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TEORIA GERAL DO DIREITO EMPRESARIAL I Por Fauez Shafir Empresa: É a atividade econômica, organizada, exercida de forma profissional, para a produção ou circulação de bens ou serviços. Elementos: a) Atividade – conjunto de atos destinado a uma finalidade comum, que organiza os fatores de produção para produzir ou fazer circular bens ou serviços. É sinônimo de empresa. Empresa é a atividade. b) Profissionalidade – exercer uma atividade de forma profissional tem relação com a habitualidade. Ex.: Uma pessoa que distribui doces de São Cosme e Damião não pode ser considerada profissional do ramo de doces, pois o faz esporadicamente, ao contrário de uma pessoa que faz bolos para festas e vive disso. c) Economicidade – o empresário visa o lucro, afastando-se assim das atividades de mero gozo. A atividade empresarial pode até não ser lucrativa em determinados momentos, mas o empresário tem que almejar o lucro. d) Organicidade – é a colocação dos meios necessários, coordenados entre si, para a realização de determinado fim, que conjuga os quatro fatores de produção capitalista: mão de obra, insumos, capital e tecnologia ou Know-how. e) Finalidade – a empresa deve abranger a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado. Na produção, temos a transformação da matéria-prima, na circulação temos a intermediação na negociação de bens. Empresário: é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços. O empresário é o sujeito de direito, ele possui personalidade. Pode ele tantos ser uma pessoa física, na condição de empresário individual, quanto uma pessoa jurídica, na condição de sociedade empresária. Tipos de empresários: a) Empresário Individual – quando uma pessoa resolve exercer atividade empresária sozinha, denomina-se empresário individual. O empresário individual possui responsabilidade ILIMITADA pelas obrigações contraídas na sua atividade empresária, ou seja, os bens pessoais do empresário individual respondem pelas dívidas oriundas da atividade empresária. b) EIRELI – em suma, a EIRELI no Brasil é uma pessoa jurídica criada como centro autônomo de direitos e obrigações para o exercício individual da atividade empresarial. Terá um único titular que terá responsabilidade limitada ao capital integralizado. c) Sociedade Empresária – são as organizações econômicas dotadas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, constituídas, ordinariamente, por duas ou mais pessoas, que tem como objetivo a produção ou a troca de bens ou serviços com fins lucrativos. d) Empresário Rural – as atividades rurais voltadas para ao mercado são dotadas de um mínimo de organização, podendo ser enquadradas como empresa. Logo, os exercentes de tais atividades podem ser denominados empresários rurais. Podem ser sujeitar ao regime empresarial ou não, dependendo de uma opção do próprio empresário. Quem pode ser empresário: O Código Civil impõe dois requisitos cumulativos: 1) Pleno gozo da capacidade civil e, 2) Ausência de impedimentos. Impedidos de serem empresários (ou sócio majoritário ou administrador): Servidores Públicos; Magistrados Membros do Ministério Público; Militares da ativa; Deputados e senadores, bem como vereadores e prefeitos. Falidos Auxiliares do comércio (leiloeiros, corretores, aduaneiros, etc.). O Incapaz: o incapaz não pode jamais iniciar uma atividade empresarial, mas pode continuar uma atividade que já vinha sendo exercida (ao tempo da incapacidade superveniente ou sucessão), desde que autorizado pelo juiz. A autorização para continuidade poderá ser revogada a qualquer momento, se o juiz julgar necessário. Vale ressaltar que os bens ( estranhos à empresa) que o incapaz possuía (ao tempo da interdição ou sucessão) não responderão pelos resultados da empresa. Além do mais deverá estar devidamente representado ou assistido. Não será considerado empresário: Quem exerce profissão: Intelectual; De natureza científica; Literária e; Artística. Ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa. Ou seja, se os elementos de empresa superarem a pessoalidade. Nome empresarial: tem a função de identificar o empresário perante o mercado consumidor e diferenciá-lo de seus concorrentes. O nome empresarial é um dos estabelecimentos de empresa. Espécies de nome empresarial: são espécies a Firma e a Denominação, Na Firma o objeto (ramo de atividade) é facultativo. Na Denominação o objeto (ramo de atividade) é elemento obrigatório. Quem pode usar: Cada tipo de empresário deverá adotar uma espécie de nome empresarial, conforme disposição legal: a) Firma individual – Obrigatório ao empresário individual. b) Firma social – Obrigatório à Sociedade de Responsabilidade Ilimitada e a Sociedade de Responsabilidade Mista. E facultativo para a Sociedade de Responsabilidade Limitada, Comandita por ações e EIRELI. c) Denominação - Obrigatório para a Sociedade Anônima. E facultativo para a Sociedade de Responsabilidade Limitada, Comandita