 6º. São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n. 1), ou à maneira de os exercer: I. Os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos (arts. 154 a 156). (...) Art. 9º. Aos vinte e um anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil. (...) Art. 156. O menor, entre dezesseis e vinte e um anos, equipara-se ao maior quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos, em que for culpado. (...) Art. 185. Para o casamento dos menores de vinte e um anos, sendo filhos legítimos, é mister o consentimento de ambos os pais”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressao.htm. Acesso em 02/12/2019. 25 Decreto Nº 16.272/1925. Disponível em: http://legis.senado.leg.br/norma/430797/publicacao/15797742. Acesso em: 30/11/2019. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressao.htm http://legis.senado.leg.br/norma/430797/publicacao/15797742 F A C U L D A D E S F A C E T E N 27 a um processo especial (art. 25). O mesmo decreto também criou o Juízo de Menores do Distrito Federal (Rio de Janeiro) “para assistencia, protecção, defesa, processo e julgamento dos menores abandonados e delinquentes” (art. 37). Na esfera internacional havia um consenso de que era necessário proporcionar à criança uma proteção especial e, assim, a Liga das Nações (antecessora da Organização das Nações Unidas – ONU) adotou a Declaração de Genebra dos Direitos da Criança, ou apenas Declaração dos Direitos da Criança, em 1924. O texto trazia apenas 5 disposições26: 1. A criança deve receber os meios necessários para o seu desenvolvimento normal, tanto material quanto espiritualmente. 2. A criança que está com fome deve ser alimentada, a criança que está doente deve ser amamentada, a criança que está atrasada deve ser ajudada, a criança delinquente deve ser recuperada, e o órfão e a mãe devem ser protegidos e socorridos. 3. A criança deve ser a primeira a receber alívio em momentos de angústia. 4. A criança deve ser posta em condições de ganhar a vida e deve ser 26 Declaração de Genebra dos Direitos da Criança. Tradução do autor a partir do texto original disponível em: http://www.un- documents.net/gdrc1924.htm. Acesso em: 04/12/2019. http://www.un-documents.net/gdrc1924.htm http://www.un-documents.net/gdrc1924.htm DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 28 protegida contra todas as formas de exploração. 5. A criança deve ser conscientizada de que seus talentos devem ser dedicados ao serviço de seus semelhantes. Assim, poucos anos depois, surgiu o Código dos Menores27 de 1927 (Decreto Nº 17.943-A), que consolidou as leis de proteção e assistência a crianças e adolescentes. Também conhecido como Código Mello Mattos, esta foi a primeira legislação direcionada à população infantojuvenil a trazer dezenas de artigos voltados a disciplinar o trabalho infantil, proibindo-o a menores de 12 anos (art. 101) e vedando atividades perigosas, insalubres ou fatigantes a menores de 18 anos de idade (art. 105). Na seara penal, consolidou-se a orientação que vinha desde o Decreto Nº 16.272 de 1923, ou seja: menores de 14 anos eram penalmente inimputáveis e deveriam ser colocados em institutos de educação (art. 68, § 2º); entre 14 e 18 anos sofreriam um processo especial (art. 69), com responsabilidade atenuada, sendo certo que nenhum menor de 18 poderia ser recolhido a 27 Decreto Nº 17.943-A/1927. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1910- 1929/D17943Aimpressao.htm. Acesso em: 03/12/2019. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1910-1929/D17943Aimpressao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1910-1929/D17943Aimpressao.htm F A C U L D A D E S F A C E T E N 29 prisão comum (art. 86) e deveria sempre ser segregado dos maiores de 18 anos (art. 169, § 4º). A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937 também se mostrou atenta à necessidade de proteger os menores contra a exploração da mão-de-obra infantil, ao elevar a idade mínima para o trabalho de 12 para 14 anos e, ao determinar, em seu art. 137, alínea “k” que28: Art 137 - A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes preceitos: (...) k) proibição de trabalho a menores de catorze anos; de trabalho noturno a menores de dezesseis, e, em indústrias insalubres, a menores de dezoito anos e a mulheres; Foi apenas com o Código Penal de 1940 (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, em vigência até o presente momento) que menores de 18 anos passaram a ser considerados penalmente irresponsáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas em lei especial (antigo art. 23 e atual art. 27). 28 Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm. Acesso em: 05/12/2019. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 30 Em seguida, o Decreto-Lei Nº 3.799 de 1941 criou o Serviço de Assistência a Menores (S. A. M.) que, entre outras atribuições, tinha como finalidade (art. 2º) recolher e abrigar menores, sistematizar e orientar os serviços de assistência a menores desvalidos e delinquentes29. O S. A. M. teve suas competências ampliadas pelo Decreto-Lei Nº 6.865 de 1944 para abarcar a necessidade de incentivar iniciativas particulares de assistência a menores e promover a colocação de menores desligados, conforme a instrução que tenham recebido e as aptidões que tenham demonstrado30. Com o fim da Segunda Guerra Mundial, a Assembleia Geral das Nações Unidas cria, em 1946, o Fundo Internacional de Emergência das Nações Unidas para a Infância – em inglês,United Nations International Children's Emergency Fund (UNICEF). O objetivo era atender às necessidades emergenciais das crianças durante o período pós-guerra. 29 Decreto-Lei Nº 3.799 de 1941. Disponível em: http://legis.senado.leg.br/norma/528886/publicacao/15635723. Acesso em 05/12/2019. 30 Decreto-Lei Nº 6.865 de 1944. Disponível em: http://legis.senado.leg.br/norma/531965/publicacao/15612531. Acesso em 05/12/2019. http://legis.senado.leg.br/norma/528886/publicacao/15635723 http://legis.senado.leg.br/norma/531965/publicacao/15612531 F A C U L D A D E S F A C E T E N 31 Por reconhecer que “a humanidade deve à criança o melhor de seus esforços”31 e que elas precisam de proteção e cuidados especiais, surge a Declaração Universal dos Direitos da Criança, em 1959, também como decorrência da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e da Declaração de Genebra de 1924. No Brasil, problemas com o S. A. M. que iam da ineficiência ao desvio de verbas32 levaram à sua extinção e à criação da Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor (Funabem), através da Lei Nº 4.513 de 1º de dezembro de 1964. O objetivo da Funabem era “formular e implantar a política nacional do bem-estar do menor”33. Durante o Regime Militar, em 21 de outubro de 1969, os comandantes das Forças Armadas decretaram um novo Código Penal (que vigorou até 1978), através 31 Preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/atividade- legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cdhm/comite- brasileiro-de-direitos-humanos-e-politica-externa/DeclDirCrian.html. Acesso em: 06/12/2019. 32 MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente. Editora Saraiva, 2018, p. 39. 33 Lei Nº 4.513/1964, art. 5º. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1960-1969/lei-4513-1- dezembro-1964-377645-publicacaooriginal-1-pl.html. Acesso em: 06/12/2019. https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cdhm/comite-brasileiro-de-direitos-humanos-e-politica-externa/DeclDirCrian.html https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cdhm/comite-brasileiro-de-direitos-humanos-e-politica-externa/DeclDirCrian.html https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cdhm/comite-brasileiro-de-direitos-humanos-e-politica-externa/DeclDirCrian.html https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1960-1969/lei-4513-1-dezembro-1964-377645-publicacaooriginal-1-pl.html https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1960-1969/lei-4513-1-dezembro-1964-377645-publicacaooriginal-1-pl.html DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 32 do Decreto-Lei Nº 1.004, que reduzia a maioridade para 16 anos e aplicaria penas diminuídas, caso o menor infrator demonstrasse aquilo que outrora se chamava de discernimento34: Art. 33. O menor de dezoito anos é inimputável salvo se, já tendo completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acôrdo com êste entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de um terço até a metade. (Menores). Em 10 de outubro de 1979 o Congresso Nacional decretou e o Presidente João Figueiredo sancionou o Código de Menores de 1979, através da Lei Nº 6.697, que consolidou aquilo que ficou conhecido como Doutrina da Situação Irregular. Segundo seu art. 1º, I, o Código dispunha sobre a assistência, proteção e vigilância dos menores de 18 anos de idade que estivessem em “situação irregular”. O alcance da expressão era assim definido35: 34 Decreto-Lei Nº 1.004/1969, art. 33. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965- 1988/Del1004.htm. Acesso em: 06/12/2019. 35 Lei Nº 6.697/1979, art. 2º. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970- 1979/L6697impressao.htm. Acesso em: 06/12/2019. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del1004.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del1004.