por ações e EIRELI. Para facilitar a absorção do tema, segue abaixo quadro esquemático: Elementos obrigatórios e/ou facultativo nos nomes: a) Firma individual: Obrigatório: Nome Civil (completo ou abreviado); Facultativo: O Objeto (ramo da atividade) e Títulos Pessoais (doutor, príncipe, etc.). b) Firma social: Obrigatório: Nome Civil (completo ou abreviado); Obrigatório: Elemento Pluralizador (Companhia ou Cia). Obs.: obrigatório se não forem utilizados o nome de todos os sócios componentes. Obrigatório: Elemento Sacralizador (Ltda, Comandita por ações e EIRELI). Obs.: Usado para Soc. Limitadas, Com. por ações e EIRELI. Expressões que revelam que tipo de sociedade se trata. Obs.: Se não for colocado o elemento Sacralizador, aplicar-se-á o princípio da Sociedade Ilimitada para essas sociedades. Facultativo: O Objeto (ramo da atividade). c) Denominação: Obrigatório: O objeto (ramo de atividade); Obrigatório: Elemento Sacralizador (S/A, Companhia ou Cia); Facultativo: Elemento Ilustrativo (Ex.: modas, trenzinho da alegria). Obs.: Desde que não viole a lei e nem ao bom costume. Obs.: O Elemento Pluralizador na Firma Social, se torna em Elemento Sacralizador na Denominação. Não confundir. Obrigações do Empresário: 1) o Registro e a 2) Escrituração. Registro: dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas. O registro, em regra, tem natureza declaratória, ou seja, ela só reconhece uma situação de fato. Ex.: Fulano é empresário. Local do registro: Empresário Individual e Sociedade Empresária = RPEM – Registro Público de Empresas Mercantis (a cargo das Juntas Comerciais) Sociedade Simples (não empresárias) = RCPJ – Registro Civil de Pessoas Jurídicas EIRELI`s = no RPEM ou RCPJ Efeitos do Registro: Dependerá do momento em que foi feito: Se os atos foram levados a registro dentro do prazo de 30 dias, o registro terá efeito “ex tunc”, ou seja, retroagirá à data da ocorrência dos atos. Se os atos constituídos foram levados a registro após esse prazo de 30 dias, o efeito será “ex nunc”, ou seja, só produzirá efeitos “pro futuro”. Consequências do registro para as sociedades: Aquisição de personalidade jurídica, terá: Nome próprio; Sede e; Autonomia patrimonial. Escrituração: busca-se a transparência doa detalhes da movimentação financeira do empresário, a solvência e insolvência da empresa, para dar segurança para aqueles as quais negociam. A leiimpõe como obrigação comum a todos os empresários, exceto: Microempresários e Empresários de pequeno porte. Espécies de livros: Livros obrigatórios comuns: são aqueles comuns a todos os empresários, ele deve apresentar dia a dia as operações relativas ao exercício da empresa. O “Livro Diário” é o livro que retrata as atividades do empresário. Livros obrigatórios especiais: são aqueles usados em virtude de alguma peculiaridade de sua atividade. Ex..: a) Livro de Registro de Duplicatas (usadas pelo empresário que emite esse título de crédito); b) Livro de Registro de ações (utilizados por sociedade por ações). Livros Facultativos: são livros auxiliares, que servem de apoio à atividade empresarial. Como exemplos, podemos citar o “Livro Caixa” e o “Livro Conta Corrente”. Regularidade na escrituração: para que o livro apresente regularidade na sua escrituração é necessário que se observe alguns requisitos: a) Requisitos intrínsecos – Estudados pela Contabilidade. b) Requisitos extrínsecos – São requisitos relacionados com a segurança dos livros empresariais. Por exemplo, antes de serem usados, os livros devem ser levados ao Registro de Empresa par autenticação. Obs.: Os livros devem ser guardados até a prescrição das obrigações neles escriturados. Exibição dos livros: os livros empresariais são regidos pelo princípio do sigilo. Mas há duas formas de exibição: Parcial – prestigia o princípio do sigilo e não prejudica a utilização do livro, já que a parte interessada a demanda judicial é extraída. Total – acarreta retenção do livro em cartório durante o trâmite da ação. Não aplicação do principio do sigilo. São casos de exibição total: a) Sucessão; b) Administração ou gestão à conta de outrem; c) A comunhão (sociedades informais) ou sociedade e; d) Falência. Força probante dos livros: os livros comerciais tem eficácia probatória: a favor do empresário – desde que os livros estejam regularmente escriturados, sem vícios intrínsecos e/ou extrínsecos, e sejam acompanhados de outros subsídios probantes, ex.: testemunha. contra o empresário – os assentos constantes dos seus livros fazem prova plena, desde que atendido os requisitos legais, ainda que o lançamento advenha de seu preposto e mesmo que seja irregular a escrituração. Estabelecimento comercial: conjunto de bens que o empresário ou sociedade empresária organiza e direciona para o exercício da empresa. É objeto de direitos, e por isso mesmo pode ser negociado. Natureza jurídica do estabelecimento comercial: sabendo que ele é um conjunto de bens, podemos dizer que sua natureza jurídica é ser uma “Universalidade de fato” (por vontade individual). O empresário tem liberdade para reduzir, aumentar o estabelecimento ou alterar o seu destino, uma vez que a unidade não decorre da lei. Esses bens podem ser materiais ou imateriais, móveis ou imóveis. Materiais – bens corpóreos (mobiliário, equipamentos, maquinarias, etc.); Imateriais – bens incorpóreos (propriedade industrial, ponto empresarial, Dir. autorais, etc.). Propriedade Industrial: * Patente * Marca (diferenciar os produtos) * Desenhos Industriais (Design). Obs¹: Os imóveis podem e, normalmente, são utilizados pelo empresário para o exercício da atividade econômica, desempenhando papel determinante em muitos casos. Desse modo, não há como negar a inclusão do imóvel como elemento do estabelecimento, desde que se trate de um bem de propriedade do empresário. Nos casos de locação ou outros usos do imóvel, este não integra o estabelecimento, mas apenas o direito de uso sobre aquele imóvel. Obs²: A venda do estabelecimento é denominada “Trespasse”. Neste momento é importante frisar a diferença conceitual entre empresário, empresa e estabelecimento: Ponto empresarial: é o local qualificado, onde a empresa é exercida pela reputação negocial construída ao longo do tempo. O ‘Ponto Empresarial’ não se confunde com ‘Estabelecimento Empresarial’. O Ponto Empresarial faz parte do estabelecimento empresarial, porém o Ponto Comercial só se caracteriza pelo tempo, quando se constitui e firma sua reputação e forma seu sobrevalor. Obs.: O Ponto Empresarial está diretamente relacionado ao imóvel, mas não se confunde com ele, o Ponto Empresarial é um elemento incorpóreo do estabelecimento que pertence ao empresário. Instrumento de defesa do Ponto Comercial: Imóvel do empresário – a proteção do ponto decorre da própria proteção da propriedade do imóvel. (Direitos Reais). Imóvel alugado – nos casos de locação do imóvel, o ponto empresarial é protegido como um elemento integrante do estabelecimento, assegurando-se ao empresário o direito de renovação da locação, atendidas determinadas hipóteses legais, e a indenização no caso de não renovação. Ação renovatória = Move-se uma ‘Ação renovatória’ quando o locador não quer renovar o aluguel, assim se obtém a ‘Renovação Compulsória’. Baseia-se também na “Função social da empresa”. Quando o locador não quer renovar sem justo motivo. Requisitos para haver a renovação: Garante-se ao empresário o direito de renovação desde que: a) o contrato de locação tenha sido celebrado por escrito e tenha prazo determinado; b) o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos seja de 5 (cinco) anos. c) o locatário esteja explorando a mesma atividade nos últimos 3 (três) anos ininterruptamente. Exceção de retomada para evitar a renovação compulsória: Todavia, essa proteção acima descrita não pode representar uma violação ao direito constitucional de propriedade do locador, que poderá opor a chama ‘exceção de retomada’, desde que devidamente justificável, quais sejam: a) quando o locador resolver retomar o imóvel para uso próprio. Obs.: Nesse caso, o imóvel não poderá ser usado para o mesmo ramo do locatário, sob pena de ter de indenizar pela usurpação do ponto. b) se pode evitar a renovação se houver proposta de terceiro para locações em condições melhores (melhor proposta de terceiro). Neste caso, a proposta não pode ser para atuação no mesmo ramo do locatário, e este tem o direito de igualar a proposta para obter a renovação. Obs.: Indenização pela perda do ponto, sempre devida. Obs.: Protege-se o ponto empresarial, assegurando ao locatário uma indenização pelos prejuízos decorrentes da mudança de lugar, se for negada a renovação em função da proposta de terceiros e, se no prazo de três meses, o locador não iniciar as obrar, ou não der o destino prometido ao imóvel. Essa indenização deve abranger o ‘dano emergente’ e os ‘lucros cessantes’ decorrentes da mudança, da perda do local e da desvalorização do estabelecimento. Clientela: conjunto de pessoas que, de fato, mantêm com a casa de comércio relações contínua para aquisição de bens ou serviços. A clientela é uma situação de fato, fruto da melhor organização do estabelecimento, à qual se atribui um valor econômico, muitas vezes relevante, que é protegido indiretamente pela lei. Obs: Não há que se falar em ‘cessão de clientela’, o que ocorre na verdade são ‘créditos contratuais’. Esse contrato se operacionaliza pela ‘cessão de contratos’, pela ‘cessão do estabelecimento’, ou ao menos a transferência do fator preponderante ao qual se liga a freguesia, e pela assunção de obrigação de fazer e não fazer pelo cedente da clientela. O que há é uma série de atos combinados, cujo objetivo é possibilitar que os clientes do cedente passem a negociar com o cessionário. Aviamento: o estabelecimento, enquanto direcionado para o exercício da atividade empresarial, possui um sobrevalor emrelação à soma dos valores individuais dos bens que