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/L6697impressao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/L6697impressao.htm F A C U L D A D E S F A C E T E N 33 Art. 2º Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor: I - privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de: a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las; Il - vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável; III - em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes; b) exploração em atividade contrária aos bons costumes; IV - privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável; V - Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária; VI - autor de infração penal. Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 5 de outubro de 1988 – CRFB/88 chegou ao fim a Doutrina da Situação Irregular e surgiu a Doutrina da Proteção Integral que pouco depois fez surgir o famoso Estatuto da Criança e do Adolescente, com a Lei Nº 8.069, em 13 de julho de 1990. Ambos serão analisados a seguir. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 34 2. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL Para crianças e adolescentes, a Constituição da República de 1988 – CRFB/88 representou o fim de uma era marcada pelo binômio abandono-delinquência e o início de um novo tempo no qual deixaram de ser objeto de proteção assistencial e passaram a ser titulares de direitos subjetivos36. A Doutrina da Proteção Integral inaugura uma nova ordem jurídica de caráter universal, voltado à defesa e ao amparo de todas as pessoas em desenvolvimento. Crianças, adolescentes e jovens sem qualquer tipo de discriminação ganham dignidade e direitos que devem ser respeitados por todos: família, sociedade e Poder Público. Chamada de “Constituição Cidadã” por Ulysses Guimarães, a CRFB/88 trouxe muitas inovações, direitos e garantias tanto individuais quanto coletivos, direitos políticos, sociais, trabalhistas e, também, deveres e responsabilidades particularmente com as pessoas em 36 MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente. Editora Saraiva, 2018, p. 42. F A C U L D A D E S F A C E T E N 35 desenvolvimento, como podemos ver nos seus artigos 227 a 229: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador dedeficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 36 § 2º A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência. § 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII; II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) F A C U L D A D E S F A C E T E N 37 § 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. § 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. § 7º No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204. § 8º A lei estabelecerá: (Incluído Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; (Incluído Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas. (Incluído Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. A partir da nova ordem constitucional, crianças e adolescentes em “situação irregular” deixam de ser o alvo prioritário do poder sancionador do Estado e entram DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 38 na mira os responsáveis por garantir sua proteção. Ao lado da ampliação de direitos, veio também o aumento das responsabilidades e seu compartilhamento entre diversos os diversos integrantes desse sistema: família, sociedade e o Estado (poder Público). Se no período da Doutrina da Situação Irregular prevalecia um sistema de caráter filantrópico e assistencial comandado pelo Poder Judiciário de forma centralizada, com a Doutrina da Proteção Integral foi criada uma Rede de Proteção para a garantia dos direitos de crianças e adolescentes, como veremos em tópico específico mais adiante. Com vistas a garantir a eficácia e aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, como determina o art. 5º, § 1º da CRFB/88, foi criado o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA37, através da Lei Nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Desta forma, o ECA é considerado um “microssistema aberto de regras e princípios”38 que 37 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 10/12/2019. 38 MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente. Editora Saraiva, 2018, p. 44. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm F A C U L D A D E S F A C E T E N 39 produz efeitos em diversos campos do direito (civil, administrativo, penal, processual e outros) e cria a necessidade de interação de profissionais dos mais diversos ramos científicos (juristas, médicos, psicólogos, psiquiatras, assistentes sociais, pedagogos e outros). Trata-se de uma lei inovadora, que criou um complexo Sistema de Garantia de Direitos da Infância e da Juventude, sem precedentes no Brasil. Resumidamente é possível traçar o seguinte quadro comparativo entre as doutrinas da situação irregular (anterior) e da proteção integral (atual)39: ASPECTO ANTERIOR ATUAL Doutrinário Situação Irregular Proteção Integral Caráter Filantrópico Política Pública Fundamento Assistencialista Direito Subjetivo Centralidade Local Judiciário Município Competência Executória União/Estados Município Decisório Centralizador Participativo Institucional Estatal Cogestão Sociedade Civil Organização Piramidal Hierárquica Rede Gestão Monocrática Democrática 39 BRANCHER, Leoberto Narciso. Organização e gestão do Sistema de Garantia de Direitos da Infância e da Juventude. KONZEN et al. Pela Justiça na Educação. Brasília: MEC, 2000, p. 126. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 40 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Direitos fundamentais podem ser definidos como um alicerce básico de direitos, essenciais e indispensáveis a todo e qualquer ser humano, sem nenhum tipo de distinção. São direitos que integram um núcleo intocável e inviolável de garantias das pessoas submetidas a um ordenamento jurídico. Na esfera internacional, os direitos fundamentais costumam ser chamados de direitos humanos, mas o conteúdo de ambos é o mesmo, o que muda é apenas a nomenclatura adotada. O rol dos Direitos Fundamentais é exemplificativo, ou seja, ele pode sofrer acréscimos além da previsão inicial. O art. 227 da CRFB/88, aponta como direitos fundamentais infantojuvenis: a vida, a saúde, a alimentação, a educação, o lazer, a profissionalização, a cultura, a dignidade, o respeito, a liberdade e a convivência familiar e comunitária. Preliminarmente, o ECA informa que a pessoa até 12 anos incompletos é considerada criança e dos 12 F A C U L D A D E S F A C E T E N 41 aos 18 anos, adolescente. Excepcionalmente o jovem entre 18 e 21 anos será protegido pelo Estatuto40. Em seguida, o ECA estabelece que “a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade” (art. 3º). O parágrafo único do mesmo dispositivo esclarece que os direitos previstos pelo ECA aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem nenhuma discriminação. O Título II do ECA cuida especificamente “Dos Direitos Fundamentais” e prevê: o direito à vida e à saúde (capítulo I), o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade (cap. II), o direito à convivência familiar e comunitária (cap. III), o direito à educação, à cultura, ao 40 Lei Nº 8.069/90: “Art. 2º Considera-secriança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade”. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 42 esporte e ao lazer (cap. IV) e o direito à profissionalização e à proteção no trabalho (cap. V). 3.1. Direito Fundamental à Vida e à Saúde A proteção do direito à vida e à saúde da criança e do adolescente deve ser efetivado através de “políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência” (art. 7º). Para assegurar o nascimento saudável, o ECA protege a vida da criança desde a fase intrauterina e assegura “a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde” (art. 8º). Em 2019, preocupado com as altas taxas de gravidez durante a adolescência, o legislador incluiu o art. 8-A no ECA e criou a Semana Nacional de Prevenção da Gravidez na Adolescência, para “disseminar informações sobre medidas preventivas e educativas que contribuam para a redução da incidência da gravidez na adolescência”. F A C U L D A D E S F A C E T E N 43 Entre as demais regras relativas à vida e à saúde destaca-se a obrigatoriedade de comunicar ao Conselho Tutelar da localidade qualquer caso “de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente” (art. 13). 3.2. Direito Fundamental à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade O ECA afirma que “a criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis” (art. 15). Essa liberdade, segundo o Estatuto compreende os seguintes direitos: ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais (art. 16, I); opinião e expressão (art. 16, II); crença e culto religioso (art. 16, III); brincar, praticar esportes e divertir-se (art. 16, IV); participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação (art. 16, V); participar da vida política, na forma da lei (art. 16, VI); buscar refúgio, auxílio e orientação (art. 16, VII). DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 44 O direito fundamental ao respeito traduz-se na “inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais” (art. 17). Dignidade é ser tratado como um fim em si mesmo e nunca como meio para algum fim. Assim, o direito fundamental à dignidade das crianças e adolescentes configura-se com a proibição “de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor” (art. 18). Em 2014, entrou em vigor a Lei nº 13.010, mais conhecida como “Lei da Palmada”, que inseriu os artigos 18-A e 18-B no ECA para resguardar ainda mais a dignidade e a incolumidade infantojuvenil: “Art. 18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los. F A C U L D A D