o compõem (bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos), relacionando a uma expectativa de lucros futuros, a sua capacidade de trazer proveitos. Vários fatores podem ser levados em conta para definir o aviamento de determinado fundo de comércio: localização da sede do estabelecimento, clientela, tempo de mercado, produtos e serviços comercializados, marcas, nome empresarial etc. Todos esses fatores conjugados têm uma capacidade de gerar lucros, e esta aptidão deve ser levada em consideração no momento de fixar o valor do estabelecimento. Essa mais-valia do conjunto é que se denomina Aviamento. Obs¹: O aviamento é o sobrevalor que resulta da soma do valor organizacional acrescido aos bens que compõem o estabelecimento. Obs²: Obviamente não há como alienar o sobrevalor, que está atrelado ao ponto. O aviamento não faz parte do estabelecimento, é apenas um atributo. Contrato de alienação do estabelecimento: Tratando-se de uma universalidade de fato, é certo que o estabelecimento pode ser alienado como um todo, como uma coisa coletiva – é o que recebe na doutrina a denominação de Trespasse. Nessa negociação, transfere-se o conjunto de bens e seus nexos organizativos e, por conseguinte, o aviamento. No trespasse há uma alteração do titular do estabelecimento. Forma: A princípio, a eficácia desse negócio jurídico independe da anuência dos credores do alienante. Porém, se não lhe restarem bens suficientes para solver seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento dependerá do pagamento de todos os credores ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito. O credor que não consente com o Trespasse, este (o trespasse) não produz efeitos perante aquele credor que não autorizou. Responsabilidade pelos débitos: No contrato de trespasse os débitos são transferidos ao empresário adquirente. Sendo os débitos (que não é somente financeiro) ligados ao patrimônio transferido. Em relação ao adquirente, este responderá pelas dívidas anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizadas. Exceções: * Débitos trabalhistas e * Débitos tributários. Obs: São exceções que primam que a transferência do débito ocorra mesmo não estando contabilizados. Já o alienante, responderá solidariamente com o adquirente pelo prazo de um ano, pelas dívidas vencidas e vincendas, variando o termo inicial de contagem do prazo em virtude da data de vencimento. Os Contratos: Se os créditos e os débitos são transferidos para o empresário adquirente, o contrato, obviamente, também é transferido. Sub-rogação do empresário adquirente nos contratos do empresário alienante. Quando o empresário adquirente se sub-roga no lugar do empresário alienante, ele assume o contrato como ele está, sem alteração, com seus vícios ou não, garantias ou não e com seus prazos. Ressalvas: Conforme o art. 1.148 do CC, “salvo estipulação em contrário, a transferência (do estabelecimento) importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal (contratos personalíssimos) [...]”. Da leitura desse dispositivo depreende-se que os contratos de natureza pessoal, como o contrato de locação, por exemplo, não são automaticamente transferidos para o adquirente do estabelecimento, dependendo da anuência da parte interessada, como do locador do imóvel, por exemplo. O terceiro contratante possui “justa causa” para não se obrigar com o empresário adquirente. Os terceiros poderão rescindir o contrato nos 90 dias seguintes à publicação do trespasse, desde que haja justa causa para tal rescisão. Obs: Em tais casos, há um inadimplemento por parte do alienante do estabelecimento, que consequentemente deve ser responsabilizado pelos danos decorrentes. Se ao transferir o contrato o alienante acabou dando causa à rescisão do mesmo, ele deve responder pelos prejuízos causados ao empresário adquirente. Eficácia perante terceiros: para ter eficácia perante terceiros = forma escrita + averbação na Junta comercial + publicação na imprensa oficial. Tudo isso para ter publicidade ao trespasse. Se o devedor continuar pagando ao empresário alienante? Neste caso o devedor deverá pagar de novo, agora pagará ao empresário adquirente. Obs: Se o devedor provar que errou “de boa-fé”, estará exonerado de pagar novamente. Cláusula de não restabelecimento: Cláusula que impede (proíbe) o empresário alienante de voltar a atuar no mesmo ramo de atividade. Por isso, o caput do art. 1.147 do CC veda que o alienante faça concorrência ao adquirente pelo prazo de 5 anos, caso o contrato seja omisso em relação a este ponto. Porém, é lícito às partes pactuar de forma diversa, desde que de forma expressa (previsto no contrato), inclusive renunciando ou reduzindo o prazo protetivo. Caso haja violação do dever de não restabelecimento por parte do alienante, estaremos diante da prática de concorrência desleal, que impõe o dever de reparar os danos causados ao adquirente do fundo empresarial. Propriedade Industrial: Propriedade intelectual é gênero, que tem como espécies a propriedade industrial (do direito empresarial, a qual protege a técnica e cujo registro é constitutivo da proteção) e os direitos autorais (do direito civil, os quais protegem a obra em si e cujo registro é declaratório). Haverá Propriedade Industrial toda vez que um bem econômico imaterial for objeto potencial de propriedade e passível de apropriação por terceiros, tão logo seja colocado no mercado. Proteção: Propriedade industrial é assunto atinente ao direito empresarial, regulamentado pela Lei nº 9.279/1996 (LPI – Lei de propriedade Industrial). A finalidade da lei, portanto, é a de garantir a exclusividade da exploração da propriedade industrial, possibilitando ao inventor produzir a invenção sozinho, garantindo alta produtividade, ou licenciar o uso, permitindo que outras empresas o produzam. Através da licença de uso o inventor garante o recebimento de uma remuneração, chamada de royalties. Os bens protegidos pela Lei de Propriedade Industrial são os seguintes: invenção, modelo de utilidade, desenho industrial e marca. Invenção: criações intelectuais que antes era desconhecido pelos experts da área, com aplicação industrial, voltadas a resolver problemas práticos da sociedade. Modelo de utilidade: tem o mesmo conceito de invenção, a diferença está no grau de originalidade. Faz a mesma coisa que a invenção anterior, porém de uma forma original e inovadora para melhorá-la. Desenho Industrial: conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, gerando um resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa ser fabricado industrialmente. Marca: Definição legal: Sinais visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais (art. 122 – Lei 9.279/96). Definição doutrinária: São sinais cuja função é identificar e distinguir produtos e serviços de outros do mesmo gênero. Existem três espécies de marcas: a) Marca de produto ou serviço: usada para distinguir diretamente produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim. (Exemplos: Coca-Cola, Suzuki, Skol, CCAA, Mc donald´s). b) Marca de certificação: usada para atestar (certificar) a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada. (Exemplos: Pró-espuma, ABIC, INMETRO). c) Marca coletiva: usada para identificar produtos ou serviços fornecidos por membros de uma determinada entidade.(Exemplos: Associação dos Cafeicultores da Região de Ribeirão Preto, Associação de vinicultores de São Bento do Sul). Obs.: Pelas definições de desenho industrial e marca, nota-se que ambos precisam ser visualmente perceptíveis. Ou seja, só sinais perceptíveis pela visão humana. Exemplos: Figura, Palavra, Letra, etc. Formas de proteção: Patente: * Invenções e * Modelos de utilidade Registro: * Desenhos Industriais e * Marcas A proteção por patente está sujeita a um exame prévio muito rigoroso, com observância de requisitos determinados na própria lei. Os direitos garantidos por esta modalidade tem alto grau técnico empregado em sua criação, o que justifica maior atenção do órgão responsável pela concessão do direito de uso exclusivo. Já a proteção por registro apesar de também estar sujeita a um exame prévio, este tem cunho superficial (meramente visual) sendo a proteção garantida logo após o pedido, com a publicação pelo INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial). Quem concede o direito de exploração exclusiva é o Estado, através de uma de suas autarquias, o INPI. Esse direito à exploração só surge a partir do momento da concessão, e não do depósito (pedido). Patente: É o reconhecimento de um direito de propriedade a uma pessoa que confere exclusividade de exploração do seu objeto, durante um determinado período, em todo o território nacional. Para patentear um objeto é necessário atender a três requisitos: Novidade: A lei diz que “a invenção e o modelo de utilidade serão considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica”. Mas o que isso quer dizer? Significa que tem que ser uma criação nova naquele campo de atuação, que o método de criação não pode ser conhecido, ordinário, já utilizado. Observa-se que não está atrelado ao resultado, para que aquilo faz, mas sim como aquilo faz. Atividade Inventiva: A criação deve decorrer de uma efetiva prática inventiva humana. Meras descobertas (≠ invenção) não são patenteáveis. Não se confunde com algo que já está na natureza, por exemplo, se você encontra um ‘princípio ativo’ de uma planta na floresta, diferente de qualquer outra já vista, isso constitui uma invenção? Não, é uma mera descoberta. Obs: Não confundir com o desenvolvimento químico, através de elementos da natureza. Exemplo, princípio ativo de uma planta com propriedades analgésicas que associada a outros elementos químicos para criar um remédio (desenvolvimento químico). Aplicação Industrial: É preciso que a criação seja reproduzível em escala industrial. Vigência: Os direitos de uso exclusivo têm cunho patrimonial e não vigoram eternamente. A