E S F A C E T E N 45 Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se: I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em: a) sofrimento físico; ou b) lesão; II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: a) humilhe; ou b) ameace gravemente; ou c) ridicularize.” Art. 18-B. Os pais, os integrantes da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-los, educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso: I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; II - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; III - encaminhamento a cursos ou programas de orientação; IV - obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; V - advertência. Parágrafo único. As medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras providências legais.” DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 46 3.3. Direito Fundamental à Convivência Familiar e Comunitária O ECA estabelece que toda criança e adolescente tem direito de “ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral” (art. 19). A Lei Nº 13.509/17 inseriu os artigos 19-A e 19-B no ECA e, assim, revitalizou o instituto da adoção: garantiu atendimento especializado à mãe que não tenha interesse em permanecer com o filho e determinou a busca de alguma pessoa apta na família extensa para receber a guarda, se não houver indicação do genitor. O art. 19-B prevê o programa de apadrinhamento para proporcionar vínculos externos e convivência familiar e comunitária às crianças e adolescentes de programas de acolhimento. Entre as regras relativas ao direito à convivência familiar e comunitária destaca-se ainda o a isonomia de direitos entre todos os filhos “havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção”, além da proibição de F A C U L D A D E S F A C E T E N 47 “quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (art. 20). Pai e mãe têm direitos, deveres e responsabilidades iguais: o sustento, a guarda e a educação dos filhos incumbe a ambos (art. 22). O exercício do poder familiar também cabe aos dois, em condições iguais e no caso de divergências, qualquer um deles pode recorrer à autoridade judiciária para solucionar a questão (art. 21). E a carência de recursos materiais não ensejará a perda ou suspensão do poder familiar (art. 23). 3.4. Direito Fundamental à Educação, à Cultura, ao Esporte e ao Lazer A educação é um direito fundamental de toda criança e adolescente que se apoia no seguinte tripé: 1) desenvolvimento pleno da pessoa, 2) preparo para o exercício da cidadania e 3) qualificação para o trabalho (art. 53). Para a concretização do direito à educação, é assegurado às crianças e adolescentes: igualdade de condições para o acesso e permanência na escola (art.53, I); direito de ser respeitado por seus educadores (art.53, II); direito de contestar critérios avaliativos, DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 48 podendo recorrer às instâncias escolares superiores (art.53, III); direito de organização e participação em entidades estudantis (art.53, IV); e acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo- se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica (art.53,V, com redação dada pela Lei nº 13.845, de 2019). É assegurado aos pais ou responsáveis a participação no processo educacional, uma vez que eles têm direito de “ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais” (art.53, parágrafo único). A Lei Nº 13.840/2019 acrescentou o art. 53-A ao ECA para obrigar as instituições de ensino, clubes, agremiações recreativas e semelhantes a “assegurar medidas de conscientização, prevenção e enfrentamento ao uso ou dependência de drogas ilícitas”. A cultura, o esporte e o lazer de crianças e adolescentes ficam a cargo dos municípios, que devem estimular e facilitar a “destinação de recursos e espaços para programações culturais, esportivas e de lazer F A C U L D A D E S F A C E T E N 49 voltadas para a infância e a juventude”, com apoio dos demais entes federativos: estados e União (art. 59). 3.5. Direito Fundamental à Profissionalização e à Proteção no Trabalho O exercício do direito fundamental à profissionalização destina-se apenas a adolescentes e existem dois aspectos que devem ser obrigatoriamente observados: o respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento; e a capacitação profissional adequada ao mercado de trabalho (art. 69, I e II). O trabalho dos menores de 14 anos é terminantemente proibido tanto pela Constituição da República de 1988, em seus arts. 7º, XXXIII e 227, § 3º, I, quanto pelo ECA, em seu art. 60 e pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, em seu art. 403. Todos esses dispositivos determinam que entre os 14 e os 16 anos, o adolescente poderá trabalhar como aprendiz. Mesmo na condição de