patente tem prazo de duração determinado, sendo de 20 anos para a invenção e 15 para o modelo de utilidade, contados do depósito (pedido) de patente (data em que o pedido foi protocolado no INPI). Contudo, o prazo de duração do direito industrial não poderá ser inferior a 10 anos, para as invenções, ou 7 anos, para os modelos de utilidade, contados da concessão da patente. Obs.: Atendidas estas regras, não haverá prorrogação, em nenhuma hipótese, do prazo de duração da patente. Titularidade: Presume-se titular aquele que efetuou o depósito da patente no INPI, não cabendo ao INPI questionar a autoria da criação. O primeiro a depositar é que terá os direitos sobre a patente. Obs.: Não é uma presunção absoluta, mas sim, relativa. Caso quem primeiro apresentou a criação não for o verdadeiro dono, aquele que verdadeiramente a criou pode exigir a autoria provando que o depositante usurpou a ideia no INPI, sendo o judiciário um caminho alternativo. Ocorre que dificilmente o inventor trabalha sozinho, sendo extremamente frequente o concurso de colaboradores, sejam eles empregados ou prestadores de serviços autônomos, que serão tratados em conjunto. Nesses casos, pode ocorrer que a invenção seja desenvolvida primordialmente pelo colaborador, empregado ou prestador de serviços. Diante dessa situação, surge a indagação: quem é o titular da patente? Criações feitas por encomenda remunerada, a patente será do contratante (empregador). Neste caso a patente não recai sobre quem criou, mas sim sobre aquele que financiou o projeto. Obs.: Incide essa regra se não houver algum acordo prévio estipulando em contrário. Criações feitas por empregado fora do horário e estrutura do trabalho, a patente será dele, o empregado. Criações feitas por empregado sem relação com o contrato de trabalho, mas no horário do trabalho ou com a estrutura, materiais do empregador, a patente será divida (1/2 empregado e ½ empregador). Obs.: Se o empregado se demite e espera alguns meses para registrar sua patente, mesmo assim presume-se feitas na vigência do contrato de trabalho. Criações levadas ao INPI em até 1 ano do fim do contrato de trabalho. Licença compulsória: Em princípio, cabe ao titular da patente aferir a conveniência e oportunidade de conceder uma autorização ou licença para que terceiro use sua patente. Contudo, pode haver situações em que o titular será obrigado a licenciar terceiros na exploração da invenção ou do modelo de utilidade correspondente. São os casos de concessão de licença compulsória por abuso de direito, nos termos do art. 68, ou pelo interesse público e emergencial nacional, nos termos dos art. 71, ou ainda nas demais hipóteses expressas no art. 70, todos da Lei nº. 9.279/96. Evidentemente, os licenciados deverão remunerar o titular da patente, uma vez que esta não possui propósito punitivo, mas apenas de correção de eventuais disfunções geradas pela exclusividade. a) abuso de direito: Se passados 3 anos da concessão da patente, o seu titular não a explorar de modo satisfatório, subutilizá-la (utilizar abaixo de sua capacidade) ou cometer abuso do poder econômico, o Estado poderá determinar licença compulsória. b) Interesse público ou emergência nacional: Obs.: Tem caráter temporário. E o governo não pode escolher quem será o licenciado, nunca é restrita. É permitido licenciar todos os produtores aptos e devidamente credenciados. Obs.: A licença compulsória só será feita se não houver uma justa justificativa. Registro: Os desenhos industriais e marcas são protegidos através do Registro no INPI, para fins de concessão do direito de exploração exclusiva. O registro industrial é ato administrativo de natureza constitutiva, assim, o direito de utilização exclusiva não nasce da anterioridade em sua utilização, mas da anterioridade do registro. Vigência: O registro também tem prazo estabelecido na LPI que estabeleceu 10 (dez) anos para o desenho Industrial e para a marca, sendo que o marco inicial é a concessão pelo INPI. Obs.: Diferentemente da patente, o registro é passível de prorrogação. A lei permite a prorrogação do desenho industrial por até 03 (três) vezes, garantidos 05 (cinco) anos de prorrogação a cada vez. Acabada a terceira prorrogação, o bem cai em domínio público. Já o pedido de prorrogação de uso da marca é ilimitado, sendo concedida sempre por igual período. Ou seja, a cada 10 (dez) anos. Marca: Além de ter que respeitar a veracidade, pois a marca não pode induzir o consumidor a erro quanto à sua origem, qualidade, deve-se observar as proibições legais do art. 124 da LPI (sinais não registráveis como marca). Sendo assim, podemos dizer que a marca lícita é aquela que não incidiu nos impedimentos deste artigo e que não viola a ordem pública, bons costumes e a moral. Princípio da especialidade: As mesmas marcas ou parecidas podem ser usadas concomitantemente em outros ramos de atuação. Porém há exceção: Marcas de alto renome: uma vez registrada noBrasil são protegidas em todos os ramos. Duração: 5 anos. Marcas notórias (ou notoriamente conhecidas): marcas que, mesmo não registradas no Brasil, por serem muito famosas no seu ramo são protegidas juridicamente. Serve para marcas parecidas na pronuncia. Obs.: Só se pode registrar uma marca se se atua no ramo, tem que exercer a empresa, lembrando que a marca tem que estar disponível e não pode ser marcas notórias. Direito societário Sociedade: De acordo com o Código Civil, in verbis, “celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados” (art. 981). Elementos: Pode-se destacar na formulação de qualquer conceito de sociedade alguns elementos, quais sejam: A existência de duas ou mais pessoas; Reunião de capital e trabalho (fatores de produção); Atividade econômica (≠ atividades de mero gozo); Fins comuns e; Partilha de resultados. Requisitos gerais de validade: devem estar presentes necessariamente, Consenso; Objeto lícito e; Forma prescrita ou não defesa em lei. Consenso: Seja um contrato ou não, é certo que a constituição da sociedade pressupõe um ato de vontade que deve ser livremente manifestada por quem seja capaz para tanto diretamente, ou por meio dos representantes dos incapazes, quando permitida a participação deles. Todos os sócios devem manifestar a vontade de ingressar na sociedade e essa vontade deve ser isenta de vícios. Esse consentimento pode ser expresso ou implícito, mas deve ser exteriorizado de alguma forma. Objeto lícito: É o conjunto de atos que a sociedade se propõe a praticar. Tal objeto deve ser explicitado no ato constitutivo da sociedade de forma clara e determinado, devendo tratar-se de uma atividade econômica idônea, vale dizer, objeto possível, lícito e determinado, sob a pena de ser obstado o arquivamento do ato constitutivo. Forma: Podemos afirmar que a forma das sociedades comerciais é livre, sendo imposta a forma escrita tão somente para o gozo de certas vantagens. Portanto, a constituição de uma sociedade pode decorrer de um acordo expresso ou tácito, verbal ou escrito, desde que presentes os elementos específicos da configuração de uma sociedade. Requisitos específicos: nas sociedades devem estar presentes elementos específicos, que darão o tom societário ao ato jurídico. Pluralidade de sócios; Contribuição para o capital social; Participação nos lucros e nas perdas e; Affectio societatis. Pluralidade de sócios: Do próprio conceito de sociedade pode-se extrair a necessidade de pelo menos duas partes, uma vez que é contraditório ser sócio de si mesmo. Assim, prevalece como regra geral a obrigatoriedade da existência de pelo menos dois sócios para a configuração de uma sociedade, em oposição ao empresário individual que exerce a atividade sozinha. Há, porém, algumas exceções, senão vejamos: a) Sociedade subsidiária integral (art. 251, LSA) — É uma espécie de sociedade anônima que só tem um acionista, que tem que ser pessoa jurídica e nacional. A unipessoalidade é originária e permanente. b) Empresa pública (art. 37, XIX, CFRB) — É uma espécie de sociedade que só conta com um único sócio, qual seja, o ente federativo que o criou por lei (União, Estado ou Município). Sua unipessoalidade é originária e permanente. c) Art. 1.033, IV, CC — Quando faltar pluralidade de sócios, a sociedade poderá subsistir por até 180 dias. Nesse caso a falta de pluralidade é superveniente e, portanto transitória. Contribuição para o capital social: As sociedades existem para o exercício de uma atividade econômica e, por isso, necessitam de um patrimônio inicial, que será composto pelas contribuições dos sócios. Tal fundo inicial é o chamado capital social, para o qual todos os sócios devem contribuir. A existência de tal fundo é pressuposto necessário de qualquer tipo de sociedade, na medida em que representa o patrimônio inicial da sociedade, indispensável para o exercício da atividade comum e para dar aos terceiros, potenciais contratantes ou credores da sociedade, a necessária confiança. Participação nos lucros e nas perdas: Destinando-se à produção do lucro, nada mais lógico que a divisão desse lucro entre todos os membros. Tal divisão não precisa ser igualitária, pode e normalmente é feita de forma desigual, (competindo ao ato constitutivo determinar a forma de tal divisão, e, em caso de silêncio, tal distribuição será feita de forma proporcional à participação no capital social), mas deve abranger todos os sócios, vale dizer, não pode ser feita apenas em benefício de alguns. Em contrapartida à participação nos lucros, todos os sócios devem participar também nas perdas, expressão essa a ser entendida com atenção. A participação nas perdas não significa que o sócio seja obrigado diante de um prejuízo a desembolsar novas quantias, mas significa tão somente que pelo menos a sua contribuição para o fundo social deve entrar para cobrir as perdas, vale dizer, todos os sócios devem assumir os riscos inerentes à atividade comercial, podendo perder ao menos sua contribuição. A