aprendiz, é assegurado ao adolescente os direitos trabalhistas e previdenciários (art. 65) e, tanto ao aprendiz (dos 14 aos 16 anos), quanto ao adolescente empregado (dos 16 aos 18 anos) é proibido o trabalho: noturno, realizado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 50 (art. 67, I); perigoso, insalubre ou penoso (art. 67, II); realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social (art. 67, III); realizado em horários e locais que não permitam a frequência à escola (art. 67, IV). É importante destacar que a CLT impõe que estabelecimentos de qualquer natureza empreguem e matriculem nos “cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional” (art. 429 da CLT). E determinar também que a “duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada” (art. 432 da CLT). 4. PRINCÍPIOS DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Princípios são “normas-do-que-deve-ser”, eles “estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido (state of affairs, Idealzustand), em virtude do qual deve o aplicador verificar a adequação do comportamento a ser F A C U L D A D E S F A C E T E N 51 escolhido ou já escolhido para resguardar tal estado de coisas”41. Entre os inúmeros princípios do Direito da Criança e do Adolescente previstos pelos legisladores, por doutrinadores e pelos operadores do Direito, destacam-se alguns que podem ser considerados norteadores da aplicação do Direito da Criança e do Adolescente no Brasil: 1) princípio da prioridade absoluta; 2) princípio do melhor interesse da criança; 3) princípio da municipalização. Há outros princípios adicionais relativos à interpretação e aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente previstos, sobretudo no art. 100, e em seu parágrafo único, além de outros assegurados por tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário. A seguir veremos os três princípios norteadores, suas definições e características. 4.1. Princípio da Prioridade Absoluta Ainda que o art. 5º da CRFB/88 afirme que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer 41 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 7ª. Brasil: Malheiros, 2007, p. 71 e 72. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 52 natureza, a mesma Constituição, no capítulo que cuida “Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso”, determina que há um “público preferencial”: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) Além de ser um princípio de índole constitucional, ele também encontra-se expressamente previsto pelo art. 4º do ECA: Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. O princípio da prioridade absoluta tem caráter norteador, pois deve orientar a atuação da família, da sociedade e, sobretudo, do Estado (Poder Público). Aplica-se a todas as situações que envolvam direitos F A C U L D A D E S F A C E T E N 53 infantojuvenis e estabelece que mesmo quando estiver diante de outras prioridades, esta deve prevalecer, devido ao caráter absoluto imposto pelo constituinte. Portanto, quando o administrador público estiver formulando ou executando políticas públicas, o princípio da prioridade absoluta atua como limitador e condicionante do seu poder discricionário e deve se traduzir em primazia na destinação de recursos42. 4.2. Princípio do Melhor Interesse da Criança A Declaração dos Direitos da Criança de 1959, ratificada pelo Brasil, prevê o melhor interesse da criança em dois dispositivos43: Princípio 2º: A criança gozará proteção social e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condições de liberdade e dignidade. Na instituição das leis visando este objetivo levar-se-ão em conta sobretudo, os melhores interesses da criança. 42 DIGIÁCOMO, Murillo José; DIGIÁCOMO, Ildeara de Amorim. Estatuto da criança e do adolescente anotado e interpretado. Ministério Público do Estado do Paraná. Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente, 2017, p. v. 43 Disponível em: https://www.unicef.org/brazil/convencao-sobre-os- direitos-da-crianca. Acesso em: 12/12/2019. https://www.unicef.org/brazil/convencao-sobre-os-direitos-da-crianca https://www.unicef.org/brazil/convencao-sobre-os-direitos-da-crianca DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 54 (...) Princípio 7º: Os melhores interesses da criança serão a diretriz a nortear os responsáveis pela sua educação e orientação; esta responsabilidade cabe, em primeiro lugar, aos pais. A criança terá ampla oportunidade para brincar e divertir- se, visando os propósitos mesmos da sua educação; a sociedade e as autoridades públicas empenhar-se-ão em promover o gozo deste direito. O Decreto Nº 99.710/1990 que internalizou a Convenção sobre os Direitos da Criança de 1990 firmou o princípio do melhor interesse em nosso ordenamento jurídico ao prever, entre