participação nas perdas pode ser limitada. Obs.: A responsabilização deles (sócios) ocorre de forma subsidiária, ou seja, os credores precisam executar os bens da sociedade antes de perseguir os bens dos sócios. Affectio societatis: a vontade de cooperação ativa dos sócios, a vontade de atingir um fim comum. Não se trata do simples consenso comum aos contratos em geral, mas de uma manifestação expressa de vontade no sentido do ingresso na sociedade e na consecução de um fim comum, é necessário que o resultado seja perseguido conjuntamente. Das sociedades: O código Civil de 2002 regula sete tipos societários, são eles: 1) Sociedade simples; 2) Sociedade em conta de participação; 3) Sociedade em nome coletivo; 4) Sociedade em comandita simples; 5) Sociedade anônima, 6) Sociedade limitada e; 7) Sociedade cooperativa. Obs.: Embora o CC/02 mencione a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações, estes tipos societários são regidos pela lei 6.404/76, aplicando-se o Código Civil somente quando a lei especial for omissa. A mesma ideia se aplica às sociedades cooperativas, que também contam com legislação especial, a saber, a lei 5.764/71. Classificação das sociedades: Critérios: 1) Personalidade Jurídica: Sociedades personificadas: Possui personalidade jurídica. Sociedades despersonificadas: Não possui personalidade jurídica. 2) Objeto: Sociedades empresárias Sociedades simples (Objeto não empresarial, regido pelo Código Civil). 3) Responsabilidade dos sócios: Sociedade de responsabilidade ilimitada Sociedade de responsabilidade limitada: Ltda e S/A. Sociedades não personificadas: Não são registradas Não há separação patrimonial Eficácia entre sócios (natureza contratual) Sociedade em comum: são aquelas que não tiveram seus atos constitutivos levados ao registro, conforme preceitua o art. 986, CC. Se não tiveram os atos constitutivos registrados não adquiriram personalidade jurídica; se não tem personalidade jurídica, esta sociedade não tem autonomia patrimonial, ou seja, não tem patrimônio próprio. Daí dizer-se que os bens e dívidas sociais constituem um patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. É como se tudo fosse de todos. Todos os bens são de todos os sócios. Todas as dívidas também, pois na sociedade em comum os sócios terão responsabilidade ilimitada. E somenteos sócios podem administrar. Essa responsabilidade ilimitada é subsidiária, cabendo aplicação do benefício de ordem. Primeiro serão executados os bens afetados à atividade empresarial; se não forem suficientes, serão executados os bens particulares dos sócios. Apenas o sócio que contratou em nome da sociedade em comum não fará jus ao benefício de ordem, ou seja, não pode exigir que primeiro sejam executados os bens relacionados com a empresa. Sociedade em conta de participação: Nesta modalidade social temos dois tipos de sócios: a) Sócio ostensivo e; b) Sócio participante ou oculto. 1) O sócio ostensivo é aquele que desempenha toda a atividade empresarial, pois conhece a expertise do ramo. É ele quem contrata com fornecedores, empregados, quem fiscaliza a execução da empresa etc. 2) Já o sócio participante, é também chamado de sócio oculto porque não aparece. É um mero investidor, entra na sociedade com o capital. Não se obriga perante terceiros. Se intervier nessas relações passará a ter responsabilidade solidária com o sócio ostensivo (somente nas relações nas quais intervier). Sociedades personificadas A pessoa jurídica começa com o registro: a) Junta Comercial b) Cartório (Sociedade simples). Há a separação patrimonial Há dois modelos: 1) Primeiro: Não limitam a responsabilidade dos sócios Responsabilidade subsidiária (primeiro eu esgoto a possibilidade da Pessoa Jurídica e só após, se o patrimônio desta não for suficiente, volta- se contra o patrimônio dos sócios). A este fenômeno dá-se o nome de benefício da ordem. São as Sociedades em nome coletivo, Sociedade simples e Sociedade em comandita. 2) Segundo: Limitam a responsabilidade dos sócios Obs.: A limitação dos sócios, quando aplicada, é até o valor do capital não integralizado. (Integralizado = valor da quota devidamente pago à sociedade) Exceção à limitação quando é mal usado, ou seja, fere os princípios da Boa-fé e o da Função social. São as Sociedades limitadas, sociedades anônimas. Obs.: Algumas sociedades podem ter responsabilidade limitada e ilimitada, em sua característica e função específica, quais sejam: a) Sociedade em comandita b) Sociedade cooperativa O caso da Comandita: Comandita por ações: não há limite para a alienação das ações, é livre. Comandita simples (quota): pode haver regras para a alienação de quotas, prevista no contrato. a) Comanditado: é aquele que administra, só pode ser pessoa física e tem responsabilidade ilimitada. b) Comanditário: é aquele que não pode administrar, podem ser pessoas físicas ou jurídicas, com responsabilidade limitada.
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